Landesverwaltungsgericht Wien VGW-021/020/4055/2020

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.01.2021
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2021:VGW.021.020.4055.2020

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Dr. Schopf über die Beschwerde des Herrn A. B. gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ... Bezirk, vom 03.03.2020, Zl. MBA/..., betreffend das Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG),

zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde in der Schuldfrage insoweit stattgegeben, als die Tatanlastung in Punkt 2) nach der Wortfolge „…, als auf der Verpackung (außen)“ wie folgt lautet „bei allen drei pflanzlichen Raucherzeugnissen die Buchstabengruppe „CBD“ suggerierte, dass die Produkte einen Nutzen für die Gesundheit hätten und zusätzlich bei „CBD Blüten ... Wiesn 6g“ und „CBD Blüten ... Melon“ die Angabe „biologisch“ suggerierte, dass diese Produkte ökologische Eigenschaften besäßen. Hinsichtlich der Tatanlastung „B) die Wirter „Pinneapple“ und „Melon“ Elemente sind, die einem Lebensmittel ähneln“ wird das Straferkenntnis aufgehoben und das diesbezügliche Verfahren nach § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt.

Im Übrigen wird die Beschwerde in der Schuldfrage als unbegründet abgewiesen.

In der Straffrage wird der Beschwerde zu Punkt 1) insoweit Folge gegeben, als die drei Geldstrafen von jeweils EUR 500,00, Ersatzfreiheitsstrafen jeweils 9 Stunden auf jeweils EUR 300,00, Ersatzfreiheitsstrafen jeweils 7 Stunden herabgesetzt werden. Dementsprechend verringert sich der behördliche Ausspruch der Verfahrenskosten auf jeweils EUR 30,00, insgesamt EUR 90,00. Die Strafsanktionsnorm lautet „§ 14 Abs. 1 Z 1 Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG). Zu Punkt 2) wird der Beschwerde insoweit stattgegeben, als der behördliche Straf- und Kostenausspruch behoben wird.

Der Ausspruch über die Haftung der H. GmbH nach § 9 Abs. 7 VStG für Geldstrafen, Verfahrenskosten sowie sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen wird mit den nunmehr verminderten Beträgen hinsichtlich Punkt 1) bestätigt.

II. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit angefochtenem Straferkenntnis wurde der Beschuldigte und Beschwerdeführer zusammengefasst schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der H. GmbH mit Sitz in Wien, I.-straße zu verantworten, dass diese Gesellschaft am 10.4.2019 in ihrem Betrieb in Wien, I.-straße (H.) pflanzliche Raucherzeugnisse, nämlich „CBD Blüten Pineapple …“, „CBD Blüten ... Wiesn 6g“ und „CBD Blüten ... Melon“ durch Bereithalten in Verkehr gesetzt habe, welche nicht dem TNRSG entsprochen hätten, als 1) jeweils der gesundheitsbezogene Warnhinweis „Das Rauchen dieses Produktes schädigt Ihre Gesundheit“ auf der vorderen und hinteren äußeren Fläche der Packung nicht vorhanden gewesen sei und 2) auf der Verpackung (außen) die Buchstabengruppe „CBD“ suggeriert habe, dass das Produkt einen Nutzen für die Gesundheit habe, die Wirter „Pineapple“ und „Melon“ Elemente seien, die einem Lebensmittel ähnelten und die Angabe „biologisch“ bei „CBD Blüten ... Wiesn 6g“ und „CBD Blüten ... Melon“ suggeriert habe, dass diese Produkte biologische Eigenschaften besäßen. Wegen Übertretung der im Spruch genannten Normen wurden Geldstrafen, für den Fall deren Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen verhängt, ein behördlicher Verfahrenskostenbeitrag zur Zahlung vorgeschrieben und die Haftung der H. GmbH nach § 9 Abs. 7 VStG ausgesprochen.

In der dagegen gerichteten Beschwerde wird der Rechtsstandpunkt des Beschwerdeführers ausführlich dargelegt und in der Sache zusammengefasst im Wesentlichen eingewandt, bei den verfahrensgegenständlichen Handelswaren, welche die Gesellschaft bei einem österreichischen Großhandelsunternehmen gekauft habe, handle es sich ausschließlich um verpackte ganze und unbehandelte Hanfblüten aus zertifiziertem Nutzhanf. Die Herstellung und Verpackung erfolge ausschließlich durch den Hersteller beziehungsweise Großhändler und sei das natürliche und unbehandelte Produkt der Nutzhanfpflanze eine frei verkäufliche Handelsware, wobei Nutzhanf auch als Lebensmittel zugelassen sei. Jedenfalls sei eine Unterscheidung zwischen dem bloßen Produkt und einem Erzeugnis zu treffen. Die behördliche Rechtsauslegung, nämlich die Pauschalierung aller getrockneter pflanzlicher Erträge als pflanzliche Raucherzeugnisse sei schlichtweg unrichtig. Der Beschuldigte habe zu keiner Zeit pflanzliche Raucherzeugnisse zum Verkauf angeboten. Die gegenständlichen Produkte seien vom Hersteller beziehungsweise Großhändler rechtskonform verpackt und seien in vielen Einzelhandelsgeschäften zum Verkauf angeboten worden. Einzig der Umstand, dass es sich bei dem gegenständlichen Geschäft um einen „Growshop“ handle, habe die Behörde zur Einstufung der Handelsware als Raucherzeugnis veranlasst. Eine derartige Unterstellung beim Verkauf in Reformhäusern und Drogeriemärkten sei behördlicherseits nicht erfolgt. Zu den unter Punkt 2) im Straferkenntnis erhobenen Vorwürfen bringt die Beschwerde weiters vor, zum Tatzeitpunkt sei der natürliche Pflanzenstoff „Cannabidiol“ weitgehend unbekannt gewesen und könne bei der Beurteilung der Verkehrsgeltung der Bezeichnung „CBD“ nicht per se von der Gegenwart auf den Tatzeitpunkt geschlossen werden. Abgesehen davon sei die Meinung über die positiven Eigenschaften von Cannabidiol jedenfalls eine Mindermeinung. Im Übrigen stelle die Abkürzung „CBD“ weder ein „Merkmal“ noch eine „Element“ im Sinne des § 5d Abs. 1 Z 2 TNRSG dar. „Pineapple“ wie auch „Melon“ seien als Bezeichnung für Geschmack oder Geruch, eventuell auch als Angabe über beigegebene Aromastoffe zu verstehen. § 5d Abs. 1 Z 5 TNRSG sei zu Unrecht gegenständlich angewendet worden. Beantragt wurde daher, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung das Straferkenntnis ersatzlos zu beheben oder das Verfahren an die Behörde zurückzuverweisen.

In einer Stellungnahme vom 19.06.2020 führte die AGES aus:

„Im Rahmen der am 10.4.2019 im Betrieb H., I.-straße, Wien gemäß § 9 des Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetzes BGBl. Nr. 431/1995 idgF (TNRSG) durchgeführten Kontrolle wurden fünf Proben (...8-001 bis -005) gezogen.

Bei den vorliegenden Proben handelt es sich laut Probenbeschreibung und Fotos (Anhang im Amtlichen Kontroll- und Untersuchungszeugnis ...8) um getrocknete Pflanzenteile (Hanfblüten).

Bei zwei dieser Proben (...8-001 "CBD Blüten K. L." und ...8- 002 "Blüten M. N.") lag der Gehalt an Gesamt-THC bezogen auf die Trockensubstanz über 0,3 %. Sie unterliegen daher dem Bundesgesetz über Suchtgifte, psychotrope Stoffe und Drogenausgangsstoffe (Suchtmittelgesetz) BGBl. I Nr. 112/1997.

ad 1) Einstufung als pflanzliches Raucherzeugnis

Wie in der Beschwerde angeführt ist ein pflanzliches Raucherzeugnis gemäß § 1 Z 1d Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG), BGBl. Nr. 431/1995 idgF ein Erzeugnis auf der Grundlage von Pflanzen, Kräutern oder Früchten, das keinen Tabak enthält und mittels Verbrennungsprozesses konsumiert werden kann.

