Landesverwaltungsgericht Wien VGW-041/037/14021/2016

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.04.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2020:VGW.041.037.14021.2016

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Dr. Rotter über die Beschwerde des Herrn A. B., vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt …, vom 17.10.2016, Zl. …, betreffend Übertretung des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 24.11.2017

zu Recht e r k a n n t:

Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die verletzten Rechtsvorschriften vollständig mit „§ 22 Abs. 1 Z. 2 in Verbindung mit § 17 Abs. 3 AÜG, BGBl. Nr. 196/1988 in der Fassung des BGBl. I Nr. 94/2014“ und die Strafnorm mit § 22 Abs. 1 Z. 2 erster Strafsatz AÜG, BGBl. Nr. 196/1988 in der Fassung des BGBl. I Nr. 94/2014“ zu zitieren sind.

Der Beschwerdeführer hat daher gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 400,00 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu bezahlen.

Gemäß § 9 Abs. 7 VStG haftet die B. GmbH für die über den Beschwerdeführer verhängte Geldstrafe in Höhe von 2.000,00 Euro und die Kosten des Verfahrens vor der Behörde in Höhe von 200,00 Euro sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von 400,00 Euro zur ungeteilten Hand.

Gemäß § 52 Abs. 3 VwGVG wird dem Beschwerdeführer der Ersatz der im Zuge dieses Verfahrens erwachsenen Barauslagen (§ 76 AVG) für die Beiziehung des Dolmetschers … in der Verhandlung vom 24.11.2017 dem Grunde nach auferlegt.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Abs. 1 VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses lautet wie folgt:

„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Abs.1 VStG 1991 zur Vertretung nach außen berufenes Organ der B. GmbH mit Sitz in C. zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Beschäftigerin die Bestimmung des § 17 Abs. 7 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes BGBl. Nr. 196/1988 idgF.-AÜG, wonach der Beschäftiger für jede nicht in Österreich sozialversicherungspflichtige überlassene Arbeitskraft Unterlagen über die Anmeldung der Arbeitskraft zur Sozialversicherung sowie die Meldung gemäß Abs. 2 und 3 am Arbeitsort in geeigneter Form zur Überprüfung bereit zu halten bzw. zugänglich zu machen hat, insofern nicht eingehalten hat, als am 21.03.2016 um 13:40 Uhr die gemäß § 17 Abs 2 und 3 erforderlichen Unterlagen (ZKO 4 - Meldungen) für folgende von der ungarischen Firma D. Kft. überlassenen Arbeitnehmer am Arbeitsort in Wien, E.straße, zur Überprüfung durch die zur Überprüfung befugten Behörden nicht bereitgehalten wurden:

1. F. G., geb. 1960

2. H. J., geb. 1985

3. K. L., geb. 1972

4. M. J., geb. 1971

5. N. P., geb. 1969

6. R. S., geb. 1968

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 17 Abs. 7 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz - AÜG, BGBl. Nr. 196/1988 idgF.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von € 2.000,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen gemäß § 22 Abs. 1 Z 2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz BGBl. Nr. 196/1988 (AÜG)

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

€ 200,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe (mindestens jedoch € 10,00 je Übertretung).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher € 2.200,00.

Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.

Die B. GmbH haftet für die mit diesem Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen A. B. verhängte Geldstrafe von € 2.000,00 und die Verfahrenskosten in der Höhe von € 200,00 sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand.“

Gegen dieses Straferkenntnis wurde Beschwerde mit der Begründung erhoben, dass keine Arbeitskräfteüberlassung vorgelegen sei: Grundlage des der Firma D. Kft erteilten Auftrages sei ein Subunternehmervertrag vom 1.3.2016 samt angeschlossener Subpreisliste gewesen. Zusätzlich zu diesem Subunternehmervertrag sei mit der D. Kft vereinbart worden, dass dieses Unternehmen die Trockenbauarbeiten an der gegenständlichen Baustelle im Bereich der Stiege 1 auszuführen habe, wobei in diesem Zusammenhang auch die bezughabenden Polierpläne ausgehändigt worden seien, aus denen jener Leistungsbereich, der ausschließlich von der D. Kft auszuführen gewesen sei, ersichtlich sei. Die D. Kft habe auch immer nur in diesem Bereich gearbeitet, sodass ein von den Produkten des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk hergestellt worden sei.

Die D. Kft habe auch ausschließlich mit eigenem Material und Werkzeug gearbeitet, im Subunternehmervertrag sei die D. Kft mit der Lieferung und Montage von Ständerwänden, Vorsatzschalen und abgehängten Decken beauftragt worden; die Materialbeistellung sei somit ausdrücklich Gegenstand ihres Auftrages gewesen.

Die Behörde habe auch zu Recht Unrecht angenommen, dass die auf der Baustelle betretenen Arbeitnehmer organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert gewesen seien. Tatsächlich sei der von den Arbeitskräften benannte T. U. lediglich als Kontaktperson zwischen der örtlichen Bauleitung, den anderen Firmen und der D. Kft aufgetreten, eine Eingliederung der Mitarbeiter der D. Kft in den Betrieb der GmbH sei damit nicht erfolgt. Die D. Kft habe wie alle anderen Subunternehmer der GmbH selbstständig gearbeitet, ohne dass die Dienst- und Fachaufsicht von Seiten der GmbH durchgeführt worden wäre. Wären die Arbeiter der D. Kft tatsächlich unter der Aufsicht von T. U. gestanden, wäre eine permanente Beaufsichtigung erforderlich gewesen und hätte in diesem Fall mit der einmal pro Woche stattfindenden Intervention von Herrn U. auf der Baustelle nicht aus Auslangen gefunden werden können.

Die Mitarbeiter der D. Kft seien auch an keine von der GmbH vorgegebenen Dienstzeiten gebunden gewesen, die GmbH habe lediglich auf die Einhaltung der vereinbarten Zwischen- und Endtermine bestanden. Qualitätskontrollen durch die GmbH seien erst im Zuge der Abnahme des Werkes durchgeführt worden.

Die D. Kft sei wie jeder andere Subunternehmer auch für den Erfolg der auszuführenden Werkleistung verantwortlich gewesen; im Werkvertrag sei auch ein Haftrücklass in der Höhe von 6 % vereinbart gewesen. Weiters sei auch die Abrechnung des Entgeltanspruchs der D. Kft entsprechend der tatsächlich erbrachten Leistung nach Quadratmetern, Laufmetern oder Stückzahlen und nicht nach geleisteten Stunden vereinbart worden und auch erfolgt. Die D. Kft habe laufend Teilrechnungen gelegt und dabei die erbrachten Leistungen nach Aufmaß verrechnet. Eine solche Abrechnung wäre bei einer Arbeitskräfteüberlassung nicht möglich gewesen. Sämtliche Rechnungen der D. Kft seien vom Bauleiter der GmbH inhaltlich überprüft worden, wobei vom Rechnungsbetrag zur Besicherung eventueller Gewährleistungsansprüche auch ein Deckungsrücklass in Abzug gebracht worden sei.

Es sei daher keine Arbeitskräfteüberlassung vorgelegen und werde daher beantragt, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

Gegen den nunmehrigen Beschwerdeführer waren auch weitere Verfahren wegen gleichgelagerter Übertretungen auf der gegenständlichen Baustelle eingeleitet worden; die diesbezüglichen Straferkenntnisse hatte er mit analogen Beschwerden bekämpft, die aufgrund ihres inhaltlichen Zusammenhanges von der erkennenden Richterin des Verwaltungsgerichts Wien in gemeinsame Behandlung genommen wurden.

Nach ergänzenden Ermittlungen wurde in diesen Verfahren am 9.11.2017 und am 24.11.2017 eine gemeinsame Verhandlung durchgeführt, in der schließlich die Entscheidungen verkündet wurden; der Beschwerdeführer beantragte innerhalb offener Frist deren Langausfertigung.

Das Verwaltungsgericht Wien hat Folgendes erwogen:

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens wird folgender Sachverhalt festgestellt:

Die GmbH, deren zur Vertretung nach außen Berufener der Beschwerdeführer jedenfalls in der relevanten Zeit war, erhielt im April 2015 den Auftrag zur Durchführung der Trockenbauarbeiten auf der Baustelle in Wien, E.-straße, zur Errichtung einer drei Stiegen umfassenden Wohnhausanlage mit einer Auftragssumme von Euro .,**; die Ausführung dieses Auftrages sollte nach dieser Vereinbarung im dritten Quartal 2015 begonnen werden und im Mai 2016 beendet sein. Vereinbart wurden dabei Anzahl und Preise für die von der GmbH unter den Positionen Ständerwände, Wandbekleidungen, Deckenbekleidungen und abgehängte Decken, Stützen- und Trägerbekleidungen, Installationsbekleidungen, Wandeinbauteile und Zargen für Türsysteme, Zusätzliche Leistungen und Aufzahlungen sowie Regieleistungen (für Fach- und Hilfsarbeiterstunden) zu erbringenden Leistungen.

Die GmbH hatte in der Folge mit zwei ungarischen Unternehmen, nämlich mit der V. Kft im Juli 2015 und mit der D. Kft Anfang März 2016, in allen wesentlichen Punkten (bis auf die Bezeichnung des jeweiligen Auftrages) gleichlautende Vereinbarungen über die Durchführung von Trockenbauarbeiten (die auch die dazugehörigen Spachtelarbeiten umfassten) auf dieser Baustelle abgeschlossen; diese Vereinbarung enthielten zwar Bestimmungen über Deckungs- und Haftungsrücklässe, jedoch keine Benennung des Auftragsgesamtpreises.

Bei den Trockenbauarbeiten waren auf dieser Baustelle ungarische Arbeitskräfte tätig, und zwar bis etwa Ende Februar 2016 (jedenfalls am 22.2.2016) Arbeitskräfte der V. Kft und ab Anfang März 2016 (jedenfalls am 21.3.2016) solche der D. Kft; zumindest zwei dieser Arbeitskräfte, nämlich P. N. und S. R., waren für beide dieser Unternehmen (in der genannten Abfolge) dort tätig.

Die ungarischen Arbeitskräfte erhielten ihren Lohn von ihrem jeweiligen Dienstgeber (der V. Kft bzw. der D. Kft, wobei jedoch bei beiden Unternehmen stets P. Q. ihr Vorgesetzter war) und waren von diesen auch in Ungarn zur Sozialversicherung angemeldet; während ihrer Tätigkeit auf der gegenständlichen Baustelle mussten die Arbeitskräfte ihren Dienstgeber jeweils nur bezüglich Krankenständen und Urlauben kontaktieren.

