Landesverwaltungsgericht Wien VGW-171/062/6942/2020

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.10.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2020:VGW.171.062.6942.2020

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien erkennt durch seine Richterin Mag. Holl, LL.M. über die Beschwerde des Herrn A. B., vertreten durch Rechtsanwälte, gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 2 - Personalservice, vom 04.05.2020 zur GZ: … betreffend die Feststellung gemäß § 68b Abs. 5 der Dienstordnung 1994 (DO) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 5.10.2020 und am 23.10.2020

zu Recht:

I. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird der Beschwerde teilweise Folge gegeben und der Spruch des angefochtenen Bescheides dahingehend abgeändert, dass gemäß § 68b Abs. 5 DO festgestellt wird, dass im Zeitraum vom 1.3.2002 bis zum 30.9.2016 175 Schwerarbeitsmonate iSd § 68b Abs. 1a erster Satz DO und vom 1.10.2016 bis zum 31.3.2020 42 Nachtschwerarbeitsmonate iSd § 68b Abs. 1a letzter Satz und Abs. 1b DO vorliegen.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang

Mit Antrag vom 3.3.2020 begehrte der nunmehrige Beschwerdeführer A. B. (geb. 1962) gemäß § 68b Abs. 5 DO die bescheidmäßige Feststellung der Anzahl seiner Schwerarbeits- und Nachtschwerarbeitsmonate zum Zeitpunkt des dem Einlangen dieses Antrags folgenden Monatsletzten. Hierzu legte er auch einen ausgefüllten Erhebungs- und Fragebogen betreffend Schwerarbeit und Nachtschwerarbeit bei.

Aufgrund der Aufforderung durch die Magistratsabteilung 2 übermittelte die Dienststelle dieser eine Aufstellung vom 19.3.2020 betreffend die vom Beschwerdeführer im Zeitraum von 1989 bis 2020 geleisteten Schwerarbeitsmonate iSd § 1 Abs. 1 Z 1 und Z 4 Schwerarbeitsverordnung (ohne Nachtschwerarbeitszeiten).

Mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien vom 4.5.2020 zur GZ: …, persönlich zugestellt am 14.5.2020, wurde gemäß § 68b Abs. 5 DO festgestellt, dass Hr. B. im Zeitraum vom 1.3.2002 bis zum 31.3.2020 217 Schwerarbeitsmonate aufweist. In der Begründung wird auf § 1 Abs. 1 Z 4 Schwerarbeitsverordnung verwiesen und festgehalten, dass darüber hinaus keine weiteren Schwerarbeitsmonate festgestellt worden seien.

Mit Schriftsatz vom 22.5.2020 erhob der vertretene Hr. B. Beschwerde gegen den Bescheid vom 4.5.2020. Dabei bestritt er die Anzahl der festgestellten Schwerarbeitsmonate von 217 grundsätzlich nicht, er brachte jedoch vor, dass diese als Nachtschwerarbeitsmonate zu qualifizieren seien (mit Verweis auf Art VII Abs. 2 Z 2, Z 7, Z 10 NSchG). Darüber hinaus solle auch die Vergleichbarkeit der Belastung bei Feuerwehrleuten iSd Art VII Abs. 4 NSchG geprüft werden, da es dabei um ein und dieselbe Risikogemeinschaft ginge (u.a. mit Verweis auf ein Schreiben der Magistratsabteilung 3 - MA 3 vom 13.9.2018 und auf 9ObA 109/19y).

Die belangte Behörde erließ keine Beschwerdevorentscheidung und legte den Verfahrensakt samt Beschwerde dem Verwaltungsgericht Wien vor (ha. eingelangt am 17.6.2020).

Mit Schreiben vom 29.6.2020 forderte das Verwaltungsgericht Wien die belangte Behörde auf, die Arbeitsplatzbeschreibung incl. Beschreibung des Ablaufs der Nachtarbeit als Sanitäter bei der Dienststelle zu übermitteln.

Mit E-Mail vom 23.7.2020 übermittelte die belangte Behörde die Stellenbeschreibung von Sanitätern bzw. Notfallsanitätern, deren Anforderungsprofil sowie eine Grafik über die Einsatzdokumentation am MDT. Weiters wurde eine Stellungnahme der Dienststelle angefügt, wonach die Dokumentation nach § 5 SanG bei der Dienststelle elektronisch mittels Toughbook erfolge und die Arbeit mit diesem Bildschirmgerät für die gesamte Tätigkeit bzw. den Arbeitsablauf bestimmend sei.

Mit Schreiben vom 28.7.2020 wurde die leitende Arbeitsmedizinerin …, Dr. C., mit einem Sachverständigengutachten beauftragt, um aus arbeitsmedizinischer Sicht zu beurteilen, ob die Tätigkeit als Sanitäter bei der Dienststelle als Nachtschwerarbeit zu werten sei.

Am 14.9.2020 langte ha. die arbeitsmedizinische Stellungnahme der Dr. C. vom 11.9.2020 ein, wonach die Tätigkeit im Rettungsdienst als Nachtschwerarbeit zu bewerten sei.

Am 5.10.2020 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien statt, in der der Beschwerdeführer, der Zeuge D. E. (Rettungsdienstleiter der Dienststelle) und die Amtssachverständige Dr. C. einvernommen wurden.

Mit Schreiben vom 8.10.2020 übermittelte die Dienststelle nach Aufforderung durch das Verwaltungsgericht eine ergänzende Stellungnahme, wonach die Patientendokumentation mittels Toughbook seit Mai 2008 erfolge und seit 1.10.2016 der Dienst mit zwei Sanitätern (statt bisher drei) in der Rettungsstation des Beschwerdeführers versehen werde.

