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Landesverwaltungsgericht Wien VGW-123/074/34873/2014

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 05.10.2015
ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2015:VGW.123.074.34873.2014

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch den Richter Dr. Oppel als Vorsitzenden, sowie die Richterin Mag.a Mandl und die Richterin Dr.in Lettner über den Antrag der A. GesmbH, vertreten durch Rechtsanwalts-Partnerschaft, auf Feststellung gemäß § 39 Abs. 2 WVRG 2014 betreffend das Vergabeverfahren "Schulbusbetrieb MA 56" (Bekanntmachung 2010/S 124-189969 vom 30.06.2010) (Zuschlagsentscheidung vom 22.07.2011 hinsichtlich der Lose II bis VI und VIII bis XI), der Stadt Wien, Magistratsabteilung 56, vergebende Stelle Magistratsabteilung 54,

zu Recht e r k a n n t:

I.Der Antrag auf Feststellung, dass im Vergabeverfahren „Schulbusbetrieb MA 56“ hinsichtlich der Lose II bis VI und VIII bis XI wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigstem Angebot erteilt wurde, wird abgewiesen.

II.Der Eventualantrag auf Feststellung, dass im Vergabeverfahren „Schulbusbetrieb MA 56“ hinsichtlich der Lose II bis VI und VIII bis XI die Zuschlagsentscheidung vom 22.7.2011 wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006 rechtswidrig war, wird abgewiesen.

III.Der Antrag, das Verwaltungsgericht Wien möge die Antragsgegnerin zum Ersatz der von der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren entrichteten Pauschalgebühren verhalten, wird abgewiesen.

IV. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 1 Abs. 1, 2, 7 Abs. 3, 11, 12, 13, 15, 33, 39 Abs. 2 WVRG 2014 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a, 6, 69, 70, 75, 123, 125, 129 Abs. 1, 131 BVergG 2006; § 17 AVG 1991.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

Die Stadt Wien, Magistratsabteilung 56, vertreten durch die vergebende Stelle Magistratsabteilung 54 (im Folgenden Antragsgegnerin genannt), führte ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages, nämlich zur Durchführung des Schulbusbetriebes für SchülerInnen mit Behinderung in allen 23 Wiener Gemeindebezirken. Die Leistungsfrist war mit sechs Jahren, beginnend mit Schulbeginn 2011, mit der Option auf Verlängerung um weitere zwei Unterrichtsjahre vorgesehen. Der Auftragsgegenstand war in 20 Losen unterteilt, die Vergabe erfolgte getrennt nach Losen. Die Bieter hatten die Möglichkeit, für alle Lose, einzelne Lose oder auch nur für ein Los Angebote abzugeben. Der Zuschlag sollte jeweils auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Die Bekanntmachung ist im Amtsblatt der EU am 30.06.2010 ordnungsgemäß erfolgt. Der Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 13.10.2010, 10:00 Uhr, die Angebotsöffnung fand anschließend statt. Insgesamt haben sich neun Unternehmen durch Abgabe von Angeboten am Vergabeverfahren beteiligt, darunter auch die Antragstellerin, welche für alle 20 Lose Angebote gelegt hat. Mit Schreiben vom 22.07.2011 hat die Antragsgegnerin ihre Zuschlagsentscheidung für alle 20 Lose bekannt gegeben. Danach ist die Antragstellerin als Zuschlagsempfängerin für kein Los vorgesehen gewesen. Für die im Spruch genannten Lose sollte die Zuschlagserteilung an ein anderes Unternehmen erfolgen.

Gegen diese Entscheidung brachte die Antragstellerin einen Antrag auf Nichtigerklärung des gesamten Vergabeverfahrens, in eventu der Zuschlagsentscheidung hinsichtlich der Lose II bis VI und VIII bis XI, Erlassung einer Einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz ein. Mit Bescheid des Vergabekontrollsenates Wien vom 22.9.2011 zur Zahl VKS-8224/11 wurde der Antrag, das Vergabeverfahren für nichtig zu erklären, zurückgewiesen, und der Antrag, die Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin für nichtig zu erklären, abgewiesen.

Gegen diesen Bescheid erhob die Antragstellerin Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, welcher mit Erkenntnis vom 23.05.2014 zur Zahl 2012/04/0003, Folge gegeben und der Bescheid hinsichtlich des Spruchpunktes 2. wegen Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften und hinsichtlich des Spruchpunktes 4. wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben wurde.

Begründend führte der Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis aus, dass der vorliegende Beschwerdefall in seinen entscheidungswesentlichen, sachverhaltsmäßigen und rechtlichen Umständen jenem Fall gleiche, der dem - die Bekämpfung der selben Zuschlagsentscheidung durch einen anderen Bieter betreffenden - Erkenntnis vom 09.04.2013, 2011/04/0207, zu Grunde gelegen sei. Auch im dort angefochtenen Bescheid habe die Behörde angenommen, dass dem Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin „ohnedies Berechtigung nicht zukomme“, und daraus unzutreffend abgeleitet, dass „schon aus diesen Überlegungen“ die von der Beschwerdeführerin begehrte Akteneinsicht nicht zu gewähren sei.

Feststellungsantrag vom 19.12.2014:

Mit Schriftsatz vom 19.12.2014 brachte die Antragstellerin, A. GesmbH, einen Antrag auf Feststellung gemäß § 39 Abs. 2 WVRG 2014 ein. Die Antragstellerin führt in ihrem Antrag aus, dass der Zuschlag in dem dem Nachprüfungsverfahren vor dem VKS Wien zu Grunde liegenden Vergabeverfahren vor der Entscheidung des VwGH offensichtlich bereits erteilt wurde, daher habe das Verwaltungsgericht Wien unter Zugrundelegung der Rechtsanschauung des VwGH nun festzustellen, ob die angefochtene Entscheidung der Auftraggeberin rechtswidrig gewesen sei. Wie § 39 Abs. 2 letzter Satz WVRG 2014 und der VwGH in seiner Entscheidung vom 27.10.2014, Zahl 2013/04/0140, klargestellt habe, sei ein solcher Antrag im Rahmen eines sekundären Feststellungsverfahrens auf Feststellung gemäß § 33 leg. cit. gerichtet.

Die Antragstellerin stütze ihren Antrag auf Feststellung gemäß § 39 Abs. 2 WVRG 2014 auf die nicht plausible Preisbildung im Angebot der Zuschlagsempfängerin, die fehlende technische Leistungsfähigkeit der Zuschlagsempfängerin und die mangelnde Begründung der Zuschlagsentscheidung.

Zum Punkt nicht plausible Preisbildung im Angebot der Zuschlagsempfängerin brachte die Antragstellerin vor, dass die von der Zuschlagsempfängerin gebotenen Preise betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar sein könnten. Die Zuschlagsempfängerin habe die besonderen aus der Leistungsbeschreibung resultierenden Anforderungen an die Lenker sowie Begleitpersonen von Transporten von Schülern mit Behinderungen nicht einkalkuliert. Ferner hätten die von der Zuschlagsempfängerin für die einzelnen Lose angebotenen Preise den jeweiligen Mittelwert der Angebotspreise der übrigen Bieter um bis zu 22,7 % unterschritten, was deren Unplausibilität belege. Mit den von der Zuschlagsempfängerin angebotenen Preisen könne auf Grund der Erfahrungen der Antragstellerin aus der Erbringung solcher Leistungen eine kostendeckende Leistungserbringung nicht möglich sein. Im Verfahren vor dem VKS Wien habe sich der VKS über dieses Vorbringen hinweggesetzt und lediglich den Standpunkt der Stadt Wien zu dieser Frage ohne jede sachverständige Überprüfung der eigenen Entscheidung referiert. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei jedoch die Nachprüfungsbehörde verpflichtet, zur Frage, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind, ein Sachverständigengutachten einzuholen. Die Einholung eines derartigen Sachverständigengutachtens werde nach Ansicht der Antragstellerin belegen, dass die von der Antragstellerin dargelegten Bedenken gegen die Angemessenheit der von der Zuschlagsempfängerin gebotenen Preise berechtigt sind und die Angebote der Zuschlagsempfängerin mangels angemessener Preise auszuscheiden gewesen wären. Daher beantrage die Antragstellerin die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Überprüfung der Angemessenheit der von der Zuschlagsempfängerin angebotenen Preise, sofern das Verwaltungsgericht Wien nicht bereits auf Grund der nachfolgend dargelegten Gründe die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung vom 22.07.2011 bestätige.

Zur fehlenden technischen Leistungsfähigkeit der Zuschlagsempfängerin führte die Antragstellerin aus, dass gemäß § 69 Z 1 BVergG 2006 jeder Bieter den Nachweis erbringen müsse, dass er bereits zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung über jene Mittel verfügt habe, die notwendig waren, um den Auftrag ordnungsgemäß ausführen zu können. Von dieser zwingenden gesetzlichen Vorgabe sei die Stadt Wien in der gegenständlichen Ausschreibung insoweit abgerückt, als sie im Punkt 7.3.a der Angebotsbestimmungen den Nachweis genügen ließ, dass der Bieter über die ausgeschriebenen Mindestkapazitätserfordernisse „zum Zeitpunkt des Leistungsbeginns verfügen wird“. So habe sich also nach den Angebotsbestimmungen - contra legem - auch jemand um den Auftrag bewerben dürfen, der zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung noch gar keine für die Erfüllung des Auftrages geeigneten Fahrzeuge hatte. Hingegen wurde in den Angebotsbestimmungen genau vorgegeben, wie der Nachweis zu erbringen sei. Konkret musste dieser Nachweis laut Punkt 7.3.a der Angebotsbestimmungen „durch Vorlage der Kopien von unterfertigten Kauf-, Miet-, Leasingverträgen, Zulassungsscheinen, odgl.“ erbracht werden. Auf Grund der Ergebnisse des Nachprüfungsverfahrens vor dem VKS Wien stünde aber unstrittig fest, dass die Zuschlagsempfängerin für die erforderliche Anzahl von 80 geeigneten Fahrzeugen weder Kopien von Zulassungsscheine vorlegen habe können, noch Kopien von unterfertigten Kauf-, Miet- oder Leasingverträgen vorgelegt habe.

Die Zuschlagsempfängerin hätte mit ihren Angeboten lediglich „Bestätigungen“ einer C. AG und einer D. GmbH über die angeblich in Zukunft mögliche Lieferung bzw. den Umbau der Fahrzeuge vorgelegt. Laut dem Bescheid des VKS Wien vom 22.9.2011 sollten derartige Bestätigungen unter dem in Punkt 7.3.a der Angebotsbestimmung verwendeten Terminus „odgl.“ fallen. Eine solche Auslegung der Vorgabe sei jedoch aus mehreren Gründen unzutreffend: So spreche der zitierte Punkt der Angebotsbestimmungen ausdrücklich von der Vorlage von unterfertigten Verträgen. Der Sinn einer solchen Vorgabe könne offenkundig nur darin bestehen, dass der Bieter nachweisen müsse, dass er, hinsichtlich der für die Auftragsabwicklung erforderlichen Ressourcen - wenn er über sie zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung noch nicht verfügt, wie das an sich nach dem Gesetz erforderlich wäre - zumindest bereits eine rechtlich gesicherte Position habe. Nach dieser Vorgabe müsse also zumindest ein bereits rechtsverbindlicher Vertrag vorgelegt werden, aus dem sich ein klagbarer Anspruch auf Herstellung bzw. Bereitstellung dieser Ressourcen ergebe. Von „dergleichen“ könne angesichts dessen aber nur dann die Rede sein, wenn der Bieter ein Dokument vorlege, welches ihm allenfalls einen klagbaren Anspruch verschaffe. Schon nach dem üblichen Sprachgebrauch könne die Wendung „odgl.“ keineswegs im Sinne von „oder irgend ein anderer Nachweis“ verstanden werden; vielmehr ergebe sich schon aus der üblichen Bedeutung des Wortes dergleichen die Notwendigkeit eines gleichartigen Nachweises. Umso mehr sei ein solches Verständnis der Wendung „odgl.“ vor dem Hintergrund der geltenden gesetzlichen Bestimmungen geboten. Nach der Judikatur sind Festlegungen in einer Ausschreibung im Zweifel möglichst gesetzeskonform zu interpretieren. Nach der Gesetzeslage müsste aber ohnedies jeder Bieter bereits zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung über die notwendigen Fahrzeuge verfügen. Wenn nun die Angebotsbestimmung davon schon insoweit abwichen, als sie auch den bloßen Nachweis genügen ließen, dass der Bieter erst zum Zeitpunkt des Leistungsbeginns über die erforderlichen Fahrzeuge verfügen werde, dann könne dies bei möglichst gesetzeskonformer Interpretation zweifellos nicht auch dahin verstanden werden, dass der Bieter überhaupt nur irgendein Papier vorzulegen brauche, in welchem die Behauptung aufgestellt werde, der Bieter werde zum Zeitpunkt des Leistungsbeginns über die erforderlichen Fahrzeuge verfügen. Vielmehr müsse der oben zitierte Punkt aus den Angebotsbestimmungen bei möglichst gesetzeskonformer Auslegung so verstanden werden, dass der Bieter zumindest einen solchen Nachweis vorzulegen habe, aus dem sich zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung bereits ein klagbarer Anspruch des Bieters ergäbe, also eine rechtlich gesicherte Position in Bezug auf den Besitz der erforderlichen Fahrzeuge zum Zeitpunkt des Leistungsbeginns. Bloß zur Klarstellung werde hinzugefügt, dass eine Bestätigung irgendeines Dritten nicht genüge, sie liefere keinen unmittelbaren Beweis für das Bestehen eines klagbaren Anspruchs. Ob der Bieter über die zur Auftragsabwicklung erforderlichen Ressourcen verfüge, habe aber der Auftraggeber selbst zu überprüfen.

Vor diesem Hintergrund seien die von der Zuschlagsempfängerin vorgelegten Bestätigungen aber jedenfalls unzureichend. Wenngleich der Antragstellerin der genaue Wortlaut der Bestätigungen im Nachprüfungsverfahren nicht offen gelegt worden sei, ergäbe sich schon aus der bloßen Tatsache, dass es sich eben um bloße „Bestätigungen“ handle, dass diese Dokumente keinen klagbaren Anspruch der Zuschlagsempfängerin begründen könnten. Klagbare Ansprüche ergäben sich nämlich nur aus einem rechtsgültigen Vertrag oder allenfalls aus einem rechtsverbindlichen Angebot. Dies läge im gegebenen Fall jedoch nicht vor. Richtigerweise wären daher die Angebote der Zuschlagsempfängerin schon mangels Erfüllung der Eignungskriterien auszuscheiden gewesen, weshalb die Zuschlagsentscheidung hinsichtlich der Lose II bis VI und VIII bis XI zu Gunsten der Zuschlagsempfängerin jedenfalls rechtswidrig ergangen sei.