Die Arbeitskräfte beider ungarischer Unternehmen führten die Trockenbauarbeiten auf der Baustelle jeweils gleichzeitig und gemeinsam mit Dienstnehmern der GmbH, insbesondere mit deren Vorarbeiter W. X., aus; wer von all diesen Arbeitern welche Arbeiten tatsächlich jeweils ausgeführt hatte, ließ sich dementsprechend nicht nachvollziehen, auch wenn in den Polierplänen der Baustelle die den beiden ungarischen Unternehmen jeweils zugeteilten Teilbereiche kenntlich gemacht waren.

W. X. gab bei der gemeinsamen Arbeit den ungarischen Arbeitskräften jeweils auch die unmittelbar erforderlichen Arbeitsanweisungen; grundsätzliche Weisungen, wo sie zu arbeiten hatten oder welcher Raum als nächster zu bearbeiten war, gab ihnen der Bauleiter der GmbH, T. U..

T. U. kontrollierte auch regelmäßig die Ausführung der Arbeiten und erteilte den Arbeitskräften (da diese nicht ausreichend Deutsch verstanden, über W. X. bzw. P. N.) gegebenenfalls Ausbesserungs- oder Änderungsaufträge, denen sie auch nachkamen.

T. U. sorgte auch dafür, dass jeweils das erforderliche Material auf der Baustelle zur Verfügung stand; das für die Arbeiten erforderliche Kleinwerkzeug hatten die Arbeitskräfte selbst.

Im Frühjahr 2016 führte die Finanzpolizei zwei Kontrollen auf dieser Baustelle durch:

Dabei wurden am 22.02.2016 fünf Dienstnehmer der V. Kft arbeitend angetroffen, nämlich L. Y., Z. Ab. und Ac. Ad. bei der Durchführung von Trockenbauarbeiten und P. N. und S. R. bei Spachtelarbeiten. Bei der zweiten Kontrolle am 21.03.2016 verrichteten P. N. und S. R. sowie G. F. und J. H. Trockenbauarbeiten, L. K. und J. M. wurden beim Verspachteln von Wänden angetroffen. Diese sechs ungarischen Staatsangehörigen waren (nun) alle Dienstnehmer der D. Kft. Im Zuge dieser Kontrolle wurde mit P. N. eine Niederschrift aufgenommen.

Die Entsendung (nicht jedoch die Überlassung) ungarischer Arbeitskräfte der V. Kft bzw. der D. Kft war jeweils zuvor mit elektronischen ZKO 3 – Meldungen an die Zentrale Koordinationsstelle beim Bundesministerium für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung gemeldet worden. Diese Meldungen und weitere Unterlagen, nämlich Arbeitsverträge in deutscher Sprache, A1-Bestätigungen und auch einige Unterlagen in ungarischer Sprache (möglicherweise Lohnzettel), waren auf der Baustelle vorhanden bzw. konnten von den Kontrollorganen eingesehen (und kopiert werden); ZKO 4 – Meldungen und Unterlagen in deutscher Sprache, die eine Überprüfung der Einhaltung der Lohnbedingungen ermöglicht hätten, waren jedoch nicht darunter.

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Behörde, ergänzende Ermittlungen und die Durchführung einer Verhandlung:

Das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren gründet sich auf eine Anzeige des Finanzpolizei-Teams … von 17. Mai 2016, nach der am 21.3.2016 um 13:40 Uhr auf der Baustelle in Wien, E.-straße, sechs namentlich genannte Arbeitskräfte der D. Kft bei Innenausbauarbeiten angetroffen worden waren, die von der D. Kft an die GmbH überlassen worden seien. Es hätten zwar Arbeitsverträge in deutscher Sprache und A1 - Bestätigungen vorgelegt werden können, nicht jedoch ZKO 4 - Überlassungsmeldungen. Es sei zwar festgestellt worden, dass ZKO 3 - Entsendemeldungen für sechs Arbeitskräfte ausgestellt worden sein; da diese Arbeiter jedoch von der ungarischen Firma überlassen und nicht entsendet worden seien, seien diese Meldungen als nicht gültig zu klassifizieren. Die auf der Baustelle durchgeführten Ermittlungen, insbesondere die niederschriftliche Einvernahme von P. N., habe ergeben, dass die ungarischen Arbeitskräfte in den österreichischen Betrieb eingegliedert gewesen und dessen Fachaufsicht und Weisungen unterlegen seien. Damit gelte der österreichische Betrieb als Arbeitgeberin. Weitere Strafanträge nach AÜG und AVRAG (wegen fehlender Lohnunterlagen) würden ebenfalls ergehen.

Der Anzeige war weiters zu entnehmen, dass G. F. und S. R. beim Zureichen und Anschrauben von Gipskartonplatten, J. H. beim Zureichen und Halten von Gipskartonplatten, P. N. bei der Montage von Gipskartonplatten und L. K. und J. M. beim Verspachteln von Wänden angetroffen worden waren.

Dieser Anzeige waren Kopien der Ausweise und von Arbeitsverträgen der D. Kft, vertreten durch Af. Ag., mit G. F., J. H. und S. R. sowie der (bei einer vorgelagerten Kontrolle am 22.2.2016 als Dienstnehmer der V. Kft, nicht aber am 21.3.2016 auf der gegenständlichen Baustelle angetroffenen) ungarischen Staatsangehörigen L. Y. und Z. Ab. angeschlossen, die als Beginn des Arbeitsverhältnisses jeweils den 7.3.2016 und als Entgelt einen Stundenlohn von 11,80 Euro bezeichnet hatten. In Punkt 8. dieser Verträge war als Weisungsberechtigter des Arbeitnehmers jeweils „P. Q. Geschäftsführer“ genannt.

Neben Kopien von Entsendemeldungen („ZKO 3“) wurde auch eine am 21.3.2016 mit P. N. aufgenommene Niederschrift vorgelegt, in der dieser Folgendes angegeben hatte:

„Derzeit ist kein Vorarbeiter bei uns, der ist auf Urlaub. Sein Name ist W. X.. Der arbeitet aber nicht für die Firma D., sondern für die Firma B.. Herr T. U. von der Firma B. hat uns gesagt, dass wir hier auf dieser Baustelle arbeiten sollen. Wir haben auch schon vor dieser Baustelle für Herrn U. bzw. für die Firma B. in Sub auf anderen Baustellen gearbeitet. Es sind jetzt zwei Spachtler und vier Monteure von der D. Kft auf der Baustelle. Das Werkzeug gehört den jeweiligen Arbeitern. Das Material (Gipskartonplatten, Schrauben, Schienen, Dübel, Gummibänder, Kantenschutz, Spachtelmasse, Wolle fürs Isolieren, Schmirgelpapier usw.) kommt von der Firma B.. Das bringt Herr U. persönlich vorbei. Alle Arbeitsanweisungen erhalten wir von T. U.. Er kommt auch persönlich auf die Baustelle und sagt uns, was wir zu tun haben. Er kommt einmal in der Woche. Herr U. redet nur mit mir und mit W. X., weil nur wir Deutsch sprechen. Zusammen arbeite ich mit W. X., der ist auch Trockenbauer.

Der ungarische Firmenchef heißt P. Q., der hat aber mit der Baustelle nichts zu tun. Von dem bekommen wir nur das Geld.

Es gibt keine bestimmte Zeit, in der wir einen bestimmt Raum fertig machen müssen. Herr U. sagt uns, was wir z.B. isolieren müssen. Nur er gibt uns Arbeitsanweisungen. Befragt nach dem Namen Af. Ag. gebe ich an, dass dieser Name nur am Papier existiert. Er hat P. Q. eine Firma verkauft. Ich habe auch schon für die Firma V. Kft gearbeitet. Aber die ist weg. Ich selbst kenne Herrn Ag. nicht, ich kenne nur den Namen von Papier.

Wenn jemand krank wird oder auf Urlaub ist, muss das Herrn Q. gesagt werden.

Mein Deutsch ist nicht so gut, aber ich habe bei dieser Niederschrift alles verstanden.“

Der Anzeige waren auch Kopien der auf der Baustelle von den sechs angetroffenen ungarischen Arbeitskräfte ausgefüllten Personenblätter angeschlossen, in denen diese neben Angaben zu ihren persönlichen Verhältnissen auch jeweils mitgeteilt hatten, derzeit für die Firmen B. und D. zu arbeiten; J. H. und G. F. hatten vorerst beide Firmen angeführt und dann die Firma B. gestrichen, L. K. hatte lediglich die Firma D. angegeben. Alle sechs Arbeitskräfte hatten jedoch ausschließlich Herrn T. U. als jene Person benannt, von der sie die Arbeitsanweisungen erhielten.

In dem gegen ihn in der Folge wegen Übertretung des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahren hatte sich der Beschwerdeführer im Wesentlichen wie in der Beschwerde gerechtfertigt und geltend gemacht, dass ein Werkvertrag vorgelegen sei. Die D. Kft sei mit dem Liefern und Montieren von Ständerwänden, Vorsatzschalen sowie abgehängten Decken beauftragt worden. Alle Werkleistungen hätten auch die komplett fertige Spachtelung sowie den Hoch- und Quertransport beinhaltet; Nebenleistung und Kleinmaterial wie Fugenfüller, Schrauben, Bandagen und Dübeln seien im Preis enthalten, die Abrechnung erfolge nach Quadratmetern (Laufmetern) bzw. nach Stück und nicht nach geleisteten Stunden. Grundlage für die Abrechnung des Entgeltanspruches sei eine dem Vertrag angeschlossene Preisliste sowie die Erklärung des Subunternehmers, über die Bestimmungen des in Österreich geltenden Ausländerbeschäftigungsgesetzes informiert zu sein und diese Bestimmungen vollinhaltlich einzuhalten.

Der Abschluss des Vertrages sei namens der GmbH durch den Mitarbeiter T. U. erfolgt, der auch die tatsächliche Existenz der D. Kft durch Einholung eines Firmenbuchauszuges geprüft habe; diesem sei zu entnehmen gewesen, dass Af. Ag. zur selbständigen Vertretung der D. Kft berechtigt sei. Der Vertrag sei auch durch ihn unterfertigt worden, seine Identität sei durch Vorlage eines Personalausweises bestätigt worden. Die D. Kft habe nach Aufforderung durch Herrn U. auch eine Mitteilung über ihre Gewerbeberechtigung bzw. deren Anerkennung vorgelegt.