Am 23.10.2020 fand eine weitere öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien statt, in der das Schreiben vom 8.10.2020 erläutert wurde und der Beschwerdeführer dazu nochmals einvernommen wurde.

II. Sachverhalt

A. B. (geb. 1962) ist seit 1989 beim Magistrat der Stadt Wien beschäftigt; seit 1.12.1991 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis als Rettungs- bzw. Notfallsanitäter bei der Dienststelle (…).

Am 3.3.2020 stellte er einen Antrag gemäß § 68b Abs. 5 DO auf bescheidmäßige Feststellung der Anzahl seiner Schwerarbeits- und Nachtschwerarbeitsmonate zum Zeitpunkt des dem Einlangen dieses Antrags folgenden Monatsletzten.

Im Zeitraum vom 1.3.2002 bis 31.3.2020 war der Beschwerdeführer als Rettungs- bzw. Notfallsanitäter vollbeschäftigt (40 Wochenstunden). Er absolvierte in der Regel jeden zweiten Tag einen 24-Stunden Dienst; im Durschnitt drei bis vier 24Stunden Dienste pro Woche. In den Nachstunden, wenn gerade kein Einsatz erfolgte, durfte sich der Beschwerdeführe in einem Ruheraum aufhalten. Dabei darf jedoch nicht geschlafen werden. Wenn ein Einsatz angefordert wurde, musste der Beschwerdeführer innerhalb von zwei Minuten beim Einsatzfahrzeug sein können.

Zumindest von 1.3.2002 bis zum 30.9.2016 bestand in der Rettungsstation des Beschwerdeführers ein Einsatzteam aus drei Rettungs- bzw. Notfallsanitätern; seit 1.10.2016 besteht dieses nur mehr aus zwei Rettungs- bzw. Notfallsanitätern. Dabei hatte bzw. hat zumindest einer von ihnen eine Zusatzausbildung als Lenker und fährt das Einsatzfahrzeug.

Der Beschwerdeführer verfügt über die zusätzliche Lenkerausbildung und übernahm in der Regel im Zeitraum vom 1.3.2002 bis 30.9.2016 (Einsatzteam von drei Sanitätern) auch die Aufgabe des Lenkers und blieb meistens beim Fahrzeug. Ab 1.10.2016 (Einsatzteams von zwei Sanitätern) hat der Beschwerdeführer fallweise das Einsatzfahrzeug gelenkt. Am Einsatzort arbeitete er am Patienten oder unterstützte seinen Kollegen dabei.

Zwischen 22:00 Uhr und 06:00 Uhr finden im Durschnitt vier Einsätze statt. Ein Einsatz dauert durchschnittlich rund 1,5 Stunden, wobei davon rund eine Stunde und zehn Minuten für die Einsatzdokumentation (eine Stunde für Patientendokumentation und ca. zehn Minuten für Statusmeldungen) verwendet wird.

Die Statusmeldungen (Beginn des Einsatzes, Ankunft am Einsatzort, Abfahrt vom Einsatzort, Eintreffen beim Krankenhaus) und die Anfrage bzw. Buchung eines geeigneten Krankenhausbettes (Abteilung, Geschlecht) erfolgten seit 1992 über das System MDT, welches fix im Einsatzfahrzeug verbaut war. Das System MDT wurde schließlich durch ein Tablet abgelöst, welches ebenfalls fix im Einsatzfahrzeug verbaut ist. Diese Geräte haben eine direkte Verbindung in die Einsatzleitstelle. Sie zeigen die Adresse des Einsatzortes, den Grund des Einsatzes und den Einsatzcode an. Anhand des Einsatzcodes können sich die Sanitäter auf den Einsatz vorbereiten und wissen in der Regel, was sie dort erwartet. Durch Heranziehung eines Handbuchs kann anhand des Einsatzcodes auch festgestellt werden, welche standardisierten Fragen im Vorfeld dem Patienten gestellt wurden.

Die Patientendokumentation erfolgt bei der Rettungsstation des Beschwerdeführers seit Mai 2008 elektronisch mittels Toughbook, welches ähnlich wie ein Laptop aussieht, eine Tastatur mit einem Bildschirm hat und mobil ist. Das Toughbook kann im Einsatzfahrzeug auf eine Halterung gegeben werden, die als Ladestation fungiert. Am Einsatzort wird das Toughbook zum Patienten mitgenommen.

Mittels Toughbook werden folgende Vorgänge und Daten von den Rettungs- bzw. Notfallsanitätern elektronisch dokumentiert und eingegeben:

-persönliche Daten (Name des Patienten, Sozialversicherungsnummer, Versicherung, Geschlecht, Alter)

-Einsatzort (z.B. Wohnung)

-anwesende Kräfte (z.B. Polizei)

-Vitalparameter des Patienten inkl. Zeitpunkt der Messung (z.B. Messung mittels Defibrillator)

-verabreichte Medikamente inkl. Zeitpunkt der Verabreichung

-Vorerkrankungen des Patienten, Allergien, medikamentöse Vorgeschichte, letzte Nahrungsaufnahme, Symptome

-Anlass der Alarmierung

-Schmerzen des Patienten (Qualität des Schmerzes, Region, zeitlicher Verlauf, Stärke des Schmerzes anhand einer Skala von 0-10) und Schmerzensgrad

-neurologische Beurteilung (Atmen, Zirkulation, Puls)

-konkrete Behandlung des Patienten, seine Lagerung und sein Transport

-Verdachtsdiagnose (anhand dieser erfolgt die Auswahl des Zielkrankenhauses)

-Zielkrankenhaus oder Grund der Verweigerung bzw. Belassung des Patienten am Einsatzort

-sonstige Vermerke und Bemerkungen

-seit COVID-19: die Schutzmaßnahmen betreffend die Sanitäter

Die Dichte und Häufigkeit dieser Dokumentationsschritte betragen bei einer durchschnittlichen Betrachtung 7 bis 8 (bei einer Skala von 0 bis 10).

