Landesverwaltungsgericht Wien VGW-011/017/7161/2021

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 19.10.2021
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2021:VGW.011.017.7161.2021

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Mag. Föger-Leibrecht über die Beschwerde des Herrn A. B., vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 64 vom 14.04.2021, Zl. MA64/…/2021, betreffend Bauordnung für Wien (BO f. Wien), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14.09.2021, entschieden und

zu Recht e r k a n n t:

I.Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als der Tatzeitraum „01.01.2021 bis 18.01.2021“ zu lauten hat: Der im Übrigen auf die ausschließliche Bekämpfung der Strafhöhe eingeschränkten Beschwerde wird insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe auf EUR 300,--, bei Uneinbringlichkeit 3 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe herabgesetzt wird. Dementsprechend reduziert sich der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens bei der belangten Behörde gemäß § 64 Abs. 2 VStG auf EUR 30,-- , das sind 10 % der verhängten Geldstrafe.“

II.Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

III.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses lautet wie folgt:

„Datum: 31.08.2020 - 18.01.2021

Ort: Wien, C.-gasse ident D.-gasse,

EZ …, KG E.

Funktion: handelsrechtlicher Geschäftsführer der (unbeschränkt

haftenden Gesellschafterin) G. GmbH (vormals: F. Projektverwaltung GmbH)

Firma F. GmbH Co KG

mit Sitz Wien, Geschäftsanschrift: Wien, H.-gasse

Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der G. GmbH (vormals: F. Projektverwaltung GmbH), welche unbeschränkt haftende Gesellschafterin der F. GmbH Co KG mit Sitz in Wien, Geschäftsanschrift: Wien, H.-gasse ist, zu verantworten, dass die F. GmbH Co KG als Alleineigentümerin des Gebäudes auf der Liegenschaft in Wien, C.-gasse ident D.-gasse, EZ … der Katastralgemeinde E., für welche Bauführung die konsumierte Baubewilligung mit Bescheid vom 22.4.2013 zur Zahl MA37/…9-1/2012 und mit 1. Planwechselbescheid vom 21.12.2015 zur Zahl MA37/…-2014-92 erteilt und die diesbezügliche Fertigstellungsanzeige als vollständig belegt mit 7.3.2018 zur Kenntnis genommen wurde,

in der Zeit von 31.8.2020 bis 18.1.2021

unterlassen hat, vor dieser Liegenschaft entlang der Front C.-gasse einen bauordnungsgemäßen Gehsteig (gemäß Punkt III. des Bescheides der MA 37 - Baupolizei vom 21.12.2015 zur Zahl MA37/…-2014-92 herzustellen bzw. herstellen zu lassen, zumal der vorhandene Gehsteig hinsichtlich der Höhenlage, Lage und Bauart nicht entspricht, da - am vorhandenen Gehsteig an der Front C.-gasse

1. die Randbegrenzung aus 7“ Granitwürfelsteinen statt gestocktem Granitrandstein 20/24 cm, auf geschalter Rückenstütze aus Beton der Güte C 20/25 X0 gemäß RVA 08.18.01 besteht,

2. der Gehsteigbelag aus Asphaltbeton statt 2,0 cm Gussasphalt - glatt, abgestreut (MA 4, 90/10, M2, G3) auf 10,0 cm Unterlagsbeton C 20/25/X0/GK 32 oder 10,0 cm bituminöser Tragschicht (AC 16 trag, 70/100, T2, G6) auf 10,0 cm ungebundener oberer Tragschicht (Kantkorn) auf Unterbauplanum besteht und

3. hinsichtlich der Höhenlage und Lage nicht entspricht, da der Gehsteig Setzungen im Saumbereich und kippende Steine aufweist.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 135 Abs. 1 der Bauordnung für Wien (BO für Wien), LGBI. für Wien Nr. 11/1930 in der Fassung LGBl. für Wien Nr. 69/2018 in Verbindung mit § 54 Abs. 1 der Bauordnung für Wien (BO für Wien), LGBl. für Wien Nr. 11/1930 in der Fassung LGBl. für Wien Nr. 25/2014 und § 54 Abs. 2 und 4 der Bauordnung für Wien (BO für Wien), LGBl. für Wien Nr. 11/1930 in der Fassung LGBl. für Wien Nr. 25/2014

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist,

Ersatzfreiheitsstrafe von

€ 1.950,00 13 Stunden gemäß § 135 Abs. 1 BO für Wien.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 195,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher € 2.145,00

