Landesverwaltungsgericht Wien VGW-051/031/10108/2019

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.08.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2020:VGW.051.031.10108.2019

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch die Richterin Mag. Freistätter, MBA, über die Beschwerde des Herrn A. B., gegen das Straferkenntnis der LPD Wien, … - Fremdenpolizei, vom 18.06.2019, Zl. …, betreffend eine Verwaltungsübertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz (FPG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht e r k a n n t und verkündet:

I. Gemäß § 50 Abs. 1 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

II. Der Beschwerdeführer hat daher gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 100,00 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

III. Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 25a Abs. 1 VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Das Straferkenntnis richtet sich gegen den Beschwerdeführer als Beschuldigten und hat im Wesentlichen folgenden Spruch:

„1. Datum/Zeit:30.03..2019, 03:20 Uhr

Ort:Wien, C.-straße, Club D.

Sie sind als Fremder (§ 2 Abs. 4 Z 1 FPG) nach der Erlassung einer Rückkehrentscheidung nach Eintritt der Durchsetzbarkeit nicht rechtzeitig aus dem Bundesgebiet ausgereist und haben sich am 30.03.2019 um 03:30 Uhr in Wien, C.-straße noch unerlaubt im Bundesgebiet aufgehalten, obwohl Ihnen keine Frist zur freiwilligen Ausreise (§ 55 FPG) gewährt wurde.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 120 Abs. 1a i.V.m. § 52 Abs. 8 Fremdenpolizeigesetz 2005 idgF.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß

1. € 500,00

4 Tage(n) 4 Stunde(n) 0 Minute(n)

§ 120 Abs. 1a Fremdenpolizeigesetz idgF.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG zu zahlen:

€ 50,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens 10 Euro für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 500,00“

In ihrer Begründung führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass gegen den Beschwerdeführer eine rechtskräftige asylrechtliche Ausweisung sowie eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung bestehe. Er habe sich als Staatsangehöriger von Guinea-Bissau zum Tatzeitpunkt nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten da er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen sie und weder über eine erforderliche Aufenthaltsbewilligung, Niederlassungsbewilligung noch über einen Aufenthaltstitel verfüge. Die Strafhöhe sei angemessen, zumal es sich um die Mindeststrafe handle.

Dem Straferkenntnis geht eine Strafverfügung vom 17.5.2019 voraus, in welcher dem Beschwerdeführer die gegenständliche Verwaltungsübertretung angelastet wurde. Dagegen erhob der Beschwerdeführer einen inhaltlich nicht begründeten Einspruch.

In der Folge wurde das nunmehr bekämpfte Straferkenntnis erlassen.

II.Dagegen richtet sich die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde, in welcher der Beschwerdeführer vorbringt, es sei bereits im Jahr 2014 festgestellt worden, dass eine Abschiebung seiner Person unmöglich wäre, weshalb er eine Karte für Geduldete erhalten habe. Einen Antrag auf Verlängerung habe er fristgerecht eingebracht. Er wohne im Rahmen der Grundversorgung und erhalte lediglich 6 Euro Verpflegungsgeld täglich und 40 Euro Taschengeld monatlich. Er entschuldige sich für den Vorfall und stelle den Antrag, die Strafe zu streichen, in eventu die Höhe der Strafe zu reduzieren.

III.Zur Klärung des Sachverhaltes fand vor dem Verwaltungsgericht Wien am 9.10.2019 eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, zu der der Beschwerdeführer und die belangte Behörde als Parteien geladen wurden. Die belangte Behörde verzichtete auf eine Teilnahme. Für die Verhandlung wurde einer Vertreterin der E. die Vollmacht erteilt.

Der Beschwerdeführer führte auf Befragen aus:

„Ich bin 2009 im November nach Österreich gekommen. Ich bin in Guinea geboren und dort ca. drei oder vier Jahre zur Schule gegangen. Ich bin Automechaniker von Beruf und habe 7 Jahre in diesem Beruf gearbeitet. Ich weiß, dass mein Asylverfahren negativ ausgegangen. Auf die Frage, warum ich nicht ausgereist bin: Kopfschütteln. Ich bin einfach in Österreich geblieben. Ich weiß, dass ich keinen Aufenthaltstitel für Österreich habe.

