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VGW-041/006/365/2020•LVwG W VGW-041/006/365/2020
VGW-041/006/365/2020State Administrative CourtAug 27, 2020
Lohn- und Sozialdumping; Unterentlohnung
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Mag. Prasch über die Beschwerde des Herrn A. B. gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt …, vom 28.11.2019, Zl. MBA/…/2019, betreffend Übertretungen des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes (LSD-BG) iVm dem angeführten Kollektivvertrag
zu Recht e r k a n n t:
I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die verletzte Strafnorm „§ 29 Abs. 1 2. Strafsatz LSD-BG BGBl. I. 44/2016“ zu lauten hat.
II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von EUR 1200 (das sind 20% der verhängten Geldstrafe) zu leisten.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Das angefochtene Straferkenntnis des Magistratisches Bezirksamt …, vom 28.11.2019, Zl. MBA/…/2019 hat folgenden Spruch:
„Straferkenntnis
1. Datum: 01.10.2018 - 30.11.2018 (laufendes Entgelt) bzw. 06.08.2018 -30.11.2018 (Weihnachtsremuneration)
Ort: Wien, C.-Straße
Firma D. GmbH mit Sitz in Wien, C.-Straße
Sie haben als Verantwortlicher der Firma D. GmbH (ehemals E. GmbH; FN …) in Wien, C.-Straße, zu verantworten, dass nachstehende zwei Arbeitnehmer/in/innen beschäftigt wurden, ohne ihnen zumindest das gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, geleistet zu haben.
Folgende Personen wurden beschäftigt:
geb.: 1992
Staatsangehörigkeit: Slowakei
Tätigkeit: Hilfsarbeiter
Einstufung und Kollektivertrag: Bauhilfsarbeiter und Kollektivvertrag für Baugewerbe und
Bauindustrie
Beschäftigungszeitraum: 06.08.2018 bis 30.11.2018
Beschäftigungsausmaß: 39 Stunden / Woche
Beschäftigungs- bzw. Arbeitsort: C.-Straße
Gebührendes Entgelt nach Gesetz/Verordnung oder Kollektiwertrag inkl. allfällig gebührender Sonderzahlungen und Zulagen: € 4012,34
Tatsächlich geleistetes Entgelt: € 00,00
Unterentlohnung in EURO: €4012,34, Unterentlohnung in Prozent: 100%
Datum: 01.10.2018 -30.11.2018 (laufendes Entgelt) bzw. 06.08.2018 -30.11.2018 (Weihnachtsremuneration)
Ort: Wien, C.-Straße
Firma D. GmbH mit Sitz in Wien, C.-Straße
geb.: 1968
Staatsangehörigkeit: Slowakei
Tätigkeit: Hilfsarbeiter
Einstufung und Kollektivvertrag: Bauhilfsarbeiter und Kollektiwertrag für Baugewerbe und
Bauindustrie
Beschäftigungszeitraum: 06.08.2018 bis 30.11.2018
Beschäftigungsausmaß: 39 Stunden / Woche
Beschäftigungs- bzw. Arbeitsort: C.-Straße
Gebührendes Entgelt nach Gesetz/Verordnung oder Kollektivvertrag inkl. allfällig gebührender Sonderzahlungen und Zulagen: € 4759,50
Tatsächlich geleistetes Entgelt: € 00,00
Unterentlohnung in EURO: € 4759,50, Unterentlohnung in Prozent: 100%
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:
1. § 29 Abs. 1 erster Satz Bundesgesetz, mit dem ein Gesetz zur Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping erlassen wird (Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz - LSD-BG) StF: BGBl. I Nr. 44/2016 idgF. i.V.m. dem/der angeführten Gesetz/Verordnung/Kollektivertrag
2. § 29 Abs. 1 erster Satz LSD-BG i.V.m. dem/der angeführten Gesetz/Verordnung/Kollektivertrag
Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:
Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Freiheitsstrafe von Gemäß
Ersatzfreiheitsstrafe von
1. €3.000,00 7 Tage(n) 12 Stunde(n) § 29 Abs. 1 I. Strafsatz Lohn-
0 Minute(n) und Sozialdumping-
Bekämpfungsgesetz (LSD-BG),
BGBl. I Nr. 44/2016
2. €3.000,00 7 Tage(n) 12 Stunde(n) § 29 Abs. 1 I. Strafsatz Lohn-
0 Minute(n) und Sozialdumping-
Bekämpfungsgesetz (LSD-BG),
BGBl. I Nr. 44/2016
Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:
€ 600,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch
mindestens € 10 für jedes Delikt.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher
€ 6.600,00“
Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher der Beschwerdeführer im Wesentlichen ausführt, dass beide Arbeitnehmer ihre Gehälter nach Bewilligung der Arbeiterkammer durch den Insolvenzfond erhalten haben. Seiner Beschwerde legte er ein Anmeldeverzeichnis mit den angemeldeten und festgestellten Forderungen bei. Daraus ersichtlich ist, dass von Herrn F. G. eine Forderung in der Höhe von € 3.482,-- und von Herrn H. G. eine Forderung in der Höhe von € 4.252,-- an den Insolvenzfonds übergegangen ist.