Die F. GmbH Co KG haftet für die mit diesem Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen, Herr J. K., verhängte Geldstrafe von € 1.950,00 und die Verfahrenskosten in der Höhe von € 195,00 sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs.7 VStG zur ungeteilten Hand. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.“

In der dagegen fristgerecht erhobenen Beschwerde weist der Einschreiter darauf hin, dass mit Bescheid der MA 37 vom 28.11.2017, Zl. MA 37/…-2014-94 sei die Frist für die Herstellung des Gehsteiges bis zum 31.12.2020 festgesetzt worden. Das zuständige Baumeisterbüro sei davon ausgegangen, dass die MA 28 informieren werde, wann die Arbeiten am Gehsteig durchgeführt werden könnten. Darauf habe man sich verlassen. Nach Bekanntwerden der Umstände sei die Herstellung des Gehsteiges unverzüglich veranlasst worden.

Aufgrund einer Nachfrage durch das erkennende Verwaltungsgericht teilt die MA 28 mit Schreiben vom 13.07.2021 Folgendes mit:

„Im Jahre 2017 war für den Bereich C.-gasse ident D.-gasse ein Projekt der MA 28 geplant. Daher wurde zum damaligen Zeitpunkt dem Bauwerber die Gehsteigherstellung in diesem Bereich untersagt.

Um eine Fertigstellungsanzeige bei der MA 37 zu erlangen musste der Bauwerber um Fristerstreckung zur Herstellung des Gehsteiges bei der MA 28 ansuchen.

Mit dem Schreiben … der MA 28 vom 17.11.2017 wurde einer Fristerstreckung auf jederzeitigen Widerruf für einen Zeitraum von maximal 3 Jahren zugestimmt.

Ein konkretes Schreiben, ab wann die Herstellung des Gehsteiges durchzuführen ist erging von der MA 28 nicht. Jedoch wäre der Gehsteig innerhalb dieser 3 Jahre herzustellen gewesen.“

Am 14.09.2021 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem erkennenden Verwaltungsgericht Wien statt, zu der der Beschwerdeführer und sein Vertreter ladungsgemäß erschienen sind. Der Beschwerdeführer weist auf den Bescheid der MA 28 hin und zeigt sich im Übrigen einsichtig. Die Beschwerde wird mit Ausnahme des Tatzeitraumes auf die Bekämpfung der Strafhöhe eingeschränkt.

Im Anschluss der Verhandlung wurde das Erkenntnis mündlich verkündet.

Mit Schreiben vom 17.09.2021 wurde seitens der MA 64 die schriftliche Ausfertigung des Erkenntnisses beantragt.

Nach Durchführung des ergänzenden Ermittlungsverfahrens steht folgender Sachverhalt fest:

Vor der Liegenschaft Wien, C.-gasse ident D.-gasse war im Tatzeitraum ein trittsicherer Gehsteig vorhanden. Im Zuge der mit Baubescheid vom 22.4.2013, Zl. MA 37/…9-1 bewilligten Herstellung eines Zubaus zu einem Wohngebäude wurde auch die Herstellung eines Gehsteiges nach den näher genannten Angaben vorgeschrieben. Mit Bescheid vom 28. November 2017 wurde die Frist zur Herstellung des Gehsteiges von der MA 28 auf 31.12.2020 erstreckt. Am 7. März 2018 wurde die Fertigstellungsanzeige eingebracht. Am 18.01.2021 wurde eine Erhebung auf der gegenständlichen Liegenschaft durch die MA 28 durchgeführt und festgestellt, dass der vorhandene Gehsteig an der Front C.-gasse der Höhenlage und Bauart nicht der Vorschreibung der Baubewilligung entspricht.

Diese Feststellungen entsprechen der Aktenlage und dem Beschwerdevorbringen und sind unstrittig.