In der Beschwerde wird angegeben, dass „unbehandelte Früchte bloß das Produkt, also den Ernteertrag darstellen (vgl. Urprodukteverordnung), und dies von Erzeugnissen jedenfalls zu unterscheiden sind. … Hanfblüten … sind keine Erzeugnisse, sondern bloß das Produkt einer … Pflanze … aus welcher, infolge Erzeugnisse hergestellt werden können.“.

Die Begriffe „Produkt“ und „Erzeugnis“ werden in der zitierten Urprodukteverordnung BGBl. II Nr. 410/2008 nicht explizit definiert. Es wird in § 1 lediglich festgelegt, welche Produkte als der land- und forstwirtschaftlichen Urproduktion zugehörig gelten. Die Urprodukteverordnung basiert auf § 2 Abs. 3a der Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194. In § 2 der Gewerbeordnung wird angegeben, auf welche Tätigkeiten sie nicht anzuwenden ist. Dabei findet sich auch unter Abs. 1 Z 4 lit. c als Ausnahme „der Verkauf unverarbeiteter pflanzlicher Erzeugnisse. Wäre die Annahme des Beschwerdeführers korrekt, dass geerntete Pflanzen(teile) Produkte sind und daraus durch Verarbeitung erst Erzeugnisse hergestellt werden, dann wäre die Angabe „unverarbeiteter pflanzlicher Erzeugnisse“ ein Widerspruch in sich. Dann könnte es ja gar keine unverarbeiteten Erzeugnisse auf Pflanzenbasis geben, denn diese wären dann ja keine Erzeugnisse, sondern pflanzliche Produkte.

Die Begriffe „Produkt“ und „Erzeugnis“ werden aber auch in anderen rechtlichen Vorschriften unterschiedlich verwendet:

 Gesetz über den Schutz von Pflanzen vor Schadorganismen (Wiener Pflanzenschutzgesetz), LGBl. Nr. 36/2002

Gemäß § 2 Z 2 sind Pflanzenerzeugnisse unverarbeitete oder durch einfache Verfahren bearbeitete Erzeugnisse pflanzlichen Ursprungs, soweit sie nicht Pflanzen sind;

 Bundesgesetz zum Schutz vor gefährlichen Produkten (Produktsicherheitsgesetz 2004), BGBl. I Nr. 16/2005

Gemäß § 3 Z 1 ist ein „Produkt“ jede bewegliche Sache einschließlich Energie, auch wenn sie Teil einer anderen beweglichen Sache oder mit einer unbeweglichen Sache verbunden worden ist, die – auch im Rahmen der Erbringung einer Dienstleistung – für Verbraucher/innen bestimmt ist oder unter vernünftigerweise vorhersehbaren Bedingungen von diesen benutzt werden könnte, selbst wenn sie nicht für diese bestimmt ist.

 Bundesgesetz über die Haftung für ein fehlerhaftes Produkt (Produkthaftungsgesetz), BGBl. Nr. 99/1988

Gemäß § 4 ist ein „Produkt“ jede bewegliche körperliche Sache, auch wenn sie ein Teil einer anderen beweglichen Sache oder mit einer unbeweglichen Sache verbunden worden ist, einschließlich Energie.

Da die Begriffe „Produkt“ und „Erzeugnis“ vom Gesetzgeber in den einzelnen Vorschriften unterschiedlich verwendet werden und im TNRSG der Begriff „Erzeugnis“ nicht näher definiert wird, wäre jede Ableitung aus einer anderen Gesetzesmaterie völlig willkürlich und ist daher nicht zulässig.

Daher sind die Proben

...8-003 "CBD Blüten Pineapple ..." ...8-004 "CBD Blüten ... Wiesn 6g" ...8-005 "CBD Blüten ... Melon"

als pflanzliche Raucherzeugnisse gemäß § 1 Z 1d TNRSG einzustufen.

ad 2 A) Angabe „CBD“

Gemäß § 10f Abs. 4 iVm § 5d Abs. 1 Z 2 TNRSG dürfen weder die Packung noch die Außenverpackung von pflanzlichen Raucherzeugnissen Elemente oder Merkmale aufweisen, die suggerieren, dass das pflanzliche Raucherzeugnis einen Nutzen für die Gesundheit hat.

Unter Elemente und Merkmale fallen laut § 5d Abs. 3 insbesondere Texte, Symbole, Namen, Markennamen, figurative und sonstige Zeichen.

Somit handelt es sich bei der Angabe „CBD“ um ein Element im Sinne des § 5d Abs. 3.

Im Internet gibt es zahllose Beiträge, die die (mögliche) Wirkung und (mögliche) gesundheitsfördernde Aspekte von CBD loben. Unter anderem wird CBD eine angstlösende, nervenzellenschützende, antipsychotische, entzündungshemmende, Brechreiz hemmende, schmerzhemmende und muskelerschlaffende (krampflösende) Wirkung zugeschrieben. Dies wurde auch bereits im Informationsschreiben des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Konsumentenschutz vom 19.10.2018, Geschäftszahl: BMASGK-22710/0006-IX/17/2018, festgehalten.

In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass die Probenahme der gegenständlichen Proben am 10.4.2019 erfolgte. Zu diesem Zeitpunkt wurden von den Medien bereits so massive Anpreisungen bezüglich CBD publiziert, dass das BMASGK diesen Umstand in einem Informationsschreiben festhielt.

Daher gewann der Konsument bereits zum Tatzeitpunkt allein auf Grund der täglichen Informationen/Werbungen im Internet und in Zeitungen und Zeitschriften den Eindruck, dass CBD bzw. CBD-haltige Produkte einen gesundheitlichen Nutzen aufweisen.

§ 10f Abs. 4 iVm § 5d Abs. 1 Z 2 TNRSG zielt nicht darauf ab, dass tatsächlich ein gesundheitlicher Nutzen oder gar eine medizinische Wirkung gegeben sein muss. Es genügt, dass das Element (in diesem Fall die Angabe „CBD“) diesen Nutzen suggeriert.

ad 2 B) Angabe „Pineapple“ und „Melon“

Gemäß § 10f Abs. 4 iVm § 5d Abs. 1 Z 4 dürfen weder die Packung noch die Außenverpackung von pflanzlichen Raucherzeugnissen Elemente oder Merkmale aufweisen, die einem Lebensmittel- oder Kosmetikerzeugnis ähneln.

Unter Elemente und Merkmale fallen laut § 5d Abs. 3 insbesondere Texte, Symbole, Namen, Markennamen, figurative und sonstige Zeichen. Somit handelt es sich bei den Angaben „Pineapple" und “Melon“ um Elemente im Sinne des § 5d Abs. 3.

§ 10f Abs. 4 iVm § 5d Abs. 1 Z 4 zielt nicht darauf ab, dass das gesamte Produkt einem Lebensmittel ähnlich sieht oder vom Konsumenten mit einem Lebensmittel verwechselt werden kann.

Diese Gesetzesstelle besagt, dass das Element keinem Lebensmittel ähneln darf. Die Angaben „Pineapple“ und „Melon“ ähneln zweifelsfrei Lebensmitteln.

ad 2 C) § 5d Abs. 1 Z 5 TNRSG

Das Gutachten des Amtlichen Kontroll- und Untersuchungszeugnisses bezieht sich nicht auf die Vorgaben des § 5d Abs. 1 Z 5.

Es wurde festgestellt, dass gemäß § 10f Abs. 4 iVm § 5d Abs. 1 Z 2 weder die Packung noch die Außenverpackung von pflanzlichen Raucherzeugnissen Elemente oder Merkmale aufweisen dürfen, die suggerieren, dass ein bestimmtes Erzeugnis ökologische Eigenschaften habe.

Wie oben bereits ausgeführt, fallen unter Elemente und Merkmale laut § 5d Abs. 3 insbesondere Texte, Symbole, Namen, Markennamen, figurative und sonstige Zeichen. Die Angabe "Biologisch" ist daher ein Element im Sinne des § 5d Abs. 3 und suggeriert, dass das Produkt ökologische Eigenschaft besitzt.“

Ergänzend führte der BMSPGK im Vorlageschreiben aus:

„Das BMSGPK erlaubt sich, zu Punkt 1. der Stellungnahme ergänzend wie folgt auszuführen:

Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 6. April 2017 festgestellt, dass Waren, die einen ersten Trocknungsprozess durchlaufen haben und anschließend kontrolliert feuchtgehalten wurden, Glycerin enthalten und sich nach einfacher Verarbeitung durch Zerkleinerung oder händisches Schneiden (wahlweise erst auch durch den Konsumenten) zum Rauchen eignen, unter den Begriff „Rauchtabak“ im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 2011/64/EU (Richtlinie über Struktur und die Sätze der Verbrauchsteuern auf Tabakwaren) fallen.