Zur mangelnden Begründung der Zuschlagsentscheidung brachte die Antragstellerin vor, dass sich in der Zuschlagsentscheidung vom 22.07.2011 als Begründung bloß der allgemeine Hinweis auf den niedrigsten Preis unter Berücksichtigung der Kapazität und der angegeben Präferenz finde, ohne dass im Detail dargelegt werde, welche Präferenzen und welche Kapazitäten der einzelne Bieter in seinem Angebot angegeben habe. Dies führe dazu, dass nicht abschließend beurteilt werden könne, ob die Zuschlagsentscheidung rechtskonform getroffen worden sei, weil deren Rechtskonformität auch davon abhänge, welche Präferenz der einzelne Bieter in seinem Angebot angegeben habe und welche Kapazitäten diesem Bieter zur Verfügung stünden. Die Berücksichtigung der Präferenzreihung ergebe sich aus Punkt 16 der Ausschreibungsunterlagen. Nach den gesetzlichen Bestimmungen und nach der Judikatur des EuGH müsse die Begründung der Zuschlagsentscheidung die Überlegungen des Auftraggebers so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, dass der betroffene Bieter seine Rechte geltend machen könne. Durch die Unterlassung der Bekanntgabe der Präferenzreihung als auch der Kapazitäten habe daher der Zuschlagsentscheidung ein wesentliches Begründungselement gefehlt und belaste dies die Entscheidung mit Rechtswidrigkeit.

Der Vollständigkeit halber werde angemerkt, dass auf Grund der im Punkt 16.1. der Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen Präferenzreihung nicht klar sei, ob Angebote von Mitbewerbern der Antragstellerin, welche günstiger gewesen wären als Angebote der Antragstellerin, zum Zuge hätte kommen können. Dies werde seitens der Antragstellerin ausdrücklich bestritten und dargetan, dass sämtliche Angebote von Mitbewerbern der Antragstellerin, welche hinsichtlich der Lose II bis VI und VIII bis XI günstiger angeboten hätten als die Antragstellerin, wegen fehlender technischer Leistungsfähigkeit als auch auf Grund unplausibler Preisbildung auszuscheiden gewesen wären. Auf Grund der in diesem Schriftsatz dargelegten Intransparenz der Auswahl der Angebote für die Zuschlagsentscheidung ergebe sich aber, dass keinesfalls gesagt werden könne, dass die Antragstellerin hinsichtlich einzelner Lose nicht zum Zug hätte kommen können.

Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 16.1.2015

Mit Schriftsatz vom 16.01.2015 bestritt die Antragsgegnerin das Vorbringen der Antragstellerin zur Gänze und hielt ihr bisheriges Vorbringen in dem zur Zahl VKS-8224/11 geführten Nachprüfungsverfahren vor dem VKS Wien vollinhaltlich aufrecht.

Die Antragsgegnerin gab weiters bekannt, dass der Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren am 16.12.2011, damit vor der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes, rechtswirksam erteilt worden sei. Die Antragsgegnerin merkte an, dass alle Bieterinnen eine Zuschlagsentscheidung erhalten hätten, eine Auftragserteilung (Zuschlag) hätten nur die in den jeweiligen Losen ermittelten Zuschlagsempfängerinnen erhalten. Die gemäß BVergG 2006 vorgesehene Veröffentlichung der Bekanntmachung vergebener Aufträge sei im Amtsblatt der Europäischen Union am 04.01.2012 erfolgt, damit sei auch die Antragstellerin von den Zuschlägen in Kenntnis gesetzt worden.

Zum Vorbringen der Antragstellerin, dass die Preise der Zuschlagsempfängerin nicht betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar seien und eine vertiefte Angebotsprüfung unterlassen worden sei, werde vorgebracht, dass die Auftraggeberin eine den gesetzlichen Bestimmungen entsprechende Prüfung vorgenommen habe. Die Plausibilität der Preise sowie auch die Kalkulation der präsumtiven Zuschlagsemfängerin durch die Auftraggeberin sei mit Unterstützung eines Sachverständigen eingehend geprüft worden. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe nach Aufforderung am 18.10.2010 ihre Kalkulation für die Einheitspreise in den Positionen A bis E offen gelegt. Der Nachweis habe den Anforderungen des Punktes 8 der Ausschreibungsunterlagen entsprochen. Der Sachverständige habe die Kalkulation als branchenüblich beurteilt. In einem Aufklärungsgespräch am 6.6.2011 habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin ihre den Angebotspreisen zugrunde liegende Kalkulation erklärt. Die kollektivvertraglichen Mindestlöhne seien eingehalten worden und der Aufschlag für die Lohnnebenkosten und die Nichtleistungszeiten sei ausreichend kalkuliert. Die Zuschlagsempfängerin habe in den Einheitspreis neben den ausgabenwirksamen Kosten auch Geschäftsgemeinkosten einkalkuliert und sei davon auszugehen gewesen, dass die angebotenen Preise auskömmlich kalkuliert seien.

Wenn die Antragstellerin die Unangemessenheit der Preise aus der Abweichung vom Mittelwert der Angebotspreise der übrigen Bieter ableite, so sei ihr unter Hinweis auf vergaberechtliche Literatur und Judikatur zu entgegen zu treten. Danach sei ein Vergleich der Angebotspreise der Billigstbieterin mit den Angebotspreisen der übrigen Mitbieterinnen für sich allein genommen keine zulässige Methode für die Qualifikation eines Angebots als „Unterangebot“, da „bei der Prüfung der Preisangemessenheit (…) nicht auf einen Vergleich von Angebotssummen abzustellen sei, sondern allein darauf, ob ein Auftragnehmer mit den ihm zum Zeitpunkt der Ausschreibung zur Verfügung stehenden Mitteln im individuellen wirtschaftlichen Umfeld gesehen in der Lage sein wird, die gewünschte Leistung zu erbringen. Eine solche beträchtliche Preisdifferenz zwischen dem billigsten und dem nachfolgenden Angebot ist für sich allein daher kein Merkmal für einen unangemessen niedrigen Angebotspreis.“ (VKS-Wien, 22.2.2007, VKS-38/07).

Die Antragstellerin habe auch keine weiteren Anhaltspunkte für die vermeintliche Unangemessenheit der Preise vorgebracht.

Zum Vorbringen der Antragstellerin betreffend fehlende technische Leistungsfähigkeit hält die Antragsgegnerin zunächst fest, dass dieses Vorbringen inhaltlich dem Vorbringen im Verfahren zu VKS-8224/11 entspreche und gibt die Ausführungen des VKS Wien in seinem Bescheid vom 22.9.2011 wieder. Die Ausschreibungsbedingungen seien nicht angefochten worden und sei somit Präklusion eingetreten. Auch habe der VKS Wien rechtskräftig über das Vorhandensein der technischen Leistungsfähigkeit der B. GmbH im Bescheid vom 28.4.2011, VKS-3103/11, abgesprochen. Die Einhaltung der Mindestanforderungen der Punkte 7.3 und 7.3.a der Ausschreibungsunterlage sei mit den Schreiben der C. AG und der D. GmbH nachgewiesen. Zudem habe auch der tatsächliche Leistungsbeginn gezeigt, dass die Zuschlagsempfängerin über die erforderliche Anzahl der Fahrzeuge in der geforderten Ausstattungsqualität verfüge.

Zum Punkt der mangelnden Begründung der Zuschlagsentscheidung bringt die Antragsgegnerin vor, dass die Zuschlagsentscheidung aufgrund des Billigstbieterprinzips ausreichend begründet gewesen sei und zitiert Ausführungen aus dem Bescheid des VKS Wien vom 22.9.2011 zu VKS-8224/11, welche sie als zutreffend ansieht.

Weiters bringt die Antragsgegnerin vor, dass das Angebot der Antragstellerin gemäß § 129 Abs. 1 Z 8 BVergG 2006 auszuscheiden gewesen sei, da die Antragstellerin 100%-Mutter der am Vergabeverfahren beteiligten E. GmbH sei, womit ein Weisungsrecht und eine umfangreiche Einflussnahme einhergehe und davon auszugehen sei, dass der Antragstellerin die Angebote der mitbeteiligten Bieterin E. bekannt sein mussten. Es liege deshalb auf der Hand, dass es hier zu wettbewerbswidrigen, für die Auftraggeberin nachteiligen Abreden gekommen sei.

Replik der Antragstellerin vom 28.4.2015

Am 28.4.2015 brachte die Antragstellerin eine Replik zur Stellungnahme der Antragsgegnerin ein und führte darin zur nicht plausiblen Preisbildung im Angebot der Zuschlagsempfängerin aus, dass die Beurteilung durch einen Sachverständigen als „branchenüblich“ sich jeglicher sachlichen Grundlage entziehe und dass die Abweichungen der von der Zuschlagsempfängerin in den einzelnen Losen angebotenen Preise von bis zu 22,7% vom jeweiligen Mittelwert der Angebotspreise der übrigen Bieter gerade die „Branchenunüblichkeit“ beweise.

Zur fehlenden technischen Leistungsfähigkeit wurde vorgebracht, dass auf Seiten der Antragstellerin begründete Zweifel vorlägen, dass vom VKS Wien der gesamte entscheidungsrelevante Inhalt der in Rede stehenden Bestätigungen wieder gegeben worden sei, weshalb Akteneinsicht in die vorgelegten Bestätigungen beantragt werde.

Zur mangelnden Begründung der Zuschlagsentscheidung wurde unter Hinweis auf das bisherige Vorbringen ausgeführt, dass es richtig sei, dass die Antragsgegnerin die Angebotspreise der Bieter zur Ermittlung des jeweiligen Zuschlagsempfängers in den einzelnen Losen herangezogen habe. Dies lasse jedoch nicht automatisch den Schluss zu, dass eine Zuschlagsentscheidung durch bloße Angabe der Vergabesumme ausreichend begründet sei. Die gesetzlich geforderte „Begründungstiefe“ sei nicht erreicht. Die vom VKS Wien ausgeführte Rechtsansicht, dass das Vorbringen zur Unbegründetheit der Zuschlagsentscheidung verspätet gewesen sei, sei und bleibe verfehlt. Die Antragstellerin führte unter Zitierung höchstgerichtlicher Judikatur aus, dass als Beschwerdepunkt unter anderem die Verletzung im Recht auf „Bekanntgabe einer gesetzmäßigen Zuschlagsentscheidung“ vorliege. Dies umfasse das Recht auf eine gesetzmäßig begründete Zuschlagsentscheidung. Dieser Beschwerdegrund wäre eindeutig vom bereits im Nachprüfungsantrag definierten Beschwerdepunkt der Antragstellerin umfasst. Daraus folge, dass das Vorbringen betreffend die Unbegründetheit der Zuschlagsentscheidung keinesfalls als verspätet zurückzuweisen gewesen wäre. Die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wäre für die Antragstellerin gemäß § 131 BVergG 2006 nur dann überprüfbar und nachvollziehbar gewesen, wenn die Antragsgegnerin neben den zuschlagsrelevanten Angebotspreisen die Präferenzreihungen sowie die Fahrzeugkapazitäten der einzelnen für den Zuschlag in Betracht kommenden Bieter bekannt gegeben hätte. Für die Antragstellerin sei es im Übrigen ohne die Bekanntgabe dieser Informationen nicht möglich, die konkreten Lose, in denen der Antragstellerin der Zuschlag hätte erteilt werden müssen, zu bezeichnen. Daher werde Akteneinsicht in jene Unterlagen des Vergabeaktes beantragt, aus denen die nachgewiesenen Fahrzeugkapazitäten sowie die Präferenzreihungen der einzelnen Bieter hervorgehe.

Zur echten Chance der Antragstellerin habe die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 11.8.2011 hingewiesen, dass die Antragstellerin hinsichtlich der Lose II, III, VI, VIII und IX keine echte Chance auf Zuschlagserteilung gehabt haben solle. Dies sei aus den bereits dargelegten Gründen unzutreffend und mangels Bekanntgabe der Argumente der Ansicht der Antragsgegnerin auch nicht entgegenbar. Jedenfalls sei festzuhalten, dass die Antragstellerin hinsichtlich der diesem Verfahren zugrunde liegenden Lose IV, V, X und XI eine echte Chance auf Zuschlagserteilung hatte.

Die behauptete Bieterabsprache werde bestritten und wäre die Antragsgegnerin verpflichtet gewesen, den Nachweis des Vorliegens einer Abrede im Sinn des § 129 Abs. 1 Z 8 BVergG 2006 zu erbringen und seien die Behauptungen der Antragsgegnerin reine Mutmaßungen. E. GmbH habe in drei Losen (VI, VII und XVII) ein Angebot gelegt und seien die Lose VII und XVII nicht Gegenstand des vorliegenden Feststellungsverfahrens. Ein die Antragslegitimation der Antragstellerin in Abrede stellender „offenkundiger“ Ausscheidensgrund liege im Sinn der zitierten Judikatur nicht vor und habe auch die Antragsgegnerin im Vergabeverfahren zu keinem Zeitpunkt – trotz vertiefter Angebotsprüfung - diesen Ausscheidenstatbestand angenommen bzw. gegenüber der Antragstellerin ins Treffen geführt.

Selbst wenn das Verwaltungsgericht Wien – im Anschluss an die Feststellung, dass der Zuschlag in den Losen II bis VI und VIII bis XI nicht dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt worden sei – feststellen würde, dass die Antragstellerin keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte, stünde der Antragstellerin die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen, insbesondere aus unlauterem Wettbewerb, offen. Sohin würde selbst die Gegenfeststellung, dass die Antragstellerin keine echte Chance auf Zuschlagserteilung in den feststellungsgegenständlichen Losen gehabt hätte, keine Auswirkungen auf die Antragslegitimation der Antragstellerin haben. Aus diesem Grund dürfe die Antragslegitimation auch auf keinen Fall verneint werden, weil der Antragstellerin selbst dann, wenn ihr Angebot auszuscheiden gewesen wäre – was ausdrücklich bestritten werde –, ein Schaden durch die rechtswidrige Vergabe und die fortgesetzte Vertragsabwicklung mit den zu Unrecht als Zuschlagsempfänger ausgewählten Unternehmen entstehe und weiter entstehen könne.

Schriftsatz der Antragstellerin vom 29.4.2015

Mit Schriftsatz vom 29.04.2015 erstattete die Antragstellerin eine ergänzende Stellungnahme, in welcher sie unter Bezugnahme auf ihre Ausführungen im Feststellungsantrag zu den Bestätigungen der C. AG und der D. GmbH vom 14.10.2010 weiter ausführt wie folgt: Die beiden Unternehmen teilten in ihren „Bestätigungen“ lediglich mit, dass B. im Fall einer „Bestellung“ die Fahrzeuge „zur Lieferung August 2011“ geliefert bekommen könne. Hierbei handle es sich um eine bloße Mitteilung von vermeintlichen Tatsachen und damit um reine Wissenserklärungen. Ein etwaiger Rechtsfolgewillen der beiden Unternehmen könne aus diesen „Bestätigungen“ keinesfalls abgeleitet werden. Insbesondere würden diese Bestätigungen der Antragsgegnerin keinen klagbaren Anspruch oder sonst eine rechtlich gesicherte Position verschaffen, wodurch die von der Auftraggeberin in den Ausschreibungsunterlagen geforderte Verbindlichkeit und Leistungssicherheit nicht gewährleistet wäre.