Ich habe keinen Reisepass, ich habe sonst kein Dokument, welches meine Identität beweise würde. Ich war auch noch nie beim Konsulat von GuineaBissau, um mir ein solches zu besorgen.

Ich habe seit 7 oder 8 Monaten eine Freundin, die als Zuschauerin bei der heutigen Verhandlung anwesend ist. Sonst habe ich keine Verwandten in Österreich. Meine Eltern sind gestorben, ich habe eine Schwester und einen Bruder, ich weiß aber nicht, wo sie leben. Ich habe keine Kinder. Ich habe in Österreich einen Deutschkurs besucht und diesen auch abgeschlossen.

Die Vertreterin des Bf gibt an:

Ich verweise auf § 46a FPG. Der Bf ist auch, wenn seine Duldungskarte nur bis 27.1.2017 gültig war, in Österreich geduldet.

Der Bf weiter:

Ich wohne in einem Wohnheim in F.. Ich zahle keine Miete, das wird von der G. bezahlt. Manchmal lebe und schlafe ich auch bei meiner Lebensgefährtin. Der Name meiner Lebensgefährtin ist J. H.. Ich weiß nicht, wann sie geboren ist. J. lebt in Wien, in der K.-gasse. Ich weiß nicht genau, wie die genaue Adresse heißt. J. hat 2 Kinder, eine heißt L., einer heißt M.. Eines der Kinder ist 11 Jahre alt und das andere 7 Jahre alt.

Ich habe in Österreich gearbeitet, in einem Restaurant. Ich wurde dafür auch bestraft. Derzeit arbeite ich nicht. Ich habe meine Lebensgefährtin vor ca. 8 Monaten kennen gelernt. Seit ca. 7 Monaten haben wir eine Beziehung.

Der Bf gibt über Befragen der BfV an:

Die Kinder meiner Lebensgefährtin heißen L. und N.. Ich weiß nicht, ob N. oder M..“

Vorgelegt wurden eine Bestätigung über die Antragstellung an das BFA betreffend Erteilung einer Duldungskarte vom 06.12.2018, sowie ein Schreiben an die Volksanwaltschaft betreffend Untätigkeit des BFA vom 24.09.2019 (Beilage ./A und Beilage ./B).

In ihren Schlussausführungen verwies die Vertreterin im Wesentlichen nochmals auf § 46a FPG und die Tatsache, dass sich das nächste Konsulat von GuineaBissau in Brüssel befinde. Seitens der Behörde sei kein Heimreisezertifikat ausgestellt worden, der Beschwerdeführer habe sich selbst nie mit der Botschaft in Verbindung gesetzt. Es liege keine Verwaltungsübertretung vor, da der Beschwerdeführer geduldet sei. Er verfüge nicht über eine Arbeitserlaubnis.

Nach Schluss des Beweisverfahrens wurde die Entscheidung samt wesentlicher Entscheidungsgründe und Rechtsmittelbelehrung verkündet.

Mit Schreiben vom 23.10.2019 stellte die E. einen Antrag auf Ausfertigung der Entscheidung.

IV.Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:

IV.1. Rechtsvorschriften:

Die zur Beurteilung des gegenständlichen Sachverhaltes relevanten Normen des Fremdenpolizeigesetzes (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung BGBl. I Nr. 145/2017 lauten:

Voraussetzung für den rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet

§ 31. (1) Fremde halten sich rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder des visumfreien Aufenthaltes oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind bis zu drei Monaten (Artikel 21 SDÜ gilt), sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach dem AsylG 2005 zukommt;

5. bis zur Entscheidung über einen Verlängerungsantrag (§ 2 Abs. 4 Z 17a), solange der Aufenthalt als Saisonier in den vergangenen zwölf Monaten insgesamt die Dauer von neun Monaten nicht überschreitet;