Verfahrensgang:
Das gegenständliche Verfahren beruht auf einer Anzeige der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 27.9.2019.
Demnach führten Herr H. G. und Herr F. G., die ehemaligen Arbeitnehmer des Beschwerdeführers, am 8.2.2019 im Zuge einer Vorsprache bei der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse (NÖGKK) aus, vom 6.8.2019 bis 30.11.2018 als Hilfsarbeiter bei der D. GmbH (ehemals E. GmbH) gearbeitet zu haben. Es sei ein Stundenlohn von 12 € bei einer Arbeitszeit von 39 Wochenstunden vereinbart gewesen, jedoch seien nur die ersten zwei Monate ausbezahlt worden.
Die D. GmbH wurde mit den Angaben der Arbeitnehmer mit Schreiben von der NÖGKK am 13.2.2019 und 19.3.2019 konfrontiert. Mit E-Mails vom 18.4.2019 teilte der Beschwerdeführer mit, dass die ausstehenden Zahlungen im Zuge der Insolvenz von der Lohnverrechnung in Zusammenarbeit mit der Arbeiterkammer nachberechnet worden seien und die Forderungen der beiden Arbeitnehmer von der Arbeiterkammer zugesendet und zwischenzeitlich auch anerkannt seien. Der Beschwerdeführer gab im Weiteren bekannt, dass er keine Unterlagen mehr habe und dass diese die Arbeiterkammer oder die Masseverwalterin habe. Die Firma sei geschlossen und es gebe keinen Bürobetrieb mehr.
Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren wurde am 3.2.2020 nach Aufforderung von der Österreichischen Gesundheitskasse eine Stellungnahme zum Beschwerdevorbringen erstattet. Diese Stellungnahme wurde in Folge dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht. In seinem Schreiben vom 4.3.2020 führte er zusammengefasst aus, dass im Spätjahr 2018 seine Auftraggeber teilweise oder überhaupt nicht mehr gezahlt hätten und sein Unternehmen ums Überleben gekämpft habe. Es tue ihm sehr leid, dass die beiden Arbeitnehmer ihren Lohn nicht zeitgerecht bekommen haben und sei es nie seine Absicht gewesen, sie um ihren Lohn zu betrügen. Er habe sich nach dem Insolvenzantrag sehr darum bemüht, dass alle Mitarbeiter die ihnen zustehenden Löhne erhalten würden, was nach nicht einmal acht Wochen nach dem Insolvenzantrag gelungen sei.
Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen
Feststellungen und Beweiswürdigung:
Der Beschwerdeführer war von 26.1.2016 bis zur Auflösung der Gesellschaft handelsrechtlicher Geschäftsführer der D. GmbH. Mit Eröffnung des Konkursverfahrens (ohne Eigenverwaltung) über das Unternehmen am 19.3.2019 wurde Dr. J. K. als Masseverwalterin bestellt.