Aus einer gemeinsamen Betrachtung der Bestätigungen der beiden Unternehmen ergebe sich, dass nach dem Erklärungsinhalt der Bestätigungen die rechtzeitige Lieferung der umgebauten Fahrzeuge nicht bloß nicht gewährleistet, sondern vielmehr ausgeschlossen gewesen sei. Einerseits habe die C. AG (Fahrzeuglieferant) bestätigt, dass bei Bestellung bis März 2011 die Lieferung der Fahrzeuge bis August 2011 möglich sei. Andererseits habe die D. GmbH (Fahrzeugumbauer) bestätigt, dass auch bei Bestellung bis März 2011 der Umbau bis August 2011 möglich sei. Damit wäre - wenn überhaupt - ausschließlich die Lieferung der Fahrzeuge bis August 2011 gesichert. Im schlechtesten Fall, also der Lieferung am 31.08.2011, wäre keine Zeit mehr für die D. GmbH übrig gewesen, um die 80 Fahrzeuge entsprechend den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen umzubauen. In wie fern durch diese Bestätigungen „Rechtssicherheit“ zur rechtzeitigen Verfügung über 80 den Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen entsprechende Fahrzeuge zum Beginn des Schuljahres 2011/2012 bestanden haben solle, bleibe unergründlich, zumal für den Umbau genau zwei Arbeitstage zur Verfügung gestanden wären und nach dem abgeschlossenen Umbau noch eine gesonderte Typengenehmigung einzuholen gewesen wäre. Unter Berücksichtigung dieser Umstände seien diese Bestätigungen, selbst wenn sie verbindlich wären und einen klagbaren Anspruch liefern würden, wertlos, weil eben eine Verfügbarkeit von einsatzbereiten Fahrzeugen mit 05.09.2011 durch diese nicht gesichert gewesen sei.

Im Übrigen mangle es den Bestätigungen an Preisen, Leistungspflichten, Angaben zum Leistungsbeginn und zum Leistungsende etc.. Daher fehlten alle wesentlichen essentialia negotii, womit der gemäß Punkt 7.3.a der Ausschreibungsunterlagen geforderte Nachweis auch aus diesem Grund zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung nicht vorgelegen sei.

Die Bestätigung der C. AG sei offenbar von einer einzigen Person unterfertigt worden. Aus dem Firmenbuchauszug vom 12.10.2012 ergäbe sich, dass zum Zeitpunkt der Abgabe der Bestätigung ausschließlich Geschäftsführer Alexander C. zur selbstständigen Vertretung der C. AG befugt gewesen sei. Von der Antragstellerin werde ausdrücklich bestritten, dass es sich bei der ersichtlichen Unterfertigung um die Unterschrift des Geschäftsführers handle. Die Bestätigung der C. AG wäre sohin für diese nicht verbindlich, weshalb auch aus diesem Grund die gemäß Punkt 7.3.A der Ausschreibungsunterlagen geforderte Rechtsverbindlichkeit dieser Bestätigung zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung nicht vorgelegen sei.

Im Ergebnis habe die B. GmbH die geforderte technische Leistungsfähigkeit - mangels Vorlage von verbindlichen Vereinbarungen über die Verfügung der zur Durchführung der ausgeschriebenen Leistung erforderlichen Fahrzeuge zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung für die von ihr angegebenen Lose - nicht erfüllt. Das Angebot der B. GmbH wäre daher von der Antragsgegnerin mangels Eignung zwingend auszuscheiden gewesen. Bei rechtskonformer Angebotsprüfung und Ausscheiden des Angebotes der B. GmbH wäre der Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen gewesen. Dies sei zumindest in jenen Losen, in denen die Antragstellerin entsprechend dem festgelegten Zuschlagssystem als Billigstbieterin zu qualifizieren gewesen sei, der Fall gewesen.

Am 30.4.2015 fand vor dem Verwaltungsgericht Wien eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, welche folgenden Verlauf hatte:

Auf Befragen der Berichterin gab der ASTV zum ersten Punkt des Feststellungsantrages, die Unangemessenheit der Angebotspreise, an: Das Erfordernis, der besonderen Anforderungen an Lenker sowie Begleitpersonen und deren Berücksichtigung in der Kalkulation der Bieterin ergebe sich aus der Ausschreibung Punkt 6. (Personal) und Punkt 8. (Kalkulation), sowie aus der Leistungsbeschreibung, Seite 9, Abs. 6, der Angebotsbestimmungen. Weiters werde das Vorbringen zum „Mittelwert“ wie in den Schriftsätzen aufrecht erhalten und ergänzend vorgebracht, dass in der Niederschrift zur Angebotsprüfung ein diesbezügliches Prüfergebnis festgehalten sein müsste.

Der AGV brachte zu diesem Punkt vor, dass die Kalkulation des Zuschlagsempfängers ausführlich geprüft und im Vergabeakt das Ergebnis festgehalten worden sei; es sei zu den Positionen Lenker und Begleitpersonen geprüft worden, es habe eine Aufklärung zur Kalkulation, die sich im Vergabeakt befände, gegeben und habe ebenso ein Aufklärungsgespräch am 06.06.2011 stattgefunden. Zu diesen Dokumenten habe die AST aus Gründen der Geheimhaltung keinen Zugang.

Auf diesbezügliche Frage des ASTV wurde vom Senat betreffend Aufklärungsgespräch 06.06.2011 in den Vergabeakt Einsicht genommen.

Der AGV brachte weiters vor, dass das Unternehmen E. GmbH als Bieterin am Vergabeverfahren teilgenommen und in zwei Losen den Zuschlag erhalten habe. Dieses Unternehmen sei mit der AST per 29.08.2012 verschmolzen worden. Die AST habe die Auftragsausführung in den beiden Losen der E. GmbH übernommen. Dieses Unternehmen habe in seinem Angebot wesentlich günstigere Preise als die AST gelegt, sodass nunmehr die AST den Auftrag zu diesen Preisen ausführe, die den Preisen des Unternehmens B. in etwa gleichen würden.

Der ASTV erwiderte darauf, dass dieser Auftrag für den AST Verluste bringe, was die Unplausibilität der Preise der Zuschlagsempfängerin belege, und sei aus seiner Sicht die Übernahme eines Unternehmens nach ungefähr einem Jahr nach Abschluss des Vergabeverfahrens im gegenständlichen Verfahren vergaberechtlich irrelevant

Auf Frage aus dem Senat zur vertieften Angebotsprüfung gab der AGV an, dass das Angebot B. deshalb vertieft geprüft worden sei, weil es sich um einen sehr großen Auftrag gehandelt habe und der AG die Preise genau hinterfragen wollte.

Der ASTV führte dann aus wie in seinen Schriftsätzen und verwies insbesondere auf seinen zuletzt am 29.04.2015 eingebrachten Schriftsatz, der dem AGV in der mündlichen Verhandlung überreicht wurde und in welchem ergänzend ausgeführt werde, dass der Umbau binnen zwei Tagen nicht möglich gewesen sei. Ebenso sei keine rechtsverbindliche Fertigung des Schreibens der C. AG erfolgt (vorgelegt wird der Firmenauszug – Beilage ./1).

Der AGV erwiderte, dass die Bestätigung der Liefer- und Umbaufirmen mit dem Angebot vorgelegt worden seien und dies auch der relevante Zeitpunkt gewesen sei; das Schreiben sei mit „..." und firmenmäßigem Stempel gefertigt gewesen und sei die Berechtigung nicht näher hinterfragt worden.

Der ASTV legte dar, dass die von der Firma B. zugesagte Lieferung „bis August“ so zu verstehen sei, dass nur eine Lieferung bis 31.08. geschuldet sei. Im Fall einer Lieferung bis 31.08. würde sich der rollstuhlgerechte Sonderumbau der Fahrzeuge inkl. der dafür erforderlichen Zulassung bis zu Beginn des Schuljahres 2011/2012 nicht ausgehen, weil für den Umbau bzw. die Zulassung nur zwei Werktage zur Verfügung stünden. Nach Ansicht der AST sei die zivilrechtliche Berechnung der Frist eine Rechtsfrage und eindeutig dahingehend zu beantworten, dass „bis August“ als bis Ende August zu verstehen sei.

Der AGV hielt dem entgegen, dass die Wendung „Lieferung August 2011“ so zu verstehen sei und auch so verstanden worden sei, dass die Lieferung so zeitgerecht im Laufe des Augusts zu erfolgen haben, dass sich damit der Umbau bis zu Beginn des Schuljahres zeitlich ausginge. Aus der Wendung „sodass diese Fahrzeuge mit Beginn des Schuljahres 2011/2012 eingesetzt werden können“ sei auch im Wortlaut der Bestätigung verankert, dass diese Frist so zu verstehen sei.

Der ASTV brachte dazu vor, dass sich auch eine Lieferung mit 01.08. zeitlich nicht ausgehen würde. Eine Lieferung selbst mit 01.08. mache einen Umbau bis 05.09. und eine Typisierung nicht möglich. Darüber hinaus verwies der ASTV darauf, dass § 914 ABGB auf den objektiven Erklärungswert und nicht auf das Verständnis der AG abstelle.

Als Beweis wurde beantragt die zeugenschaftliche Einvernahme des Geschäftsführers D. per Adresse D. GmbH.

Aus dem Senat wurde darauf hingewiesen, dass in der Bestätigung D. „bei Bestellung bis März 2011 zur Lieferung August 2011“ stehe.

Der AGV hielt dazu fest, dass die Bestätigungen zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen mussten und für die Eignungsprüfung vom Zeitplan, der in der Ausschreibung festgelegt ist, auszugehen gewesen wäre.

Der ASTV entgegnete, dass die Eignung während des gesamten Vergabeverfahrens nicht verloren gehen durfte.

Der AGV wies auf die Bestandsfestigkeit der Ausschreibung hin.

Zum Punkt der mangelnden Begründung der Zuschlagsentscheidung gab der AGV an, dass bei Öffnung der Angebote die Preise verlesen worden seien sowie die den Angeboten angeschlossenen Unterlagen, wie in der Niederschrift zur Angebotsöffnung festgehalten. Die Präferenzreihung sei nicht verlesen worden, es sei nach dem Billigstbieterprinzip ausgeschrieben gewesen.

ASTV führte aus, dass er bis dato keine Einsicht in die Reihung der Bieter auf Grund Präferenz und Kapazität erhalten habe. Dies könne jedoch kein Geheimnis sein, insbesondere deshalb, weil nach dem Zuschlagskriteriensystem auf die Präferenzreihung mit abgestellt werde und die damit zusammenhängende Fahrzeugkapazität, sodass jeder Bieter daher wisse, dass diese Angaben aus Transparenzgründen bekannt gegeben werden könnten, da andernfalls die Zuschlagsentscheidung nicht nachvollziehbar sei.

Der AGV wies darauf hin, dass über die Präferenzreihung auf die Zahl der Busse, über die die jeweiligen Mitbewerber verfügen, geschlossen werden könnte und die Zahl der Busse sehr wohl ein Geschäfts- und Betriebsgeheimnis darstelle.

Der ASTV bestritt dies und beantragte Akteneinsicht. Seiner Ansicht nach könne nicht zwingend auf die Zahl der Busse geschlossen werden

Der AGV entgegnete, dass der AST bei Angebotsöffnung anwesend gewesen sei und keine Rüge zur Niederschrift in Bezug auf die nicht bekanntgegebene Präferenzreihung abgegeben habe.

Der ASTV brachte dazu vor, dass eine solche Rüge nicht erforderlich gewesen sei, weil die Präferenzreihung rechtskonform mit der Zuschlagsentscheidung mitgeteilt hätte werden müssen.

Zum Vorgehen bei der Ermittlung der Zuschlagsempfängerin führte der AGV aus: Es sei zuerst das billigste Angebot herangezogen und danach geprüft worden, ob genug Fahrzeuge vorhanden waren, und sei danach die vom Bieter angegebene Präferenzreihung berücksichtigt worden. Diese Vorgehensweise sei an Hand der im Vergabeakt erliegenden Tabelle vorgenommen worden.

Auf Frage des Vorsitzenden an den ASTV, ob die von ihm geltend gemachte Nichtbekanntgabe der Präferenzreihung den Beschwerdegrund der nichtplausiblen Preisgestaltung und bzw. oder den Beschwerdegrund der Nichtverfügbarkeit der Busse näher ausgestalten würde oder ein eigenständiger Beschwerdegrund sei, sowie falls die Nichtbekanntgabe der Präferenzreihung einen der beiden erstgenannten Beschwerdegründe oder beide davon näher ausgestalten sollte, und möge der ASTV näher erklären, worin er den diesbezüglichen Zusammenhang sehe, gab der ASTV an:

Der ASTV verwies auf Punkt 2.7. des Feststellungsantrages und legte dar, dass seiner Ansicht nach die Präferenzreihung Teil einer gesetzeskonformen Zuschlagsentscheidung sei und die AST unter anderem in ihrem Recht auf gesetzeskonforme Begründung der Zuschlagsentscheidung verletzt worden sei.

Zum Prüfumfang im sekundären Feststellungsverfahren wurde mit den Parteien erörtert, dass das aufhebende Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes mit der Begründung ergangen ist, dass umfangreiche Schwärzungen in den Schriftsätzen in vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die Rechtsverfolgung zumindest erschwert haben. Vom AGV wurde auf § 39 Abs. 2 WVRG 2014 verwiesen und zum VWGH-Erkenntnis vorgebracht, dass keine zwingende Akteneinsicht in den Vergabeakt oder in die Schriftsätze des vor dem VKS Wien geführten Verfahrens ausgesprochen wurde, sondern eine Interessensabwägung im Verfahren des VKS vorzunehmen gewesen wäre.

ASTV brachte weiter dazu vor, dass ihm bis dato die ungeschwärzten Stellungnahmen aus dem behördlichen Verfahren vor dem VKS Wien nicht in ungeschwärzter Form zugänglich gemacht wurden. Diesbezüglich sei keine Akteneinsicht gewährt worden.

ASTV und AGV stellten keine weiteren Beweisanträge.

Mit Schreiben vom 4.5.2015 übermittelte das Verwaltungsgericht der Antragstellerin die „Aufstellung Billigstbieterermittlung unter Berücksichtigung der Kapazität und der angegebenen Präferenz“ aus dem Vergabeakt zur Stellungnahme binnen Frist.

Schriftsatz der Antragstellerin vom 5.6.2015:

Die Antragstellerin bezog mit Schriftsatz vom 5.6.2015 zur übermittelten „Aufstellung Billigstbieterermittlung unter Berücksichtigung der Kapazität und der angegebenen Präferenz“ Stellung und führte aus, dass nach den bestandfesten Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen zum Zuschlagsystem der Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werde, wobei die Präferenzreihung des Billigstbieters zur Anwendung komme, wenn dieser Bieter in mehr Losen als Billigstbieter gereiht sei, als er entsprechend seiner nachgewiesenen Fahrzeugkapazitäten bedienen könne. In diesem Falle erfolge ein weiterer Zuteilungsdurchgang an den nächstgereihten Bieter, wobei dieses Verfahren so lange wiederholt werde, bis alle Lose vergeben seien.

Die übermittelte Aufstellung enthalte die Angebotspreise der Bieter, deren Präferenzreihungen, sowie die – vermeintlichen – Fahrzeugkapazitäten der einzelnen Bieter. In diesem Zusammenhang sei festzuhalten, dass auf Grundlage der übermittelten Aufstellung die Ermittlung des Zuschlagsempfängers je Los nicht abschließend nachvollzogen werden könne, weil die Aufstellung keine Informationen zu den Fahrzeugkapazitäten der W. GesmbH enthalte. Auf Grund des Zuschlagssystems und der übermittelten Aufstellung stehe aber fest, dass die Antragstellerin in bestimmten Losen als Bestbieterin zu qualifizieren gewesen sei.

Zur ausschreibungskonformen Ermittlung des Zuschlagsempfängers exklusive B. GmbH werde, wie in den vorangegangen Schriftsätzen bereits dargelegt, weiter ausgeführt, dass bei einer ausschreibungskonformen Anwendung des festgelegten Zuschlagssystems das Angebot der Teilnahmeberechtigten nicht zu berücksichtigen gewesen wäre. Aus der Ermittlung des Zuschlagsempfängers gemäß Punkt 19.1. der Ausschreibungsunterlage auf Grund der in der übermittelten Aufstellung angeführten Präferenzreihungen und Fahrzeugkapazitäten der übrigen Mitglieder folge, dass die Antragstellerin zumindest betreffend das Los XIX als Zuschlagsempfängerin zu qualifizieren sei. Im Ergebnis hätte die Auftraggeberin bei rechtskonformem Ausscheiden des Angebots der Teilnahmeberechtigten der Antragstellerin zumindest in diesem Los den Zuschlag erteilen müssen.