6. wenn sie Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels für unternehmensintern transferierte Arbeitnehmer gemäß ICT-Richtlinie eines anderen Mitgliedstaates sind, der das SDÜ nicht vollständig anwendet, und § 18 Abs. 13 AuslBG erfüllen, solange ihr Aufenthalt im Bundesgebiet in den vergangenen 180 Tagen nicht insgesamt die Dauer von 90 Tagen überschreitet und die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 lit. e SGK erfüllt sind;

7. wenn sie gemäß der Forscher und Studenten-Richtlinie Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels „Forscher“ eines anderen Mitgliedstaates sind und eine Tätigkeit für eine Forschungseinrichtung ausüben, die gemäß § 1 Abs. 2 lit. h AuslBG vom sachlichen Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen ist, oder als deren Familienangehörige Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels eines anderen Mitgliedstaates sind, solange jeweils ihr Aufenthalt im Bundesgebiet in den vergangenen 360 Tagen nicht insgesamt die Dauer von 180 Tagen überschreitet und die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 lit. e SGK erfüllt sind;

8. wenn sie gemäß der Forscher und Studenten-Richtlinie Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels „Student“ eines anderen Mitgliedstaates sind und an einem Unions- oder multilateralen Programm mit Mobilitätsmaßnahmen teilnehmen oder für sie eine Vereinbarung zwischen zwei oder mehreren Hochschuleinrichtungen besteht, solange ihr Aufenthalt im Bundesgebiet nicht insgesamt die Dauer von 360 Tagen überschreitet und die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 lit. e SGK erfüllt sind, oder

9. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

(1a) Liegt kein Fall des Abs. 1 vor, halten sich Fremde nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf; dies insbesondere, wenn sie

1. auf Grund eines Rückübernahmeabkommens (§ 19 Abs. 4) oder internationaler Gepflogenheiten rückgenommen werden mussten,

2. auf Grund einer Durchbeförderungserklärung, sonstiger zwischenstaatlicher Abkommen oder auf Ersuchen eines Mitgliedstaates der Europäischen Union um Durchbeförderung (§ 45b Abs. 1) oder auf Grund einer Durchlieferungsbewilligung gemäß § 47 ARHG oder § 35 des Bundesgesetzes über die justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen mit den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU-JZG), BGBl. I Nr. 36/2004, eingereist sind,

3. geduldet sind (§ 46a) oder

4. eine Frist für die freiwillige Ausreise gemäß § 55 erhalten haben.

(Anm.: Abs. 2 und 3 aufgehoben durch Art. 2 Z 48, BGBl. I Nr. 145/2017)

(4) Kinder, die nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzen, halten sich während der ersten sechs Lebensmonate rechtmäßig im Bundesgebiet auf, sofern die Mutter oder ein anderer Fremder, dem Pflege und Erziehung des Kindes zukommt, rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen ist; dies gilt, solange der Betreffende rechtmäßig niedergelassen bleibt, bei Ableitung vom Vater überdies nur, wenn diesem das Recht zur Pflege und Erziehung allein zukommt. Außerdem sind solche Kinder während der ersten sechs Lebensmonate rechtmäßig aufhältig, sofern und solange deren Pflege und Erziehung einem österreichischen Staatsbürger mit Hauptwohnsitz im Bundesgebiet allein zukommt.

Duldung

§ 46a. (1) Der Aufenthalt von Fremden im Bundesgebiet ist zu dulden, solange

1. deren Abschiebung gemäß §§ 50, 51 oder 52 Abs. 9 Satz 1 unzulässig ist, vorausgesetzt die Abschiebung ist nicht in einen anderen Staat zulässig;

2. deren Abschiebung gemäß §§ 8 Abs. 3a und 9 Abs. 2 AsylG 2005 unzulässig ist;

3. deren Abschiebung aus tatsächlichen, vom Fremden nicht zu vertretenen Gründen unmöglich erscheint oder

4. die Rückkehrentscheidung im Sinne des § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG vorübergehend unzulässig ist;

es sei denn, es besteht nach einer Entscheidung gemäß § 61 weiterhin die Zuständigkeit eines anderen Staates oder dieser erkennt sie weiterhin oder neuerlich an. Die Ausreiseverpflichtung eines Fremden, dessen Aufenthalt im Bundesgebiet gemäß Satz 1 geduldet ist, bleibt unberührt.