Darüber wurde erwogen:

Die gesetzlichen Bestimmungen der BO für Wien zur Gehsteigherstellung lauten auszugsweise:

„§ 54 (1) Bei Herstellung eines Neu-, Zu- oder Umbaues im Bauland oder einer fundierten Einfriedung an einer Baulinie ist der Eigentümer (Miteigentümer) des Gebäudes bzw. der Einfriedung verpflichtet, in der vollen Länge der Baulinien des Bauplatzes oder Bauloses, auf dem der Neu-, Zu-, oder Umbau bzw. die Einfriedung hergestellt wird, in der von der Behörde bekanntgegebenen Breite, Höhenlage und Bauart (Abs. 2) einen Gehsteig herzustellen. Als Gehsteig gelten auch Verkehrsflächen oder Teile einer solchen, die vorwiegend dem Fußgängerverkehr vorbehalten sind und deswegen entweder nicht befahrbar ausgestaltet oder von einem etwaigen Fahrstreifen baulich nicht getrennt bzw. durch Randsteine gegen andere Teile der Verkehrsfläche nicht abgegrenzt sind. Der Gehsteig ist, wenn der Bebauungsplan im Querschnitt der Verkehrsfläche nicht anderes bestimmt, an der Baulinie herzustellen. Bei Eckbildungen erstreckt sich die Verpflichtung auch auf die Eckflächen. Bei der Herstellung bloß einer nicht fundierten Einfriedung an der Baulinie ist nach den Grundsätzen dieses Absatzes ein Gehsteig in vorläufiger Bauart herzustellen.

(2) Mit der Erteilung der Baubewilligung für einen Neu-, Zu- oder Umbau im Bauland oder eine fundierte Einfriedung an einer Baulinie hat die Behörde die Breite, Höhenlage und Bauart des Gehsteiges nach den Bestimmungen des Bebauungsplanes und der nach Abs. 13 über die Beschaffenheit der Gehsteige und ihren baulichen Anlagen erlassenen Verordnungen bekannt zu geben

….

(4) Die Verpflichtung zur Herstellung eines Gehsteiges ist bis zur Beendigung der Bauführung zu erfüllen. Nötigenfalls hat die Behörde dem Eigentümer des Bauwerks den Auftrag zu erteilen, einen den Vorschriften entsprechenden Gehsteig herzustellen.

….

(8) Tritt die Verpflichtung zur Gehsteigherstellung ein und liegt vor der Liegenschaft bereits ein den geltenden Vorschriften entsprechender Gehsteig, so gilt die Verpflichtung als erfüllt. Die Verpflichtung gilt auch als erfüllt, wenn vor der Liegenschaft bereits ein Gehsteig in einwandfreiem (trittsicherem) Zustand liegt, der lediglich hinsichtlich der Bauart den geltenden Vorschriften nicht entspricht. Etwa erforderliche Instandsetzungen eines von der Gemeinde bereits übernommenen Gehsteiges sind von der Gemeinde auf ihre Kosten durchzuführen. Wurde der Gehsteig jedoch auf Kosten der Gemeinde hergestellt oder wurde von der Gemeinde eine Teilleistung (Vorleistung) zur Gehsteigherstellung erbracht oder wurde von der Gemeinde auf Grund einer Änderung der Bestimmungen über die Beschaffenheit des Gehsteiges ein übernommener Gehsteig diesen Bestimmungen entsprechend abgeändert, hat der zur Gehsteigherstellung Verpflichtete der Gemeinde Kostenersatz zu leisten; etwa erforderliche Instandsetzungen sind auch in diesem Falle von der Gemeinde auf ihre Kosten durchzuführen.

….

(10) Vor der Ausführung oder Änderung eines Gehsteiges ist durch einen nach den für die Berufsausübung maßgeblichen Vorschriften Berechtigten die Aussteckung der Höhenlage und der Breite vorzunehmen. Über die Aussteckung ist ein Absteckprotokoll mit Skizze zu verfassen, das von dem zur Gehsteigherstellung Verpflichteten der Behörde zur Information in elektronischer Form zu übermitteln ist.

(11) Nach Herstellung des Gehsteiges ist um die Feststellung seiner vorschriftsgemäßen Herstellung bei der Behörde anzusuchen. Mit Rechtskraft dieser Feststellung geht der Gehsteig in das Eigentum der Gemeinde über. Die Erhaltungspflicht für den Gehsteig verbleibt jedoch dem Eigentümer (Miteigentümer) des Bauwerkes oder der unbebauten Liegenschaft, vor der ein Gehsteig hergestellt worden ist, bis zu ihrer Übernahme durch die Gemeinde.