Bei rechts- und ausschreibungskonformer Angebotsprüfung wäre weiters auch das Angebot der H. GmbH auszuscheiden gewesen:

Aus der übermittelten Aufstellung gehe hervor, dass bei Ermittlung des Zuschlagsempfängers eine Kapazität von 60 Fahrzeugen beim Bieter H. GmbH zugrunde gelegt worden sei. Dieser Bieter habe ebenfalls, wie die Teilnahmeberechtigte, zum Nachweis der Fahrzeugkapazitäten Unterlagen vorgelegt, die nicht den in Punkt 7.3.a der Ausschreibungsunterlagen festgelegten Anforderungen entsprächen. Laut Niederschrift zur Angebotsöffnung seien vom Bieter H. GmbH zum Nachweis der Fahrzeugkapazitäten „Kapazitätsnachweise, Kopien der Zulassungsscheine, Auftragsbestätigung von Neufahrzeugankäufe“ vorgelegt worden. Der Antragstellerin sei der Fuhrpark dieses Bieters zum damaligen Zeitpunkt der Angebotsöffnung bekannt, und entsprächen diese Fahrzeugtypen jedenfalls nicht den Mindestanforderungen gemäß der Ausschreibungsunterlage in Punkt 7.3, wonach alle verwendeten Fahrzeuge ein Hochdach mit einer Innenhöhe von mindestens 1.750 mm haben müssten. Die genannten Fahrzeugtypen verfügten nicht über die in den Ausschreibungsunterlagen geforderte Innenhöhe und wären daher zur ausschreibungskonformen Auftragsdurchführung von vornherein ungeeignet. Im Übrigen seien auch vom Bieter H. GmbH ausschließlich unverbindliche Bestätigungen zur Lieferung von Fahrzeugen vorgelegt worden, welche nicht den Anforderungen gemäß der Ausschreibungsunterlage entsprechen würden. Aus der Niederschrift zur Angebotseröffnung ergebe sich auch, dass keine Bestätigungen vom Unternehmen zum ausschreibungskonformen Fahrzeugumbau vorgelegt worden seien, womit das neben der Fahrzeuglieferung wesentliche zweite Element zum Nachweis der entsprechend den Ausschreibungsbedingungen ausgestatteten Fahrzeugkapazitäten zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung jedenfalls gefehlt habe. Im Ergebnis habe daher dieser Bieter nicht nachweisen können, dass er zum Zeitpunkt des Leistungsbeginns über die Mindestkapazitätserfordernisse an Fahrzeugen verfügen werde, weshalb dieser Bieter vom Auftraggeber betreffend sämtlicher Lose auszuscheiden und folglich bei der Ermittlung des Zuschlagsempfängers nicht zu berücksichtigen gewesen wäre.

Aus der Ermittlung des Zuschlagsempfängers gemäß Punkt 19.1. der Ausschreibungsunterlagen auf Grundlage der in der übermittelten Aufstellung angeführten Präferenzreihungen und Fahrzeugkapazitäten der übrigen Bieter ohne die Bieter B. GmbH und H. GmbH folge, dass die Antragstellerin zumindest betreffend die Lose XVI, XVIII und XIX als Zuschlagsempfängerin zu qualifizieren sei.

Bei rechts- und ausschreibungskonformer Angebotsprüfung wäre darüber hinaus auch das Angebot der L. Ges.m.b.H. auszuscheiden gewesen:

Aus der übermittelten Aufstellung gehe hervor, dass bei Ermittlung des Zuschlagsempfängers eine Kapazität von 33 Fahrzeugen bei diesem Bieter zu Grunde gelegt worden sei. Dieser Bieter habe, wie die Teilnahmeberechtigte und die H. GmbH, zum Nachweis der Fahrzeugkapazitäten Unterlagen vorgelegt, die nicht den in Punkt 7.3.a der Ausschreibungsunterlagen festgelegten Anforderungen entsprechen würden. Laut Niederschrift zur Angebotsöffnung seien von Seiten dieses Bieters zum Nachweis der Fahrzeugkapazitäten „Kopien Zulassungsscheine, Kfz-Leasing-Angebote, Raiffeisenleasing, Kaufverträge für Neufahrzeuge“ vorgelegt worden. Im Hinblick auf das Leasingangebot gelte, dass dieses Angebot nicht den Anforderungen der Ausschreibungsunterlage in Punkt 7.3.a entsprechen habe können. Im Übrigen ergebe sich aus der Niederschrift zur Angebotsöffnung, dass keine Bestätigungen von Unternehmen zum ausschreibungskonformen Fahrzeugumbau vorgelegt worden seien, womit auch in diesem Fall das neben der Fahrzeuglieferung wesentliche zweite Element zum Nachweis der entsprechend den Ausschreibungsbedingungen ausgestatteten Fahrzeugkapazitäten zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung nicht vorgelegen sei. Im Ergebnis habe somit auch dieser Bieter nicht nachweisen können, dass er zum Zeitpunkt des Leistungsbeginns über die – vom Auftraggeber ausschreibungswidrig festgestellten – Fahrzeugkapazitäten verfügen werde. Das Angebot dieses Bieters wäre daher vom Auftraggeber betreffend sämtlicher Lose, für welche dieser Bieter keine Fahrzeugkapazitäten nachweisen habe können, auszuscheiden und folglich bei der Ermittlung des Zuschlagsempfängers nicht zu berücksichtigen gewesen.

Aus der Übermittlung des Zuschlagsempfängers gemäß Punkt 19.1. der Ausschreibungsunterlage auf Grundlage der in der übermittelten Aufstellung angeführten Präferenzreihung und Fahrzeugkapazitäten der übrigen Bieter ohne die Bieter B. GmbH, H. GmbH und L. Gesellschaft m.b.H. folge, dass die Antragstellerin zumindest betreffend die Lose II, XVI und XIX als Zuschlagsempfängerin zu qualifizieren sei.

Als Ergebnis werde daher festgehalten, dass bei rechtskonformer Angebotsprüfung und Ausscheiden der Angebote der Teilnahmeberechtigten, der H. GmbH und der L. Gesellschaft m.b.H. hinsichtlich jener Lose, für welche diese Bieter nicht die erforderlichen Mindestkapazitätserfordernisse ausschreibungskonform nachweisen haben können, der Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen gewesen wäre. Dies sei zumindest in jenen Losen, in denen die Antragstellerin entsprechend dem festgelegten Zuschlagssystem als Billigstbieterin zu qualifizieren gewesen wäre, der Fall gewesen. Dies gelte selbst dann, wenn nur das Angebot der Teilnahmeberechtigten auszuscheiden gewesen wäre.

Selbst wenn das Verwaltungsgericht Wien auf Basis der obigen Ausführungen feststellen würde, dass die Antragstellerin keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages betreffend aller feststellungsgegenständlichen Lose (II bis VI und VIII bis XI) gehabt hätte, habe die Antragstellerin – wie bereits ausführlich in der Stellungnahme vom 28.4.2015 dargelegt – ein rechtliches Interesse an der beantragten Feststellung der Vergaberechtswidrigkeit der Zuschlagserteilungen zugunsten der Teilnahmeberechtigten.

Die Antragslegitimation der Antragstellerin bestehe unabhängig davon, ob ihr bei vergaberechtskonformer Ermittlung des Zuschlagsempfängers der Zuschlag in den Losen II bis VI und VIII bis XI hätte erteilt werden müssen.

Schließlich sei davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin keine vollständige, vergaberechtskonforme formelle Prüfung jener Angebote, welche dem Angebot der Antragstellerin in den einzelnen Losen vorgereiht seien, vorgenommen habe, weil eine solche umfassende Prüfung nach dem Ergebnis der – ausschreibungswidrigen – Ermittlung der Zuschlagsempfänger nicht mehr erforderlich erschienen sei. Dies betreffe insbesondere die Prüfung der Fahrzeugkapazitäten der übrigen Bieter und die in diesem Zusammenhang vorgelegten Nachweise. Aus diesem Grund sei eine abschließende Beurteilung, in welchen Losen die Antragstellerin bei ausschreibungskonformer Vorgehensweise der Antragsgegnerin als Zuschlagsempfängerin zu qualifizieren gewesen wäre, von vornherein nicht möglich.

Dieser Stellungnahme waren folgende Aufstellungen angeschlossen: „Zuschlagsentscheidung laut Präferenzreihung – ohne B.“, „Zuschlagsentscheidung laut Präferenzreihung – ohne B., H.“ und „Zuschlagsentscheidung laut Präferenzreihung – ohne B., H., L.“.

Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 3.7.2015:

Mit Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 3.7.2015 wurde zur Stellungnahme der Antragstellerin vom 5.6.2015 vorgebracht, dass den Ausführungen der Antragstellerin, dass sie auf Grundlage des Zuschlagssystems und der übermittelten Aufstellung in bestimmten Losen als Bestbieterin (gemeint Billigstbieterin) zu qualifizieren gewesen wäre, nicht richtig sei, da die Billigstbieterermittlung gemäß der Aufstellung eindeutig ergeben habe, dass die Antragstellerin in keinem Los Billigstbieterin sei.

Wenn die Antragstellerin zum wiederholten Male vorbringe, dass die Teilnahmeberechtigte auszuscheiden gewesen wäre, da die vorgelegten Unterlagen zum Nachweis der Fahrzeugkapazitäten ihrer Meinung nach nicht den in der Ausschreibung festgelegten Anforderung entsprochen hätten, so sei das diesbezügliche Vorbringen der Antragstellerin inhaltlich gleichlautend mit dem Vorbringen im Verfahren zu VKS-8224/11. Der VKS habe im entsprechenden Bescheid vom 22.9.2011 ausreichend auf alle Punkte Bezug genommen, insbesondere auch zur Rechtsverbindlichkeit der Bestätigungen des Fahrzeuglieferanten und des Unternehmens, das den Umbau durchführe. Sofern die Antragstellerin in diesem Zusammenhang den Standpunkt vertrete, ein Zuschlagsempfänger hätte bereits zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung über die erforderlichen Fahrzeuge verfügen müssen, sei auf die Festlegungen in der Ausschreibung, die unangefochten geblieben seien, zu verweisen. Es werde daher ausdrücklich festgehalten, dass die Ausschreibungsbedingungen während der Angebotsfrist nicht angefochten worden seien und daher Präklusion eingetreten sei. Zum Vorhandensein der technischen Leistungsfähigkeit der Zuschlagsempfängerin habe der VKS im Bescheid vom 28.4.2011 im Verfahren VKS-3103/11 entschieden. Die Einhaltung der Mindestanforderungen der Punkte 7.3 und 7.3.a der Ausschreibungsunterlagen sei mit den Schreiben der C. AG und der D. GmbH nachgewiesen worden. Das diesbezügliche Vorbringen der Antragstellerin sei daher unbegründet. Auch habe der tatsächliche Leistungsbeginn gezeigt, dass die Zuschlagsempfängerin über die erforderliche Anzahl der Fahrzeuge in der geforderten Ausstattungsqualität verfügt habe, sodass entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin die Bestätigungen des Fahrzeuglieferanten sowie des umbauenden Unternehmens nicht bloß unverbindliche Absichtserklärungen gewesen seien.

Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin, dass die Antragstellerin bei Ausscheiden der Teilnahmeberechtigten zumindest das Los XIX erhalten hätte, sei festzuhalten, dass in Los XIX sowohl bei Berücksichtigung als auch bei Nichtberücksichtigung der Teilnahmeberechtigten die V. GmbH Zuschlagsempfängerin sei, niemals jedoch die Antragstellerin.

Dem Vorbringen der Antragstellerin, wonach die Zuschlagsempfängerin H. GmbH auszuscheiden gewesen wäre, da die vorgelegten Unterlagen zum Nachweis der Fahrzeugkapazitäten ihrer Meinung nach nicht den in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Anforderung entsprochen haben, werde zur Gänze widersprochen.

Entgegen den Angaben der Antragstellerin, dass der Fuhrpark der H. GmbH insbesondere Fahrzeuge der Typen MB ... und VW ... umfasste, werde festgehalten, dass seitens H. nur Fahrzeuge der aus dem Vergabeakt ersichtlichen Type zum Nachweis der Kapazität angegeben worden seien, wobei für eine bestimmte Anzahl bestehender Fahrzeuge die Zulassungsscheine, Typenscheine und Bestätigungen vom Amt der NÖ Landesregierung über die Umbauten der Firma D. belegt gewesen seien. Für die restliche Anzahl an Fahrzeugen wären dem Angebot Auftragsbestätigungen der C. AG, sowie Angebote der D. GmbH über den nötigen Umbau inklusive der entsprechenden Auftragserteilungen beigelegt gewesen. Dieser Fahrzeugtyp erfülle entgegen der Ansicht der Antragstellerin jedenfalls die Mindestanforderungen der Ausschreibung.

In diesem Zusammenhang werde angemerkt, dass die Antragstellerin in ihrem Angebot ebenfalls diesen Typus und weiters noch hauptsächlich Renault ... angegeben habe. Weiters fänden sich in der Fuhrparkaufstellung von A. in den Positionen 73 bis 77 Fahrzeuge der Type MB ..., welche nach Ansicht der Antragstellerin jedenfalls nicht den Mindestanforderungen entsprochen hätten.

Die Nachweise betreffend die Kapazität der H. GmbH wären daher zum Zeitpunkt der Angebotslegung, entgegen der Auffassung der Antragstellerin, rechtskonform vorhanden gewesen. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin, dass die Antragstellerin bei Ausscheiden von B. und H. zumindest in den Losen XVI, XVIII und XIX als Zuschlagsempfängerin zu qualifizieren gewesen wäre, werde festgehalten, dass dies lediglich bei dem angesprochenen Los XVI, nicht aber bei den Losen XVIII und XIX zutreffend wäre. Dies jedoch nur unter der Voraussetzung, dass alle Lose neu zu verteilen wären, unbeachtet blieben in diesem Fall die bereits rechtskräftig vergebenen Lose.

Grundsätzlich werde zum Vorbringen gegen H. angemerkt, dass dieses Vorbringen der Antragstellerin erstmalig im Schreiben vom 5.6.2015 angeführt worden sei und somit verspätet und aus diesem Grund unzulässig sei.

Dem Vorbringen der Antragstellerin, dass die Zuschlagsempfängerin L. auszuscheiden gewesen wäre, da die vorgelegten Unterlagen zum Nachweis der Fahrzeugkapazitäten ihrer Meinung nach nicht den in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Anforderungen entsprechen, werde zur Gänze widersprochen.

Die L. habe zum Zeitpunkt der Angebotslegung eine im Vergabeakt ersichtliche Anzahl ausschreibungskonformer Fahrzeuge, die sie mittels Zulassungsschein nachweisen habe können, besessen. Da die L. nur im Los XV als Zuschlagsempfängerin ermittelt worden sei und in diesem Los eine Kapazität von 17 Fahrzeugen nötig sei, seien die Kapazitätsanforderungen alleine schon mit dem bestehenden Fuhrpark erfüllt gewesen. Die darüber hinaus angebotene Fahrzeugkapazität, welche auf Grund des Ergebnisses der Billigstbieterermittlung nicht benötigt werde, sei mittels Kaufverträgen abgesichert gewesen.