(2) Die Duldung gemäß Abs. 1 Z 3 kann vom Bundesamt mit Auflagen verbunden werden; sie endet jedenfalls mit Wegfall der Hinderungsgründe. Die festgesetzten Auflagen sind dem Fremden vom Bundesamt mit Verfahrensanordnung (§ 7 Abs. 1 VwGVG) während des anhängigen Verfahrens mitzuteilen; über sie ist insbesondere hinsichtlich ihrer Fortdauer im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen. § 56 gilt sinngemäß.

(3) Vom Fremden zu vertretende Gründe (Abschiebungshindernisse) liegen jedenfalls vor, wenn er

1. seine Identität verschleiert,

2. einen Ladungstermin zur Klärung seiner Identität oder zur Einholung eines Ersatzreisedokumentes nicht befolgt oder

3. an den zur Erlangung eines Ersatzreisedokumentes notwendigen Schritten nicht mitwirkt oder diese vereitelt.

(4) Bei Vorliegen der Voraussetzungen nach Abs. 1 hat das Bundesamt von Amts wegen oder auf Antrag eine Karte für Geduldete auszustellen. Im Antrag ist der Grund der Duldung gemäß Abs. 1 Z 1, 2, 3 oder 4 zu bezeichnen. Die Karte dient dem Nachweis der Identität des Fremden im Verfahren vor dem Bundesamt und hat insbesondere die Bezeichnungen „Republik Österreich“ und „Karte für Geduldete“, weiters Namen, Geschlecht, Geburtsdatum, Staatsangehörigkeit, Lichtbild und Unterschrift des Geduldeten sowie die Bezeichnung der Behörde, Datum der Ausstellung und Namen des Genehmigenden zu enthalten. Die nähere Gestaltung der Karte legt der Bundesminister für Inneres durch Verordnung fest.

(5) Die Karte für Geduldete gilt ein Jahr beginnend mit dem Ausstellungsdatum und wird im Falle des weiteren Vorliegens der Voraussetzungen nach Abs. 1 über Antrag des Fremden für jeweils ein weiteres Jahr verlängert. Die Karte ist zu entziehen, wenn

1. deren Gültigkeitsdauer abgelaufen ist;

2. die Voraussetzungen der Duldung im Sinne des Abs. 1 nicht oder nicht mehr vorliegen;

3. das Lichtbild auf der Karte den Inhaber nicht mehr zweifelsfrei erkennen lässt oder

4. andere amtliche Eintragungen auf der Karte unlesbar geworden sind.

Der Fremde hat die Karte unverzüglich dem Bundesamt vorzulegen, wenn die Karte entzogen wurde oder Umstände vorliegen, die eine Entziehung rechtfertigen würden. Wurde die Karte entzogen oder ist diese vorzulegen, sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und das Bundesamt ermächtigt, die Karte abzunehmen. Von den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes abgenommene Karten sind unverzüglich dem Bundesamt vorzulegen.

(6) Der Aufenthalt des Fremden gilt mit Ausfolgung der Karte als geduldet, es sei denn das Vorliegen der Voraussetzungen nach Abs. 1 wurde bereits zu einem früheren Zeitpunkt rechtskräftig festgestellt. Diesfalls gilt der Aufenthalt ab dem Zeitpunkt der Rechtskraft der Feststellung als geduldet.

Rückkehrentscheidung

§ 52. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich

1. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder

2. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde.

(2) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem (§ 10 AsylG 2005) mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1. dessen Antrag auf internationalen Schutz wegen Drittstaatsicherheit zurückgewiesen wird,

2. dessen Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,

3. ihm der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt oder

4. ihm der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird

und ihm kein Aufenthaltsrecht nach anderen Bundesgesetzen zukommt. Dies gilt nicht für begünstigte Drittstaatsangehörige.