Zum relevanten Lohnzahlungszeitraum ist festzustellen, dass Herr H. G. und Herr F. G. durchgehend von 6.8.2018 bis 30.11.2018 für die D. GmbH tätig waren und - nach Korrektur - für diesen Zeitraum auch zur Sozialversicherung angemeldet wurden.
Ausgehend vom festgestellten Lohnzahlungszeitraum von 1.10.2018 bis 30.11.2018 (laufendes Gehalt) bzw. 6.8.2018 bis 30.11.2018 (Sonderzahlung) gebührte nach dem anzuwendenden Kollektivvertrag (gültig ab 1. Mai 2018) „Baugewerbe und Bauindustrie, Arbeiter/innen“ in der Einstufung „Hilfsarbeiter“ Herrn F. G. an laufendem Bruttolohn zuzüglich der Sonderzahlung ein Gesamtbetrag in der Höhe von € 4.012,34, sowie Herrn H. G. an laufendem Bruttolohn zuzüglich der Sonderzahlung ein Gesamtbetrag in der Höhe von € 4.759,50.
Am 19.3.2019 wurde am Handelsgericht Wien zum Aktenzeichen … das Konkursverfahren ohne Eigenverwaltung über die D. GmbH eröffnet.
Die Arbeitnehmer haben nachweislich im Zuge des Konkursverfahrens das vollständige Nettogehalt nachträglich von der IEF – Service GmbH erhalten
Rechtlich folgt daraus:
Das Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl. I Nr. 44/2016 idF BGBl. I Nr. 32/2018 lautet (auszugsweise):
„Feststellung von Übertretungen durch den Träger der Krankenversicherung
§ 14. (1) Stellt der zuständige Träger der Krankenversicherung im Rahmen seiner Tätigkeit fest, dass
der Arbeitgeber einem dem ASVG unterliegenden Arbeitnehmer oder
der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer, der seinen gewöhnlichen Arbeitsort in Österreich hat, ohne dem ASVG zu unterliegen, oder
der Auftraggeber nach dem Heimarbeitsgesetz 1960 dem nach § 4 Abs. 1 Z 7 ASVG versicherten Heimarbeiter
nicht zumindest das ihm nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag in Österreich unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zustehende Entgelt im Sinne des § 29 Abs. 1 leistet, gilt § 13 Abs. 4 bis 6 mit der Maßgabe, dass an die Stelle des Kompetenzzentrums LSDB der zuständige Träger der Krankenversicherung tritt.
(2) Der zuständige Träger der Krankenversicherung ist berechtigt, in die für die Tätigkeit nach Abs. 1 erforderlichen Unterlagen Einsicht zu nehmen und Ablichtungen dieser Unterlagen anzufertigen. Auf Verlangen haben Arbeitgeber die erforderlichen Unterlagen oder Ablichtungen zu übermitteln, wobei die Unterlagen oder Ablichtungen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.
(3) Der zuständige Träger der Krankenversicherung hat den Arbeitnehmer über eine sein Arbeitsverhältnis betreffende Anzeige in Verfahren nach § 29 Abs. 1 zu informieren.“
„1. AbschnittArbeitsrechtliche Ansprüche
Anspruch auf Mindestentgelt
§ 3.(1) Ein Arbeitnehmer mit gewöhnlichem Arbeitsort in Österreich hat zwingend Anspruch auf das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Entgelt.
(2) Ein Arbeitnehmer mit gewöhnlichem Arbeitsort in Österreich, dessen Arbeitgeber seinen Sitz nicht in Österreich hat und nicht Mitglied einer kollektivvertragsfähigen Körperschaft in Österreich ist, hat zwingend Anspruch auf jenes gesetzliche, durch Verordnung festgelegte oder kollektivvertragliche Entgelt, das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt.