Herr U. habe von Seiten der D. Kft auch die Arbeitsverträge für sämtliche Dienstnehmer, die für den Einsatz auf der gegenständlichen Baustelle vorgesehen gewesen seien, erhalten. Diesen Dienstverträgen sei ein Stundenlohn von Euro 11,80 zu entnehmen gewesen, der dem österreichischen Lohnniveau entspreche. Es seien auch die entsprechenden Meldungen an die zentrale Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung erfolgt.

Eine Arbeitskräfteüberlassung sei im gegenständlichen Fall nicht vorgelegen: Die D. Kft sei mit der Ausführung der Trockenbauarbeiten auf der gegenständlichen Baustelle im Bereich der Stiege 1 beauftragt worden; der von ihr auszuführende Leistungsbereich sei durch Übergabe eines diesbezüglichen Polierplanes ersichtlich gemacht worden. Im selben Bereich hätten keine Dienstnehmer anderer Firmen tätig werden sollen. Die von ihr auszuführenden Arbeiten seien ausschließlich mit deren eigenem Material und Werkzeug herzustellen gewesen, dies sei auch dem Subunternehmervertrag zu entnehmen. Eine Eingliederung der Mitarbeiter der D. Kft in den Betrieb GmbH sei nicht erfolgt, die GmbH habe keinerlei Dienst- oder Fachaufsicht über die Arbeitskräfte der D. Kft gehabt. Der Bauleiter der GmbH habe lediglich als Kontaktperson zwischen der Subunternehmerin einerseits und der örtlichen Bauleitung und den anderen ausführenden Firmen andererseits fungiert. Die Mitarbeiter der Subunternehmerin seien auch nicht an von der GmbH vorgegebene Dienstzeiten gebunden gewesen; diese habe lediglich die Einhaltung der vereinbarten Zwischen- und Endtermine eingefordert. Qualitätskontrollen durch die GmbH seien erst im Zuge der Abnahme des Werkes erfolgt. Eine Unterstellung der eingesetzten Dienstnehmer unter die Dienst- und Fachaufsicht der GmbH liege nicht vor, sondern sei die Erteilung der entsprechenden Aufträge an die ausführenden Dienstnehmer ausschließlich der D. Kft oblegen.

Die D. Kft habe auch für den Erfolg der auszuführen Werkleistungen gehaftet, es sei auch ein Haftrücklass vereinbart worden sowie auch die Abrechnung des Entgeltanspruches entsprechend der tatsächlich erbrachten Leistung nach Quadratmetern, Laufmetern oder Stück und nicht nach geleisteten Stunden. Es stehe daher fest, dass nicht von einer Arbeitskräfteüberlassung auszugehen sei.

Anlässlich der Kontrolle am 21.3.2016 seien die Mitarbeiter der D. Kft erst zwei Wochen auf der Baustelle beschäftigt gewesen, sodass sie zu diesem Zeitpunkt noch über gar keine Lohnunterlagen verfügt hätten. Sie hätten jedoch über einen Arbeitsvertrag samt Übersetzungen deutscher Sprache verfügt, aus dem auch das vereinbarte Entgelt (Euro 11,80 pro Stunde brutto) ersichtlich gewesen sei.

Es werde daher die Einstellung des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

Mit dieser Rechtfertigung legte der Beschwerdeführer eine mit 1.3.2016 datierte und als „Subunternehmervertrag …, E.-straße – Kostenstelle …“ bezeichnete Vereinbarung zwischen der GmbH und der D. Kft (vertreten durch Af. Ag.) vor, die als Grundlage dieses Vertrages eine Besichtigung der Baustelle und den Einblick in die jeweiligen Ausschreibungen mit Plänen bezeichnet. Als Arbeitsbeginn wird der 7.3.2016, als Fertigstellungstermin der 30.4.2016 benannt. Weiters werden die durchzuführenden Werkleistungen mit „Liefern und Montieren von Ständerwänden, Vorsatzschalen sowie abgehängten Decken lt ÖNORM B 3410“ benannt und es wird festgelegt, dass alle Werkleistungen auch die komplett fertige Spachtelung sowie den Hoch- und Quertransport beinhalten. Nebenleistungen und Kleinmaterialien wie Fugenfüller, Schrauben, Bandagen und Dübeln seien im Preis enthalten. Die Abrechnung erfolge nach Quadratmetern, Laufmetern bzw. nach Stück und nicht nach geleisteten Stunden.

Weiters wurden verschiedene Unterlagen in Kopie vorgelegt, nämlich eine Erklärung des Subunternehmers über die Kenntnis der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes und von Arbeitnehmerschutzvorschriften, eine einseitige „Wichtige Information zur richtigen Rechnungslegung“, eine Subunternehmerpreisliste der D. Kft für das gegenständliche Bauvorhaben, ein Firmenbuchauszug betreffend die D. Kft, ein Ausweis von Af. Ag., eine Mitteilung gemäß § 373 Abs. 5 1 der Gewerbeordnung des Bundesministers für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft an die D. Kft für das Handwerk „Stuckateur, Trockenausbau, eingeschränkt auf Trockenausbau“ sowie die Arbeitsverträge aller sechs gegenständlichen Arbeitskräfte mit der D. Kft und ZKO 3 – Entsendemeldungen sowie schließlich kaum leserliche Ausdrucke (in schwarzweiß und A4-Größe) von Polierplänen des ersten bis vierten Obergeschoßes der Stiege 1 des gegenständlichen Bauvorhabens. Weder dem Subunternehmervertrag noch der Subunternehmerpreisliste war eine Vereinbarung bezüglich der Gesamtauftragssumme zu entnehmen.

Die Finanzpolizei gab zu dieser Rechtfertigung eine umfangreiche Stellungnahme ab, in der sie ihre Argumente für das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung darstellte.

In der Folge erließ die Behörde nach einer negativ verlaufenden Überprüfung allenfalls vorliegender Vorstrafen das gegenständliche Straferkenntnis, gegen das die gegenständliche Beschwerde eingebracht wurde.

Aufgrund einer auf denselben Ermittlungen basierenden Anzeige hatte die Behörde gegen den Beschwerdeführer auch ein Straferkenntnis wegen Übertretung des § 7d Abs. 1 und 2 iVm § 7i Abs. 4 Z.3 AVRAG erlassen, weil für die sechs von der D. Kft im Rahmen einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung an die GmbH überlassenen Arbeiter keine (näher angeführten) Lohnunterlagen am Arbeitsort bereit gehalten worden seien, obwohl dies zumutbar gewesen sei; gegen dieses Straferkenntnis hatte der Beschwerdeführer ein dem gegenständlichen gleichgelagertes Rechtsmittel eingebracht.

Bereits am 22.02.2016 war weiters auf der gegenständlichen Baustelle eine Kontrolle der Finanzpolizei durchgeführt worden, bei der P. N. und S. R. und drei andere ungarische Arbeitskräfte (L. Y., Z. Ab. und Ac. Ad.) ebenfalls bei der Durchführung von Trockenbauarbeiten angetroffen worden waren; als ihr Dienstgeber wurde zu diesem Zeitpunkt die ungarische Firma V. Kft identifiziert, da die dort tätigen Arbeitskräfte auf den Personenblättern die V. Kft, deren firmenbuchrechtlich registrierter Vertreter P. Q. war, als ihre Arbeitgeberin benannt hatten, diesbezügliche Unterlagen (insbesondere die im Wesentlichen den hier gegenständlichen gleichlautenden Arbeitsverträge der ungarischen Arbeitskräfte mit der V. Kft) vorlagen und P. N. bei seiner (bereits zuvor wiedergegebenen) niederschriftlich festgehaltenen Befragung am 21.03.2016 angegeben hatte, vorerst für die V. Kft und seit März 2016 für die D. Kft gearbeitet zu haben bzw. zu arbeiten.

Die Finanzpolizei hatte bezüglich dieser ersten Kontrolle ebenfalls Anzeigen wegen Übertretung des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und des Arbeitsvertragsrecht-Anpassungsgesetzes erstattet, weil zuvor nur ZKO 3 - Meldungen, nicht aber die im Falle einer Arbeitskräfteüberlassung zu erstattenden ZKO 4 – Meldungen eingebracht worden waren und auch zu diesem Zeitpunkt ebenfalls erforderliche, näher angeführte Unterlagen (zur Kontrolle der Einhaltung der Lohnbedingungen) auf der Baustelle nicht bereitgehalten bzw. den Kontrollorganen nicht zugänglich gemacht worden waren.

Diesen Strafanträgen waren auch gleichgelagerte Beweismittel beigeschlossen, nämlich die bereits wiedergegebene Niederschrift, Kopien der Ausweise der angetroffenen Arbeiter, von A1 – Bestätigungen, Teile von Entsendemeldungen, in ungarischer Sprache gehaltene Schriftstücke (möglicherweise Lohnzettel), Kopien jener Arbeitsverträge, die die V. Kft (vertreten durch P. Q.) mit den dort gegenständlichen Arbeitskräften zum Teil bereits im Jahr 2014 abgeschlossen hatte und die hinsichtlich der Vertragsgestaltung den im gegenständlichen Verfahren vorliegenden gleichlautend waren (und denselben Stundenlohn und denselben Weisungsberechtigen, nämlich P. Q., benannten) sowie Kopien der auf der Baustelle von den Arbeitskräften ausgefüllten Personenblättern, in denen sie die V. Kft als ihre Arbeitgeberin und (in unterschiedlichen Schreibweisen) die GmbH und T. U. bzw. „P. Q. Ak. U.“ als jene Person(en) benannt hatten, von denen sie die Arbeitsanweisungen erhielten.

Der Beschwerdeführer hatte sich in diesem zweiten Verfahren betreffend den Vorwurf der Übertretung des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (in dem das AVRAG betreffenden Verfahren hatte er sich nicht gerechtfertigt) ebenfalls damit verantwortet, dass keine Arbeitskräfteüberlassung, sondern ein Werkvertrag vorgelegen sei. Er hatte in diesem Verfahren auch eine zwischen der GmbH und der V. Kft im Juli 2015 abgeschlossene Vereinbarung vorgelegt, die bis auf deren Bezeichnung („Subunternehmervertrag … E.-straße, Wien, Eingeschränkt auf Stiege 3, hinterer Bereich“) bzw. den Namen des Zeichnungsbefugten der V. Kft in allen wesentlichen Punkten mit der Vereinbarung der GmbH mit der D. Kft gleichlautend war, sowie weitere gleichgelagerte Unterlagen betreffend die V. Kft.