(3) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn dessen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55, 56 oder 57 AsylG 2005 zurück- oder abgewiesen wird.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1. nachträglich ein Versagungsgrund gemäß § 60 AsylG 2005 oder § 11 Abs. 1 und 2 NAG eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels entgegengestanden wäre,

1a.nachträglich ein Versagungsgrund eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Einreisetitels entgegengestanden wäre oder eine Voraussetzung gemäß § 31 Abs. 1 wegfällt, die für die erlaubte visumfreie Einreise oder den rechtmäßigen Aufenthalt erforderlich ist,

2. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1 oder 2 NAG erteilt wurde, er der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht und im ersten Jahr seiner Niederlassung mehr als vier Monate keiner erlaubten unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

3. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1 oder 2 NAG erteilt wurde, er länger als ein Jahr aber kürzer als fünf Jahre im Bundesgebiet niedergelassen ist und während der Dauer eines Jahres nahezu ununterbrochen keiner erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

4. der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund (§ 11 Abs. 1 und 2 NAG) entgegensteht oder

5. das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Integrationsgesetz (IntG), BGBl. I Nr. 68/2017, aus Gründen, die ausschließlich vom Drittstaatsangehörigen zu vertreten sind, nicht rechtzeitig erfüllt wurde.

Werden der Behörde nach dem NAG Tatsachen bekannt, die eine Rückkehrentscheidung rechtfertigen, so ist diese verpflichtet dem Bundesamt diese unter Anschluss der relevanten Unterlagen mitzuteilen. Im Fall des Verlängerungsverfahrens gemäß § 24 NAG hat das Bundesamt nur all jene Umstände zu würdigen, die der Drittstaatsangehörige im Rahmen eines solchen Verfahrens bei der Behörde nach dem NAG bereits hätte nachweisen können und müssen.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen war und über einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ verfügt, hat das Bundesamt eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 die J.hme rechtfertigen, dass dessen weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.

(6) Ist ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates, hat er sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.

(7) Von der Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 ist abzusehen, wenn ein Fall des § 45 Abs. 1 vorliegt und ein Rückübernahmeabkommen mit jenem Mitgliedstaat besteht, in den der Drittstaatsangehörige zurückgeschoben werden soll.

(8) Die Rückkehrentscheidung wird im Fall des § 16 Abs. 4 BFA-VG oder mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland gemäß unionsrechtlichen oder bilateralen Rückübernahmeabkommen oder anderen Vereinbarungen oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 28 Abs. 2 Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

(9) Mit der Rückkehrentscheidung ist gleichzeitig festzustellen, ob die Abschiebung des Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung des Drittstaates, in den der Drittstaatsangehörige abgeschoben werden soll, aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich ist.

(10) Die Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 kann auch über andere als in Abs. 9 festgestellte Staaten erfolgen.

(11) Der Umstand, dass in einem Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung deren Unzulässigkeit gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG festgestellt wurde, hindert nicht daran, im Rahmen eines weiteren Verfahrens zur Erlassung einer solchen Entscheidung neuerlich eine Abwägung gemäß § 9 Abs. 1 BFA-VG vorzunehmen, wenn der Fremde in der Zwischenzeit wieder ein Verhalten gesetzt hat, das die Erlassung einer Rückkehrentscheidung rechtfertigen würde.

Rechtswidrige Einreise und rechtswidriger Aufenthalt

§ 120.

(1a) Wer als Fremder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2 500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, zu bestrafen. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2 500 Euro bis zu 7 500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist. Die Verwaltungsübertretung gemäß erster Satz kann durch Organstrafverfügung gemäß § 50 VStG in der Höhe von 500 Euro geahndet werden.

(5) Eine Verwaltungsübertretung gemäß Abs. 1a, 1b und 1c Z 2 liegt nicht vor,

1. wenn die Ausreise nur in ein Land möglich wäre, in das eine Abschiebung unzulässig (§ 50) ist;

2. solange der Fremde geduldet ist (§ 46a),

3. im Fall des Aufenthalts eines begünstigten Drittstaatsangehörigen ohne Visum,

4. solange dem Fremden die persönliche Freiheit entzogen ist oder

5. während der Frist für die freiwillige Ausreise gemäß § 55.