(3) Ein durch einen Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat, EWR-Staat oder einem Drittstaat nach Österreich zur Arbeitsleistung entsandter Arbeitnehmer hat unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts für die Dauer der Entsendung zwingend Anspruch auf zumindest jenes gesetzliche, durch Verordnung festgelegte oder kollektivvertragliche Entgelt (ausgenommen Beiträge nach § 6 des Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetzes – BMSVG, BGBl. I Nr. 100/2002 oder vergleichbaren österreichischen Rechtsvorschriften und Beiträge oder Prämien nach dem Betriebspensionsgesetz – BPG, BGBl. Nr. 282/1990), das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt.
(4) Sind nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag Sonderzahlungen vorgesehen, hat der Arbeitgeber diese dem entsandten Arbeitnehmer oder der grenzüberschreitend überlassenen Arbeitskraft aliquot für die jeweilige Lohnzahlungsperiode zusätzlich zum laufenden Entgelt (Fälligkeit) zu leisten.
(5) Für einen entsandten Arbeitnehmer, der in Österreich im Zusammenhang mit der Lieferung einer im Ausland durch den Arbeitgeber oder einen mit diesem in einem Konzern im Sinne des § 15 AktG und des § 115 GmbHG verbundenen Arbeitgeber gefertigten Anlage an einen inländischen Betrieb mit Montagearbeiten, der Inbetriebnahme und damit verbundenen Schulungen oder mit Reparatur- und Servicearbeiten dieser Anlagen, die von inländischen Arbeitnehmern nicht erbracht werden können, beschäftigt wird, gilt Abs. 3 nicht, wenn es sich um kollektivvertragliches Entgelt handelt und diese Arbeiten in Österreich insgesamt nicht länger als drei Monate dauern.
(6) Für entsandte Arbeitnehmer, die mit Bauarbeiten, die der Errichtung, der Instandsetzung, der Instandhaltung, dem Umbau oder dem Abriss von Bauwerken dienen, insbesondere mit Aushub, Erdarbeiten, Bauarbeiten im engeren Sinne, Errichtung und Abbau von Fertigbauelementen, Einrichtung oder Ausstattung, Umbau, Renovierung, Reparatur, Abbauarbeiten, Abbrucharbeiten, Wartung, Instandhaltung (Maler- und Reinigungsarbeiten) oder Sanierung sowie mit Reparaturen und Installationen an Anlagen in Kraftwerken beschäftigt sind, gelten die Abs. 3 und 4 jedenfalls ab dem ersten Tag der Beschäftigung in Österreich.“
„Unterentlohnung
§ 29.
(1) Wer als Arbeitgeber einen Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor. Entgeltzahlungen, die das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt übersteigen, sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen. Hinsichtlich von Sonderzahlungen für dem ASVG unterliegende Arbeitnehmer liegt eine Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer betroffen, beträgt die Geldstrafe für jeden Arbeitnehmer 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall 4 000 Euro bis 50 000 Euro. Ebenso ist zu bestrafen, wer als Auftraggeber im Sinne des § 14 Abs. 1 Z 3 einen Heimarbeiter beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz oder Verordnung gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten.
(2) Die Strafbarkeit nach Abs. 1 ist nicht gegeben, wenn der Arbeitgeber vor einer Erhebung der zuständigen Einrichtung nach den §§ 12, 14 und 15 die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt nachweislich leistet.
(3) Stellt die Bezirksverwaltungsbehörde fest, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist nachweislich leistet, und
die Unterschreitung des nach Abs. 1 maßgeblichen Entgelts unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien gering ist oder
das Verschulden des Arbeitgebers oder des zur Vertretung nach außen Berufenen (§ 9 Abs. 1 VStG) oder des verantwortlichen Beauftragten (§ 9 Abs. 2 oder 3 VStG) leichte Fahrlässigkeit nicht übersteigt,
hat sie von der Verhängung einer Strafe abzusehen. Ebenso ist von der Verhängung einer Strafe abzusehen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt vor der Aufforderung durch die Bezirksverwaltungsbehörde nachweislich leistet und die übrigen Voraussetzungen nach dem ersten Satz vorliegen. Ist die Entscheidung der Bezirksverwaltungsbehörde von der Klärung einer Vorfrage im Sinne des § 38 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51/1991, abhängig, die den Gegenstand eines beim zuständigen Gericht anhängigen oder gleichzeitig anhängig gemachten Verfahrens bildet, hat die Bezirksverwaltungsbehörde das Verwaltungsstrafverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage auszusetzen; das verwaltungsbehördliche Strafverfahren gilt als unterbrochen, die Parteien sind davon in Kenntnis zu setzen. In Verwaltungsstrafverfahren nach Abs. 1 ist § 45 Abs. 1 Z 4 und letzter Satz VStG nicht anzuwenden. Weist der Arbeitgeber der Bezirksverwaltungsbehörde nach, dass er die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt geleistet hat, ist dies bei der Strafbemessung strafmildernd zu berücksichtigen.