Daraus folgt aus ho. Sicht, dass auch unzerkleinerte Hanfblüten als „pflanzliche

Raucherzeugnisse“ unter das Tabakmonopolgesetz bzw. das Tabaksteuergesetz fallen und damit in Hanfshops nicht verkauft werden dürfen.

Im Konnex zum Vorbringen des Beschwerdeführers vom 20. März 2020 sind nach

Auffassung des ho. Ressorts im vorliegenden Fall ausschließlich die Bestimmungen des Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetzes (TNRSG), BGBl. Nr. 431/1995, idgF, von Relevanz.“

In einer ergänzenden Stellungnahme vom 30.06.2020 führte der BMSPGK aus:

In Anknüpfung an die ho. Stellungnahme vom 23. Juni 2020, GZ ..., erlauben wir uns, insbesondere unter Hinweis auf das beiliegende dem BMSGPK zwischenzeitig zugegangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 2. Juni 2020, GZ Ro 2020/11/0002-6, zu Hanferzeugnissen als pflanzliche Raucherzeugnisse, auf welche in der Beschwerde des Herrn A. B. unter Punkt „Ad 1“ eingegangen wird, wie folgt ergänzend mitzuteilen:

Der VwGH stellt in seinem o. g. Erkenntnis fest, dass getrocknete Hanfblüten nach der allgemeinen Lebenserfahrung typischerweise wenn auch nicht ausschließlich zum Rauchen verwendet werden.

Auch der vom LVwG Steiermark bestätigten ho. Rechtsansicht, wonach in die Beurteilung eines konkreten Produkts nicht nur Verpackung, Aufmachung oder Deklaration als solche einfließen müssen, sondern darüber hinaus etwa auch die konkreten Modalitäten hinsichtlich Präsentation, Art des Verkaufs, Ort des Verkaufs, Struktur, Erscheinungsbild und Außenauftritt des Unternehmens, Gesamtsortiment des Händlers, Zielgruppe etc., sodass in Berücksichtigung der Lebenswirklichkeit auf den tatsächlichen Verkaufs- bzw. Konsumzweck geschlossen werden kann, tritt der VwGH nicht entgegen.

Bezogen auf die vorliegende Beschwerde ist vor diesem Hintergrund zu bedenken, dass die Hanfpflanze und ihre Bestandteile auf vielfache Weise genützt werden können. Dementsprechend findet sich derzeit eine Fülle unterschiedlichster Hanf-Produkte auf dem Markt - auch solche, die grundsätzlichen nicht in den Regelungsbereich des TNRSG fallen (z. B. Tees, Gewürze, Aromaprodukte, Duftprodukte, Presslinge etc.).

Allerdings ist bei der Mehrzahl dieser Produkte eben eine Mehrfachnutzung möglich (z. B. sowohl als Tee, als auch zum Rauchen), was rechtlich zu einer Abgrenzungsproblematik führt, insbesondere in Anbetracht der Tatsache, dass Produkte, die geraucht werden können oder grundsätzlich sogar zum Rauchen bestimmt sind, bewusst irreführend deklariert werden, um gezielt die Bestimmungen des TNRSG zu umgehen.

Eine Beurteilung bzw. Abgrenzung kann daher, wie bereits angesprochen, nur im Einzelfall in Berücksichtigung des Gesamtkonnexes erfolgen.

So werden beispielsweise Hanfblüten, die in einer Drogerie neben Tees angeboten werden, anders zu beurteilen sein, als Hanf-„Tee“, der in einer Trafik vertrieben wird, oder Hanfblüten, die in einem Hanf-Shop oder Growshop verkauft werden.

Wenn im Angebot eines Händlers beispielsweise eine Fülle von Rauchzubehör steht, jedoch kein einziger Teekessel, wird dies ein starkes Indiz dafür sein, dass der von ihm vertriebene Hanf geraucht werden kann/soll, und nicht zum Aufbrühen mit Wasser gedacht ist, selbst wenn dieser solcherart deklariert sein sollte.

Im Webshop des Beschwerdeführers1 ist ein umfangreiches Sortiment an Bongs (z. B. aus Silikon, Acryl und Glas), Bong-Zubehör (u. a. Köpfe, Filter, Kühler, Reinigungsutensilien), diversen Pfeifen, Shishas und Zubehör, Vaporizern, Rauchzubehör (unterschiedlichste Papers und Cones, Filter, Aktivkohle, Feuerzeuge etc.), Grinder und vieles mehr zu finden, wohingegen glaubhafte Hinweise, dass die von ihm vertriebenen Hanf-Produkte nicht geraucht werden können/sollen, nicht erkennbar sind.

Im Unterschied dazu wird derart umfangreiches Rauchzubehör in der Regel in den vom Beschwerdeführer zum Vergleich herangezogenen Geschäften, wie Drogerien, Apotheken, Lebensmittelhandel etc., nicht angeboten.

In Zusammenschau der im konkreten Anlassfall bekannten Fakten und Umstände sowie in Berücksichtigung der mittlerweile dazu vorliegenden Judikatur ist nach ho. Ansicht davon auszugehen, dass die verfahrensgegenständlichen Hanfblüten jedenfalls als pflanzliche Raucherzeugnisse zu klassifizieren sind, welche folglich auch die dazu bestehenden Vorgaben des TNRSG vollumfänglich erfüllen müssen.“

In Erwiderung der in diesen Stellungnahmen zum Ausdruck gebrachten Rechtsmeinung führte der Beschuldigte in einer Replik aus:

„Das BMSGPK, in der Person des Dr. O. P., übermittelt mit seiner Stellungnahme vom 22. Juni 2020 die Bezug habende Stellungnahme der AGES vom 19.06.2020 und ergänzt diese.

Das BMSGPK ergänzt, dass der EUGH in seinem Urteil vom 6. April 2017 festgestellt hat, dass Waren, die einen ersten Trocknungsprozess durchlaufen haben und anschließend kontrolliert feuchtgehalten wurden, Glycerin enthalten und sich nach einfacher Verarbeitung durch Zerkleinerung oder händisches Schneiden zum Rauchen eignen, unter den Begriff Rauchtabak im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 2011/64/EU fallen.

Es ist objektiv in keinster Weise nachvollziehbar, weshalb das BMSGPK dieses Judikat in Erwähnung bringt. Das gegenständliche Verfahren (Rechtssache C638/15) zur Vorabentscheidung hatte alleine die Tabakpflanze zum Gegenstand und streift nicht im Entferntesten den gegenständlichen Sachverhalt. Gegenstand des Verfahrens waren "teilweise entrippte Tabakblätter, die einen erste Trocknungsprozess durchlaufen haben und anschließend kontrolliert feuchtgehalten wurden, Glycerin enthalten und sich nach einfacher Verarbeitung durch Zerkleinerung oder händisches Schneiden zum Rauchen eignen." (vgl. Vorabentscheidung EuGH, C-638/15 - Eko-Tabak)

Weder kommt der EuGH zum Schluss, dass es sich bei den Tabakblättern um "pflanzliche Raucherzeugnisse" handelt, noch bezieht sich der EuGH in seiner Vorabentscheidung auf die im Verfahren relevante Richtlinie 2014/40/EU.

Das BMSGPK, genauer die Sektion IX, Abteilung 17, versucht offensichtlich, die materienfremde Vorabentscheidung des EuGH zur Bekräftigung der eigenen unscharfen Rechtsauslegung in Anschlag zu bringen, und hat in seiner Stellungnahme die originale Bezeichnung "teilweise entrippte Tabakblätter" mit dem nicht auf Tabak einschränkenden Begriff "Waren" ersetzt, um dem Gericht zu suggerieren, dass es eine EuGH-Entscheidung betreffend pflanzlicher Raucherzeugnisse gibt.