…

(13) Die Landesregierung kann durch Verordnung nähere Vorschriften über die Beschaffenheit der Gehsteige und ihrer baulichen Anlagen nach dem vom Bebauungsplan beabsichtigten örtlichen Stadtbild, den im Bebauungsplan festgesetzten Breiten der öffentlichen Verkehrsflächen und Höhenlage und dem voraussichtlichen Fußgängerverkehr unter Berücksichtigung der neuesten Erkenntnisse der technischen Wissenschaften und der bisherigen ortsüblichen Ausführung, über die Dauer der Erhaltungspflicht, die grundsätzlich fünf Jahre nicht übersteigen darf und über dieses Ausmaß nur anlässlich der Übernahme des Gehsteiges zu dessen Instandsetzung erstreckt werden darf, über die Übernahme des Gehsteiges durch die Gemeinde, die während der Wintermonate grundsätzlich nicht erfolgen darf, und über die Abkürzung der Dauer der Haftung im Zusammenhang mit der Aufgrabung des Gehsteiges für öffentliche Zwecke erlassen.“

Vor der gegenständlichen Liegenschaft befindet sich ein trittsicherer Gehsteig, der jedoch der erteilten Baubewilligung nicht entspricht. Dieser Umstand wurde vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten. Bestritten wird jedoch der Tatzeitraum, zumal die Frist für die Herstellung des Gehsteiges von der Behörde (MA 28) bis zum 31.12.2020 erstreckt wurde. Da es sich bei dem Fristerstreckungsbescheid um keinen Bauauftrag handelt, dessen Erfüllungsfrist für die Strafbarkeit des Verhaltens unbeachtlich wäre, war diese Fristerstreckung sehr wohl beachtlich und der Tatzeitraum spruchgemäß abzuändern.

Da der Beschwerdeführer im Zuge der mündlichen Verhandlung seine Beschwerde, abgesehen vom Tatzeitraum, in der mündlichen Verhandlung auf die Bekämpfung der Strafhöhe einschränkte, ist der übrige Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und war nur mehr die Strafbemessung zu überprüfen.

Gemäß § 135 Abs. 1 Bauordnung für Wien werden Übertretungen dieses Gesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen, unbeschadet der Abs. 2 und 3, mit Geld bis zu 50.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, bestraft.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommende Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Im Einzelnen ist festzustellen, dass die vorliegende Tat das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Bauvorschriften schädigte und war der Unrechtsgehalt der Tag daher nicht bloß geringfügig.

Dass die Einhaltung der gegenständlich verletzten Verwaltungsbestimmungen eine besondere Aufmerksamkeit gefordert hätte oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer vermieden hätte können, ist nicht hervorgekommen. Der vom Beschwerdeführer beauftragte Baumeister hat irrtümlich angenommen, dass er noch einmal von der Behörde verständigt werde, wenn er den Gehsteig fertigstellen könne. Eine entsprechende Anfrage bei der Baubehörde vor Ablauf der eingeräumten Frist wurde nicht gemacht. Daher war von Verschulden in Form von Überwachungsverschulden auszugehen.

Die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit wurde bereits von der belangten Behörde ausreichend mildernd gewürdigt. Mangels Angaben war von durchschnittlichen Einkommensverhältnissen auszugehen und ist der Beschwerdeführer jedenfalls Miteigentümer der gegenständlichen Liegenschaft. Sorgepflichten bestehen nicht.

In Ansehung dieser Strafzumessungsgründe war die Strafe unter Bedachtnahme auf den kurzen Tatzeitraum, den geringeren Grad des Verschuldens in Form von Überwachungsverschulden, das Vorhandenseins eines trittsicheren Gehsteigs und der aus diesem Grund großzügig bewilligten Fristerstreckung bis 31.12.2020 spruchgemäß herabzusetzen. Aufgrund des guten persönlichen Eindruckes des Beschwerdeführers erscheint diese Strafe ausreichend, um ihn von der Begehung ähnlicher Verwaltungsübertretungen abzuhalten. Von einer weiteren Herabsetzung der nunmehr im untersten Bereich des bis zu EUR 50.000,00 reichenden Strafsatzes festgesetzten Strafe war aus generalpräventiven Überlegungen abzusehen.

Auch die Ersatzfreiheitsstrafe berücksichtigt die o.a Strafzumessungsgründe mit Ausnahme der persönlichen Verhältnisse.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die angeführten Bestimmungen.

Der Beitrag zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens richtet sich nach der Höhe der verhängten Geldstrafe und steht mit dem Strafausspruch im Zusammenhang. Der entsprechende Kostenausspruch war im Spruch zu ergänzen, zumal es zu einem EDV-Fehler bei der Datenübernahme gekommen war und § 62 Abs.4 AVG hier Anwendung findet.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.