(4) Die Frist für die Verfolgungsverjährung (§ 31 Abs. 1 VStG) beträgt drei Jahre ab der Fälligkeit des Entgelts. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, beginnt die Frist für die Verfolgungsverjährung im Sinne des ersten Satzes ab der Fälligkeit des Entgelts für den letzten Lohnzahlungszeitraum der Unterentlohnung. Die Frist für die Strafbarkeitsverjährung (§ 31 Abs. 2 VStG) beträgt bei Unterentlohnungen fünf Jahre; für den Beginn des Laufs der Strafbarkeitsverjährung sind erster und zweiter Satz maßgeblich. Hinsichtlich von Sonderzahlungen beginnen die Verfolgungs- und Strafbarkeitsverjährungsfristen ab dem Ende des jeweiligen Kalenderjahres (Abs. 1 dritter Satz) zu laufen.
(5) Für den Fall, dass der Arbeitgeber das gebührende Mindestentgelt für den betroffenen Zeitraum der Unterentlohnung nach Abs. 1 nachträglich leistet, beträgt die Dauer der Fristen nach § 31 Abs. 1 und 2 VStG ein Jahr (Verfolgungsverjährung) oder drei Jahre (Strafbarkeitsverjährung), soweit nicht aufgrund des Abs. 4 die Verjährung zu einem früheren Zeitpunkt eintritt; der Fristenlauf beginnt mit der Nachzahlung.“
Unter Heranziehung der anzuwendenden kollektivvertraglichen Bestimmungen errechnet sich für Herrn F. G. an laufendem Bruttolohn zuzüglich der Sonderzahlung ein zustehender Gesamtlohn in der Höhe von € 4.012,34, sowie für Herrn H. G. Februar 2018 an laufendem Bruttolohn zuzüglich der Sonderzahlung ein zustehender Gesamtlohn in der Höhe von € 4.759,50. Erst mit den nunmehr ins Treffen geführten Auszahlungen der IEF– Service GmbH wurde der Anspruchslohn vollständig beglichen.
Indem verfahrensgegenständlich der Gesamtlohn, bestehend aus laufendem Entgelt für die Monate Oktober und November sowie die Weihnachtsremuneration (Zeitraum 6.8.2018 bis 30.11.2018) nicht ausbezahlt wurden, liegt eine nicht bloß geringfügige Unterentlohnung in der Höhe von 100% vor, die unbestrittenermaßen erst durch Zahlung der IEF-Service GmbH beglichen wurde.
Der objektive Tatbestand des § 29 Abs. 1 LSD-BG wurde daher betreffend beide Arbeitnehmer verwirklicht. Da die vollständige Nachzahlung der Gehälter erst nach der Erhebung der NÖGKK erfolgt ist, liegen auch die Voraussetzungen des § 29 Abs. 2 LSD-BG verfahrensgegenständlich nicht vor.
Gemäß § 29 Abs. 3 LSD-BG hat die Behörde von der Verhängung einer Strafe abzusehen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist nachweislich leistet und entweder die Unterschreitung nur gering ist oder das Verschulden leichte Fahrlässigkeit nicht übersteigt.
Dem Beschwerdeführer wurde mit Schreiben am 13.2.2019 und 19.2.2019 eine Frist zur Nachzahlung der ausstehenden Gehälter eingeräumt und ihm Gelegenheit gegeben, durch fristgerechte Bezahlung das Absehen von der Bestrafung herbeizuführen zu können. Eine derartig fristgerechte Nachzahlung ist unbestrittenermaßen nicht erfolgt.