Hinzukommend stellt die zuständige Sektion des BMSGPK auf das Tabaksteuer- und Tabakmonopolgesetz ab, obwohl dies in die alleinige Zuständigkeit des Finanzministeriums fällt, welches selbst aber auf Nachfrage des Rechtsvertreters jede diesbezügliche Einstufung negierte.

Die zuständige Sektion des BMF für Verbrauchssteuern hat vielmehr ausdrücklich mitgeteilt, dass es derzeit sicherlich keine generelle Einhebung der Tabaksteuer auf Hanfblüten geben wird, da der Finanzminister auch in Zukunft Verbrauchssteuern weder auf getrocknete und geriebene Pfefferminze noch auf Brennnesseln oder anderes Pflanzenmaterial einzuheben gedenkt. Auch sei der Leiter der Ombudsstelle, Dr. O. P. bereits im BMF mit seinem Anliegen vorstellig geworden, wobei ihm unmissverständlich Gleiches mitgeteilt worden sei.

Trotz Kenntnis darüber, dass es kein Einvernehmen mit dem für Verbrauchssteuern zuständigen BMF gibt, hat Dr. O. P., in seiner Funktion als Leiter der Ombudsstelle für Nichtraucherschutz des BMSGPK, in einem öffentlich Interview bekannt gegeben, dass die offizielle Stellungnahme seiner Sektion vom 21. April 2020 zur GZ ..., mit welcher mitgeteilt wurde, dass alle pflanzlichen Raucherzeugnisse dem Tabaksteuer- und Monopolgesetz unterliegen würden, im Einvernehmen mit dem BMF erfolgt ist. Dies ist objektiv unrichtig und wurde - nach telefonischer Auskunft des zuständigen ADir. RR Q. R. von der für Verbrauchssteuern verantwortlichen Sektion des BMF - auch keine solche Absprache mit der Sektion IX des BMSGPK getroffen.

Um rechtliche Klarheit zu erlangen, hat der Beschwerdeführer gegenständliche Hanfblüten bei der Technischen Untersuchungsanstalt der Bundesfinanzverwaltung zwecks kostenpflichtiger verbrauchssteuerrechtlicher Einstufung eingereicht. Die Untersuchung hat aufgezeigt, dass auf getrocknete Hanfblüten keine Verbrauchssteuer einzuheben sei, da diese nicht direkt zum Rauchen geeignet sind, und auch nicht unmittelbar ohne weitere Verarbeitung geraucht werden können. Die Tarifierungsvorschlag der TUA lautet: 1211 9086 90; U999. Ganze Hanfblüten sind sohin jedenfalls monopolrechtlich unbedenklich und fällt auch keine Tabaksteuer an.

Im Übrigen ist dies auch zweifelsfrei dem Gesetzestext der §§ 2 u. 3 des Tabaksteuergesetzes zu entnehmen, der Erzeugnisse sowohl nach Beschaffenheit (Zigarette, Zigarre, Zigarillo, Rauchtabak und Tabak zum Erhitzen) als auch nach verwendetem Pflanzenmaterial und Art der Aufbereitung (industrielle Zerkleinerung) einstuft. Produkte, ob aus Tabak, oder aus Tabakersatzstoffen, sind nur dem Regime des Tabaksteuergesetzes unterstellt, sofern sie eine der vorerwähnten Beschaffenheiten gem. § 3 Tabaksteuergesetz aufzeigen.

Das BMSGPK hat im Übrigen - in unzutreffender Weise - mehrfach in Aussendungen, Mitteilungen und Stellungnahmen bekannt gegeben, dass alle pflanzlichen Raucherzeugnisse auch tabaksteuerpflichtig sind und dem Monopolrecht unterliegen. Diese steuerrechtliche Einstufung wurde schließlich sogar auf der Website der Wirtschaftskammer publiziert und auch von Dr. P. in einem Interview mit der …zeitung bestätigt.

Entsprechend der Stellungnahme und publizierten Rechtsmeinungen des BMSGPK, nämlich dass alle pflanzlichen Raucherzeugnisse Tabaksteuer und monopolpflichtig sind, ist aufgrund der nunmehr vorliegenden verbrauchssteuerrechtliche Einstufung der Technischen Untersuchungsanstalt der Bundesfinanzverwaltung - es fällt keine Tabaksteuer für getrocknete Hanfblüten an - bewiesen, dass die gegenständlichen Hanfblüten keine pflanzlichen Raucherzeugnisse sind, anderenfalls auch entsprechend der vorliegenden Stellungnahme vom 22.06.2020 Tabaksteuer einzuheben gewesen wäre.

Offensichtlich ist der Umgang mit suchtmittelrechtlich unbedenklichen Hanfblüten mittlerweile eine politische Frage zwischen den Ministerien geworden, und ist die Ombudsstelle für Nichtraucherschutz, welche auch die gegenständlichen Stellungnahmen des BMSGPK verfasst hat, unverständlicher Weise daran interessiert, die wirtschaftliche Verwertung pflanzlicher Raucherzeugnisse alleine der Trafikantenbranche zuzuführen. Objektiv ist eine derart intensive Lobbyarbeit nicht nachzuvollziehen, da ein vergleichbarer Versuch im Zusammenhang mit den rauchbaren Liquids (Dampfzigaretten) an höchstgerichtlicher Entscheidung gescheitert ist, und auch diese Produkte nicht unter das Monopolrecht fallen. Zudem wären auch andere Branchen davon betroffen, räumt doch selbst der Verwaltungsgerichtshof die "Mehrfachnutzung" von Hanfblüten ein. Eine generelle monopolrechtliche Behandlung (eine teilweise gibt es nicht) von getrockneten Hanfblüten würde eine allgemeine Einschränkung der Handelbarkeit dieses Produktes bedeuten. Ein Verkauf als Tee, etc. wäre nicht mehr denkbar, da die Abgabe ausschließlich über die Abgabestellen der Monopolverwaltung erfolgen dürfte.

Einer der Tests der Technischen Untersuchungsanstalt ist die unmittelbare Rauchbarkeit, sohin, ob das Raucherzeugnis unmittelbar mittels Verbrennungsprozess konsumiert werden kann. Dies ist eine der relevanten Voraussetzungen für die Einhebung der Tabaksteuer als Verbrauchssteuer. Laut Oberrätin Mag. S. T. von der TUA sind Hanfblüten keinesfalls mittels Verbrennungsprozess zu konsumieren, ohne vorher weitere Verarbeitungsschritte zu tätigen. Dies wurde dem Beschwerdeführer bereits bei Abgabe der Muster bekannt gegeben.

Aufgrund der mit der Stellungnahme vom 22.06.2020 mit übermittelten Stellungnahme der AGES vom 19.06.2020 steht zweifelsfrei fest, dass es sich bei den verfahrensgegenständlichen Produkten ausschließlich um getrocknete Hanfblüten gehandelt hat.

Der Beschwerdeführer bringt ausdrücklich vor, dass gegenständliche Hanfblüten unbehandelt waren, sohin auch keine Terpene oder Glyzerin aufgebracht waren. Auch die AGES hat bei der Analyse - offenbar mittels Gasgramatograph - keine Zusatzstoffe feststellen können.

Es steht sohin zweifelsfrei fest, dass es sich bei gegenständlichen Produkten ausschließlich um getrocknete und unbehandelte Hanfblüten gehandelt hat.

Die AGES unterliegt aufgrund der begrifflichen Unschärfe zwischen "Produkt" und "Erzeugnis" dem Trugschluss, dass es sich bei gegenständlichen unverarbeiteten und unbehandelten Hanfblüten um pflanzliche Raucherzeugnisse handeln würde, übersieht aber geflissentlich, dass im zugrundeliegenden Gesetzestext ("...Erzeugnisse auf Grundlage von Pflanzen, Kräutern, und Früchten") die begriffliche Unterscheidung bereits indiziert ist. Weder die Europäische Union noch der österreichische Gesetzgeber haben "getrocknete Pflanzen, Früchte und Kräuter" als pflanzliche Raucherzeugnisse vorgesehen, sondern nur Erzeugnisse auf Grundlage derer.

Hinsichtlich der Kurzbezeichnung "CBD" stützt sich die AGES in ihrer Stellungnahme alleine auf eine eigene ältere Stellungnahme/Publikation des BMSGPK vom 10.04.2019, und vermeint, dass die Angabe über Substanzen, denen eine positive Wirkung nachgesagt werden kann, vom Verbot des § 10f Abs. 4 iVm § 5d Abs. 1 Z 2 TNRSG umfasst sei.