IV.2. Sachverhalt:

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens (Akt der belangten Behörde, Gerichtsakt, beigeschaffte Akte des administrativen Fremdenverfahrens – dieser teilweise im Original sowie gesondert in Kopie – sowie Angaben des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung) wird folgender, entscheidungsrelevanter Sachverhalt als erwiesen festgestellt:

Der Beschwerdeführer wurde nach eigenen Angaben 1989 geboren und ist Staatsangehöriger von Guinea-Bissau. Er reiste im Jahr 2009 illegal unter Umgehung der Grenzkontrollen in das österreichische Bundesgebiet ein und stellte am 30.10.2009 einen Asylantrag. Dieser wurde mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 9.8.2010, AZ … abgewiesen. In Spruchpunkt III wurde er aus dem Bundesgebiet ausgewiesen.

Niederschriftlich am 3.8.2010 im Asylverfahren einvernommen, verstrickte sich der Beschwerdeführer bereits in Widersprüchlichkeiten. So gab er einmal an, keine Geschwister zu haben, in der Folgefrage wollte er hingegen Kontakt zu seiner jüngeren Schwester gehabt haben (ABl. 247ff).

Am 22.8.2010 erhob der Beschwerdeführer ein Rechtsmittel gegen den Asylbescheid, weil er nicht die ganze Wahrheit gesagt habe (ABl. 331). Die Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 21.1.2013, …, abgewiesen. Das Asylverfahren war mit diesem Zeitpunkt mit einer durchsetzbaren Ausweisungsentscheidung abgeschlossen.

Bereits am 17.1.2010 wurde der Beschwerdeführer erstmals wegen des Verdachtes eines Verstoßes gegen das Suchtmittelgesetz und des Verdachtes der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel angezeigt und inhaftiert (ABl. A3/129 {die jeweiligen folgenden ABl. beziehen sich auf die administrativen Fremdenakte im Original bzw. in Kopie }).

Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 16.12.2010, … wurde der Beschwerdeführer wegen Verbrechen gegen das Suchtmittelgesetz (§ 28a Abs.1 5. Fall, 28a Abs. 2 Z 2, 28 Abs. 1 2. Fall SMG) sowie Vergehen nach dem StGB (§ 297 Abs. 1 2. Fall) rechtskräftig zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten rechtskräftig verurteilt. Aus dem Urteil geht hervor, dass der Beschwerdeführer dabei im Rahmen einer kriminellen Vereinigung handelte und seine rechtswidrigen Handlungen bereits im Oktober 2009 begannen (siehe das Urteil ABl. A58ff).

Am 26.8.2011 wurde der Beschwerdeführer bedingt aus der Strafhaft entlassen.

Bereits am selben Tag begann er wieder, gewerbsmäßig Suchtmittel zu verkaufen und wurde mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 26.9.2012, … wegen Verstoßes gegen § 27 Abs. 3 SMG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von sechs Monaten rechtskräftig verurteilt. Die bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe zur ersten Verurteilung wurde widerrufen (ABl 409ff).

Der Beschwerdeführer ging in seinem Heimatland zur Schule und arbeitete zuletzt als KFZ-Mechaniker.

In seinem Heimatland leben seine Schwester und sein Bruder, die an derselben Adresse wie der Beschwerdeführer (vor seiner Ausreise) lebten. Seine Eltern sind nach eigenen Angaben verstorben.

Rechtliche Beurteilung:

Der Beschwerdeführer hielt sich im Tatzeitraum illegal in Österreich auf, da er Beschwerdeführer über keinen Aufenthaltstitel verfügte, welcher ihn zum Tatzeitpunkt zum Aufenthalt in Österreich berechtigt hätte. Eine Duldung lag nicht vor.

Die objektive Tatseite ist sohin erfüllt.

Da das Fremdenpolizeigesetz über das Verschulden keine Aussage trifft, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, bei dem das Verschulden des Täters nicht von der Behörde zu beweisen, sondern ohne weiteres anzunehmen ist.