Die Patientendokumentation mittels Toughbook erfolgt am Einsatzort, während der Fahrt mit dem Patienten (am Schoß) im Einsatzfahrzeug und wird im Krankenhaus – grundsätzlich durch Gegenzeichnung des Zielkrankenhauses – beendet. Bei der Eingabe der Daten im Toughbook sind die Sanitäter gewissen Störeinflüssen ausgesetzt (u.a. oftmals Anwesenheit anderer Personen im Umfeld des Patienten, fahrendes Einsatzfahrzeug bei gleichzeitiger medizinischer Aufsicht des Patienten) und die Beleuchtung ist dabei oftmals nicht gut.

Nachdem der Sanitäter die Patientendokumentation abgespeichert bzw. freigegeben hat, wird diese durch den Inspektionskommandanten kontrolliert und abgeschlossen. Es kann jedoch zu Unterbrechungen in der Patientendokumentation kommen, wenn das Team nach Übergabe des Patienten im Zielkrankenhaus zu einem neuen Einsatz angefordert wird, ohne dass noch die Patientendokumentation durch den Sanitäter freigegeben wurde. Diese muss dann nachträglich (z.B. im Ruheraum) freigegeben werden.

Der Beschwerdeführer verwendete von 1.3.2002 bis 30.9.2016 rund 20°% bis 30 % seiner Arbeitszeit von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr für die Patientendokumentation. Seit 1.10.2016 verwendete er mindestens 50 % seiner Arbeitszeit von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr für die Patientendokumentation. Der Beschwerdeführer arbeitete dabei seit Mai 2008 mit dem Toughbook. Für die Statusmeldungen verwendete er das MDT System; mit dem Tablet arbeitete er nicht.

Bei internistischen Einsätzen, die die Mehrzahl der Einsätze ausmachen, wird der Patient an einen Defibrillator (mit Monitor und Knöpfen) angeschlossen und seine Werte (z.B. Sauerstoffsättigung, Blutdruck) werden vom Sanitäter überwacht.

Intubierte Patienten werden an ein Beatmungsgerät (mit Monitor und Reglern) angeschlossen und seine Werte (Frequenz bzw. Druck der Beatmung und Restdruck in der Lunge) werden vom Sanitäter überwacht.

Der Beschwerdeführer hat bei einer achtstündigen Arbeitszeit mindestens 8.374 Arbeitskilojoule (2.000 Arbeitskilokalorien) verbraucht.

Eine Belastung durch Arbeit als Rettungs- bzw. Notfallsanitäter während des überwiegenden Teils der Arbeitszeit erfolgt weder bei Temperaturen von 30°C noch bei Temperaturen von 27°C.

III. Beweiswürdigung

Das Verwaltungsgericht Wien hat Einsicht genommen in den Behördenakt, in die übermittelte Stellenbeschreibung und das Anforderungsprofil für Rettungs- bzw. Notfallsanitäter (incl. Einsatzdokumentation) der Dienststelle, die arbeitsmedizinische Stellungnahme vom 11.9.2020 (mit Verweis auf das Schreiben vom 13.9.2018), das Schreiben der Dienststelle vom 8.10.2020 sowie das Beschwerdevorbringen und die Angaben in der mündlichen Verhandlung gewürdigt.

Die Feststellungen zum Verfahrensgang und zu den persönlichen Daten des Beschwerdeführers ergeben sich unstrittig aus dem Verfahrensakt.

Die Feststellungen zum 24-Stunden Dienst, der Ruhezeit und der Lenkerausbildung des Beschwerdeführers beruhen auf seiner Aussage in der Verhandlung, die im Einklang mit den Angaben des Zeugen D. E. (Rettungsdienstleiter der Dienststelle) steht.

Dass die Einsatzteams bei der Rettungsstation des Beschwerdeführers seit 1.10.2016 nur mehr aus zwei Sanitätern anstatt wie früher aus drei Sanitätern bestehen, ergibt sich aus dem Schreiben der Dienststelle vom 8.10.2020, in dem der Rettungsdienstleiter der Dienststelle seine geschätzte Angabe in der Verhandlung richtigstellte und die Dienstformumstellung auf zwei Mitarbeiter genau aufschlüsselte.

Die Art der Einsatzdokumentation, nämlich mit Tablet (siehe Beilage 4; vormals mit dem MDT System) betreffend die Statusmeldungen bzw. die Buchung von Krankenhausbetten und mit Toughbook (siehe Beilage 3) betreffend die Patientendokumentation, sowie die Eingabe der aufgezählten Daten wurde sehr ausführlich und anschaulich durch den glaubhaften Zeugen E. geschildert. Die Angaben des Beschwerdeführers hierzu stimmten im Wesentlichen überein, bis auf den vernachlässigbaren Umstand, dass er das Tablet als nicht eigenständiges Gerät benannte. Dass die elektronische Patientendokumentation mittels Toughbook in der Rettungsdienststelle des Beschwerdeführers seit Mai 2008 zur Anwendung gelangt, basiert auf der Auskunft der Dienststelle vom 8.10.2020, in der der Rettungsdienstleiter der Dienststelle – nach Einsichtnahme in interne Aufzeichnungen – seine ungefähre Angabe in der Verhandlung berichtigte.