Die Behörde hatte aufgrund dieser Anzeigen auch jeweils ein Straferkenntnis erlassen, gegen das ebenfalls gleichgelagerte Beschwerden eingebracht wurden.

Alle vier Beschwerden wurden beim Verwaltungsgericht Wien derselben Richterin zugewiesen, die diese dementsprechend in gemeinsame Behandlung (die schlussendlich auch die Durchführung einer gemeinsamen Verhandlung samt Verkündung der Entscheidungen beinhaltete) nahm.

Die Finanzpolizei gab zu diesen Beschwerden jeweils eine Stellungnahme ab, in der sie nach Zitierung der relevanten Normen und der dazu ergangenen höchstgerichtlichen Judikatur darlegte, dass eine Gesamtbetrachtung des gegenständlichen Falles anhand der vorliegenden Beweismittel, insbesondere der Personenblätter und der mit P. N. aufgenommenen Niederschrift ergebe, dass kein echter Werkvertrag zwischen der GmbH und der D. Kft vorgelegen sei.

Die ergänzenden Ermittlungen des Verwaltungsgerichtes Wien ergaben, dass der Beschwerdeführer zur Tatzeit gänzlich unbescholten war und dass die GmbH neben anderen Arbeitskräften auch W. X. (seit Juni 2013) und T. U. (seit 25.4.2013) zum Zeitpunkt der Auskunft von 2.11.2016 aufrecht zur Sozialversicherung gemeldet hatte.

An der am 9.11.2017 durchgeführten Verhandlung nahm der Beschwerdeführer selbst nicht teil; sein anwesender Vertreter verwies auf die schriftlichen Ausführungen und legte Farbkopien der zuvor lediglich in schwarz-weiß im Akt befindlichen Polierplänen vor, und gab dazu an, dass die jeweils gelb markierten Stellen jene Bereiche bezeichnen, in denen ausschließlich die V. Kft bzw. die D. Kft arbeiten sollten.

Angaben zu den allseitigen Verhältnissen des Beschwerdeführers machte er nicht.

Das Kontrollorgan Al. Am. sagte sodann als Zeuge einvernommen Folgendes aus:

„Vorgelagert den ggst Kontrollen war eine Information der Kollegen von der NÖ Grenzkontrolle und FPO, dass in einem Fahrzeug ungarische Arbeitskräfte angetroffen worden seien, die angegeben habe, sie würden auf eine Baustelle in Wien … fahren; die Kollegen meinten, wir sollten uns die Baustelle einmal ansehen.

Wir führten dann am 22.02.2016 eine Kontrolle auf dieser recht großen Baustelle durch, trafen aber dort vorerst keinen Verantwortlichen an und traten erst im Zuge der Kontrolle in Kontakt mit einem Vertreter der An., die meiner Erinnerung nach schlussendlich die Firma B. beauftragt hatte, mit Trockenbauarbeiten. Eine Kopie des diesbezüglichen Auftragsschreibens, das wir dann bekommen haben, kann ich vorlegen (Beilage C).

Meine Kollegen haben dann glaublich im EG bei Trockenbauarbeiten Arbeitskräfte angetroffen, die auf den PBl. Angaben für die ungarische Firma V. zu arbeiten und die Arbeitsanweisungen von Herrn U. von der Fa. B. bekommen zu haben bzw. zu bekommen. So sind wir erst auf die Fa. B. gekommen, vorher war keine Rede davon.

Auf der gesamten Baustelle (es gab zwar einen Container, wo alle Unterlagen aufbewahrt wurden) gab es aber überhaupt keine Unterlagen für die Prüfung, ob die Lohbedingungen eingehalten worden waren.

Die Arbeitskräfte hatten Personalausweise und Arbeitsverträge mit, die wir auch kopiert haben. Auf der Baustelle war auch Herr W. X. anwesend, der sich als Facharbeiter der Fa. B. bezeichnete.

Am selben oder am nächsten Tag habe ich dann Herrn U. (der mir von der Fa. An. als Baustellenverantwortlicher von Fa. B. genannt worden war) um Übermittlung der entsprechenden Verträge ersucht, was er auch getan hat und habe auch die Fa. V. per Mail angeschrieben, aber außer einer Lesebestätigung von ihr keine Antwort erhalten.

Wir sind dann etwa ein Monat später nochmal auf die Baustelle gekommen und haben wieder ungar. Arbeitskräfte angetroffen, diesmal von einer Fa. D. unter diesen sechs Personen waren zwei Arbeitskräfte die wir bereits am 22.02.2016 als Arbeitskräfte der Fa. V. angetroffen hatten. Es wurden uns Arbeitsverträge vorgelegt und haben wir beim Vergleich festgestellt, dass sowohl die Arbeitsverträge von V. als auch von D. auf Dienstgeberseite jeweils der Name von Herrn Q. aufgedruckt war (Siehe jeweils Punkt 8).

Wir haben die Arbeitskräfte auch PBl. ausfüllen lassen und mit dem Herrn N. eine Niederschrift aufgenommen, der sehr gut Deutsch gesprochen hat.

Nach dieser Kontrolle habe ich wieder per Mail Verträge bzw. Aufträge von Herrn U. eingefordert und von der Fa. D. die Unterlagen angefordert und am 10.04.2016 Unterlagen tatsächlich auch bekommen, die auch im Akt sein müssten. Ich lege das Mail mit den Anhängen ausgedruckt vor, es wird als Beilage D zum Akt genommen.

Mit den anderen am 21.03.2016 angetroffenen Dienstnehmern von D. konnten wir mangels Deutschkenntnissen keine Niederschrift aufnehmen, Herr X. war zum Zeitpunkt dieser Kontrolle nicht auf der Baustelle.

Unterlagen betreffend die Lohngestaltung waren bei keiner Kontrolle für die von der Anzeige verfassten Arbeitskräfte vorhanden, die vorhandenen Dokumente haben wir kopiert und übermittelt.

Auch wenn der Vertrag mit D. erst mit März abgeschlossen worden war und damit der erste Monat der Tätigkeit noch nicht abgeschlossen war, hätten doch zu mindestens Stundenlisten auf der Baustelle vorhanden sein müssen.

Über Befragen des BfV:

Ich kann heute nicht sagen im Bereich welcher Stiege die Arbeitskräfte gearbeitet bzw angetroffen wurden, es gab damals auch keine Stiegenbezeichnungen. Das gilt auch für die zweite Kontrolle. Dabei hatten sie das Werkzeug im selben Raum wie bei der ersten Kontrolle. Bei der zweiten Kontrolle war ich selbst nur in dem Raum mit dem Werkzeug und habe die Arbeitskräfte erst dort gesehen, als sie von den Kollegen dort hingebracht wurden, weil sie dort auch ihre Ausweise aufbewahrten. Ob die Leute von V. und D. im selben Bereich gearbeitet haben kann ich nicht sagen.

Von der Fa. B. war bei der ersten Kontrolle nur Herr X., bei der zweiten niemand. Bei der ersten Kontrolle hat er aber im selben Bereich gearbeitet wie die Leute von V.. Dazu verweise ich auch auf die Aussagen von Herrn N. in der Niederschrift vom 21.03.216, dass auch nach der ersten Kontrolle noch eine Zusammenarbeit mit Herrn X. stattgefunden hat.

Üblicherweise fragen wir die Leute, wer ihnen jeweils sagt, was sie arbeiten sollen. In dem Gespräch mit Herrn N. wurde eben nach den Arbeitsanweisungen gefragt und er hat es auch verstanden und beantwortet.

Aufgrund einer intern. Wirtschaftsdatenbank habe ich festgestellt, dass die Fa. D. jedenfalls auf dem Papier existiert, mehr kann ich dazu nicht ermitteln bzw. sagen.“

Der Zeuge W. X. sagte Folgendes aus:

„Ich habe seit 2013 für die Fa. B. gearbeitet, heuer im Sommer hatte ich einen Unfall und bin seither im Krankenstand. Ich habe auch auf der Baustelle in der E.straße gearbeitet, aber immer nur wenn dort etwas zu ändern war dann hat mich Herr U. hingeschickt. Es wurden dort Wohnungen gebaut, es waren dort Regipsarbeiten zu machen. Wenn ich nicht dort war, haben dort immer wieder andere Subfirmen gearbeitet, ich weiß aber ihren Namen nicht mehr. Ich habe dort Leute gesehen, aber sie nicht gekannt. Ich kann nicht sagen wie oft ich dort war bzw. auch wie lange. Durch den Unfall habe ich sehr viel vergessen und es ist auch schon lange her.

Wenn ich gefragt werde, ob ich den Zeugen, der vor mir kurz im VH Zimmer war (Herr N.) kenne, gebe ich an, möglicherweise habe ich ihn schon gesehen.

Ob er auch auf der Baustelle E-straße gearbeitet hat weiß ich nicht.

Wenn mir vorgehalten wird, dass lt. Niederschrift vom 21.03.2016 Herr N. gesagt hat, er habe dort mit mir zusammengearbeitet, so stimmt das nicht. Diese Angaben stimmen nicht bzw kann ich dazu nichts sagen.

Über Befragen des BfV:

Die Ausbesserungen habe ich alleine gemacht, es waren Änderungen, etwa wenn ein Klimagerät dann an eine andere Stelle kommen sollte und die Auslassungen an der Wand an einer anderen Stelle gemacht werden musste. Wände habe ich dort nie errichtet. Gespachtelt habe ich nur dort, wo ich die Ausbesserungen gemacht habe.

Über Befragen des Vertreters der FPO:

Meine Arbeit dort war so, dass ich vom Chef hingeschickt wurde, wenn die Trockenbauarbeiten zwar schon grundsätzlich fertig waren, aber durch Planänderungen noch Änderungen erforderlich waren. Das hat unsere Firma auf Regie gemacht und der Chef hat mich dann geschickt um das zu erledigen.“

Der Zeuge T. U. sagte Folgendes aus:

„Ich war Bauleiter für die ggst Baustelle. Es war eine größere Baustelle mit mehreren Abschnitten und die Arbeiten sind etwa über 2 Jahre gegangen. Die Fa. B. hat nur Trockenbauarbeiten gemacht. Wir hatten keine eigenen Arbeitskräfte auf dieser Baustelle, sondern waren nur mit Subunternehmer dort tätig. Zuerst war es die Firma V. Kft, die die Bauabschnitte 2 und 3 machen sollte, danach dann die Fa D. die den Bauteil 1 hätte machen sollen. Diese Fa. hat aber nur ungefähr zwei Wochen dort gearbeitet.