Als wesentliche Gründe nach Artikel 8 EMRK für das Vorliegen einer privaten, beruflichen oder familiären Integration des Beschwerdeführers im Bundesgebiet wurde kein Umstand geltend gemacht und kamen solche aus der Aktenlage auch nicht hervor. Ein privates Interesse am Verbleib in Österreich ist daher nicht anzunehmen. Zudem besteht das große öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Fremden- und Aufenthaltsrechtes. Dieses Verhalten des Beschwerdeführers stellt eine maßgebliche Verletzung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit dar.

Unter Abwägung mit Art. 8 EMRK hat der Beschwerdeführer auch die subjektive Tatseite der ihm vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen begangen.

Dem Aufenthalt des Beschwerdeführers kommt im Ergebnis kein solcher Stellenwert zu, dass insgesamt seine persönlichen Interessen an einem Verbleib im Bundesgebiet die maßgeblichen öffentlichen Interessen an der Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens überwiegen würden.

Der Einhaltung fremdenrechtlicher Vorschriften kommt aus Sicht des Schutzes der öffentlichen Ordnung ein hoher Stellenwert zu. Die sanktionslose Duldung des Aufenthaltes von Fremden, die nach negativem Abschluss ihres Asylverfahrens im Bundesgebiet verbleiben und somit rechtskräftige Entscheidungen missachten führt letztlich dazu, dass Fremde, die sich rechtskonform verhalten und ihre - auch im Sinne des Art. 8 EMRK bestehenden – Interessen an einem Aufenthalt in Österreich rechtskonform verfolgen, gegenüber Personen, die sich illegal in Österreich aufhalten und behördliche bzw. gerichtliche Entscheidungen ignorieren, benachteiligt wären. Es liegt auf der Hand, dass dadurch die Vollziehung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Bestimmungen erheblich erschwert würde, weshalb gravierende öffentliche Interessen an der Erhaltung der Einreise- und Einwanderungsbestimmungen bestehen. Dem Beschwerdeführer war sein illegaler Aufenthalt bewußt, indem er selbst angab, einfach nicht ausgereist zu sein.

Der Beschwerdeführer konnte somit nicht im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG glaubhaft machen, dass ihm die Einhaltung der übertretenen Rechtsvorschriften ohne sein Verschulden nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen wäre. Ein Strafausschließungsgrund im Sinne des § 6 VStG konnte ebenso wenig dargetan werden.

Die subjektive Tatseite ist daher jedenfalls verwirklicht.

Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idF BGBl. I Nr. 33/2013 sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes (Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens, Vermeidung von Straftaten im Bereich der Suchtmittelkriminalität) ist als hoch zu qualifizieren.

Die Intensität der Beeinträchtigung dieses Rechtsgutes durch die gegenständliche Tat konnte im Hinblick auf die offenkundige Rechtswidrigkeit des Aufenthalts des Beschwerdeführers zum Tatzeitpunkt nicht als gering erachtet werden, sondern muss als schwerwiegend eingeschätzt werden.

Die Einkommensverhältnisse sind unterdurchschnittlich.

Mildernd die bisherige Unbescholtenheit zu werten, erschwerend war kein Umstand.

Unter Zugrundelegung der dargelegten Strafbemessungskriterien konnte die von der Behörde in der Höhe der Mindeststrafe verhängte Geldstrafe nicht herabgesetzt werden, da die Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe im vorliegenden Fall als tat- und schuldangemessen zu bewerten ist und sich auch als dringend erforderlich erweist, um dem uneinsichtigen Beschwerdeführer das mit der gegenständlichen Tat verbundene Unrecht vor Augen zu führen und um ihn in Hinkunft von der Begehung ähnlicher Verwaltungsübertretungen wirksam abzuhalten.

Auch die behördlich festgelegte Ersatzfreiheitsstrafe steht in angemessener Relation zur verhängten Geldstrafe (vgl. § 16 VStG).

Gründe für eine außerordentliche Strafmilderung oder einer Ermahnung liegen nicht vor (kein beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Der Ausspruch über die Kosten ergibt sich aus den zwingenden gesetzlichen Bestimmungen.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.