Der Beschwerdeführer legte im Weiteren nicht nur geringfügiges Verschulden in Form von leichter Fahrlässigkeit an den Tag. Wer ein Gewerbe betreibt, ist verpflichtet, sich vor der Ausübung über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten. Es besteht daher für den Arbeitgeber mit Sitz im Ausland die Verpflichtung, sich u.a. auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Entsendung von Arbeitskräften nach Österreich (hier: des LSB-BG) laufend vertraut zu machen (vgl. zum Ganzen das Erkenntnis des VwGH vom 02.07.2010, Zl. 2007/09/0348). Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien (vgl. dazu das Erkenntnis des VwGH vom 27.04.1993, Zl. 90/04/0358).
Das Vorbringen des Beschwerdeführers, dass Im Spätjahr 2018 seine Auftraggeber nicht mehr bezahlten und vorübergehende Liquiditätsprobleme des Unternehmens bestanden, vermag die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen der Unter- bzw. Nichtentlohnung nicht zu rechtfertigen. Dies ist umso mehr der Fall als zwischen der Nichtleistung der Monatslöhne für die Oktober und November 2018 inkl. der zustehenden Sonderzahlungen und der eingetretenen Zahlungsunfähigkeit kein unmittelbarer Zusammenhang besteht, zumal das Insolvenzverfahren erst einige Monate später, nämlich am 19.3.2019, eröffnet wurde.
Dem Beschwerdevorbringen, wonach der Beschwerdeführer aufgrund der Zahlungsstockung seiner Auftraggeber kein Verschulden zu vertreten habe, ist entgegenzuhalten, dass die Arbeitgeberin trotz der ihr bekannten Zahlungsstockung und der damit vorhersehbaren Unfähigkeit zur Leistung des Grundlohns die Dienstverhältnisse samt der gegenseitigen Leistungspflichten zunächst aufrecht ließ. Diese Vorgehensweise erweist sich im Zusammenhang mit der Nichtfeststellbarkeit eines Kontrollsystems zur Vermeidung von Lohnzahlungsengpässen als fahrlässig (vgl. LVwG Niederösterreich, LVwGS1177/003-2015).
Im Übrigen ist die Zahlung durch den Insolvenz-Entgelt-Fonds für das Verwaltungsstrafverfahren ohne Bedeutung, da der Strafaufhebungsgrund des § 29 Abs 3 LSD-BG eindeutig von einer Zahlung durch den Arbeitgeber spricht, sodass Leistungen Dritter nicht zu berücksichtigen sind und stellt die Zahlung durch die IEF-Service GmbH folglich schon deshalb keinen strafausschließenden bzw. strafaufhebenden Ausnahmetatbestand dar.
Ein Strafaufhebungs- oder Strafausschließungsgrund sowie ein Milderungsgrund nach dieser Bestimmung ist sohin mangels nicht bloß geringfügiger Unterentlohnung und des nicht bloß fahrlässigen Verhalten des Beschwerdeführers nicht gegeben.
Zur Strafbemessung:
Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Dass die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Übertretung aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können, ist weder hervorgekommen noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen, weshalb auch das Verschulden des Beschwerdeführers nicht als geringfügig angesehen werden kann.