Das Vorbringen der Antragstellerin, dass die Antragstellerin bei Ausscheiden von B., H. und L. zumindest in den Losen II, XVI und XIX als Zuschlagsempfängerin zu qualifizieren gewesen wäre, wäre in diesem Fall zutreffend. Dies jedoch ebenfalls nur unter der Voraussetzung, dass alle Lose neu zu verteilen wären, unbeachtet der bereits rechtskräftig vergebenen Lose.

Grundsätzlich werde zum Vorbringen gegen L. angemerkt, dass dieses Vorbringen der Antragstellerin erstmalig im Schreiben vom 5.6.2015 angeführt worden und somit verspätet und aus diesem Grund unzulässig sei.

Nach rechtskonformer Prüfung aller Angebote seitens der Antragsgegnerin seien keine Gründe für ein Ausscheiden der B. GmbH hervorgetreten. Dies sei bereits vom VKS Wien in dem Verfahren VKS-8224/11 bestätigt und im Übrigen auch vom Verwaltungsgerichtshof nicht in Frage gestellt worden. Die Angebote der H. GmbH und der L. Gesellschaft m.b.H. würden ebenfalls den Ausschreibungsbedingungen entsprechen und seien daher gleichfalls nicht auszuscheiden gewesen.

Zur Überprüfung und Veranschaulichung der Angaben der Antragstellerin wurden Aufstellungen von der Antragsgegnerin erstellt, unter der Voraussetzung, dass alle Lose, unbeachtet der bereits rechtskräftig vergebenen Lose, neu zu verteilen wären. Dem Schriftsatz angeschlossen findet sich demnach als Beilage 1 „Bieterreihung bei Wegfall von B.“, als Beilage 2 „Bieterreihung bei Wegfall von B. und H.“ und als Beilage 3 „Bieterreihung bei Wegfall von B., H. und L.“.

Schriftsatz der mitbeteiligten Partei vom 10.7.2015:

Mit Schriftsatz vom 10.7.2015 trat die Zuschlagsempfängerin dem Verfahren bei und brachte nach zusammenfassender Darstellung des Sachverhaltes vor, dass die mitbeteiligte Partei als ermittelte Billigstbieterin und Zuschlagsempfängerin durch den Antrag der Antragstellerin in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig betroffen sei, weshalb ihr auch im fortgesetzten Verfahren Parteistellung zukomme.

Zum sekundären Feststellungsantrag führte sie weiter aus, dass dieser Antrag nach Maßgabe des § 35 Abs. 3 Z 2 WVRG 2014 als unzulässig anzusehen sei, weil die Antragstellerin den behaupteten Verstoß im Rahmen eines Nichtigerklärungsverfahrens habe geltend machen können.

Inhaltlich sei der Antrag unberechtigt, weil mit Bescheid des Vergabekontrollsenates Wien vom 22.09.2011 zu VKS-8224/11 der Antrag auf Nichtigerklärung abgewiesen worden sei. Dieser sei zwar auf Grund einer unzureichenden Begründung der Ausnahme von der Akteneinsicht aufgehoben worden, inhaltlich sei jedoch die Begründung des VKS Wien, warum von einer Rechtmäßigkeit der damals angefochtenen Zuschlagsentscheidung auszugehen gewesen sei, vom VwGH in keiner Weise beanstandet worden. Es werde daher zunächst auf diese Begründung verwiesen. Der Zuschlag sei vollkommen zu Recht der mitbeteiligten Partei erteilt worden. Selbst wenn die behaupteten Rechtswidrigkeiten vorliegen sollten (was freilich bestritten bleibe), hätte die Antragstellerin keine echte Chance auf den Zuschlag. Allfällige Rechtswidrigkeiten wären auch nicht von wesentlichem Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens. Soweit die Antragstellerin nunmehr darauf verweise, dass die Zuschlagsentscheidung nicht ausreichend begründet gewesen sei, sei festzuhalten, dass die gegenständliche Vergabe gemäß den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen nach dem Billigstbieterprinzip erfolgt sei. Die Begründung der Zuschlagsentscheidung sei schon deshalb als hinreichend anzusehen. Die Antragstellerin sei offensichtlich auch in der Lage gewesen, fristgerecht einen Nachprüfungsantrag zu stellen. Der VKS Wien sei auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Geltendmachung einer (ohnehin nicht vorliegenden) mangelhaften Begründung der Zuschlagsentscheidung verfristet gewesen sei. Abgesehen davon verkenne die Antragstellerin mit ihren diesbezüglichen Ausführungen, dass Gegenstand einer Feststellung im Sinne des § 7 Abs. 3 Z 1 WVRG 2014 die Zuschlagserteilung sei. Soweit eine Zuschlagsentscheidung (ob hinreichend begründet oder nicht) im Ergebnis korrekt sei, würde auch eine unzureichende Begründung der Zuschlagsentscheidung nichts daran ändern, dass der Zuschlag dem Billigst- bzw. Bestbieter erteilt worden sei. Die Ausführungen der Antragstellerin zur angeblich mangelhaften Begründung der Zuschlagsentscheidung seien schon insoweit unerheblich bzw. würde dies nichts daran ändern, dass die Antragstellerin keine echte Chance auf die Erteilung des Zuschlags gehabt hätte. Ein wesentlicher Einfluss auf den Ausgang des Vergabefahrens sei insoweit von vornherein auszuschließen.

Hinsichtlich der technischen Leistungsfähigkeit könne den Ausführungen der Antragstellerin nicht gefolgt werden. Nach den bestandfesten Ausschreibungsbestimmungen habe ein Bieter in seinem Angebot nachzuweisen gehabt, dass er zu Leistungsbeginn über die erforderliche Mindestanzahl an geeigneten Fahrzeugen verfügen werde. Nach den bestandfesten Festlegungen habe die erforderliche Anzahl an geeigneten Fahrzeugen erst zu Leistungsbeginn vorhanden sein müssen. Die Auftraggeberin habe offensichtlich damit den Gedanken verfolgt, die Last einer wirtschaftlich höchst aufwendigen Investition, ohne Gewissheit darüber zu haben, im Vergabeverfahren auch erfolgreich zu sein, von den möglichen Bietern zu nehmen, da auf Grund der speziellen Umbaumaßnahmen eine anderweitige Verwendung der „geeigneten Fahrzeuge“ nur sehr eingeschränkt möglich sei. Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit sei somit nur der Nachweis über die mögliche Verfügbarkeit der erforderliche Anzahl der geeigneten Fahrzeuge zu erbringen gewesen. Aus den dem Angebot beigelegten Nachweisen der C. AG und der D. GmbH ergebe sich eindeutig, welche Fahrzeuge wie umgebaut zum Listenpreis der mitbeteiligten Partei zur Verfügung stehen werden. Es ergäbe sich somit, dass alle essentialia negotii ausreichend bestimmt seien, so dass der VKS Wien rechtsrichtig einen rechtsverbindlichen Nachweis, welcher den Festlegungen der gegenständlichen Ausschreibungsunterlage entsprochen habe, festgestellt habe. Somit sei die Zuschlagsentscheidung auch aus diesem Grund nicht mit einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit belastet gewesen.

Zu den Ausführungen im Antrag betreffend die Angemessenheit der Preise der Teilnahmeberechtigten werde auf § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG 2006 verwiesen. Wie im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung durch einen Sachverständigen ermittelt worden sei, entspreche das Angebot der mitbeteiligten Partei sämtlichen Festlegungen der gegenständlichen Ausschreibungsunterlage. Die angebotenen Preise seien betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar. Die mitbeteiligte Partei habe bei der Kalkulation ihrer Preise sämtliche kostenrelevanten Aspekte der Leistungserbringung berücksichtigt.

Die mitbeteiligte Partei weise darauf hin, dass sämtliche Unterlagen, welche Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse beinhalten, von der Akteneinsicht weiterhin auszunehmen seien. Insbesondere das Angebot, sämtliche Beilagen zum Angebot, sowie sämtliche Unterlagen der Auftraggeberin, welche inhaltlich Ausführungen zum Angebot oder Beilagen der mitbeteiligten Partei beinhalten, mögen von der Akteneinsicht ausgenommen werden. Dies betreffe insbesondere auch das Vorbringen der Auftraggeberin im vorangegangenen Nichtigerklärungsverfahren, soweit dieses geschwärzt worden sei. In diesen Unterlagen seien Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der mitbeteiligten Partei enthalten und diese seien daher - auch unter Berücksichtigung einer nach der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vorzunehmenden Interessenabwägung - weiterhin von einer Akteneinsicht auszunehmen.

Aus all diesen Gründen beantrage die mitbeteiligte Partei, die Anträge der Antragstellerin zurück- bzw. abzuweisen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen sowie gemäß § 17 AVG Akteneinsicht zu gewähren. In der mündlichen Verhandlung vom 10.9.2015 konkretisierte der Vertreter der Teilnahmeberechtigten den im Schriftsatz vom 10.7.2015 gestellten Antrag gemäß § 39 Abs. 4 WVRG 2014.

Am 10.9.2015 fand eine weitere mündliche Verhandlung statt, welche folgenden Verlauf hatte:

Nach kurzer Erörterung des Verfahrensstandes mit den anwesenden Parteien erfolgte die Einvernahme des als Zeugen geladenen Prokuristen der Teilnahmeberechtigten, welcher aussagte, dass er Prokurist der TNB sei und in diesem Vergabeverfahren mit der Angebotserstellung betraut gewesen sei. Er habe das ganze Angebot durchgearbeitet. Er könne sich an die Ausschreibung erinnern, allerdings liege das Ganze schon fünf Jahre zurück.

Auf Frage, wie es zu den beiden Bestätigungen in dem Angebot der TNB gekommen sei, gab er an, dass in einem solchen Fall bei der TNB üblich sei, dass der technische Leiter, Ing. Hu., von ihm kontaktiert werde. Er teilte diesem die Anforderungen für die Fahrzeuge mit, dieser kümmerte sich um die Lieferanten, den Kostenrahmen, die Lieferbestimmungen und letztlich um die Fahrzeugbeschaffung. So sei auch in diesem Fall der Ablauf gewesen. Das sei die Aufgabenaufteilung im Unternehmen der TNB.

Auf Vorhalt der Bestätigungen, gab er an, dass er diese selbstverständlich kenne, sie seien von ihm dem Angebot beigefügt worden.

Zum Zeitplan in den Bestätigungen, nämlich bei Bestellung bis März 2011 zur Lieferung August 2011 (Fahrzeuglieferung und Umbau) gab er an, dass in der Ausschreibung als Leistungsbeginn „ab Schulbeginn 2011“ angegeben gewesen sei und mit den beiden Unternehmen vereinbart worden sei, dass mit Schulbeginn 2011 die Lieferung und der Umbau erfolgt sein müssten. Dies habe mit dem letzten Halbsatz der Bestätigungen zum Ausdruck gebracht werden sollen.

Ob dieser Zeitplan Thema eines Aufklärungsgesprächs beim AG gewesen sei, könne er heute nicht mehr genau sagen.

Mit den Unternehmen C. und D. selbst hätte er in punkto Zustandekommen dieser Bestätigung keinen Kontakt gehabt, mit D. sei er bei einem Gespräch wegen den Umbauarbeiten einmal dabei gewesen.

Auf Frage, warum keine unterfertigten Verträge vorgelegt worden seien, sondern zu solchen Nachweisen gegriffen worden sei, gab er an, dass ein solches Vorgehen in seinem Unternehmen üblich sei. Diese Vorgangsweise habe er bereits mehrfach in Vergabeverfahren bei der Erstellung von Angeboten gewählt. Es habe diesbezüglich bisher nie eine Beanstandung gegeben.

Es wäre zu aufwendig gewesen, komplett ausverhandelte Verträge vorzulegen.

Auf Frage aus dem Senat, ob dem Zeugen bekannt sei, ob die Firmen C. und D. bei derartigen Aufträgen kooperieren, gab der Zeuge an, dass dies der Fall sei. Die Firma D. würde regelmäßig Fahrzeuge der Marke X. umbauen. Dies sei insbesondere in der Form der Fall, dass die Fahrzeuge von der Firma C. verkauft und geliefert und von der Firma D. umgebaut würden. Im Anlassfall sei das auch so geplant gewesen und später dann auch tatsächlich durchgeführt worden. Die physische Lieferung durch das Unternehmen C. hätte nicht direkt an B., sondern an D. zwecks Umbau erfolgen sollen.

Mit den beiden Unternehmen C. und D. stünde die TNB in ständiger Geschäftsbeziehung, es würden regelmäßig Aufträge zu Lieferung und zu Umbauten erteilt werden. Bisher haben diese Unternehmen immer zeitgerecht und den Anforderungen entsprechend geleistet.

Der in den Bestätigungen angegebene Zeitplan sei in der Geschäftsbeziehung C., D. und dem Unternehmen der TNB Thema gewesen, insbesondere weil in der Ausschreibung die Leistungsfrist mit Schulbeginn 2011 angegeben gewesen sei und weiters habe sich der Leistungsbeginn aus bekannten Gründen verschoben.

Auf Vorhalt des Vorbringens des ASTV in der mündlichen Verhandlung vom 30.4.2015 zur rechtsverbindlichen Unterfertigung des Schreibens C. gab er an, dass in dieser Beziehung nie Schwierigkeiten aufgetreten seien, sie hätten noch nie eine Leistung einklagen müssen. Es sei immer ordnungsgemäß geliefert worden.

Befragt vom ASTV und auf Vorhalt der Bestätigung gab er an, dass diese keine Preise enthielten, ein Rahmenpreis sei ausverhandelt worden, diesen brauchte er für die Kalkulation.

Auf die Frage, wann die genaue Konfiguration der Fahrzeuge festgelegt worden sei, gab der Zeuge an, dass die genaue Konfiguration durch die Ausschreibung festgehalten sei. Für die Kalkulation sei die Schüleranzahl festgehalten gewesen, aber der tatsächliche Bedarf der Fahrzeuge habe erst festgestellt werden können, als sie die Schülerlisten für dieses Jahr erhalten hätten.

Auf Frage des ASTV, woraus sich zum Zeitpunkt der Ausstellung der Bestätigung konkret ergebe, welche Fahrzeuge zu welchem Preis zu liefern sind, gab der Zeuge an, dass sie die Fahrzeuge von C. geliefert und von D. umgebaut bekommen hätten, die hätten sie dann abgerufen.

Der ASTV fragte den Zeugen, ob der genaue Leistungsinhalt (Fahrzeuge) erst durch den Abruf konkretisiert würde oder nicht, und gab der Zeuge dazu an, dass er über die genauen Details nicht Bescheid wisse; diesbezüglich möge Ing. Hu. befragt werden.

Der ASTV fragte den Zeugen, wie der Ansprechpartner der Firma C. geheißen habe und gab der Zeuge an, dass er dies nicht wisse; diesbezüglich möge man Ing. Hu. befragen.

Der ASTV fragte den Zeugen zur Textierung der Bestätigung bezüglich Zeitplan und gab der Zeuge an, dass bei Abruf der Fahrzeuge bis März 2011 ein Umbau bis August 2011 erfolgt sein würde.

Der ASTV fragte den Zeugen zum Kostenvoranschlag D.: „Lieferzeit: nach näherer Vereinbarung“ und gab der Zeuge an, den Ing. Hu. dazu zu befragen.

Der ASTV fragte den Zeugen zum Zeitaufwand des Umbaus von 80 Fahrzeugen und gab der Zeuge dazu an, das nicht genau beantworten zu können.