Die Angabe zu der durchschnittlichen Anzahl der Einsätze (vier) zwischen 22:00 Uhr und 06:00 Uhr sowie die Angabe der durchschnittlichen Dokumentationszeit pro Einsatz mit rund einer Stunde und zehn Minuten (davon rund eine Stunde für Patientendokumentation) beruhen auf der Aussage des Zeugen E., der seit 1992 bei der Dienststelle tätig ist und aufgrund seiner Erfahrung einen sehr gewissenhaften Eindruck in der Verhandlung vermittelte, sodass kein Grund ersichtlich ist, an seinen Angaben zu zweifeln (siehe dazu auch die Stellungnahme in der E-Mail vom 23.7.2020). Im Hinblick darauf erscheint die erste Angabe des Beschwerdeführers am 5.10.2020, wonach er ca. 50 % für Dokumentationstätigkeiten aufwende, nachvollziehbar. Denn bei einem Betrachtungszeitraum von acht Stunden (22:00 Uhr bis 06:00 Uhr) werden durchschnittlich rund vier Stunden (ca. eine Stunde pro Einsatz) für Patientendokumentation verwendet. Die Angabe des Beschwerdeführers, wonach er pro Einsatz rund 40 Minuten für die Dokumentation benötige, weicht davon zwar etwas ab. Der Beschwerdeführer konnte dies jedoch nach Vorhalt am 23.10.2020 insofern ausräumen, als er angab, dass er von durchschnittlich vier bis sechs Einsätzen in den Nachstunden ausgegangen sei und es neben den Standardeinsätzen ca. 20 % bis 30 % komplexere Einsätze mit längeren Dokumentationszeiten gebe.

Die Feststellung, wonach der Beschwerdeführer bis zum 30.9.2016 rund 20 % bis 30 % für Patientendokumentation aufwendete, beruht auf seiner Aussage in der Verhandlung vom 23.10.2020. Dies erscheint für das Verwaltungsgericht nachvollziehbar, zumal während dieser Zeit die Einsatzteams noch aus drei Sanitätern (statt nunmehr zwei) bestanden. Der Beschwerdeführer präzisierte am 23.10.2020 seine Aussage auch dahingehend, dass er bei den Einsatzteams mit drei Sanitätern in der Regel der Lenker gewesen sei. Dass er bei Einsatzteams mit zwei Sanitätern verstärkt am Patienten gearbeitet habe bzw. seinen Kollegen dabei unterstützte, ergibt sich bereits aus seiner Angabe in der Verhandlung am 5.10.2020, die er am 23.10.2020 noch ergänzte. Am 23.10.2020 stellte der Beschwerdeführer auch klar, dass er die Statusmeldungen nur anhand des MDT Systems und nicht mittels Tablet erledigt habe.

Die Aussage des Zeugen E. steht dazu nicht im Widerspruch, da dieser in der Verhandlung am 5.10.2020 angab, dass die zeitliche Aufteilung der Dokumentation bei den Einsatzteams (zwei und vormals drei Sanitätern) sehr unterschiedlich erfolge und daher schwierig einzuschätzen sei. Daher legt das Verwaltungsgericht die zuvor dargelegten konkreten Angaben des Beschwerdeführers seinen Feststellungen zu Grunde, die grundsätzlich auch im Einklang mit den Angaben des Zeugen E. stehen, der aus seiner Funktion heraus nur eine Durchschnittbetrachtung schildern konnte.

Die Feststellungen zum Einsatz des Defibrillators bei internistischen Einsätzen und des Beatmungsgerätes bei intubierten Patienten gründen sich auf die Angaben des Beschwerdeführers in der Verhandlung am 23.10.2020.

Sowohl der Beschwerdeführer als auch der Zeuge E. sagten übereinstimmend aus, dass durch die Angabe des Einsatzcodes sich die Sanitäter auf den Einsatz vorbereiten können und in der Regel wissen, was sie erwartet.

Dass die Patientendokumentation unter gewissen Störeinflüssen (u.a. fahrendes Einsatzfahrzeug bei gleichzeitiger medizinischen Aufsicht des Patienten, Anwesenheit von dritten Personen, mangelhafte Beleuchtung) vorgenommen wird, konnte der Zeuge E. objektiv nachvollziehbar darlegen und wurde auch von der Amtssachverständigen Dr. C. (…) dahingehend bestätigt. Dass der Beschwerdeführer dies subjektiv teilweise etwas anders empfand, schadet dabei nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes nicht.

Die durchschnittliche Beurteilung der Dichte und Häufigkeit der Dokumentationsschritte mit 7 bis 8 (bei einer Skala von 0 bis 10) beruht auf der arbeitsmedizinischen Beurteilung durch die Amtssachverständige in der Verhandlung, welcher nicht entgegengetreten wurde.

Die Feststellungen zu den verbrauchten Arbeitskilokalorien sowie zur Beurteilung der Belastung durch Arbeit während des überwiegenden Teils der Arbeitszeit (weder bei Temperaturen von 30°C noch von 27°C) gründen sich auf die schlüssigen Angaben der Amtssachverständigen in der Verhandlung (siehe auch Stellungnahme vom 11.9.2020), denen ebenfalls nicht entgegengetreten wurde.

IV. Rechtsvorschriften

Die maßgeblichen Bestimmungen des Gesetzes über das Dienstrecht der Beamten der Bundeshauptstadt Wien (Dienstordnung 1994 –DO 1994), LGBl. Nr. 56/1994 idF LGBl. Nr. 48/2020, lauten auszugsweise wie folgt:

„Versetzung in den Ruhestand über Antrag

§ 68b. (1) Der Beamte ist auf seinen Antrag in den Ruhestand zu versetzen, wenn er

1. eine ruhegenussfähige Gesamtdienstzeit (§ 6 PO 1995) von 540 Monaten erreicht hat,

2. dauernd dienstunfähig (§ 68a Abs. 2 erster Fall) ist,

3. zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand eine nach dem vollendeten 18. Lebensjahr zurück gelegte ruhegenussfähige Gesamtdienstzeit von 504 Monaten, davon mindestens 120 Schwerarbeitsmonate innerhalb der letzten 240 Kalendermonate vor dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand, aufweist oder

4. in den letzten 360 Kalendermonaten vor der Wirksamkeit der Ruhestandsversetzung mindestens 180 Nachtschwerarbeitsmonate oder insgesamt mindestens 240 Nachtschwerarbeitsmonate geleistet hat.