Richtig ist, dass nahezu jede bekannte Substanz von einer Personenmehrheit als in irgendeiner Art förderlich angesehen wird. Es ist nicht Zweck der Norm, Angaben über Substanzen und Inhaltsstoffe zu verheimlichen, sondern alleine Behauptungen jedweder positiven bzw. gesundheitsförderlichen Eigenschaft wie "leicht, gesund, mild, etc. zu vermeiden. Würde man der Rechtsmeinung der AGES folgen, dürfte der Beschwerdeführer auch nicht den Begriff "Hanf" auf den Hanfblüten anführen, da eine noch größere Personenmehrheit diesen Begriff kennt, und mehrheitlich positives damit verbindet, da bereits seit langem der negative Ruf der Hanfpflanze überholt ist.

Richtig ist, dass der Begriff CBD eine Angabe über den Inhaltsstoff darstellt, der gesetzlich jedenfalls gedeckt ist. In Analogie zu § 5d Abs 1 Z 1 TNRSG könnte angenommen werden, dass der Gehalt an CBD nicht angegeben werden darf. Dies ist allerdings eine unzulässige Analogie, da der Gesetzgeber im gesamten TNRSG zwischen Tabakprodukten und pflanzlichen Raucherzeugnissen unterscheidet, und die Vorschriften zu pflanzlichen Raucherzeugnissen bewusst weiter fasst als jene, die die Tabakwaren betreffen. In Rücksichtnahme auf das gesamten TNRSG kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber Angaben über Inhaltsstoffe der Tabakpflanze zulässt, diese nur der Mengenangabe nach beschränkt, aber Angabe über Inhaltsstoffe von pflanzlichen Raucherzeugnissen unzulässig sein sollen.

Auch ist im Sinne der Interessensabwägung zwischen Konsument und Rechtsmeinung des BMSGPK zugunsten des Konsumenten zu entscheiden, dass letzterer das Recht hat zu erfahren, welches Pflanzenmaterial - ob Hanf, Brombeerblätter oder Damiana, etc. - in seinem pflanzlichen Raucherzeugnis verarbeitet wäre, und welcher Inhaltsstoff mehrheitlich vorhanden wäre. In den gegenständlichen Hanfblüten sind annähernd alle Cannabinoide vorhanden, wobei mit Abstand das Cannabinoid CBD in höchster Konzentration aller Inhaltsstoffe vorliegt. Abgesehen, dass die gegenständlichen Hanfblüten keine pflanzlichen Raucherzeugnisse sind, wäre die Angabe CBD auf der Verpackung jedenfalls zulässig da auch gesetzmäßig.

Abgesehen davon sind gegenständliche Produkte, wie im gesamten Verfahren vom Beschwerdeführer vorgebracht, keine pflanzlichen Raucherzeugnisse und unterliegen diese sohin auch nicht den einschlägigen Bestimmungen des TNRSG, weshalb die Ausführungen zur Lebensmittelverwechselbarkeit und zur Eigenschaft "biologisch" nur in Kürze erfolgen.

Hinsichtlich der Ansicht der AGES betreffend der Geruchsbezeichnung "Lemon" und "Melon" schließt sich der Beschwerdeführer insoweit an, als kein Element des pflanzlichen Raucherzeugnisses einem Lebensmittel ähneln darf.

Absolut weltfremd und entgegen jeder objektiver Nachvollziehbarkeit ist jedoch der Umstand, dass gängige Geruchsbezeichnungen wie "lemon" ein Element eines Lebensmittels sein sollen. Von Toilettensprays bis zum Wunderbaum im Auto bis hin zur Bezeichnung eines gelben Farbtons haben solche Bezeichnungen allgemeine Geltung. Wie beim Alphabet die Buchstaben mit Namen bezeichnet werden, haben Geruchsnoten allgemeine Geltung: wenn jemand von einen Zitrusgeruch spricht, weiß jeder, dass es nicht nach Moos reicht, wenn jemand den Geruch als beerig beschreibt, ist es ebenso objektiv nachvollziehbar. Die einschreitende Behörde überzieht den Willen des Gesetzgebers in ungebührlichem Maße und interpretiert den Gesetzestext in einem Umfang, der den äußersten Begriffsrahmen des Textes weit überschreitet.

Die Bezeichnung "biologisch" ist auf pflanzlichen Produkten selbstredend gesetzeskonform, wenn das Produkt auch tatsächlich biologisch ist.

Die Stellungnahme vom 16. November 2018, auf welche die Stellungnahme der AGES vom 19.06.2020 Bezug nimmt, ist nicht mehr aktuell und der darin enthaltene Rechtsirrtum auch schon geklärt.

Die irrige Feststellung, nämlich, dass Hanfblüten zweifelsohne auch als Hanf-Zigaretten konsumiert werden können, ist durch die aktuellen Feststellungen des BMF obsolet und als unrichtig zu erkennen. Es muss zwischen nicht unmittelbar rauchbaren pflanzlichen Materialien und unmittelbar rauchbaren, so z. b. Hanfzigaretten, unterschieden werden.

Zur eindeutigen Klarstellung hat der Beschwerdeführer auch Zigaretten mit ausschließlich Pflanzenmaterial der Hanfpflanze der Technischen Untersuchungsanstalt zur Einstufung überlassen. Nach eingehender Prüfung der Hanfzigaretten ist die TUA der Bundesfinanzverwaltung zum Ergebnis gekommen, dass es sich bei Hanfzigaretten um Waren des Zolltarifs 24029000 handelt, sohin um Zigaretten ganz aus Tabakersatzstoffen.

Wäre die Feststellung des BMASGK (nunmehr BMSGPK) hinsichtlich der Rauchbarkeit als Hanfzigarette richtig, hätte das BMF eine Einstufung der Hanfblüten als tabaksteuerpflichtige Hanfzigarette vorgenommen. Dies war aber richtigerweise nicht der Fall, da es alleine auf die unmittelbare Rauchbarkeit von Tabak oder Tabakersatzstoffen ankommt.

Es ist für einen ordentlichen Kaufmann schlichtweg unmöglich und diesem auch nicht zumutbar, ein gesetzlich konformes Verhalten zu setzen, wenn der Gesetzgeber Rechtsagenden derart unpräzise regelt, dass sich sogar die für die Vollziehung zuständigen Ministerien in jahrelangen Widersprüchen finden und offenbar bis dato keine Einigkeit herrscht.

Hinsichtlich der ergänzenden Stellungnahme des BMSGPK vom 30. Juni 2020 führt der Beschwerdeführer aus, dass das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshof ausschließlich Hanfblüten aus Automaten gleich einem Zigarettenautomaten betroffen hat, der zusätzlich mit einem Bild einer rauchenden Frau beklebt war, und daher kein anderer Verwendungszweck außer das Rauchen der Hanfblüten anzunehmen ist. Der Verwaltungsgerichtshof kommt jedoch selbst zum Schluss, dass Hanfblüten zu einer "Mehrfachnutzung" geeignet seien. Wäre auf dem Automaten oder auf der Ware selbst ein Hinweis angebracht gewesen, dass die Ware auf eine andere Art als durch Rauchen - etwa als reines Aromaprodukt - verwendet werden soll, ist eine andere Nutzung nicht auszuschließen.

In gegenständlichem Verfahren gegen den Beschwerdeführer waren die Hanfblüten nebst anderen Tees und pflanzlichen Erzeugnissen als Regalware im Geschäftslokal präsentiert. Den Kunden wurden die Hanfblüten aus Nutzhanf als Tee angeboten, jedoch erfolgte die Kennzeichnung der Hanfblüten alleine aufgrund der widersprüchlichen Stellungnahme des BMASGK unter der ehemaligen BM Beate Hartinger-Klein vom 19.10.2018, GZ BMASGK- 22710/0006-IX/17/2018 nicht als Tee, sondern als Aromablüten. Die Stellungnahme wurde vom Beschwerdeführer so verstanden, dass grundsätzlich alle Produkte, die CBD enthalten, als neuartige Lebensmittel gelten, und daher nicht zugelassen sind. Richtig ist aber, dass nur jene Lebensmittel von der Stellungnahme umfasst waren, in denen durch Extraktion angereichertes CBD verarbeitet wird. Naturbelassener Hanf war sohin niemals betroffen und ist - wie auch der in Verfahren bereits vorgelegten Information der AGES zu entnehmen ist - als Lebensmittel zugelassen.