Der ASTV fragte den Zeugen, ob vor dem Zeitpunkt Oktober 2010 bereits Umbauaufträge an das Unternehmen D. ergangen seien und bejahte dies der Zeuge.

Der ASTV fragte den Zeugen, ob die TNB vor 2010 bereits rollstuhlgerechte Fahrzeuge gehabt hätte und bejahte dies der Zeuge.

Befragt vom TNBV gab der Zeuge an, dass die TNB nach Zuschlagserteilung auftragsgemäß mit der Leistung beginnen habe können.

Von den Verfahrensparteien wurden keine zusätzlichen Fragen an den Zeugen gestellt.

Als weiterer Zeuge wurde seitens der Teilnahmeberechtigten Ing. Hu. als Zeuge stellig gemacht und nach zeugenschaftlicher Belehrung vernommen. Der Zeuge gab an, dass er Mitarbeiter der TNB sei und sich an die Ausschreibung 2010 (Schulbusbetrieb) erinnern könne. Der zuständige Prokurist S. habe ihn damals kontaktiert, er sei für die Technik und den Einkauf zuständig. Dass ihn der Prokurist in solchen Fällen beiziehe, sei ein völlig üblicher Vorgang in ihrem Unternehmen. Im gegebenen Fall habe ihm der Prokurist die Ausschreibung erklärt und gezeigt. Er habe daraufhin die beiden Unternehmen D. und C. kontaktiert. Mit diesen beiden Unternehmen gäbe es eine ständige und laufende Geschäftsbeziehung, mit C. arbeite die TNB bereits 25 bis 30 Jahre zusammen, mit dem Unternehmen D. seien es bereits 10 Jahre, C. liefere die Fahrzeuge und D. baue sie um.

Auf Frage aus dem Senat, inwieweit die zu liefernden Fahrzeuge und die Preise zum Zeitpunkt der Bestätigung bereits im Detail festgestanden seien oder nicht, gab der Zeuge an, dass an sich verschiedene Fahrzeuge möglich gewesen wären. Sie hätten sich für den X. ... mit Hochdach und mittlerem Radstand entschieden, der ihrer Meinung nach die Ausschreibungskriterien am besten erfüllt habe. Der Preis sei für sie dabei klar gewesen. Es gebe Preislisten, in denen man nachsehen könne. Außerdem sei ihnen der Rabatt, den sie gehabt hätten, klar gewesen. Die Lieferzeit sei abhängig von der Anzahl der Fahrzeuge und der Lieferkapazität des Unternehmens. Zur Leistung hätten auch verschiedene „Extras“ gehört, die sich auf den Preis auswirkten. Beispielsweise war eine zweite Klimaanlage sowie Trittstufen verlangt gewesen. Diese Zusatzleistungen hätten sowohl beim Unternehmen C. als auch beim Unternehmen D. zugekauft werden können. Für die Kalkulation sei ausreichend klar gewesen, was diese Zusatzleistungen kosten würden, weil auch dafür Preislisten vorhanden gewesen seien und der Rabatt ebenfalls zur Anwendung gekommen sei. Die Leistung sei insoweit festgestanden, als einerseits das Fahrzeug festgestanden sei und andererseits die jeweils benötigten Zusatzleistungen aufgrund der Konditionen bereits kalkuliert haben werden können.

Mit den Unternehmen C. und D., Herr Bi. und Herr F., sei die Anzahl der Fahrzeuge, Lieferzeit und Preis besprochen und vereinbart worden. Mit Herrn F. von C. habe er über die Preise nicht gesprochen, dieser sei ein neuer Verkäufer im dortigen Unternehmen gewesen. Die Preise von C. seien ihnen klar gewesen, weil sie vorher schon X. ... gekauft hätten. Der Listenpreis und der Rabatt seien ihnen klar gewesen.

Auf die Frage des ASTV, mit wem der Zeuge über den Preis der Fahrzeuge bei gegenständlichen Auftrag gesprochen habe, sagte der Zeuge aus, dass er vom Unternehmen C. schon sehr oft Fahrzeuge gekauft und dabei oft über Preise gesprochen habe. Ob er für den gegenständlichen Auftrag mit jemanden über Preise gesprochen habe, könne er heute nicht mehr angeben. Er halte auch nicht fest, wann er in einer laufenden Geschäftsbeziehung jeweils über Fahrzeugpreise spreche.

Auf Frage des ASTV, wann die Höhe des Rabattes festgestanden habe, gab der Zeuge an, dass dies nach Zuschlagserteilung gewesen sei, als klar gewesen sei, wie viele Fahrzeuge benötigt würden.

Auf Frage aus dem Senat zum Zeitplan in den Bestätigungen gab er an, dass ihm Herr Bi. von D. bekannt gegeben habe, wie lange er für den Umbau brauche, etwa 10 Fahrzeuge pro Woche, dabei werde direkt von C. an D. laufend geliefert. Die fertig umgebauten Fahrzeuge würden dann an die TNB zugestellt werden. Der Leistungsbeginn Schulbeginn 2011 sei zentrales Thema in den Gesprächen mit diesen Unternehmen gewesen. Es sei für sie ein K.O. Kriterium gewesen.

Ob bei Auftraggeber-Gesprächen das Thema Zeitplan angesprochen worden sei, wisse er heute nicht mehr.

Bestätigungen, wie die beiden vorliegenden, brauche er jede Woche.

Auf Vorhalt der Bestätigung C., gab er an, dass die Unterschrift von Herrn F. stamme. Dieser Herr sei für ihn der Ansprechpartner in dieser Angelegenheit bei C. gewesen. Herr F. sei Verkäufer bei der Firma C. gewesen.

Befragt vom ASTV zur Motorausstattung der Fahrzeuge gab der Zeuge weiters an, dass es unterschiedliche gebe, von ihm sei eine Bestimmte festgelegt worden.

Es existiere für jedes Fahrzeug eine Rechnung mit Fahrgestellnummer. Eine schriftliche Bestellung existiere seines Wissens nicht, C. werde eine Auftragsbestätigung geschickt haben, es gebe jedenfalls eine Rechnung.

Wer die Auftragsbestätigung von C. ausgestellt habe, wisse er nicht mehr.

Auf Vorhalt Kostenvoranschlag D. (mit Passus Lieferzeit), gab der Zeuge an, dass das Unternehmen D. für die Umbauten abhängig war von der Auslieferung durch das Unternehmen C.. Die Unternehmen hätten zusammengearbeitet.

Auf Vorhalt des Datums des Kostenvoranschlages, nämlich 14.10.2010, gab er an, dass das wohl das Ausstellungdatum gewesen sei.

Befragt vom TNBV, ob mit Herrn Bi. über den Umbau verhandelt worden sei, gab der Zeuge an, dass Herr Bi. ihr erster Ansprechpartner in dieser Ausschreibung gewesen sei; dieser sei von Anfang an mit diesem Auftrag befasst gewesen.

Die Frage des ASTV, ob ein Minibus vor Oktober 2010 bereits rollstuhlgerecht von D. für sie umgebaut worden sei, wurde vom Zeugen bejaht.

Auf Frage des TNBV gab der Zeuge an, dass sowohl C. als auch D. die Ausschreibungsunterlagen von ihnen zur Verfügung gestellt bekommen hätten.

Von den Verfahrensparteien wurden keine zusätzlichen Fragen an den Zeugen gestellt.

Der ASTV beantragte die Zeugeneinvernahme des Herrn Z., per Adresse C. AG in N., sowie Bi., ..., beide zum Beweis dafür, dass im Zeitraum 2010 nicht klar gewesen sei, welche Fahrzeuge für den Fall einer Bestellung geliefert werden sollten und dies einer näheren Konkretisierung bedurfte hätte, sodass im Zeitpunkt 12.10. eine Erklärung, die zur Lieferung welcher Fahrzeuge auch immer verpflichtet hätte, nicht vorgelegen sei.

Der ASTV beantragte zu diesem Beweisthema auch die Zeugeneinvernahme des Herrn F., p.A. C. AG.

Der TNBV gab abschließend an, dass in Punkt 4.3, des Schriftsatzes der TNB, der Antrag gemäß § 39 Abs. 4 WVRG 2014 gestellt worden sei.

Der ASTV gab in seinem Schlusswort an, dass er seine Anträge vollinhaltlich aufrecht halte und verweise insbesondere auf die von ihm gestellten Beweisanträge, sowie auf sein Vorbringen in den Schriftsätzen und in der mündlichen Verhandlung; insbesondere verweise er darauf, dass die Angebote der der AST „vorgereihten“ Bieter aus den von ihm dargelegten Gründen auszuscheiden gewesen seien.

Der AGV verwies in seinem Schlusswort darauf, dass es nicht zutreffend sei, dass alle der AST vorgereihten Bieter auszuscheiden gewesen wären. Darüber hinaus verweise die AGV darauf, dass die AST das diesbezügliche Vorbringen erst mit Schriftsatz vom 5.6.2015 vorgebracht habe und es insoweit verfristet sei. Dies habe sie in ihren Schriftsätzen bereits näher ausgeführt.

Der TNBV brachte in seinem Schlusswort vor, dass die Bestätigungen Grundlage für die Beurteilung der technischen Leistungsfähigkeit gewesen seien und daher rechtlich der Preis für die Fahrzeuge nicht relevant gewesen wäre, weil der Preis allenfalls für eine vertiefte Angebotsprüfung nicht aber für die Beurteilung der technischen Leistungsfähigkeit relevant wäre. Darüber hinaus sei der Preis insbesondere im Hinblick auf die ständigen Geschäftsbeziehungen der beteiligten Unternehmer bestimmt oder zumindest bestimmbar gewesen. Und dies sei den beteiligten Seiten klar gewesen.

Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:

Ergänzend zum oben wiedergegebenen Sachverhalt, der als unstrittig angesehen werden kann, trifft das Verwaltungsgericht Wien anhand der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten, deren inhaltliche Richtigkeit nicht bestritten wurde, der Schriftsätze der am Verfahren Beteiligten, die auch jeweils der Gegenseite mit der Möglichkeit zur Äußerung zugestellt wurden, sowie den Ergebnissen der durchgeführten mündlichen Verhandlung vom 30.4.2015 und vom 10.9.2015 folgende Feststellungen:

I.Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin und führte das Vergabeverfahren „Schulbusbetrieb für SchülerInnen mit Behinderung in Wien“, Ausschreibungsnummer: MA54-... als Dienstleistungsauftrag und offenes Verfahren im Oberschwellenbereich. Der Auftrag war in insgesamt 20 Lose geteilt, die Vergabe erfolgte getrennt nach Losen. Die Leistungsfrist war mit sechs Unterrichtsjahren, beginnend mit Schuljahr 2011, mit der Option auf Verlängerung um weitere zwei Unterrichtsjahre vorgesehen. Die Bieter hatten die Möglichkeit, für alle Lose, einzelne Lose oder auch nur für ein Los Angebote abzugeben. Der Zuschlag sollte jeweils auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Die Bekanntmachung ist im Amtsblatt der EU am 30.6.2010 ordnungsgemäß erfolgt. Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 13.10.2010, die Angebotsöffnung fand anschließend statt.

Mit Schreiben vom 22.7.2011 hat die Antragsgegnerin für alle 20 Lose die Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben. Die Antragstellerin hatte für alle Lose Angebote gelegt und war für kein Los als Zuschlagsempfängerin vorgesehen. Die Antragstellerin war in keinem Los Billigstbieterin.

II.Die Angebotsbestimmung der Ausschreibung sah in Punkt 16.1 „Präferenzreihung“ vor wie folgt:

„Da es für die Bieterin nicht vorhersehbar ist, in welchen Losen/Schulstandorten sie das günstigste Angebot legt, ist in jedem Fall die im Angebotsteil angeführte Präferenzreihung auszufüllen. Unter Präferenzreihung versteht man die Angabe der Bieterin welches Los/Schulstandort für sie wichtiger ist. Die Präferenzreihung kommt zur Anwendung, wenn die Bieterin in mehreren Losen/Schulstandorten als Billigstbieterin gereiht ist und das Kapazitätserfordernis gesamt gesehen nicht erfüllt. Die Vergabe an diese Bieterin erfolgt dann nur für jene Lose/Schulstandorte, für die sie das Kapazitätserfordernis in Summe erfüllt – für die übrigen angebotenen Lose/Schulstandorte, für die sie das Kapazitätserfordernis in Summe erfüllt – für die übrigen angebotenen Lose/Schulstandorte wird das Angebot ausgeschieden. Lose/Schulstandorte, die auf Grund der sich aus der Kapazitätserfordernis ergebenden Beschränkung nicht an die jeweilige Billigstbieterin vergeben werden könne, werden in einem weiteren Zuteilungsdurchgang an die nächstgereihte Billigste vergeben, an die noch ein Los/Schulstandort vergeben werden kann. Dabei kommt gegebenenfalls erneut das zuvor beschriebene Prinzip der Präferenz zur Anwendung. Dieses Verfahren wird solange wiederholt, bis alle Lose/Schulstandorte vergeben sind.“

Die Angebotsbestimmungen sahen in Punkt 7.3.a folgende Anforderung vor (auszugsweise):

„In der Beilage B ist die zum Zeitpunkt der Angebotslegung benötigte Mindestanzahl an Kleinbussen die den Mindestanforderungen entsprechen pro Los/Schulstandort angeführt. Die Bieterin hat durch Vorlage von Kopien von unterfertigten Kauf-, Miet-, Leasingverträgen, Zulassungsscheinen odgl. nachzuweisen, dass sie über die ausgeschriebenen Mindestkapazitätserfordernisse mit den Mindestanforderungen zum Zeitpunkt des Leistungsbeginns verfügen wird. (…)“

III.Die Zuschlagsentscheidung vom 22.7.2011 hatte folgenden Wortlaut:

„ (…) Gemäß § 131 Bundesvergabegesetz 2006 teilt die Magistratsabteilung 54 mit, dass im offenen Verfahren betreffend Lieferung von „Schulbusbetrieb MA 56“ – Aktenzeichen: „MA 54 – ...“ die nachstehend angeführten Firmen als Billigstbieterinnen ermittelt wurden:

.) Fa. B. GmbH,…

.) H. Gesellschaft m.b.H.,..

.) E. GmbH,…

.) L. Gesellschaft m.b.H.,..

.) V. GmbH, …

.) O. gemeinnützige GmbH,…

(Es folgt eine Tabelle mit folgender Untergliederung:)

„Los Nr.“

„Bieterin“ für dieses Los“

„Vergabesumme inkl. USt. für die Grundlaufzeit“

„Vergabesumme inkl. USt. inkl Verlängerungsoption“

Merkmale und Vorteile der erfolgreichen Angebote:

Niedrigster Preis unter Berücksichtigung der Kapazität und der angegebenen Präferenz

Ende der Stillhaltefrist: 1.8.2011“

IV.Mit Antrag vom 29.7.2011 begehrte die Antragstellerin die Nichtigerklärung des gesamten Vergabeverfahrens, in eventu der Zuschlagsentscheidung hinsichtlich der Lose II-VI und VIII-XI, Erlassung einer Einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Kostenersatz.