Zweck der Regelungen des LSD-BG ist es, Lohn- und Sozialdumping zu verhindern, weil dadurch nicht nur Arbeitnehmer/innen das ihnen zustehende Entgelt für die erbrachte Arbeitsleistung vorenthalten, sondern auch ein fairer Wettbewerb zwischen den Unternehmen untergraben wird. Dieses Ziel kann aber nur erreicht werden, wenn für die rechtmäßige Entlohnung von Arbeitskräften effiziente und durchsetzbare Kontrollmechanismen bestehen und im Fall von Übertretungen wirksame Sanktionen zur Verfügung stehen (siehe das Erkenntnis des VwGH vom 10.06.2015, Zl. 2013/11/0121 zur Rechtslage nach dem AVRAG). Die Mindestlohnsätze gehören zum "harten Kern" der Arbeitnehmerschutzvorschriften, die unabhängig von der Beschäftigungs- oder Überlassungsdauer einzuhalten sind. Durch unterkollektivvertragliche Entlohnungen oder durch Einreihung in einen falschen Kollektivvertrag ist die Sicherung eines fairen wirtschaftlichen Wettbewerbes zwischen Unternehmen gefährdet und werden dadurch rechtswidrige Wettbewerbsvorteile geschaffen (siehe das Erkenntnis des VwGH vom 23.09.2014, Zl. Ro 2014/11/0083). Diese beiden ausgewiesenen gesetzlichen Ziele (Schutz der Arbeitnehmer und Sicherstellung eines fairen Wettbewerbs) sind nur dann effektiv erreichbar, wenn der Arbeitgeber die Löhne seiner Arbeitnehmer im zustehenden Ausmaß tatsächlich ausbezahlt. Daraus ergibt sich, dass insbesondere der deklarierte Wille des Gesetzgebers dafür spricht, dass der – objektive - Tatbestand des § 7i Abs. 5 AVRAG (nunmehr: § 29 (1) LSD-BG) dann erfüllt ist, wenn das dem beschäftigten Arbeitnehmer zustehende Mindestentgelt, gleich aus welchen Gründen, nicht ausbezahlt wird (siehe das Erkenntnis des VwGH vom 30.06.2016, Zl. Ra 2016/11/0007 zur insoweit vergleichbaren Rechtslage nach dem AVRAG).
Die gegenständliche Verwaltungsübertretung schädigte in nicht erheblichem Ausmaß das gesetzlich geschützte Interesse am Schutz des Arbeitnehmers und an der Sicherstellung eines fairen Wettbewerbs. Der objektive Unrechtsgehalt der angelasteten Tat kann auch nicht als bloß unbedeutend angesehen werden.
Erschwerend wurde von der Behörde eine einschlägige Vorbestrafung gewertet, mildernd wurde kein Umstand berücksichtigt. Bei ihrer Beurteilung hat die Behörde jedoch übersehen, dass die einschlägige Vorstrafe nicht als Erschwerungsgrund sondern als strafsatzbildend heranzuziehen war. Die Anwendung des zweiten Strafsatzes gründet sich auf den Umstand, dass es sich um einen Wiederholungsfall handelt, sodass ein Strafrahmen von 2 000 Euro bis 20 000 Euro zur Anwendung kommt. Dies führt jedoch verfahrensgegenständlich insgesamt nicht zu einer anderen Beurteilung der Angemessenheit der verhängten Strafe, da insbesondere in Hinblick auf die vollständige Nichtentlohnung der beiden Arbeitnehmer die verhängten Strafen nicht herabgesetzt werden konnten.
Der Beschwerdeführer macht allein ungünstige wirtschaftliche Verhältnisse geltend. Diese sind jedoch in Ansehung der sonstigen Strafzumessungskriterien bei Bemessung der Strafen berücksichtigt worden, da diese ohnedies im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens festgesetzt wurden. Die belangte Behörde hat unter richtiger Anwendung des ihr bei der Strafbemessung zukommenden Ermessens die Strafe tat- und schuldangemessen festgesetzt. Die verhängten Strafen, die im untersten Bereich des bis zu 20.000,-- Euro reichenden gesetzlichen Strafrahmens liegen, sind selbst unter Berücksichtigung der unterdurchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnisse nicht zu hoch. Insgesamt war das Straferkenntnis daher spruchgemäß zu bestätigen.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die im Spruch genannte Bestimmung.
Gemäß § 44 Abs. 3 Z 1 VwGVG konnte eine Verhandlung entfallen, da der Beschwerdeführer mit seinen Vorbringen letztendlich nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung durch die Behörde behauptet und keine der Parteien die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat.
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wie die angeführten Judikaturzitate zeigen. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche (über den Einzelfall hinausgehende) Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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