Ausdrücklich wurden im Geschäftslokal von H. die Kunden mittels schriftlichem Warnhinweis auf dem Regal informiert, dass die in Verkauf befindlichen Hanfblüten nicht zum Rauchen geeignet sind, und auch keine Wirkung beim Rauchen aufweisen würden.“

In der mündlichen Verhandlung, an welcher nur der Vertreter des Beschuldigten sowie ein informierter Vertreter der Haftungsbeteiligten teilnahmen, ergingen folgende Aussagen:

Der Beschwerdeführervertreter:

„Nach Vorhalt des Erkenntnisses des VwGH vom 02.06.2020, GZ: Ro 2020/11/0002, wird ausgeführt, dass die Sachlage gegenständlich eine andere ist, weil vorliegend das Produkt als Tee gekennzeichnet war und auch im Regal entsprechend eingereiht war. Darüber hinaus wird die weite Definition des VwGH hinsichtlich des Begriffs „Tabakerzeugnis“ nicht geteilt und auf die entsprechende Unterscheidung, die bereits in den im Verfahren vorgelegten Schriftsätzen getroffen wurde hingewiesen. In dem Zusammenhang wird die Einleitung eines Vorab- Entscheidungsverfahrens vor dem EuGH angeregt. Ergänzend wird ausgeführt, dass seitens der Mandantschaft das Produkt von verschiedenen Produzenten, die die Produkte biologisch aufziehen, bezieht, diese Produzenten verkaufen die Produkte auch an andere Unternehmen. Diese verkaufen die Produkte ohne behördliche Maßnahmen. Bei diesen Unternehmen handelt es sich beispielsweise um die Drogeriemärkte … und … und verschiedene Händler in Einkaufszentren. Zu den Formalvoraussetzungen wird noch auf die unzulässige Verhängung einer Gesamtstrafe verwiesen.“

Der informierte Vertreter der Haftungsbeteiligten:

„Ich schließe mich den vorangehenden Ausführungen an. Die im Straferkenntnis genannten Erzeugnisse stammen nur von einem Produzenten, der X. in …, deren Produkte auch in verschiedenen …-Filialen verkauft wird. Nach der Kontrolle durch die AGES haben wir das Produkt auch in der technischen Untersuchungsanstalt prüfen lassen und hat sich ergeben, dass es kein Produkt ist, das als Raucherzeugnis der Tabaksteuer unterliegt. Folgend gab es auch noch eine Kontrolle in einer Filiale im ... Bezirk durch die AGES und dabei wurden die Produkte nicht mehr beanstandet, weil es sich um Tee handelt. 90% unserer Umsätze machen wir mit Gartenzubehör, weshalb eine Gleichsetzung mit den innerstädtischen, sogenannten Hanfshops, nicht nachvollziehbar ist. Zur Frage nach dem Außenauftritt gebe ich an, dass wir die Produkte auf einem Spender bzw. einem Warenregal haben. Dort sind Hanflebensmittel zum Knabbern, Hanftee und eben Hanfblüten in Dosen und andere pflanzliche Produkte. Zur Frage, ob von unserer Seite irgendeine Veränderung der angekauften Produkte erfolgt, gebe ich an, dass wir nur die von uns fertig verpackten Produkte ohne Veränderung weiterverkaufen. Seitens der Produzenten gab es keinen Hinweis darauf, dass es sich um pflanzliche Raucherzeugnisse handeln konnte oder dass eine bestimmte Kennzeichnung vorzunehmen ist.“

Die hier zur Anwendung kommenden Bestimmungen des TNRSG lauten:

§ 1. Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als

…

2. „Inverkehrbringen“ die entgeltliche oder unentgeltliche Bereitstellung von Produkten – unabhängig vom Ort ihrer Herstellung – für Verbraucherinnen bzw. Verbraucher,

…

6. „Verbraucher“ jede natürliche Person, die das Tabakerzeugnis für den Eigenverbrauch oder die Weitergabe an bestimmte Dritte für deren Eigenverbrauch erwirbt,

…

§ 2. (1) Das Inverkehrbringen von

1. Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen, die den §§ 4 bis 10e oder nach diesem Bundesgesetz erlassenen Verordnungen nicht entsprechen oder

…

ist verboten.

§ 5d. (1) Die Kennzeichnung der Packung und der Außenverpackung sowie das Tabakerzeugnis selbst dürfen weder Elemente noch Merkmale aufweisen, die

…

2. suggerieren, dass ein bestimmtes Tabakerzeugnis weniger schädlich als ein anderes sei oder auf eine Reduzierung einiger schädlicher Bestandteile des Rauchs abziele oder belebende, energetisierende, heilende, verjüngende, natürliche oder ökologische Eigenschaften oder einen sonstigen Nutzen für die Gesundheit oder Lebensführung habe,

…

4. einem Lebensmittel- oder Kosmetikerzeugnis ähneln,

5. suggerieren, dass ein bestimmtes Tabakerzeugnis eine verbesserte biologische Abbaubarkeit oder sonstige Vorteile für die Umwelt aufweise.

§ 10f. (1) Jede Packung und jede Außenverpackung von pflanzlichen Raucherzeugnissen haben den folgenden gesundheitsbezogenen Warnhinweis zu tragen:

„Das Rauchen dieses Produkts schädigt Ihre Gesundheit.“

(2) Der gesundheitsbezogene Warnhinweis ist auf die vordere und hintere äußere Fläche der Packung und auf jede Außenverpackung zu drucken.

(3) Der gesundheitsbezogene Warnhinweis muss den Anforderungen des § 5 Abs. 7 entsprechen. Er hat 30 % der entsprechenden Fläche der Packung und der Außenverpackung einzunehmen.

(4) Packungen und Außenverpackungen von pflanzlichen Raucherzeugnissen dürfen keines der Elemente oder Merkmale gemäß § 5d Abs. 1 Z 1, 2 und 4 aufweisen, und es darf nicht angegeben sein, dass das Erzeugnis frei von Zusatz- oder Aromastoffen ist.

(5) Es ist verboten, Packungen und Außenverpackungen zu verwenden, die den Eindruck eines wirtschaftlichen Vorteils erwecken (z. B. durch aufgedruckte Gutscheine, Ermäßigungen, 2-für-1-Angebote, kostenlose Abgabe).

§ 14. (1) Wer

1. Tabakerzeugnisse oder verwandte Erzeugnisse entgegen § 2 in Verkehr bringt,

…

5. gegen die Bestimmungen hinsichtlich des Erscheinungsbildes gemäß §§ 5 bis 6, 10c und 10f verstößt,

…

begeht, sofern die Tat nicht nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 7 500 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 15 000 Euro zu bestrafen.

…

(3) Wird in einem Verwaltungsstrafverfahren rechtskräftig festgestellt, dass die Herstellerin bzw. der Hersteller oder die Importeurin bzw. der Importeur von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen die Vorschriften der §§ 2, 2a 4 bis 10f oder der auf ihrer Grundlage erlassenen Verordnungen nicht eingehalten hat, so hat sie bzw. er auch die Kosten der im betreffenden Fall durchgeführten Überwachungs- und Untersuchungsmaßnahmen zu tragen.

…

Folgender Sachverhalt ist als erwiesen anzunehmen:

Der beschwerdeführende Beschuldigte ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der H. GmbH mit Sitz in Wien, I.-straße und somit zur Vertretung nach außen Berufener dieser Gesellschaft. Im Zuge einer Kontrolle durch die Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH (AGES) im Betrieb dieser Gesellschaft in Wien, I.-straße (H.) am 10.4.2019 wurde festgestellt, dass getrocknete Hanfblüten verschiedener Art, nämlich „CBD Blüten Pineapple ...“, „CBD Blüten ... Wiesn 6g“ und „CBD Blüten ... Melon“ durch Bereithalten (Abgabe der Produkte an Endkunden) in Verkaufsregalen in Verkehr gesetzt wurden. Bei diesen Produkten war der gesundheitsbezogene Warnhinweis „Das Rauchen dieses Produktes schädigt Ihre Gesundheit“ auf der vorderen und hinteren äußeren Fläche der Packung nicht vorhanden. Auf der Verpackung (außen) befanden sich die Buchstabengruppe „CBD“ sowie die Wörter „Pineapple“ und „Melon“. Weiters wurde die Angabe „biologisch“ bei den Produkten „CBD Blüten ... Wiesn 6g“ und „CBD Blüten ... Melon“ festgestellt.