(1a) Ein Schwerarbeitsmonat im Sinne des Abs. 1 Z 3 ist jeder Kalendermonat, in dem an mindestens 15 Tagen Schwerarbeit gemäß § 1 Abs. 1 sowie §§ 2 und 3 der Schwerarbeitsverordnung, BGBl. II Nr. 104/2006, in Verbindung mit der Anlage zur genannten Verordnung geleistet wird. Dienstfreie Zeiten, während derer kein Anspruch auf Monatsbezug besteht, bleiben dabei außer Betracht. Als Schwerarbeitsmonat gilt auch ein Nachtschwerarbeitsmonat gemäß Abs. 1b.

(1b) Ein Nachtschwerarbeitsmonat im Sinne des Abs. 1 Z 4 ist jeder Kalendermonat, in dem der Beamte an mindestens sechs Tagen Nachtschwerarbeit im Sinne des Art. VII Abs. 2 oder 4 des Nachtschwerarbeitsgesetzes – NSchG, BGBl. Nr. 354/1981, erbringt. Abs. 1a zweiter Satz ist anzuwenden. (…)

(5) Der Beamte, der sein 57. Lebensjahr vollendet hat, kann eine bescheidmäßige Feststellung der Anzahl seiner Schwerarbeitsmonate (Abs. 1a) zu dem dem Einlangen des Antrags folgenden Monatsletzten beantragen. Dieses Antragsrecht wird mit Rechtskraft der Feststellung konsumiert.

9. Abschnitt

Verweisungen auf andere Gesetze und auf Richtlinien der Europäischen Union

§ 110. (…)

(2) Soweit dieses Gesetz auf Bundesgesetze oder Verordnungen des Bundes verweist, sind diese in der am 12. Mai 2020 geltenden Fassung anzuwenden. (…)“

Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über Schutzmaßnahmen für Nachtschwerarbeiter durch Änderung des Urlaubsgesetzes, des Arbeitszeitgesetzes und des Arbeitsverfassungsgesetzes sowie durch Maßnahmen zur Sicherung der gesetzlichen Abfertigung, der Gesundheitsvorsorge und Einführung eines Sonderruhegeldes (Nachtschwerarbeitsgesetz - NSchG), BGBl. Nr. 354/1981 idF BGBl. I Nr. 3/2013, lauten auszugweise wie folgt:

„Artikel VII

Nachtarbeit und Nachtschwerarbeit

(1) Nachtarbeit im Sinne dieses Bundesgesetzes leistet ein Arbeitnehmer, der in der Zeit zwischen 22 Uhr und 6 Uhr mindestens sechs Stunden arbeitet, sofern nicht in die Arbeitszeit regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft fällt.

(2) Nachtschwerarbeit leistet ein Arbeitnehmer im Sinne des Abs. 1, der unter einer der folgenden Bedingungen arbeitet:

1. a)in Bergbaubetrieben ausschließlich oder überwiegend unter Tage,

b)in Bergbaubetrieben über Tage bei Mehrfachbelastung durch Erschütterung und Lärm, wobei der in der Verordnung gemäß Abs. 3 Z 2 festgelegte Grenzwert um 10 vH tiefer anzusetzen ist und der Schallpegelwert im Sinne der Z 4 mindestens 83 dB (A) erreichen muß,

c)im Stollen- und Tunnelbau oder

d)im Bohrlochbergbau im Freien ab einer Tiefe von mehr als 100 Metern bei Mehrfachbelastung durch Erschütterung und Lärm oder Hitze oder der Gefahr der Einwirkung gesundheitsschädlicher Stoffe, wobei der in Z 2 festgelegte belastungsadäquate Grenzwert sowie der in der Verordnung gemäß Abs. 3 Z 2 festgelegte Grenzwert um 10 vH tiefer anzusetzen sind und der Schallpegelwert im Sinne der Z 4 mindestens 83 dB (A) erreichen muß.

2. bei den Organismus besonders belastender Hitze. Eine solche liegt bei einem durch Arbeitsvorgänge bei durchschnittlicher Außentemperatur verursachten Klimazustand vor, der einer Belastung durch Arbeit während des überwiegenden Teils der Arbeitszeit bei 30 ºCelsius und 50% relativer Luftfeuchtigkeit bei einer Luftgeschwindigkeit von 0,1 m pro Sekunde wirkungsgleich oder ungünstiger ist;

3. bei überwiegendem Aufenthalt in begehbaren Kühlräumen, wenn die Raumtemperatur niedriger als -21 ºCelsius ist, oder wenn der Arbeitsablauf einen ständigen Wechsel zwischen solchen Kühlräumen und sonstigen Arbeitsräumen erfordert;

4. bei andauernd starkem Lärm, sofern ein Schallpegelwert von 85 dB (A), oder bei nicht andauerndem Lärm, sofern ein wirkungsäquivalenter Pegelwert überschritten wird;

5. bei Verwendung von Arbeitsgeräten, Maschinen und Fahrzeugen, die durch gesundheitsgefährdende Erschütterung auf den Körper einwirken;

6. wenn regelmäßig und mindestens während vier Stunden der Arbeitszeit Atemschutzgeräte (Atemschutz-, Filter- oder Behältergeräte) oder während zwei Stunden Tauchgeräte getragen werden müssen;