Beschwerdepunkte werden auf Seite 18 des Antrages auf Nichtigerklärung vom 29.7.2011 angegeben wie folgt:

„Die Antragstellerin erachtet sich in ihrem subjektiven Recht auf Teilnahme an einem gesetzmäßigen, den tragenden vergaberechtlichen Grundsätzen gemäß § 19 BVergG 2006, der Transparenz und Gleichbehandlung sämtlicher Bieter sowie des freien und lauteren Wettbewerbs entsprechenden Vergabeverfahrens verletzt. Insbesondere erachtet sich die Antragstellerin in ihrem Recht

-auf ein faires, lauteres Vergabeverfahren, das dem Grundsatz der Gleichbehandlung entspricht, insbesondere auf Übermittlung derselben Information im Vergabeverfahren, wie dies Mitbewerbern übermittelt wurde, wie insbesondere B. GmbH,

-auf Fällung und Bekanntgabe einer gesetzmäßigen Zuschlagsentscheidung, nach den von der Antragsgegnerin festgelegten Ausschreibungsbedingungen, den Zuschlag bloß einem Angebot zu erteilen, welches die von der Antragsgegnerin in den Ausschreibungsunterlagen aufgestellten Anforderungen nach geeigneten, insbesondere befugten und technisch leistungsfähigen Auftragnehmer erfüllt,

-auf Nichtberücksichtigung der ausschreibungswidrigen Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfängerin B. GmbH, da diese die nach den Ausschreibungsunterlagen bestimmten Anforderungen an die Befugnis und die technische Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit, insbesondere betreffend der geforderten Referenznachweise, nicht erfüllt,

-auf Ausscheidung des ausschreibungswidrigen Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin B. GmbH in Folge Nichterfüllens der nach den Ausschreibungsbedingungen festgelegten Eignungsanforderungen, insbesondere betreffend die Befugnis sowie die technische Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin B. GmbH, bzw. in Folge nicht plausibler Zusammensetzung der Gesamtpreise durch die präsumtive Zuschlagsempfängerin B. GmbH,

-die Zuschlagsentscheidung durch die Antragsgegnerin zu Gunsten des Angebotes der Antragstellerin als Billigstbieterin hinsichtlich der angebotenen Lose, welche von der Antragsgegnerin für den Zuschlag vergaberechtswidrig nicht in Betracht gezogen wurden, bei gleichzeitiger Nichtberücksichtigung der von der Antragsgegnerin in ihrer Zuschlagsentscheidung vom 22.7.2011 vergaberechtswidrig genannten präsumtiven Zuschlagsempfängerin B. GmbH zu erlassen und in Folge auf das Angebot der Antragstellerin hinsichtlich dieser Lose den Zuschlag zu erteilen, weiters

-auf Durchführung einer gesetzmäßigen und den in den verfahrensgegenständlichen Ausschreibungsunterlagen festgelegten Bestimmungen entsprechenden Angebotsprüfung durch die Antragsgegnerin verletzt.“

Als Beschwerdegründe werden auf Seite 10 ff des Antrages auf Nichtigerklärung vom 29.7.2011 angeführt wie folgt:

„Rechtswidriges Vergabeverfahren – Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot – unzureichende Information“:

Die Auftraggeberin habe Informationen, Aufklärungen, etc. während der Angebotsfrist nicht sämtlichen Bietern des nachprüfungsgegenständlichen Verfahrens mitgeteilt, was zur Folge habe, dass keine Vergleichbarkeit der Angebote vorliege.

Entsprechend den Angaben der Auftraggeberin im Verfahren, welche im Vergabeakt Deckung finden, hatte lediglich die Antragstellerin eine Anfrage an die Auftraggeberin gestellt, welche von der Auftraggeberin beantwortet wurde. Dieser Punkt wurde seitens des Verwaltungsgerichtshofes in seinem aufhebenden Erkenntnis nicht beanstandet. Inwieweit hier das Thema der Akteneinsicht im Sinn des aufhebenden Erkenntnisses maßgeblich sein konnte, hat die Antragstellerin in ihrem Feststellungsantrag nicht dargelegt. Der Antragstellerin muss ihre eigene Anfrage und die Anfragebeantwortung durch die Auftraggeberin bekannt sein.

„Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung“: „Zuschlagsentscheidung zu Gunsten von Angeboten mit nicht plausibler Preisbildung“:

Nach Darstellung des Mittelwertes der bei Angebotsöffnung verlesenen Preise räumte die Antragstellerin ein, dass der Vergleich der Angebotspreise der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mit den Preisen von Konkurrenzangeboten für sich alleine keine zulässige Methode zur Qualifizierung der Angebotspreise der Zuschlagsempfängerin als ungewöhnlich niedrige Preise sei. Dazu zitierte sie vergaberechtliche Judikatur. Die Angebotspreise der Antragstellerin hätten ihre Grundlage in jenen Preisen, zu welchen sie als bisherige Auftragnehmerin ua den Schulbusbetrieb für Personen mit Behinderung durchgeführt habe. Aufgrund der Markt- und Fachkenntnisse der Antragstellerin seien die Preise der Teilnahmeberechtigten weder seriös, noch betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar und keinesfalls kostendeckend. Es sei davon auszugehen, dass die angebotenen Preise ausschließlich durch nicht veranschlagte Aufwendungen, für Kosten der Wartung und Erneuerung auch der elektronischen Logistikeinrichtungen für die nach den Ausschreibungsbedingungen zwingend beizuschaffenden Fahrzeuge zustande gekommen seien. Bei Schulkindern mit besonderen Bedürfnissen sei die tägliche Transporterbringung eine sehr sensible Angelegenheit, die Schulkinder bauten zum Fahrpersonal eine persönliche Beziehung auf, eine Kontinuität der Leistungserbringen wäre daher ein wesentlicher Aspekt und zu gewährleisten.

Im Feststellungsverfahren wurde dazu ergänzend vorgebracht, dass die besonderen Anforderungen an das Personal nicht kalkuliert worden seien.

Aus dem Vergabeakt (Trennblatt 14a) ergibt sich, dass die Preise im Angebot der Teilnahmeberechtigten vertieft und sachverständig geprüft wurden, die Löhne kollektivvertraglich kalkuliert sind und der Aufschlag für die Lohnnebenkosten und die Nichtleistungszeiten in einer Höhe angegeben wurden, die ausreichend ist. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem aufhebenden Erkenntnis diesen Punkt nicht beanstandet; der Antragstellerin wurde auch im Feststellungsverfahren keine Einsicht in die Kalkulation der Teilnahmeberechtigten gewährt. Schriftsätze mit Kalkulationsdetails aus dem Angebot der Teilnahmeberechtigten sowie im Zuge der Akteneinsicht der Antragstellerin vorgelegte Aktenteile aus dem Vergabeakt wurden zuvor hg. anonymisiert.

„Zuschlagsentscheidung zu Gunsten nicht geeigneter Bieter“: „Referenznachweis(e)“ und „Befugnis“:

Der Teilnahmeberechtigten sei der Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit durch Vorlage von Referenznachweisen nicht gelungen und mangle es an der gewerberechtlichen Befugnis. Die Gewerbeberechtigung der Teilnahmeberechtigten erstrecke sich auf sechs PKW, Mindestkapazitätserfordernis seien jedoch 80 Kleinbusse.

Im sekundären Feststellungsverfahren wurde dazu kein Vorbringen erstattet.

Der Vergabeakt enthält unter Trennblatt 11 Unterlagen über die Prüfung der Referenzen der Bieter, wobei zur Teilnahmeberechtigten festgehalten wird, dass die von ihr vorgelegte Referenz vom Auftraggeber vollinhaltlich bestätigt wurde. Dem Angebot der Teilnahmeberechtigten war ein Referenznachweis (Vergabeakt Trennblatt 36) angeschlossen, der den in der Ausschreibung geforderten Umfang abdeckt.

Aus dem Vergabeakt ergibt sich demnach, dass die Referenzen und die Befugnis geprüft und für in Ordnung befunden wurden. Der Verwaltungsgerichtshof hat diesen Punkt in seinem aufhebenden Erkenntnis nicht beanstandet.

„Nachweis des erforderlichen Fuhrparks“:

Die Teilnahmeberechtigte habe dem Angebot Bestätigungen angeschlossen, in welcher erstens bloß die Möglichkeit der Bestellung zur Auftragsdurchführung der erforderlichen Fahrzeuge bis Ende März 2011 und der Ausstattung bis Ende September 2011 bei Bestellung bis Ende März 2011 eingeräumt worden sei.

Dieser Beschwerdegrund wurde im sekundären Feststellungsverfahren umfangreich ausgeführt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im aufhebenden Erkenntnis diesen Punkt nicht beanstandet. Der Antragstellerin wurde – wie von ihr beantragt – im Feststellungsverfahren Einsicht in die Textierung jener Schreiben aus dem Angebot der Teilnahmeberechtigten gewährt. Die seitens der Teilnahmeberechtigten das Angebot in wesentlichen Bereichen aus- bzw. bearbeitenden Mitarbeiter wurden im Feststellungsverfahren als Zeugen zu diesen beiden Schreiben (u.a.) vernommen und hatten somit die Parteien die Möglichkeit, Fragen an die Zeugen zu stellen.

V.Weiters ist festzuhalten, dass nach Angebotsöffnung am 13.10.2010 (Vergabeakt Trennblatt 6) von der Antragsgegnerin eine rechnerische Überprüfung der Angebote durchgeführt und die Angebotspreise in der Folge nach Bietern und Losen geordnet gegenübergestellt (Vergabeakt Trennblatt 7a) wurde. Über Aufforderung der Antragsgegnerin vom 15.10.2010 reichte die Teilnahmeberechtigte fristgerecht einen Kalkulationsnachweis für die von ihr angebotenen Einheitspreise nach (Vergabeakt Trennblatt 10).

Die Antragsgegnerin fertigte in der Folge eine Tabelle an (Vergabeakt Trennblatt 11), die der Ermittlung der Zuschlagsempfänger für die einzelnen Lose unter Berücksichtigung der für das jeweilige Los von den Bietern angebotenen Preises, der für das Los erforderlichen Fahrzeuganzahl, der Fahrzeugkapazität der einzelnen Bieter und deren Präferenzreihung zu Grunde gelegt wurde. Die jeweilige Billigstbieterin ist in jedem Los durch Fettdruck markiert. Diese Tabelle wurde nach dem Ausscheiden der T. GmbH aktualisiert und befindet sich auch in dieser aktualisierten Version im Vergabeakt. Die aktualisierte Tabelle enthält jedoch keine zusätzlichen Fakten, die für die Nachvollziehung der Ermittlung der Zuschlagsempfängerinnen erforderlich wären.

Die Kalkulationsunterlagen wurden von der Antragsgegnerin unter Beiziehung eines Sachverständigen geprüft; das Ergebnis wurde ebenfalls unter dem o.a. Trennblatt dokumentiert. In einem Aufklärungsgespräch mit der Teilnahmeberechtigten am 6.6.2011 wurden offene Punkte der Kalkulation angesprochen und von der Teilnahmeberechtigten zur Zufriedenheit der Antragsgegnerin beantwortet. Das Ergebnis wurde im Vergabeakt festgehalten (beides: Vergabeakt Trennblatt 14a).

Nachdem die T. GmbH ausgeschieden wurde (Vergabeakt Trennblatt 14a), erfolgte die Ermittlung der Zuschlagsempfänger für die einzelnen Lose, wobei die Vorgangsweise im Aktenvermerk vom 15.7.2011 (Vergabeakt Trennblatt 16) dargestellt wurde. Die Zuschlagsentscheidung erfolgte in diesem Sinne.

VI.Bei der Teilnahmeberechtigten war für die Ausarbeitung des Angebots im gegenständlichen Vergabeverfahren der Prokurist, Herr S., zuständig. Herr Hu. war und ist auch aktuell noch für Technik und Einkauf zuständig und hat auf Ersuchen von Herrn S. für die Ausarbeitung des Angebots zunächst Erkundigungen bei in Frage kommenden Lieferanten eingezogen, welche Fahrzeuge in Frage kämen. In der Folge hat er die Bestätigungen der D. GmbH und der C. AG beschafft, in denen diese Unternehmen die o.a. Bestätigungen abgeben.

Zwischen der Teilnahmeberechtigten und den Unternehmen D. GmbH und C. AG besteht eine jahrelange Geschäftsverbindung, die Bestellungen der Teilnahmeberechtigte wurden stets zu deren Zufriedenheit erfüllt. Auch vor der gegenständlichen Ausschreibung wurden von der Teilnahmeberechtigten an diese Unternehmen bereits entsprechende Aufträge erteilt. Die Vorgangsweise war dabei regelmäßig so, dass die Teilnahmeberechtigte die Lieferung der Fahrzeuge bei der C. AG in Auftrag gab. Der ungefähre Preis für die bestellten Fahrzeuge ergab sich dabei aus Preislisten bzw. entsprach den Vereinbarungen aus entsprechenden Voraufträgen und bekannten Rabattspannen.

In der Folge wurden die bestellten Fahrzeuge in Tranchen von jeweils 10 Fahrzeugen von der C. AG an die D. GmbH geliefert und von dieser umgebaut. Wenn die Fahrzeuge fertig waren, wurden die fertigen Fahrzeuge an die Teilnahmeberechtigte geliefert. Im gegenständlichen Fall ist ebenso vorgegangen worden.

Auch eine Kontaktaufnahme der Teilnahmeberechtigten mit der D. GmbH, die mit dem Umbau der Fahrzeuge beauftragt werden sollte, habe stattgefunden. Sowohl der D. GmbH als auch der C. AG wurden von Herrn Hu. die Ausschreibungsunterlagen, soweit sie sich auf die Anforderungen an die Fahrzeuge bezogen, übermittelt, sodass diese genau darüber informiert waren, welche Ausstattung die gelieferten Fahrzeuge aufzuweisen hatten bzw. welche Umbauten erforderlich waren.

Es wurde mit der D. GmbH und der C. AG weiters ausdrücklich vereinbart, dass die für die Auftragserfüllung erforderlichen 80 Fahrzeuge zu Leistungsbeginn, nämlich zu Beginn des Schuljahres 2011/12, in der in der Ausschreibung festgelegten Qualität zur Verfügung stehen müssen. Ein entsprechender Zeitplan wurde zwischen der D. GmbH und der C. AG akkordiert. Darauf bezogen sich auch die Bestätigungen dieser Unternehmen jeweils vom 12.10.2010. Mit dem Satzteil „so dass diese Fahrzeuge mit Schulbeginn des Schuljahres 2011/12 eingesetzt werden können“ wurde Bezug auf die erforderliche Lieferung der umgebauten Fahrzeuge bis zu diesem Zeitpunkt genommen.

VII.Insbesondere der für Technik und Einkauf zuständige Mitarbeiter der Teilnahmeberechtigten konnte in seiner zeugenschaftlichen Einvernahme im hg. Verfahren anschaulich und glaubwürdig schildern, wie der Vorgang der Einholung einer Lieferbestätigung bei Unternehmen, mit denen die Teilnahmeberechtigte in ständiger Geschäftsbeziehungen steht, routinemäßig abläuft und wie dies im gegebenen Fall abgelaufen ist. Glaubwürdig erschien dem Senat die Darstellung, wie die Aufgaben im Unternehmen der Teilnahmeberechtigten geteilt sind und dass sich der für Technik und Einkauf zuständige Mitarbeiter federführend um die Lieferbestätigungen zu kümmern hatte. Der Eindruck wurde durch Detailwissen rund um Bestell- und Preislisten, Kenntnis von üblichen Rabattspannen und Namen von ständigen Kontakten sowie das Wissen um neue Mitarbeiter im anderen Unternehmen und deren Zuständigkeiten verstärkt. Dass in einem Betrieb wie der Teilnahmeberechtigten ständige Geschäftsbeziehungen zu bestimmten Unternehmen bestehen, erschien dem Senat nachvollziehbar. Dass in ständigen Geschäftsbeziehungen nicht jede Vereinbarung sofort verschriftlicht wird, besonders in Fällen wie dem vorliegenden, in denen der genaue Abruf der Anzahl der Fahrzeuge im Ergebnis noch nicht feststehen kann, weil das Vergabeverfahren noch läuft, erschien ebenso stimmig, wie der Umstand, dass in ständigen Geschäftsbeziehungen umfangreiche Preislisten zu Fahrzeugen und gewisse Ausstattungen und Extras in Verwendung stehen und der letztendlich zu gewährende Rabatt nach der abgenommenen Stückzahl sich in einem Bereich befindet, der den betroffenen Personen aus ständiger Usance bekannt ist. Im gegebenen Fall konnte die abzurufende Anzahl an Fahrzeugen erst mit Zuschlagserteilung feststehen. Ein Kostenrahmen für die Kalkulation war durch die Preislisten für die Anschaffung und den Umbau der Fahrzeuge in Verbindung mit den in diesen langjährigen Geschäftsbeziehungen bestehenden Usancen der Rabattgewährung jedenfalls gegeben.