In seinem Erkenntnis vom 02.06.2020, Ro 2020/11/0002 hat der Verwaltungsgerichtshof in einem ähnlich gelagerten Revisionsfall (Bestrafung eines als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen befugten Organes einer GmbH, weil dieses zu vertreten habe, dass die Gesellschaft durch Anbieten zum Verkauf in einem Automaten - das Produkt „OG Kush“, das ein „pflanzliches Raucherzeugnis“ sei, in Verkehr gebracht und dabei gegen drei Bestimmungen des Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetzes (TNRSG) verstoßen habe (1. am Produkt habe der gemäß § 10f Abs. 1 TNRSG erforderliche Warnhinweis „Das Rauchen dieses Produkts schädigt Ihre Gesundheit.“ gefehlt; 2. durch die Angaben „CBD 5,69 %“ und „100 % Biological“ auf der Verpackung seien entgegen § 10f Abs. 4 iVm § 5d Abs. 1 Z 2 TNRSG ein gesundheitlicher Nutzen bzw. eine ökologische Eigenschaft suggeriert worden) folgendes zur strittigen Frage, ob getrocknete Hanfblüten unter den Begriff „pflanzliches Raucherzeugnis“ iSd § 1 Z 1d TNRSG zu subsumieren sind, ausgeführt:

„… 24 Zunächst ist aus dem Hinweis der Revision, die Veräußerung von getrockneten Hanfblüten unterliege nicht dem Tabaksteuergesetz 1995 und dem Tabakmonopolgesetz 1996, für die Revision nichts zu gewinnen, weil dies nicht ausschließt, dass der Gesetzgeber ein pflanzliches Raucherzeugnis (noch dazu, wenn es definitionsgemäß gar keinen Tabak enthält) spezifischen Vorschriften abseits des Monopolvertriebs und des Steuerrechts unterworfen hat.

25 Richtig ist freilich, dass es für die Qualifikation als pflanzliches Raucherzeugnis iSd § 1 Z 1d TNRSG nicht bloß auf die abstrakte Eignung, ob eine pflanzliche Substanz „faktisch geraucht werden kann“, ankommt, weil weder dem Richtliniengeber noch dem österreichischen Gesetzgeber bei der Umsetzung des Unionsrechts unterstellt werden kann, sie hätten jegliches brennbare pflanzliche Erzeugnis, das keinen Tabak enthält, als pflanzliches Raucherzeugnis einstufen und auf diese Weise der Richtlinie 2014/40/EU bzw. dem TNRSG unterstellen wollen.

26 Vielmehr ist der Begriff „pflanzliches Raucherzeugnis“ unter Berücksichtigung des Zwecks der genannten Rechtsvorschriften (insbesondere des dort genannten hohen Stellenwertes des Gesundheitsschutzes) sowie im systematischen Zusammenhang mit den Tabakerzeugnissen und anderen „verwandten Erzeugnissen“ (vgl. auch den Titel der Richtlinie 2014/40/EU) auszulegen, deren Vorschriften - so der 5. Erwägungsgrund der Richtlinie ausdrücklich - einander weiter angeglichen werden sollen.

27 Ebenso wie eine „Zigarette“ (gemäß Art. 2 Z 10 der Richtlinie 2014/40/EU eine Tabakrolle, „die mittels eines Verbrennungsprozesses konsumiert werden kann“) nach der allgemeinen Lebenserfahrung - typischer Weise - dazu verwendet wird, geraucht zu werden, ist daher auch unter einem „pflanzlichen Raucherzeugnis“, das definitionsgemäß von derselben Tatbestandsvoraussetzung abhängt, ein (u.a.) auf Pflanzenbasis hergestelltes, tabakloses Erzeugnis zu verstehen, das - nach der allgemeinen Lebenserfahrung typischer Weise (aber nicht zwingend) - zum Rauchen verwendet wird.

28 Anderes ist auch den Gesetzesmaterialien der Novelle BGBl. I Nr. 101/2015, mit welcher der Begriff des pflanzlichen Raucherzeugnisses in das TNRSG aufgenommen und in § 1 Z 1d leg. cit. definiert wurde, nicht zu entnehmen. Die Materialien (vgl. RV 672 BlgNR 25. GP, 5) halten in diesem Zusammenhang vielmehr fest, dass die Ergänzung der Begriffsbestimmungen dem Erfordernis der Implementierung der Richtlinie 2014/40/EU dienen und bestätigen somit den erwähnten systematischen Zusammenhang.

29 Dem Ergebnis des Verwaltungsgerichts, bei dem vom Revisionswerber in Verkehr gebrachten Hanfblüten handle es sich um ein pflanzliches Raucherzeugnis iSd § 1 Z 1d TNRSG, ist daher schon deshalb nicht entgegen zu treten, weil getrocknete Hanfblüten nach der allgemeinen Lebenserfahrung typischerweise wenn auch nicht ausschließlich zum Rauchen verwendet werden. Daran ändert ein bestimmter THC-Gehalt der Hanfblüten (die Revision verweist fallbezogen auf einen solchen von ca. 0,2%) bzw. gegebenenfalls die Rechtmäßigkeit des Rauchens bestimmter Sorten von Hanfblüten nichts, weil das TNRSG darauf nicht abstellt (anders das auf die psychotrope Wirkung abzielende SMG).

30 Vor diesem Hintergrund geht das Revisionsvorbringen, das Verwaltungsgericht hätte den Revisionswerber (der an der durchgeführten Verhandlung durch seinen Rechtsvertreter teilgenommen hat) zur Größe der Hanfblüten, ihrer Konsistenz und ihrer Verwendbarkeit als „Aromaprodukt“ vernehmen müssen, ins Leere, weil es nach dem Gesagten darauf nicht ankommt.“

Zunächst ist festzuhalten, dass seitens des Beschwerdeführers unbestritten blieb, dass der Beschwerdeführer zum Tatzeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer der H. GmbH mit Sitz in Wien, I.-straße war und dass im Betrieb dieser Gesellschaft in Wien, I.-straße (H.) am 10.4.2019 die in Rede stehenden und von der Behörde als „pflanzliche Raucherzeugnisse“ bezeichneten Produkte zum Verkauf an Endkunden bereitgehaltenen wurden, deren Verpackung, wie im Straferkenntnis vorgeworfen, keinen entsprechenden Warnhinweis enthielten beziehungsweise dass die Bezeichnungen „CBD“ und „biologisch“ sich auf den Verpackungen befanden. Auch sonst haben sich keine Anhaltspunkte ergeben, daran zu zweifeln, weshalb diese Sachverhaltsfeststellungen in den Prüfberichten sowie im behördlichen Straferkenntnis auch vorliegender Entscheidung zu Grunde gelegt werden können.