7. bei Arbeit an Bildschirmarbeitsplätzen (das sind Arbeitsplätze, bei denen das Bildschirmgerät und die Dateneingabetastatur sowie gegebenenfalls ein Informationsträger eine funktionale Einheit bilden), sofern die Arbeit mit dem Bildschirmgerät und die Arbeitszeit an diesem Gerät für die gesamte Tätigkeit bestimmend sind. Sonstige Steuerungseinheiten sind Dateneingabetastaturen gleichgestellt, wenn die Voraussetzungen des ersten Satzes erfüllt sind und die Bedienung dieser Steuerungseinheiten durch die Vielfältigkeit und Menge der je Zeiteinheit zu verarbeitenden Informationen und die Häufigkeit und Dichte aufeinanderfolgender Teilaufgaben oder sonstige Arbeitsbedingungen (zB Störeinflüsse, Beleuchtung) für die dort beschäftigten Arbeitnehmer eine entsprechende Erschwernis darstellen;

8. bei ständigem gesundheitsschädlichen Einwirken von inhalativen Schadstoffen, die zu einer Berufskrankheit im Sinne der Anlage 1 zum Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz führen können;

9. feuerungstechnische Spezial-Bauarbeiten in heißen Öfen;

10. wenn schwere körperliche Arbeit bei gleichzeitiger besonders belastender Hitzeexposition geleistet wird, wobei der in Z 2 festgelegte belastungsadäquate Grenzwert um 10 vH tiefer anzusetzen ist. Schwere körperliche Arbeit ist gegeben, wenn bei einer achtstündigen Arbeitszeit mindestens 2 000 Arbeitskilokalorien verbraucht werden;

11. bei der optischen Endkontrolle der angeregten Bildröhre, sofern diese Tätigkeit für die Gesamttätigkeit bestimmend ist.

(3) Der/die Bundesminister/in für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz hat nach Anhörung der gesetzlichen Interessenvertretungen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer durch Verordnung festzulegen:

1. Kriterien, bei deren Erfüllung die Vergleichbarkeit im Sinne des Abs. 2 Z 2 gegeben ist sowie Zeitpunkt, Art und Weise der Temperaturmessung;

2. Kriterien, bei deren Erfüllung eine Gesundheitsbelastung gemäß Abs. 2 Z 5 gegeben ist;

3. die Konzentrationswerte von Schadstoffen in der Luft am Arbeitsplatz, bei deren Erreichen ein gesundheitsschädliches Einwirken gemäß Abs. 2 Z 8 gegeben ist.

(4) Nachtschwerarbeit leisten auch Arbeitnehmer/innen der Feuerwehr, die in der Zeit zwischen 22 Uhr und 6 Uhr mindestens sechs Stunden Einsätze oder Arbeitsbereitschaft für Einsätze im Schichtdienst leisten, wenn es sich dabei um die Haupttätigkeit der Arbeitnehmer/innen handelt. Dies gilt abweichend von Abs. 1 auch dann, wenn in die Arbeitszeit regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft fällt. (…)“

V. Rechtliche Beurteilung

Zunächst wird festgehalten, dass unstrittig ist, dass die von der Behörde aufgrund des Antrags vom 3.3.2020 für den Zeitraum vom 1.3.2002 bis 31.3.2020 festgestellten 217 Monate Schwerarbeitsmonate iSd § 68b Abs. 5 iVm Abs. 1a DO iVm § 1 Abs. 1 Z 1 und Z 4 Schwerarbeitsverordnung idF BGBl. II Nr. 201/2013 sind.

Im gegenständlichen Fall liegt auch Nachtarbeit vor, da zwischen 22:00 Uhr und 06:00 Uhr mindestens sechs Stunden gearbeitet wird (hier durchschnittlich vier Einsätze zu je 1,5 Stunden) und in diese Arbeitszeit nicht regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft fällt (vgl. Schwarz/Ziniel NSchG, 62, wonach Erheblichkeit bei mehr als einem Drittel der Arbeitszeit angenommen wird). Diese Nachtarbeit erfolgte an mindestens sechs Tagen im Monat, da der Beschwerdeführer drei bis vier 24-Studen Dienste pro Woche hatte.

Zu prüfen ist, ob diese Nachtarbeit des Beschwerdeführers als Rettungs- bzw. Notfallsanitäter eine der Voraussetzungen der Nachtschwerarbeit iSd Art VII Abs. 2 oder Abs. 4 NSchG erfüllt, worauf § 68b Abs. 1a letzter Satz und Abs. 1b iVm Abs. 5 DO verweist. Aufgrund des festgestellten Sachverhalts und des Beschwerdevorbringens sind hier die Z 2, 7 und 10 des Art VII Abs. 2 NSchG und Art VII Abs. 4 NSchG näher zu prüfen:

Zum Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach Art VII Abs. 4 NSchG anzuwenden sei, ist auf die EB zur RV 2000 BlgNR 24. GP 30, womit Abs. 4 in Art VII NSchG betreffend Feuerwehrleute eingefügt wurde, zu verweisen, wo u.a. Folgendes ausgeführt wird:

„Zu den besonderen Belastungen dieser Arbeitnehmer/innen zählen Lebensgefahr, Arbeiten unter starker Hitze oder Kälte, gesundheitliche Gefährdung durch Rauch und Chemikalien. Einsatzfahrten mit hoher Geschwindigkeit, sofortige Einsatzbereitschaft und unmittelbar nach einer Schlafphase mit entsprechender Belastung des Kreislaufs etc. sowie die Tatsache, dass in der Regel die Risiken des Einsatzes im Vorhinein nicht oder nur schwer abschätzbar sind. Insgesamt erscheinen diese Belastungen auch bei Anfall von Arbeitsbereitschaft zumindest für Schichtarbeit so hoch, dass eine Einbeziehung in das NSchG gerechtfertigt ist.“