Ich habe auch die Beauftragung de Subunternehmer gemacht; zuerst war das eben die Fa. V., deren Ansprechpartner Herr Q. war. Die Verträge müssten ja im Akt sein. Wann die Arbeiten begonnen haben, weiß ich heute nicht mehr, das gehe aus dem Werkvertrag hervor. Wann diese nicht mehr gearbeitet haben, kann ich nicht genau sagen, ich glaube es war im Frühjahr nach der Winterpause, da wurde mir dann gesagt, dass sie den ersten Abschnitt doch nicht machen wollen. Die ersten beiden Abschnitte waren da schon fertig. Ich glaube das muss Ende November Anfang Dezember oder kurz vor Weihnachten gewesen sein. Nach der Winterpause wurden wir informiert, dass V. nicht mehr weiter machen will und wurde dann D. beauftragt. V. hat uns D. vermittelt. V. hat nach der Winterpause gar nicht mehr auf der Baustelle gearbeitet.

Wenn mir vorgehalten wird, dass am 22.02.2016 fünf Arbeitskräfte von V. arbeitend auf der Baustelle angetroffen wurden, so gebe ich an, es kann shco9n sein dass wir irgendetwas weiter machen mussten, so genau weiß ich das heute nicht mehr.

Nach der Winterpause kam dann der Chef von V. und jener von D. nach Wien, haben sich die Baustelle angesehen und wir haben dann den Vertrag vorgebreitet. Wir haben uns auch über die Firma informiert.

Es gab im Wesentlichen einmal pro Woche Baustellenbesprechungen bei denen ich anwesend war und mit meiner Kontaktperson der Fa. An., die uns beauftragt hatte gesprochen habe. Ich habe dabei auch Kontrollen des Baufortschrittes gemacht. Das Material bringen die Firmen immer selber mit, es waren damals Profile, die hingebracht und verarbeitet wurden. Der Auftrag betraf Montage und Spachtelung. Die Firmen haben das gesamte Material beigestellt.

Einmal haben wir einen Mieterwunsch gehabt, dass etwas zu ändern ist, nach dem schon alles fertig war, dazu haben wir Herrn X. hingeschickt, der das durchführen sollte. Er war aber öfters dort, immer wenn es einerseits Mieterwünsche gab und andererseits wenn Mängel zu beheben waren, nach der Qualitätskontrolle bzw. wenn doch etwa zu versetzen war, das ging dann alles auf Regie. Die Arbeitskräfte der ungar. Firmen habe ich dort schon gesehen, ich bin ja einmal wöchentlich wegen der Qualität durchgegangen. Eine Verständigung war nicht so gut möglich, weil sie nicht gut genug deutsch sprachen. Wenn mir etwas aufgefallen ist, habe ich schon versucht, verständlich zu machen, dass es anders zu machen wäre.

Der Herr der vor Herrn X. im VH Zimmer war, war einer der Dienstnehmer der ungar. Firma. Ihn kenne ich, weil er etwas besser Deutsch sprach und ich gelegentlich mit ihm gesprochen habe; er war auch der, den ich gelegentlich mit einem Bus gesehen habe in dem er die Leute oder Material gebracht hat.

Bei den Kontrollen war ich nicht dabei, wurde aber dann kontaktiert und habe Unterlagen an die FPO geschickt.

Wenn mir die ersten vier Sätze der Niederschrift vom 21.03.2016 vorgehalten werden, gebe ich an, er wird einer jener beiden Dienstnehmer gewesen sein, die D. von V. übernommen hat, sodass er offensichtlich vorher schon auf der Baustelle gearbeitet hat. Ich habe kein Material auf die Baustelle gebracht und könnte das gar nicht, weil ich nur einen PKW habe. Wenn mir die Angaben betreffend Erteilung von Weisungen bzw Zusammenarbeit mit Herrn X. vorgelesen werden, gebe ich an, Herr X. war öfters auf der Baustelle, das kann schon sein, dass sie sich dort getroffen haben. Ich selbst habe auch die allfälligen Planänderungen, wenn etwa eine Wand anders aufzustellen war, nach den Baubesprechungen an die Leute weitergegeben. Ich habe dann sicher mit Herrn N. gesprochen. P. Q. war der Chef von V., der Chef von D. hieß glaub ich Ag..

Hinsichtlich der Arbeitsanweisungen war es so, dass das Gebäude noch nicht dicht war und dass es immer wieder hineingeregnet hat. Es gab anderseits auch kein Termindruck, sodass wir bezüglich der jeweils zu erledigenden Räume immer wieder umdisponiert konnten und mussten. Ich habe dann den Leuten gesagt, dass sie nicht diesen Raum sondern einen anderen machen sollen. Sie waren auch nicht jeden Tag auf der Baustelle, wenn ein Raum wegen der Umwelteinflüsse gerade nicht zu machen war, sondern ein anderer gemacht hätte werden können, haben die Arbeitskräfte oder der Chef gelegentlich auch entschieden ein oder zwei Tage gar nicht zu kommen.

Über die Interna der Firmen V. und D. kann ich nichts sagen.

Über Befragen des BfV:

Es mag Tage gegeben haben an denen Herr X. und ungar. Arbeiter gemeinsam auf der Baustelle waren, zusammengearbeitet haben sie aber nie. Bei dem Grundausbau hat Herr X. sicherlich nie Ständerwände errichtet, das könnte er alleine auch nicht, er war nur mit Abänderungen dort tätig. X. konnte den Leuten gar keine Weisungen geben, weil er selbst gar nicht wusste, was auf der Baustelle los war und er keine Pläne hatte. Das wusste nur ich.

Bevor wir Verträge mit ausländischen Firmen abschließen, brauchen wir von ihnen eine Bestätigung vom Wirtschaftsministerium, dass sie arbeiten dürfen. Dann machen wir eine Überprüfung in einer EU-weiten Datenbank über Steuernummern. Dann machen wir den Werkvertrag und holen die Papiere und Unterlagen ein, Ausweise, A1 Formulare und ZKO Meldungen. Und wir überprüfen auch, dass die Leute nach unserem Kollektivvertrag entlohnt werden. Wir prüfen dann auch die Arbeitsverträge zwischen den ausländischen Firmen und ihren Dienstnehmern im Hinblick auf die Lohnzahlung. Außer der Firma V. hat im Grundausbau des Bauteiles 2 und 3 niemand gearbeitet. D. hat dann auf Stiege 2 begonnen und war dann etwa zwei Wochen da und hat nach dem Zahlungsstop aufgehört. Wir haben dann eine Firma aus Wien gefunden, die das fertig gemacht hat. Vor D. hat im Bauteil 1 niemand gearbeitet, das war vorher noch nicht möglich, weil der Rohbau noch nicht fertig war. Im oberen Bereich waren die Rohbauarbeiten auch während der Tätigkeit von D. noch nicht fertig. Die Abrechnung erfolgte nach m² und der Preisliste. Auf die Frage, ob ein Haftrücklass einbehalten wurde, gebe ich an, es war so wie im Werkvertrag vereinbart. Mein Ansprechpartner bei V. war Herr Q., von D. habe ich Herrn Ag. nur einmal gesehen; in den zwei Wochen in denen sie dort gearbeitet haben, habe ich das erforderliche mit Herrn N. besprochen. Die Pläne habe ich dem Monteur direkt auf der Baustelle gegeben. Im Regelfall hätte ich die Pläne auch an die Firma geschickt, das war aber wegen der kurzen Dauer der Tätigkeit von D. nicht erforderlich.

Über Befragen des Vertreters der FPO:

Wenn ich zuerst gesagt habe, dass Herr X. mit den Ungarn nie zusammengearbeitet hat, kann ich das angeben, obwohl ich nur einmal pro Woche dort war, weil ich selbst Herrn X. auf die verschiedenen Baustellen geschickt habe und er immer nur mit gewissen Veränderungsaufträgen auf Regie dort war.

V. hat zu arbeiten aufgehört, weil es laut Aussage von Herrn Q. sich wirtschaftlich nicht rentiert hat. Er hat auch gesagt, dass er genug Aufträge in Ungarn hat. Das war nach dem wir darüber gesprochen hatten, dass er auch den letzten Bauteil machen könnte, das war der Gebäudetrakt direkt an der E.-straße, der heutige Bauteil 1.

Ich kann es nicht genau sagen, es ist aber möglich, dass V. mir mitgeteilt hat, auf der Baustelle nicht mehr arbeiten zu wollen, nach dem die erste Kontrolle war.

Wir haben die Firma D. darauf hingewiesen, dass alle Unterlagen vorhanden sein müssen. Die Leute von D. konnten keine Lohnzettel haben, weil auf der Baustelle noch kein Monat gearbeitet worden war.“

Der erste Teil der vom Vertreter des Beschwerdeführers vorgelegten Polierpläne, der seinen Angaben zufolge der Tätigkeit der D. Kft zuzuordnen ist (Beilage A zum Verhandlungsprotokoll), betrifft der jeweiligen Bezeichnung nach das erste bis vierte Obergeschoss der Stiege 1; die ebenfalls seinen Angaben zufolge die Tätigkeit der V. Kft zuzuordnenden Polierpläne betreffen das Erdgeschoss, das erste bis dritte Obergeschoss der Stiege 2 und das Dachgeschoss (Beilage B1) und Erdgeschoss und erstes bis viertes Obergeschoss der Stiege 3 (Beilage B2); auf diesen Plänen sind jeweils einzelne Wände mit gelbem Leuchtstift markiert.

Mit dem vom Vertreter der Finanzpolizei vorgelegten umfangreichen Schreiben hatte die An. GmbH die Trockenbauarbeiten auf dem Bauvorhaben … gegen einen Gesamtbruttopreis in Höhe von Euro .,** an die GmbH übergeben; die Arbeiten sollten im März 2015 beginnen und im Mai 2016 fertiggestellt werden; dieser Auftrag war von der GmbH am 28.5.2015 und von der An. GmbH am 1.6.2015 unterfertigt worden.