Zur Frage, ob es sich bei den gegenständlich in Verkehr gesetzten getrockneten Hanfblüten um „pflanzliche Raucherzeugnisse“ im Sinne des TNRSG handelt, ist zunächst auf die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes im oben auszugsweise wiedergegebenen Erkenntnis zu verweisen. Auch wenn der Beschwerdeführer darauf verweist, dass in der in Rede stehenden Verkaufsstelle zu 90% Gartenzubehör angeboten werde, sich die Aromablüten bei den Tees befanden und einen entsprechenden Hinweis enthielten, ist er doch auf der anderen Seite den Feststellungen des BMSGPK hinsichtlich des umfangreichen Rauchwarenangebotes in seinem Webshop, auf das auch in der Rubrik der Website „Wir über uns“ ausdrücklich hingewiesen wird und welches ein starkes Indiz für die dem Angebot immanente Mehrfachnutzbarkeit der Hanfblüten darstellt, nicht entgegengetreten. Angesichts dieses Angebotes geht der Hinweis auf andere, insbesondere Drogeriefachgeschäfte ins Leere. Da „CBD“ in verschiedenen publizierten (Fach)Beiträgen eine angstlösende, nervenzellenschützende, antipsychotische, entzündungshemmende, Brechreiz hemmende, schmerzhemmende und muskelerschlaffende (krampflösende) Wirkung zugeschrieben wird, handelt es sich bei der Aufnahme dieser Buchstabengruppe in die Produktbezeichnung um einen Hinweis, der einen sonstigen Nutzen für die Gesundheit oder Lebensführung suggeriert. Ob sich die (zum Teil kritischen) Inhalte der (Fach)Publikationen letztendlich als richtig erweisen oder erweisen lassen, ist für seine Wirkung nach außen nicht entscheidend. Was das Suggerieren natürlicher oder ökologischer Eigenschaften durch den Beisatz „biologisch“ anlangt, so ist dieser Zusatz schon vom Wortsinn her aber auch im Zusammenhang mit der im Lebens- und Genussmittelhandel ihr zugeschriebenen Bedeutung ausreichend, um bei einem pflanzlichen Raucherzeugnis diesen Eindruck zu erwecken. Ob der Zusatz der Realität entsprechend angebracht ist oder in Widerspruch zu den tatsächlichen Gegebenheiten steht, ist für das Verbot des Zusatzes ohne Belang. Wie sich dem oben zitierten Verwaltungsgerichtshoferkenntnis zu Grunde liegenden Revisionsfall entnehmen lässt, handelt es sich bei der Übertretung von § 5d Abs 1 Z 2 in Verbindung mit § 10f Abs. 4 TNRSG durch Aufnahme von dort genannten Elementen um eine Verwaltungsübertretung, weshalb der Schuldspruch diesbezüglich abzuändern war.

Die Begriffe „Pineapple“ sowie „Melon“ weisen auf ein Lebensmittel in seiner Ursprungsform, nicht aber auf ein Lebensmittelerzeugnis (wie vom Gesetz, siehe dazu den Bindestrich nach „Lebensmitte“, gefordert) hin, weshalb der dahingehende Tatvorwurf nicht aufrechterhalten werden kann und diesbezüglich spruchgemäß mit Aufhebung des Straferkenntnisses sowie der Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens vorzugehen war.

Aufgrund des oben festgestellten Sachverhalts war somit hinsichtlich der aufrechterhaltenen Vorwürfe von der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes auszugehen.

Da es sich bei diesen beiden Übertretungen des TNRSG um Ungehorsamsdelikte handelt, hätte gemäß § 5 Abs 1 VStG glaubhaft gemacht werden müssen, dass den Beschuldigten an der Verletzung dieser Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft. Wie auch schon in dem vom Verwaltungsgerichtshof mit zitiertem Erkenntnis bestätigten Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 20.11.2019, LVwG 30.11-1812/2019-7 ist auch im gegenständlichen Fall alleine der Umstand, dass eine höchstgerichtliche Rechtsprechung zu wesentlichen Rechtsfragen (hier: der Qualifikation als pflanzliches Raucherzeugnis) fehlt, noch kein Anlass, von fehlendem Verschulden auszugehen. Der Beschwerdeführer war sich der rechtlichen Problematik bewusst und liegt daher bei der gegenständlichen Inverkehrsetzung ohne ausreichende Kennzeichnung und im offenkundigen Zusammenhang mit anderen Rauchutensilien jedenfalls fahrlässiges Verhalten vor. Auch die subjektive Tatseite ist somit verwirklicht.

Der Beschwerde war somit in der Schuldfrage hinsichtlich des aufrechterhaltenen Tatvorwurfes keine Folge zu geben und die Beschwerde diesbezüglich abzuweisen.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Das der Bestrafung zugrundeliegende Verhalten schädigte in nicht unerheblichem Ausmaß das durch die Strafdrohung geschützte Interesse daran, dass ausschließlich ordnungsgemäß gekennzeichnete pflanzliche Raucherzeugnisse in Verkehr gebracht werden, weshalb das Rechtsgut der allgemeinen Gesundheit nicht unbeträchtlich geschädigt wurde.

Das Verschulden des Beschwerdeführers konnte nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Jedenfalls hätte eine ordnungsgemäße Kennzeichnung im Sinne des TNRSG vorgenommen und die pflanzlichen Raucherzeugnisse dementsprechend in der Betriebsstätte in Verkehr gesetzt werden können, hätte der Beschwerdeführer ausreichende Informationen besorgt und im Sinne der Intentionen des Gesetzgebers gehandelt.

Die Herabsetzung der Geldstrafen zu Punkt 1 erfolgte, da von keinem gravierenden Verschulden ausgegangen wird und dem Beschwerdeführer offenbar der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit zugute kommt, Erschwerungsgründe aber nicht zur Last legen. Da der Beschwerdeführer Angaben zu Einkommen, Vermögen und Sorgepflichten verweigerte, war im Hinblick auf sein Alter und seiner Stellung als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer Gesellschaft von durchschnittlichem Einkommen, Vermögenslosigkeit sowie dem Bestehen von Sorgepflichten auszugehen.

Die Strafen befinden sich nunmehr am unteren Rand der möglichen Strafzumessung, weshalb sich als angemessen und keineswegs zu hoch erweisen.

Die Abänderung der Sanktionsnorm erfolgte, weil eine Strafsanktion für das Inverkehrbringen entgegen § 2 TNRSG nicht mit § 14 Abs. 1 Ziffer 5 sondern mit § 14 Abs. 1 Ziffer 1 vorgeschrieben wird.

Der Haftungsausspruch stützt sich auf die zitierte gesetzliche Bestimmung und war spruchgemäß zu verringern.

Zur Aufhebung des Straf- und Kostenausspruches:

Über den Beschuldigten wurde zu Punkt 1), weil drei pflanzliche Raucherzeugnisse, nämlich „CBD Blüten Pineapple ...“, „CBD Blüten ... Wiesn 6g“ und „CBD Blüten ... Melon“ durch Bereithalten in Verkehr gesetzt wurden bei denen jeweils der gesundheitsbezogene Warnhinweis „Das Rauchen dieses Produktes schädigt Ihre Gesundheit“ auf der vorderen und hinteren äußeren Fläche der Packung gefehlt habe, eine Gesamtgeldstrafe (Gesamtersatzfreiheitsstrafe), allerdings aufgegliedert auf drei Einzelgeldstrafen (Einzelersatzfreiheitsstrafen) für jedes pflanzliche Raucherzeugnis verhängt. Gleichermaßen wurde zu Punkt 2) vorgegangen, wobei allerdings die Vorwürfe der Verwendung lebensmittelähnlicher Wörter und des Suggerierens ökologischer Eigenschaften nur jeweils zwei pflanzliche Raucherzeugnisse betraf. Dennoch wurde eine Gesamtgeldstrafe (Gesamtersatzfreiheitsstrafe), allerdings aufgegliedert auf drei gleich hohe Einzelgeldstrafen (Einzelersatzfreiheitsstrafen) für jedes pflanzliche Raucherzeugnis verhängt, ohne dass dies näher begründet wurde.

Die Verhängung der einheitlichen Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen ohne Differenzierung nach den einzelnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen widerspricht den Bestimmungen des § 44a Z 3 VStG iVm § 22 Abs 2 VStG bzw § 16 Abs 1 VStG.

Darüber hinaus wurde im vorliegenden Fall das angefochtene Straferkenntnis in Punkt 2) aus den oben dargelegten Gründen teilweise behoben und das Verfahren in diesem Umfang eingestellt, sodass bei der Strafbemessung für die aufrechterhaltenen Verwaltungsübertretungen das in § 51 Abs 6 VStG ausdrücklich normierte Verbot der reformatio in peius zu beachten ist. Da eine gleichmäßige Aufteilung der Gesamtstrafen fraglich ist, gibt es keinen Maßstab, anhand dessen sich zweifelsfrei beurteilen ließe, ob bei Aufteilung der verbleibenden Vorwürfe auf die Geldstrafen für diese eine höhere Strafe (iSd § 51 Abs 6 VStG) verhängt werden würde.

Bei dieser Fallkonstellation ist der Strafausspruch ersatzlos aufzuheben (vgl VwGH 30.06.1994, 94/09/0049).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.