Das Verwaltungsgericht Wien übersieht im gegenständlichen Fall nicht, dass auch Rettungs- bzw. Notfallsanitäter – ähnlich wie Feuerwehrleute – Einsatzfahrten mit hoher Geschwindigkeit durchführen und eine sofortige Einsatzbereitschaft gegebenenfalls unmittelbar nach einer Ruhephase mit einer entsprechenden Belastung des Kreislaufs einhergeht. Die in den Erläuternden Bemerkungen aufgezählten Aspekte der besonderen Belastungen, nämlich Lebensgefahr, Arbeiten unter starker Hitze oder Kälte sowie gesundheitliche Gefährdung durch Rauch und Chemikalien, treffen jedoch in der Regel auf die Tätigkeit von Rettungs- bzw. Notfallsanitätern nicht im selben Ausmaß zu, sodass die Belastungen iSd Abs. 4 nicht gänzlich vergleichbar erscheinen. Zudem können sich Sanitäter aufgrund des Einsatzcodes in der Regel auf den Einsatz einstellen und wissen, was sie erwartet. Die Sonderbestimmung des Art VII Abs. 4 NSchG für Feuerwehrleute liegt im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers und ist damit nur auf diese anzuwenden (bspw. zur Sonderbestimmung des § 38 Abs. 5 BO für Feuerwehrleute siehe auch VfGH 26.2.2014, B 1438/2013).

Im Übrigen erschließt sich für das Verwaltungsgericht nicht, was der Beschwerdeführer aus dem Verweis auf das Urteil des OGH 30.10.2019, 9ObA 109/19y bzgl. Art V NSchG ableiten möchte, räumt er doch selbst in der Beschwerde ein, dass eine direkte Vergleichbarkeit dieser Entscheidung mit dem gegenständlichen Fall nicht besteht.

Art VII Abs. 2 Z 2 NSchG ist mangels einer Belastung durch Arbeit während des überwiegenden Teils der Arbeitszeit bei 30°C nicht erfüllt. Die Amtssachverständige legte schlüssig dar, dass dieser klimatische Zustand durch die Arbeitsvorgänge selbst nicht verursacht wird (vgl. Schwarz/Ziniel NSchG, 65). Anhaltspunkte für die Erfüllung einer vergleichbaren Belastung iSd §§ 1 und 2 der Verordnung nach Art VII Abs. 3 NSchG, BGBl. Nr. 53/1993, haben sich ebenfalls keine ergeben.

Zu Art VII Abs. 2 Z 10 NSchG wird festgehalten, dass der Beschwerdeführer zwar eine schwere körperliche Arbeit verrichtet (mind. 2.000 Arbeitskilokalorien verbraucht), jedoch die kumulative Voraussetzung der besonders belastenden Hitzeexposition nicht erfüllt wird (insb. Temperatur von 27°C wird nicht erreicht; vgl. VwGH 7.9.2011, 2008/08/0036; Schwarz/Ziniel NSchG, 74).

Betreffend Art VII Abs. 2 Z 7 NSchG ist auszuführen, dass unter einem Bildschirmarbeitsplatz ein Arbeitsplatz zu verstehen ist, bei denen das Bildschirmgerät und die Dateneingabetastatur sowie gegebenenfalls ein Informationsträger eine funktionale Einheit bilden. Die Arbeit mit dem Bildschirmgerät und die Arbeitszeit an diesem Gerät müssen für die gesamte Tätigkeit bestimmend sein.

Im gegenständlichen Fall erfolgt bei der Rettungsstation des Beschwerdeführers die Patientendokumentation iSd § 5 Abs. 1 SanG seit Mai 2008 elektronisch mittels Toughbook. Das Toughbook ist mit einem Laptop vergleichbar und der Bildschirm bildet mit der Dateneingabetastatur eine Einheit. Dass das Toughbook mobil ist, ist dabei unerheblich (vgl. § 67 Abs. 4 ASchG, wonach ein Bildschirmarbeitsplatz auch tragbare Datenverarbeitungsgeräte umfassen kann).

Der Verwaltungsgerichtshof hat in Bezug auf Art VII Abs. 2 Z 7 NSchG im Erkenntnis vom 2.8.2002, 99/08/0101 (siehe auch VwGH 24.7.2013, 2011/11/0196) ausgeführt, dass dem Regelungszweck des NSchG entsprechend es nur von Bedeutung ist, ob die Bildschirmarbeit während der Nacht als besonderes erschwerende Arbeitsbedingung anzusehen ist (vgl. EB zur RV zum ArbeitnehmerInnenschutzgesetz BGBl. Nr. 450/1994, 1590 Blg. NR 18. GP, 103).

In quantitativer Hinsicht („Arbeitszeit am Gerät“) reichen gelegentliche Bildschirmtätigkeiten für die in Frage stehende Bestimmtheit für die Gesamttätigkeit nicht aus (597 Blg. NR XVIII GP, 8). Erschwerende Arbeitsbedingungen iSd NSchG liegen aber auch dann noch nicht vor, wenn ununterbrochen zumindest ein Viertel (zwei Stunden) oder durchschnittlich mehr als ein Drittel der regelmäßig achtstündigen Tagesarbeitszeit mit Bildschirmarbeit verbracht wird (vgl. § 1 Abs. 4 Bildschirmarbeitsverordnung), weil ab einem solchen Ausmaß zwar schon arbeitsrechtliche Schutzmaßnahmen zu ergreifen sind, die zeitliche Belastung aber noch nicht als "bestimmend" für die Gesamttätigkeit angesehen werden kann (vgl. VwGH 2.8.2002, 99/08/0101).