Mit dem vom Vertreter der Finanzpolizei ebenfalls vorgelegten e-Mail von 10.4.2016 hatte die D. Kft eine Lohnauszahlungsliste von März 2016 betreffend die sechs am 21.3.2016 angetroffenen Arbeitnehmer, Stundenlisten für die Wochen 12 und 13 des Jahres 2016 und Lohnzettel für März 2016 (ebenfalls für diese Personen) und eine Erklärung des Lohnzettels in deutscher Sprache übermittelt.

In der am 24.11.2017 fortgesetzten Verhandlung konnte dann auch P. N. unter Beiziehung eines Dolmetschers als Zeuge einvernommen werden, der dabei Folgendes aussagte:

„Ich arbeite auch derzeit wie auch schon früher in Österreich; derzeit arbeite ich für die Fa. Ap. GmbH. Ich habe im Jahr 2015 und 2016 auf einer Baustelle in … gearbeitet und zwar zuerst für die Fa. V. und dann für eine andere Firma, deren Name ich heute nicht mehr weiß. Bei beiden Firmen war Herr P. Q. mein Chef. Bei der zweiten Firma war er Geschäftsführer, die Firma lief aber nicht unter seinem Namen. Ich habe auf dieser Baustelle Trockenbauarbeiten gemacht. Wie es zu dem Firmenwechsel kam, weiß ich nicht, ich habe immer dieselbe Arbeit gemacht und was die Hintergründe waren weiß ich nicht. Ich war nicht alleine dort, wir haben zu 6 oder zu 8 gearbeitet, alle waren von derselben Firma wie ich. Derjenige, der die Arbeiter angeleitet hat, war W. X. von der Firma B.. Er war immer da. Er hat uns gesagt, in welchem Raum wir was machen sollen. Während der Weihnachtsferien haben wir dort nicht gearbeitet, sonst wurde kontinuierlich dort gearbeitet. Wann der Firmenwechsel war, weiß ich heute nicht mehr.

Ich war bei zwei Kontrollen auf der Baustelle am 22.02.2016 und am 21.03.2016 dabei. Bei der ersten Kontrolle war der heute anwesende Vertreter der FPO dabei, ich glaube auch beim zweiten Mal. Ich habe meinen Ausweis hergezeigt und musste etwas ausfüllen. Beim zweiten Mal wurde ich auch einvernommen. Über Vorhalt der am 21.03.2016 mit mir aufgenommenen Niederschrift gebe ich an, das ist das Protokoll von damals.

Der Dolmetscher übersetzt dem Zeugen seine Angaben in dieser Niederschrift; der Zeuge gibt dazu Folgendes an:

Diese Protokollierungen sind alle richtig, das stimmt alles.

Die Firma D. ist die, deren Name mir zuerst nicht eingefallen ist. Wenn festgehalten ist, dass Herr U. das Material vorbeibringt, dann kann ich noch angeben, dass er das auch vorher bestellt hat.

Wenn mir vorgehalten wird, dass der Zeuge X. in der letzten VH bestritten hat, öfters auf der Baustelle gewesen zu sein, gebe ich an, er war ständig dort.

Herr U. war nicht ständig dort, er ist immer wieder gekommen, hat mit Herrn X. gesprochen und ist dann wieder gegangen. Es war so wie ich gesagt habe, es war seine Baustelle und er hat gewusst was zu machen ist.

Über Befragen des Vertreters des Beschwerdeführers:

Auf die Frage, ob ich mit Herrn X. zusammengearbeitet habe, gebe ich an, er war ständig auf der gleichen Baustelle, hat auch kontrolliert was wir machen und hat selbst auch mitgearbeitet, er hat auch Trockenbauarbeiten gemacht.

Wenn es Wände aufzustellen gab, dann hat er das genauso gemacht wie alle anderen.

Wenn mir vorgehalten wird, dass der Geschäftsführer der Firma D. Herr Ag. war, gebe ich an, ich kenne ihn nicht, unser Chef war Herr Q..

Wenn ich gefragt werde, warum ich weiß, wer das Material bestellt hat, gebe ich an, ich habe manchmal das Papier unterschrieben, mit dem die Bestellung gemacht wurde und da ist der Name B. draufgestanden.“

Nachdem das Beweisverfahren geschlossen worden war, gaben die anwesenden Parteienvertreter jeweils ein Schlusswort ab; im Anschluss daran wurden die Entscheidungen mit den wesentlichen Entscheidungsgründen verkündet; innerhalb der diesbezüglichen Frist beantragte der Beschwerdeführer deren schriftliche Langausfertigung.

Bei der Beweiswürdigung waren folgende Erwägungen maßgeblich:

Dass der Beschwerdeführer in der relevanten Zeit als handelsrechtlicher Geschäftsführer der GmbH zu deren Vertretung nach außen berufen war, wurde ebenso wenig bestritten wie der Umstand, dass die GmbH im April 2015 den Auftrag zur Durchführung der Trockenbauarbeiten auf der gegenständlichen Baustelle mit dem eingangs festgehaltenen Vertragsinhalt erhalten hatte.

Die Feststellungen, dass die GmbH in der Folge mit der V. Kft im Juli 2015 und mit der D. Kft Anfang März 2016 in allen wesentlichen Punkten gleichlautende Vereinbarungen über die Durchführung von Trockenbauarbeiten auf dieser Baustelle abgeschlossen hatte, gründen sich auf dem Vorbringen des Beschwerdeführers und den von ihm vorgelegten Unterlagen, denen auch die oben beschriebenen Feststellungen über die Ausgestaltung dieser Verträge zu entnehmen waren.

Dass bei diesen Trockenbauarbeiten ungarische Arbeitskräfte tätig waren, nämlich vorerst (bis Ende Februar 2016) Dienstnehmer der V. Kft und ab Anfang März 2016 solche der D. Kft, und dass zumindest zwei dieser Arbeitskräfte (P. N. und S. R.) zuerst bei der V. Kft und dann bei der D. Kft beschäftigt waren, steht aufgrund der Anzeige, der vorliegenden Arbeitsverträge und A1-Bestätigungen fest und wurde vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Dass die ungarischen Arbeitskräfte ihren Lohn von ihrem jeweiligen ungarischen Dienstgeber erhielten und von diesem jeweils in Ungarn zur Sozialversicherung gemeldet waren, ergibt sich aus den vorliegenden A1-Bestätigungen und Arbeitsverträgen, denen auch zu entnehmen ist, dass Vorgesetzter der Arbeiter bei beiden Arbeitgebern stets P. Q. war, der zwar firmenbuchrechtlich registrierter Vertreter der V. Kft, nicht aber der D. Kft war. Die Feststellung, dass die Arbeitskräfte während ihrer Arbeit auf der gegenständlichen Baustelle ihren Dienstgeber jeweils nur bezüglich Krankenständen und Urlauben zu kontaktieren hatten, ergibt sich aus den Angaben von P. N..

Auf dessen Angaben gründen sich auch die Feststellungen, dass die ungarischen Arbeitskräfte die Arbeiten auf der Baustelle gleichzeitig und gemeinsam mit W. X., einem Dienstnehmer der GmbH, ausführten (sodass entgegen der Kenntlichmachung bestimmter Bereiche auf den Polierplänen nicht nachvollziehbar war, von wem diese Arbeiten tatsächlich jeweils ausgeführt worden bzw. welchem Unternehmen sie zuzurechnen waren), dass dieser ihnen als Vorarbeiter jeweils auch die unmittelbar erforderlichen Arbeitsanweisungen gab, dass sie grundsätzliche Weisungen (etwa welcher Raum als nächster zu bearbeiten war) vom Bauleiter der GmbH, T. U., erhielten und dass sie zwar ihr eigenes Werkzeug verwendeten, das gesamte erforderliche Material jedoch über T. U. von der GmbH beigestellt und geliefert wurde.

P. N. wurde bei der Kontrolle am 21.3.2016 von den Kontrollorganen der Finanzpolizei befragt und machte bei dieser Befragung die zuvor wiedergegebenen Angaben; als er vor dem Verwaltungsgericht Wien (ebenfalls nach Belehrung über die Wahrheitspflicht und nun auch unter Beiziehung eines Dolmetschers) einvernommen wurde, bestätigte er die Richtigkeit dieser niederschriftlich protokollierten Erstangaben und ergänzte diese auch noch; er bestätigte über Vorhalt der Aussagen der Zeugen X. und U. ausdrücklich, dass W. X. ständig auf der Baustelle gewesen war und mit ihm zusammengearbeitet hatte und dass T. U. Arbeitsanweisungen gegeben und das Material beschafft hatte.

Der Zeuge N. machte bei seiner Einvernahme vor dem Verwaltungsgericht Wien einen überaus glaubwürdigen Eindruck; es gab keine Hinweise darauf, dass er entgegen seinen Zeugenpflichten wahrheitswidrig für den Beschwerdeführer belastende Angaben machen würde. Die Richtigkeit seiner Aussage wird auch durch die Angaben der anderen ungarischen Arbeitskräfte (mit denen das Verwaltungsgericht Wien mangels bekannter Anschriften nicht in Kontakt treten konnte) auf den bei den Kontrollen ausgefüllten Personenblättern, in denen sie ja alle auch die GmbH bzw. T. U. als Weisungsgeber genannt hatten, bestätigt.

Das Verwaltungsgericht Wien legt daher die Angaben des P. N. seiner Beweiswürdigung als wahrheitsgemäß und zutreffend zugrunde, auch wenn W. X. und T. U. teils anderslautende Angaben gemacht hatten:

W. X. hatte im Wesentlichen angegeben, er habe sich immer nur dann auf der Baustelle aufgehalten, wenn nach Abschluss der Trockenbauarbeiten noch Änderungen erforderlich gewesen seien, die er dann auch (samt Spachtelung des geänderten Bereiches) vorgenommen habe; Wände habe er nie errichtet und er habe dort immer allein gearbeitet. Diese Behauptungen stehen zwar in Einklang mit den (folgenden) Angaben des Zeugen T. U., doch in eklatantem Widerspruch zu den als zutreffend erachteten Aussagen des P. N. (und es lässt sich auch die Sinnhaftigkeit einer solchen Vorgangsweise nicht erkennen, warum nämlich ein beauftragter Subunternehmer nicht selbst auch nachträglich erforderliche Änderungen durchführen sollte). W. X. hatte selbst auch einleitend angegeben, dass er sich – wegen der seither verstrichenen Zeit und aufgrund eines zwischenzeitlich erlittenen Unfalls - nicht mehr an alles erinnern könne.