In qualitativer Hinsicht ist - in Anlehnung an die Beschreibung von Bildschirmarbeit in der Bildschirmarbeitsverordnung - die „Arbeit mit dem Bildschirmgerät“ als Kommunikation mit dem Bildschirm über die Dateneingabetastatur zu verstehen; somit einerseits als (richtige) Reaktion auf die vom Bildschirm übertragenen Informationen, andererseits als aktive Benutzung des Bildschirms über die Dateneingabetastatur zur Erreichung eines bestimmten Zweckes, etwa eines Rechenergebnisses. Liegt nur eine reine Kontrolltätigkeit vor, bei der ausschließlich der Bildschirm beobachtet und gegebenenfalls mit vorgegebenen Befehlen korrigierend eingegriffen wird, kann von einer „Arbeit mit dem Bildschirmgerät“ keine Rede sein. Dazu kommt, dass die Arbeit mit dem Bildschirmgerät - um erschwerend im Sinne des NSchG zu sein - für die gesamte Tätigkeit und den Arbeitsablauf bestimmend sein muss (vgl. VwGH 2.8.2002, 99/08/0101 mit Verweis auf die EB zur RV zur Novellierung von Artikel VII NSchG, BGBl. Nr. 473/1992, 597 Blg. NR 18. GP, 8; siehe auch Schwarz/Ziniel NSchG, 71-72).

Im gegenständlichen Fall wurde im Zeitraum von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr seit der Umstellung auf die zwei-Personen-Einsatzteams mit 1.10.2016 vom Beschwerdeführer rund 50 % für Patientendokumentation mittels Toughbook aufgewendet (durchschnittlich mindestens vier Einsätze, wobei jeweils durchschnittlich eine Stunde an Patientendokumentation anfällt). Damit ist die elektronische Dokumentationstätigkeit mittels Toughbook seit 1.10.2016 in quantitativer Hinsicht als bestimmend und nicht als gelegentlich anzusehen. Anders verhält es sich für den Zeitraum vor 1.10.2016 (dreiPersonenEinsatzteams), da hier der Beschwerdeführer lediglich max. 30 % für Patientendokumentation aufwendete (vgl. VwGH 2.8.2002, 99/08/0101, wonach rund 44 % Bildschirmarbeit als bestimmend gewertet wurden).

Auch in qualitativer Hinsicht ist die elektronische Dokumentationstätigkeit iSd § 5 Abs. 1 SanG ab 1.10.2016 als bestimmend anzusehen, zumal laut den Feststellungen umfangreiche und unterschiedlichste Daten aktiv ins Toughbook (vergleichbar mit einem Laptop) einzugeben sind.

Selbst wenn Art VII Abs. 2 Z 7 zweiter Satz NSchG anwendbar wäre und neben dem bestimmenden Charakter die Bedienung des Toughbooks durch die Vielfältigkeit und Menge der je Zeiteinheit zu verarbeitenden Informationen und die Häufigkeit und Dichte aufeinanderfolgender Teilaufgaben oder sonstige Arbeitsbedingungen (z.B. Störeinflüsse, Beleuchtung) eine entsprechende Erschwernis darstellen müsste (siehe dazu auch die EB zur RV 597 BlgNR 18. GP 8; Schwarz/Ziniel NSchG, 71-72), wären die letztgenannten (zusätzlichen) Voraussetzungen hier erfüllt. Denn laut den schlüssigen Ausführungen der Amtssachverständigen in der Verhandlung liegt die Dichte und Häufigkeit der Dokumentationsschritte im überdurchschnittlichen Bereich (7-8 bei einer Skala von 0-10) und die Menge bzw. die Vielfältigkeit der einzugebenden Daten wurde als hoch befunden. Auch die alternative Voraussetzung der sonstigen erschwerenden Arbeitsbedingungen wäre erfüllt, da die Sanitäter während der Patientendokumentation objektiv gesehen Störeinflüssen (z.B. Personen im Umfeld der Patienten, fahrendes Einsatzfahrzeug bei gleichzeitiger medizinischen Aufsicht der Patienten) ausgesetzt sind und die Beleuchtung oftmals schlecht ist (z.B. während der Fahrt im Einsatzfahrzeug).

Betreffend die Statusmeldungen, die der Beschwerdeführer über das MDT System – auch vor 1.10.2016 – vornahm, ist auszuführen, dass diese Tätigkeit pro Einsatz lediglich ca. zehn Minuten in Anspruch nimmt, sodass daraus keine bestimmende Tätigkeit abgeleitet werden kann (vgl. VwGH 2.8.2002, 99/08/0101).

Dasselbe gilt für die Bedienung von Defibrillatoren oder Beatmungsgeräten, da der Beschwerdeführer diese Geräte zwar an den Patienten anschließt (die Einstellung erfolgt durch die Betätigung von Knöpfen), jedoch anschließend die Daten der Patienten überwacht. Dabei wird ein Monitor ausschließlich oder zumindest überwiegend beobachtet und gegebenenfalls mit vorgegebenen Befehlen korrigierend eingegriffen. Daher mangelt es dem qualitativen Erfordernis der Bestimmtheit dieser Tätigkeit (vgl. VwGH 2.8.2002, 99/08/0101).

Insgesamt kommt das Verwaltungsgericht daher zum Ergebnis, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner bestimmenden Tätigkeit der Patientendokumentation mittels Toughbook von 1.10.2016 bis zum 31.3.2020 42 Nachtschwerarbeitsmonate iSd § 68b Abs. 1a letzter Satz und Abs. 1b DO iVm Art VII Abs. 2 Z 7 NSchG geleistet hat.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (insb. VwGH 2.8.2002, 99/08/0101; VwGH 24.7.2013, 2011/11/0196) noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.