Die Aussagen des Zeugen U. erachtet das Verwaltungsgericht Wien in weiten Teilen als nicht zutreffend, nämlich insbesondere dort, wo sie den Angaben des Zeugen N. widersprachen, insbesondere nämlich betreffend der Anwesenheit und Tätigkeiten von W. X. auf der Baustelle, seinen Anordnungen den ungarischen Arbeitskräften gegenüber und betreffend des Umstandes, dass er selbst sich um die Beschaffung und Lieferung des erforderlichen Material gekümmert hatte. Die Angaben des Zeugen U. entsprachen in einigen Bereichen nicht den Tatsachen, insbesondere da er behauptete, die V. Kft habe nach der Winterpause gar nicht mehr auf der Baustelle gearbeitet, sondern gleich den Kontakt mit der D. Kft hergestellt (auf die Tatsache, dass P. Q. bei beiden Firmen der Weisungsbefugte der ungarischen Arbeitskräfte war, obwohl er bei der D. Kft keine firmenbuchrechtlich registrierte Funktion mehr hatte, kann und soll hier nicht eingegangen werden), während deren Arbeitskräfte tatsächlich sehr wohl im Februar 2016 gearbeitet hatten. Sie waren außerdem in anderen Teilen auch in sich selbst widersprüchlich, etwa als der Zeuge U. eingangs behauptete, die GmbH habe keine eigenen Arbeitskräfte auf der Baustelle gehabt, dann aber mehrfach angab, er selbst habe W. X. zur Umsetzung von erforderlichen Änderungen oder für nach seiner Qualitätskontrolle erforderliche Ausbesserungen mehrmals dort hingeschickt. Erwähnenswert ist auch, dass sowohl W. X. als auch T. U. in diesem Zusammenhang davon sprachen, dass diese Tätigkeit von W. X. auf Regie erfolgte.

Das Verwaltungsgericht Wien kann daher die Aussage von T. U. seinen Sachverhaltsfeststellungen nur dort als zutreffend zugrunde legen, wo sie mit den Aussagen des Zeugen N. und anderen objektivierten Beweisergebnissen in Einklang stehen, etwa dass T. U. die Ausführung der Arbeiten in regelmäßigen Abständen kontrollierte und den Arbeitskräften (und explizit auch W. X.) erforderlichenfalls auch Ausbesserungs- oder Änderungsaufträge erteilte, denen sie auch nachkamen.

Die Feststellungen über den jeweiligen Ablauf der Kontrollen der Finanzpolizei auf der Baustelle, über die dort angetroffenen Arbeitskräfte, die von ihnen durchgeführten Arbeiten und die den Kontrollorganen einsehbaren Dokumente und Meldungen gründen sich auf die vorliegenden Anzeigen und deren Beilagen, deren Richtigkeit auch von dem in der Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht einvernommenen Zeugen Am.bestätigt wurde; der Beschwerdeführer hat diese Umstände auch nicht bestritten.

Angesichts dieser Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens kann den Behauptungen des Beschwerdeführers, einzig diese beiden ungarischen Unternehmen hätten stets und ausschließlich nur in dem ihnen mit der jeweiligen Subvereinbarung übertragenen Bereich mit eigenem Material gearbeitet und sie und ihre Arbeitskräfte seien weder organisatorisch in den Betrieb der GmbH eingegliedert gewesen und noch der Aufsicht und den Weisungen von Proponenten der GmbH unterlegen, ebenso wenig gefolgt werden wie seinen Ausführungen, die GmbH habe lediglich auf die Einhaltung der vereinbarten Termine bestanden und Qualitätskontrollen erst im Zuge der Abnahme des Werkes durchgeführt. Tatsächlich wurde ja zu letzterem als erwiesen angenommen, dass T. U. regelmäßig während der laufenden Arbeiten Qualitätskontrollen durchführte und die Arbeitskräfte zur Vornahme erforderlicher Verbesserungen anwies, was wohl die Behauptung des Beschwerdeführers, die ungarischen Unternehmen hätten für den Erfolg ihrer Tätigkeit gehaftet, relativiert (die im Übrigen auch anhand der von ihm betreffend die V. Kft vorgelegten Abrechnungsunterlagen nicht nachvollzogen werden kann).

Die Behauptung des Beschwerdeführers, die Abrechnung mit den beiden ungarischen Unternehmen sei jeweils nicht nach Stunden sondern nach Aufmaß (Quadratmeter, Laufmetern, Stückzahlen) verrechnet worden, mag zutreffend sein; dabei handelt es sich jedoch um eine leistungs- und nicht um eine erfolgsbezogene Entlohnung.

Aufgrund dieser eindeutigen Ergebnisse des Beweisverfahrens kommt das Verwaltungsgericht Wien zum Ergebnis, dass der einleitend beschriebene Sachverhalt mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit festzustellen war.

Rechtlich war dieser Sachverhalt folgendermaßen zu würdigen:

Der Beschwerdeführer bestreitet die Richtigkeit des Tatvorwurfes mit der Begründung, dass die GmbH für die unmittelbare Ausführung des ihr betreffend die Trockenbauarbeiten auf der gegenständlichen Baustelle erteilten Auftrages einen Werkvertrag mit einem ungarischen Unternehmen abgeschlossen habe, aufgrund dessen die ungarischen Arbeitskräfte dort tätig gewesen seien; eine Arbeitskräfteüberlassung sei daher nicht vorgelegen.

Gemäß § 3 Abs. 1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz – AÜG ist Überlassung von Arbeitskräften die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte. Überlasser ist, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet (Abs. 2), Beschäftiger ist, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt (Abs. 3). Arbeitskräfte sind gemäß Abs. 4 leg.cit. Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen; arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.

Gemäß § 4 Abs. 1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach Abs. 2 dieser Bestimmung liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet

Nach der höchstgerichtlichen Judikatur (siehe etwa VwGH von 09.11.2009, Zl. 2007/09/0345, und die dort zitierte Judikatur) liegt ein Werkvertrag vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis.

Bei Verwirklichung von in § 4 Abs. 2 AÜG genannten Kriterien kann aber auch bei Erfüllung eines Werkvertrages Arbeitskräfteüberlassung vorliegen (siehe dazu etwa VwGH von 23.04.2013, Zl. 2010/09/0095). Für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des AÜG stattfindet, und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, ist nach der höchstgerichtlichen Judikatur (etwa VwGH von 21.06.2000, Zl. 99/09/0024) grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale des § 4 Abs. 2 AÜG notwendig; Arbeitskräfteüberlassung liegt im Sinne dieser Judikatur auch dann vor, wenn Arbeitskräfte unter den in dieser Bestimmung genannten Bedingungen Arbeitsleistungen im Betrieb eines Werkherstellers in Erfüllung eines Werkvertrages erbringen und/oder es sich um bloß untergeordnete Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Unternehmer übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung diente (etwa VwGH von 07.05.1996, Zl. 95/09/0191, von 10.03.1999, Zl. 97/09/0209, oder von 06.05.1999, Zl. 97/09/0313). Schon diese Sachverhaltselemente sprechen für die Verwendung überlassener ausländischer Arbeitskräfte.

Das Vorliegen eines Werksvertragsverhältnisses ist nach der höchstgerichtlichen Judikatur (siehe etwa VwGH von 07.07.1999, Zl. 97/09/0311 u.v.a) dann zu verneinen, wenn Gegenstand dieses Vertrages einfache Hilfsarbeiten sind, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen; der Verwaltungsgerichtshof hat auch die Errichtung von Gipskartonwänden zu solchen Tätigkeiten gezählt (siehe etwa VwGH von 29.01.2009, Zl. 2007/09/0341, von 23.04.2013, Zl. 2010/09/0095, u.a.).

Im gegenständlichen Fall arbeiteten die Dienstnehmer eines ungarischen Unternehmens mit zumindest einem Dienstnehmer der GmbH zusammen und führten gemeinsam jene Trockenbauarbeiten durch, mit denen grundlegend die GmbH beauftragt worden war, sodass nicht nachvollziehbar war, welche Teile der GmbH und welche dem jeweiligen ungarischen Unternehmen zuzurechnen waren. Die Arbeitsanweisungen kamen von Proponenten der GmbH, nämlich vom Vorarbeiter W. X. und vom Bauleiter T. U.; letzterer sorgte auch für die Beschaffung des erforderlichen Materials; er kontrollierte regelmäßig die Ausführung der Arbeiten und erteilte den Arbeitskräften erforderlichenfalls Ausbesserungs- oder Änderungsaufträge, denen sie auch nachkamen.

Unter Zugrundelegung dieser Feststellungen waren die Kriterien aller Ziffern des § 4 Abs. 2 AÜG überwiegend erfüllt, da die Dienstnehmer des ungarischen Unternehmens durch die gemeinsame Arbeit mit W. X. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen der GmbH abweichendes, unterscheidbares und dem ungarischen Unternehmen konkret zurechenbares Werk herstellten, für die Arbeit das von der GmbH beschaffte Material verwendeten und organisatorisch in den Betrieb der GmbH eingegliedert waren und jedenfalls der Fachaufsicht eines Vertreters der GmbH unterstanden; selbst wenn das ungarische Unternehmen für den Erfolg der Werkleistung gehaftet hätte (was aber angesichts der Tatsache, dass Fehler während der laufenden Arbeiten über Weisung von T. U. ausgebessert wurden und wohl keinen Niederschlag in der Abrechnung fanden, nicht zu vermuten ist), würde die Gesamtabwägung aller festgestellten Umstände unter Zugrundelegung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes des vorliegenden Vertragsverhältnisses ergeben, dass nicht ein („echter“) Werkvertrag vorlag, sondern – entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers - tatsächlich Arbeitskräfteüberlassung, woran auch der Umstand nichts ändert, dass eine Abrechnung nicht nach Stunden, sondern nach Aufmaß (Quadrat- bzw. Laufmeter, ...) vereinbart war, da auch eine zwar leistungs-, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung gegen das Vorliegen eines Werkvertrages spricht (siehe etwa VwGH von 09.11.2009, Zl. 2007/09/0345, oder von 23.05.2002, Zl.2002/09/0011).

Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, im gegenständlichen Fall sei keine Arbeitskräfteüberlassung vorgelegen, kommt daher keine Berechtigung zu.

Gemäß § 16 Abs. 3 AÜG ist die Überlassung von Arbeitskräften vom Ausland nach Österreich nur zulässig, wenn ausnahmsweise eine Bewilligung gemäß Abs. 4 erteilt wurde; gemäß § 16a AÜG ist auf Überlassungen innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) § 16 jedoch nicht anzuwenden.

Gemäß § 17 Abs. 2 AÜG, BGBl. Nr. 196/1988 in der zur Tatzeit geltenden Fassung des BGBl. I Nr. 94/2014, hat der Überlasser bei bewilligungsfreier Überlassung von Arbeitskräften vom Ausland nach Österreich die grenzüberschreitende Überlassung der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung (nach dem AuslBG und dem AVRAG) des Bundesministeriums für Finanzen zu melden. Die Meldung ist jeweils spätestens eine Woche vor der Arbeitsaufnahme in Österreich zu erstatten; in Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen genügt die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme. Änderungen der gemeldeten Daten sind unverzüglich zu erstatten. Die Übermittlung der Meldungen hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen.

Nach Abs. 3 leg.cit. hat die Meldung gemäß Abs. 2 folgende Daten zu enthalten:

1. Namen und Anschrift des Überlassers,

2. Namen und Anschrift der zur Vertretung nach außen Berufenen des Überlassers,

3. Namen und Anschrift des Beschäftigers sowie dessen Umsatzsteueridentifikationsnummer und dessen Gewerbebefugnis oder Unternehmensgegenstand,

4. Namen, Anschriften, Geburtsdaten, Sozialversicherungsnummern und Sozialversicherungsträger sowie Staatsangehörigkeit der überlassenen Arbeitskräfte,

5. Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung der einzelnen überlassenen Arbeitskräfte beim Beschäftiger,

6. Orte der Beschäftigung, jeweils unter genauer Angabe der Anschrift, in Österreich,

7. Höhe des jeder einzelnen Arbeitskraft nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts,

8. Art der Tätigkeit und Verwendung der einzelnen Arbeitskräfte unter Berücksichtigung des maßgeblichen österreichischen Kollektivvertrages,

9. sofern für die Beschäftigung der überlassenen Arbeitskräfte im Sitzstaat des Überlassers eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung,

10. sofern die überlassenen Arbeitskräfte im Sitzstaat des Überlassers eine Aufenthaltsgenehmigung benötigen, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung.

Gemäß Abs. 7 dieser Bestimmung hat der Beschäftiger für jede nicht in Österreich sozialversicherungspflichtige überlassene Arbeitskraft Unterlagen über die Anmeldung der Arbeitskraft zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABl. Nr. L 166 vom 30.04.2004 S. 1, zuletzt geändert durch die Verordnung (EU) Nr. 465/2012, ABl. Nr. L 149 vom 8.6.2012 S. 4) sowie die Meldung gemäß den Abs. 2 und 3 am Arbeits(Einsatz)Ort in geeigneter Form zur Überprüfung bereitzuhalten oder zugänglich zu machen.

Gemäß § 22 Abs. 1 Z. 2 AÜG (ebenfalls in der Fassung von BGBl. I Nr. 94/2014) begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 5.000 Euro, im Wiederholungsfall von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, wer die Meldungen gemäß § 17 Abs. 2 nicht oder nicht rechtzeitig oder nicht vollständig oder wissentlich unrichtig erstattet oder die erforderlichen Unterlagen entgegen § 17 Abs. 7 nicht zur Überprüfung bereithält oder nicht zugänglich macht.

Im gegenständlichen Fall erfolgte die Überlassung der in Österreich nicht sozialversicherungspflichtigen ungarischen Arbeitskräfte zwar aus dem Ausland, jedoch innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums, sodass sie gemäß § 16a AÜG nicht der vorherigen Bewilligungspflicht nach § 16 Abs. 3 AÜG unterlag; die GmbH war somit als Beschäftigerin verpflichtet, nicht nur die A1-Bestätigungen über die im Ausland bestehende Sozialversicherung, sondern auch die Meldung über die Überlassung ausländischer Arbeitskräfte nach Österreich, die gemäß § 17 Abs. 2 AÜG vom ungarischen Unternehmen aufgrund der vorliegenden Arbeitskräfteüberlassung richtigerweise mit dem Formular ZKO-4 in elektronischem Weg zu erstatten gewesen wäre, den Kontrollorganen zugänglich zu machen, was jedoch nicht der Fall war.

Die rechtliche Würdigung des Sachverhaltes ergab daher, dass der objektive Tatbestand der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Übertretung erfüllt war, da ein Fall von Arbeitskräfteüberlassung vorlag und der Beschwerdeführer als zur Vertretung nach außen Berufener der GmbH zu verantworten hat, dass die GmbH als Beschäftigerin ihren in § 17 Abs. 7 AÜG vorgesehenen Verpflichtungen nicht nachgekommen ist.

Da zum Tatbestand der verfahrensgegenständlichen Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört und auch über das Verschulden keine Bestimmung enthalten ist, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG. Bei einem solchen besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche von diesem jedoch widerlegt werden kann. Ihm obliegt es, glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich war. Der Beschuldigte hat hiezu initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht; dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen.

Der Beschwerdeführer hat weder behauptet noch glaubhaft gemacht, dass ihm die Einhaltung der gegenständlichen Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich war.

Es war somit vom Vorliegen auch der subjektiven Tatseite zumindest in der Form fahrlässigen Verhaltens auszugehen.

Zur Strafbemessung wurde Folgendes erwogen:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG in der Fassung des BGBl. I Nr. 33/2013 hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind; nach dem letzten Satz des § 45 Abs. 1 VStG kann die Behörde anstatt die Einstellung zu verfügen, den Beschuldigten im Falle der Z. 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen in gleicher Art abzuhalten.

Da der Beschwerdeführer zum Tatzeitpunkt nicht (einschlägig) vorbestraft war, gelangt der erste Strafsatz des § 22 Abs. 1 Z 2 AÜG mit einem Strafrahmen von 500,-- Euro bis 5.000,-- Euro zur Anwendung.

Durch die vom Beschwerdeführer zu verantwortende Verwaltungsübertretung wurde das öffentliche Interesse an der unmittelbaren, raschen und effizienten behördlichen Kontrollmöglichkeit zwecks Bekämpfung von illegaler Beschäftigung und Lohn- und Sozialdumping in erheblichem Maße geschädigt. Der objektive Unrechtsgehalt der Tat kann daher selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen nicht als gering gewertet werden.

Auch das Verschulden des Beschwerdeführers konnte nicht als gering eingestuft werden, da weder hervorgekommen ist noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe, oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Ein Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z. 4 iVm § 45 Abs. 1 Schlusssatz VStG idF gemäß BGBl. I Nr. 33/2013 (entspricht im Wesentlichen dem bisherigen § 21 Abs. 1 VStG) kam im vorliegenden Fall nicht in Betracht, weil die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten nicht als gering angesehen werden konnten. Das tatbildmäßige Verhalten des Beschwerdeführers blieb nämlich keinesfalls erheblich hinter dem in der gegenständlichen Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurück.

Die Behörde hat bei ihrer Strafbemessung zutreffend die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers als mildernd und die Anzahl der betroffenen Arbeitskräfte als erschwerend berücksichtigt. Da nach der höchstgerichtlichen Judikatur (siehe etwa VfGH von 11.6.2018, E 2735/2017, oder VwGH von 13.12.2018, Ra 2018/11/0057) eine unangemessen lange Dauer des Verfahrens bei der Strafbemessung zu berücksichtigen ist, auch wenn sich diese wie im gegenständlichen Fall erst durch die zwischen der Verkündung der Entscheidung und deren schriftlicher Ausfertigung verstrichene Zeit ergibt, ist dieser Umstand nunmehr als zusätzlicher Milderungsgrund hinzugetreten.

Beim vorliegenden Sachverhalt ist jedoch nicht davon auszugehen, dass die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen, sodass eine Anwendung des § 20 VStG keinesfalls in Betracht kommen würden.

Trotz gebotener Gelegenheit wurden keine Angaben zu den allseitigen Verhältnisses des Beschwerdeführers gemacht; das Verwaltungsgericht Wien geht daher angesichts des Alters des Beschwerdeführers und seiner beruflichen Position von zumindest durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen aus; Hinweise auf das Vorliegen von Sorgepflichten gab es nicht.

Bei der Strafbemessung waren auch general- und spezialpräventive Erwägungen zu berücksichtigen, nämlich insbesondere dass der Beschwerdeführer wie auch andere potentielle Beschäftiger überlassener ausländischer Arbeitskräfte von der Begehung gleichgelagerter Übertretungen abgehalten werden sollen; diese Notwendigkeit ist im gegenständlichen Fall von nicht unbeträchtlicher Bedeutung, da ja offensichtlich nach der ersten Kontrolle der rechtswidrige Zustand weiter aufrecht erhalten wurde, indem bloß die firmenmäßige Identität des ausländischen Überlassers ausgewechselt wurde.

Unter Berücksichtigung des von 500,-- Euro bis 5.000,-- Euro reichenden Strafrahmens und der oben angeführten Strafzumessungsgründe im Sinne der zuvor dargestellten Erwägungen war eine Herabsetzung der Strafe nicht möglich, obwohl ein Milderungsgrund hinzugetreten ist; das Verwaltungsgericht Wien erachtet es nämlich als erforderlich, bei der Strafbemessung auch den spezialpräventiven Aspekt einfließen zu lassen, der von der Behörde überhaupt nicht berücksichtigt wurde.

Die für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe an deren Stelle tretende Ersatzfreiheitsstrafe erweist sich als durchaus angemessen, sodass eine Abänderung nicht angebracht erscheint.

Es war daher spruchgemäß das Straferkenntnis zu bestätigen; die Spruchänderungen dienten der Präzisierung der anzuwendenden Normen.

Die Kostenaussprüche gründen sich auf die im Spruch genannten Bestimmungen; aufgrund des Hinzutretens der Kosten des Beschwerdeverfahrens war auch gemäß § 9 Abs. 7 VStG der Haftungsausspruch neu zu fassen.

Da im gegenständlichen Beschwerdeverfahren für die Einvernahme des Zeugen P. N. in der Verhandlung am 24.11.2016 die Heranziehung eines Dolmetschers (…) erforderlich war, waren die hiefür anfallenden Kosten gemäß § 52 Abs. 3 VwGVG dem Beschwerdeführer dem Grund nach aufzuerlegen; die Vorschreibung des Ersatzes dieser Barauslagen erfolgt in einem gesonderten Beschluss des Verwaltungsgerichtes Wien.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfragen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, denen grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.