Auch erschien dem Senat die Aussage des zeugenschaftlich einvernommenen Prokuristen der Teilnahmeberechtigen plausibel, wonach eine Verschriftlichung der mündlich vereinbarten Punkte im Zeitpunkt der Angebotserstellung zu aufwendig erschien. In ständigen Geschäftsbeziehungen sind Preise und Konditionen oftmals bekannt und müssen nicht jedes Mal aufs Neue ausverhandelt werden und umgehend in ein schriftliches Vertragswerk einfließen. Es erscheint dem Senat lebensnah, dass zwischen ständigen Geschäftspartnern zuerst ein Rahmen bezüglich Anzahl der Fahrzeuge und Ausstattung mündlich vereinbart wird und sich der Preis aus ständig verwendeten Listen und den eingespielten Rabattkonditionen ergibt und darüber eine Bestätigung errichtet wird, welche nach jahrelanger und ständiger Zusammenarbeit für beide Seiten als ausreichend angesehen wird.

Die Zeugen gaben auch an, dass der Zeitplan der Ausschreibung zentrales Anliegen bei Einholung der Liefer- und Leistungszusagen und „KO-Kriterium“ gewesen sei und deswegen in der Bestätigung mit dem letzten Halbsatz festgehalten worden sei, dass diese Fahrzeuge zum Leistungsbeginn Schulbeginn 2011/12 benötigt werden. Weiters erscheint lebensnah, dass laufend eine bestimmte Anzahl von Fahrzeugen vom Lieferanten an den Umbauer geliefert und dort nach Umbau an den Teilnahmeberechtigten geliefert wird.

Dass der zeugenschaftlich vernommene Technik- und Einkaufsleiter der Teilnahmeberechtigten einerseits ohne nachzudenken die Namen aus einer ständigen Geschäftsbeziehung nennen konnte und gleichzeitig wusste, dass der damals zuständige Verkäufer des Unternehmens C. neu angefangen hatte, hinterließen einen glaubwürdigen und authentischen Eindruck beim Senat und bewiesen ein Hintergrund- und Detailwissen, welches sich bei ständigen Geschäftskontakten naturgemäß ergibt. Verkäufer und Techniker bzw. Einkäufer verschiedener Unternehmen pflegen naturgemäß viel Kontakt untereinander, sodass es ebenso plausibel erschien, dass als erster nicht der Lieferant der Fahrzeuge bzw. dessen neuer Verkäufer, sondern ein Mitarbeiter des Umbauunternehmens kontaktiert worden ist. Dazu kommt, dass als erwiesen anzunehmen ist, dass auch die Unternehmen D. und C. in ständiger Geschäftsbeziehung stehen und die Bestätigungen in punkto Zeitplan solcherart ineinander gegriffen haben, als eine bestimmte Anzahl gelieferter Fahrzeuge laufend vom Lieferanten bereitgestellt und vom Umbauunternehmen umgebaut wurden.

Weiters erschien dem Senat die Aussage, dass zur im Kostenvoranschlag D. angegebenen „Lieferzeit: nach näherer Vereinbarung“, die Lieferzeit von der Anzahl der Fahrzeuge sowie der Lieferkapazität des Lieferanten abhängig sei, lebensnah und nachvollziehbar. Durch das laufende Ineinandergreifen der Lieferung einer Reihe von Fahrzeugen an den Umbauer und dem Umbau der gelieferten Anzahl von Fahrzeugen beim Umbauer und Auslieferung an die Teilnahmeberechtigte lässt sich ein genaues Lieferdatum seriös nicht festlegen. In ständigen Geschäftsbeziehung mit laufender Lieferung und Umbau, wie vorliegend, stellt eine „Lieferzeit nach näherer Vereinbarung“ eine nachvollziehbare und praktikable Formulierung dar.

Dass der Kostenvoranschlag mit 14.10.2010 datiert ist, wurde vom Zeugen dahin beantwortet, dass dies das Ausstellungsdatum sei. Der Kostenvoranschlag war dem Angebot der Teilnahmeberechtigten nicht beigelegt, sondern wurde im behördlichen Verfahren vorgelegt. In der mündlichen Verhandlung gab der zeugenschaftlich vernommene Einkaufsleiter an, dass die genaue Höhe des Rabattes erst nach Zuschlagserteilung festgestanden hätte. Der Zeuge konnte eine Bandbreite des Rabattes nennen. Der Kostenvoranschlag war an den Zeugen im Unternehmen der Teilnahmeberechtigten adressiert und belegt aus Sicht des Senates, dass die Preise des Umbaues entgegen den Preisen für die Anschaffung der Fahrzeuge nicht ständigen Preislisten zu entnehmen waren.

Zur Fertigung des Schreibens C. vom 12.10.2010 durch den Verkäufer F. gab der Zeuge an, dass dieser ein Verkäufer im Unternehmen C. und sein „Ansprechpartner“ in dieser Angelegenheit bei C. gewesen sei. Aus den Umständen, dass in ständigen Geschäftsbeziehungen Bestätigungen vom ständigen Ansprechpartner ausgestellt und unterfertigt werden und der Verkäufer (F.) auf Grund seiner Stellung offenbar über eine entsprechende Verkaufsvollmacht verfügt hat, welche durch die Ausstellung der in Rede stehenden Bestätigung nicht überschritten wird, bestanden aus Sicht des Senates keine Zweifel an deren Verbindlichkeit.

VIII.Mit Bescheid des VKS Wien vom 22.9.2011, VKS-8224/11, wurde der Antrag, das gesamte Vergabeverfahren für nichtig zu erklären, zurückgewiesen (Punkt 1.) und der Antrag, die Zuschlagsentscheidung hinsichtlich der Lose II-VI und VIII-XI für nichtig zu erklären, abgewiesen (Punkt 2.). Unter Spruchpunkt 3. wurde die einstweilige Verfügung mit sofortiger Wirkung aufgehoben und unter Spruchpunkt 4. ausgesprochen, dass die Antragstellerin die von ihr entrichteten Pauschalgebühren selbst zu tragen habe.

IX.Gegen diese Entscheidung wurde von der Antragstellerin Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben. Mit Erkenntnis vom 23.5.2014, zur Zahl 2012/04/0003, wurde der Bescheid des VKS Wien vom 11.9.2011 hinsichtlich des Spruchpunktes 2. wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und hinsichtlich des Spruchpunktes 4. wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Im zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.5.2014 führt dieser unter Hinweis auf die Begründung im Erkenntnis vom 9.4.2013, Zl. 2011/04/0207, aus, dass der Verwaltungsgerichtshof bereits im Erkenntnis vom 22.5.2012, Zl. 2009/04/0187, zum Verhältnis der Vertraulichkeit von Unterlagen betreffend ein Vergabeverfahren einerseits und dem Recht auf Akteneinsicht entschieden habe. Nach Zitierung europarechtlicher Rechtsprechung (EuGH vom 14.2.2008, C-450/06, Varec SA) wird die Rechtsansicht zusammengefasst wie folgt:

„Ausgehend davon, dass die belangte Behörde der Beschwerdeführerin im Verfahren über deren Nachprüfungsantrag das (seitenlange) Vorbringen der gegnerischen Auftraggeberin vorenthalten hat, wäre es vor dem Hintergrund der dargestellten Rechtslage (Beurteilung des überwiegenden Interesses iSd § 17 Abs. 3 AVG) Aufgabe der belangten Behörde gewesen, zunächst Feststellungen darüber zu treffen, welche Themen das der Beschwerdeführerin vorenthaltene Vorbringen der Auftraggeberin betrifft, um daran anknüpfend rechtlich zu beurteilen, ob und inwieweit ein – überwiegendes – Interesse an der Geheimhaltung des jeweiligen Vorbringens besteht und weshalb trotz der Geheimhaltung eine effektive Rechtsverfolgung durch die Beschwerdeführerin möglich sei. Ausführungen dieser Art fehlen im angefochtenen Bescheid gänzlich.“ (…)

X.Mit am 19.12.2014 eingebrachtem und damit rechtzeitig erhobenem Feststellungsantrag begehrte die Antragstellerin die Feststellung, dass

1. wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigstem Angebot erteilt wurde, in eventu

2. wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006 die Zuschlagsentscheidung vom 22.7.2011 rechtswidrig war.

3. Ferner wurde der Antrag gestellt, das Verwaltungsgericht Wien möge die Antragsgegnerin zum Ersatz der von der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren entrichteten Pauschalgebühren verhalten.

Weiters beantragte die Antragstellerin unter Hinweis auf das Erkenntnis des VwGH vom 9.4.2013, Zl. 2011/04/0207, ausdrücklich Akteneinsicht in die von B. GmbH vorgelegten Eignungsnachweise, insbesondere in die beiden oben erwähnten „Bestätigungen“ und begründete dies damit, dass in Anbetracht der Wesentlichkeit der Frage für die Rechtmäßigkeit der Zuschlagsentscheidung und den Ausgang des Vergabeverfahrens es völlig unverhältnismäßig wäre, den Inhalt dieser Unterlage zur Gänze – und nicht etwa nur in Bezug auf konkrete Konditionen wie z.B. Preise – geheim zu halten.

Die Antragstellerin gab in ihrem Feststellungsantrag an, dass es im Nachprüfungsverfahren „konkret unter anderem um folgende Verstöße“ gegangen sei und bezeichnete diese mit: a) Fehlende technische Leistungsfähigkeit; b) Unangemessenheit der Preise; c) Unzureichende Begründung der Zuschlagsentscheidung. Zu diesen Punkten erstattete die Antragstellerin im sekundären Feststellungsverfahren konkretes Vorbringen, welches dieser Entscheidung zugrunde gelegt wurde.

XI.Im hg. Feststellungsverfahren wurden der Antragstellerin im Zuge einer vom Antragstellervertreter am 29.4.2015 wahrgenommenen Akteneinsicht jeweils Kopie des Schriftsatzes der Auftraggeberin im Verfahren VwGH 2012/04/0003 vom 19.3.2012 sowie Kopie vom Kostenvoranschlag des Unternehmens D. GmbH an B. GmbH vom 14.10.2010 in vom Verwaltungsgericht anonymisierter Fassung ausgehändigt. Die Stellungnahme / Gegenschrift aus dem Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof wurde seitens der Auftraggeberin nach Aufforderung an das Verwaltungsgericht übermittelt, da das Verwaltungsgericht Wien nicht über den Akt des Beschwerdeverfahrens vor dem VwGH verfügt. Im erwähnten Schriftsatz der Auftraggeberin vom 19.3.2012 sind sämtliche Argumente aus den im behördlichen Verfahren seitens der Auftraggeberin erstatteten Schriftsätze, welche aber nur weitgehend anonymisiert der Antragstellerin zugegangen sind, enthalten.

Diese Stellungnahme der Auftraggeberin im höchstgerichtlichen Verfahren wurde vor Akteneinsicht vom Verwaltungsgericht dahin anonymisiert, dass sämtliche Beträge und Detailausführungen zur Kalkulation der mitbeteiligten Partei (Rz 60-63) sowie die Person des im Vergabeverfahren beigezogenen Sachverständigen samt dessen Schlussfolgerung (Rz 82f, insgesamt 3 Sätze) für den Empfänger unleserlich gemacht wurden. Mit dieser Stellungnahme sind der Antragstellerin auch die Textierungen der Bestätigungen der C. AG sowie der D. GmbH zugegangen, welche darin abgebildet waren.

Der dem Antragstellervertreter im Rahmen der Akteneinsicht in Kopie vorgelegte Kostenvoranschlag der D. GmbH vom 14.10.2010 enthielt weder Stückanzahl noch Preisangaben, da diese vorher hg. im Dokument unleserlich gemacht wurden.

XII.Im Vergabeakt der Auftraggeberin befindet sich in Ordner 5, Trennblatt 29, das Angebot der Bieterin E. GmbH. Diese Bieterin hat für drei Lose je ein Angebot gelegt. Die Angebotspreise für diese drei Lose liegen nahe an jenen der Teilnahmeberechtigten für diese drei Lose, heben sich jedoch deutlich von den Angebotspreisen der Antragstellerin für diese drei Lose ab, was sich unzweifelhaft aus den Angeboten sowie der Niederschrift zur Angebotsöffnung vom 13.10.2010 ergibt.

Aus dem Vergabeakt und dem Angebot der E. GmbH ergibt sich weiters, dass die E. GmbH im Jahr 2000 gegründet wurde. Seit 2.12.2009 ist die Antragstellerin Gesellschafterin und ist der Geschäftsführer der Antragstellerin auch selbständiger Geschäftsführer dieser Gesellschaft. Dieser Umstand war im gesamten Vergabeverfahren weder Thema einer Aufklärung zwischen Auftraggeberin und E. GmbH noch zwischen Auftraggeberin und Antragstellerin.

XIII.Die mitbeteiligte Partei trat mit Schriftsatz vom 10.7.2015 dem Verfahren bei. Sie erhielt umfänglich in die bisher ergangenen Schriftsätze samt Beilagen sowie in das Verhandlungsprotokoll zur mündlichen Verhandlung vom 30.4.2015 Einsicht und beteiligte sich am Feststellungsverfahren.

XIV.In der mündlichen Verhandlung vom 30.4.2015 gab die Antragstellerin an, dass sich die besonderen Anforderungen an das Personal sowie deren Berücksichtigung in der Kalkulation der Bieterin aus der Ausschreibung Punkt (6) (Personal) und Punkt (8) (Rechnungslegung) sowie aus der Leistungsbeschreibung, Seite 9, Absatz 6 der Angebotsbestimmungen ergeben:

Punkt 6. (Personal) der Vertragsbestimmungen lautet:

„… Personal der Auftragnehmerin

Die Auftragnehmerin darf nur verlässliches und geeignetes Personal mit gepflegtem Äußeren und angemessener Bekleidung, das entsprechend den Erfordernissen geschult ist (Schulbuslenkerausweis, Ortskenntnisse, deutsche Sprachkenntnisse, Besuch eines Erste Hilfe-Kurses (mind. 16 Stunden), Umgang mit Rollstühlen, Leistungsumfang, korrektes Auftreten und Umgangsformen der FahrzeuglenkerInnen, Umgang mit Personen mit Behinderung etc.) einsetzen. Entsprechende Nachweise sind vor Beförderungsbeginn für jede(n) Fahrer(in) bei der Auftraggeberin vorzulegen.

Entsprechende Schulungen durch qualifizierte TrainerInnen, basierend auf Theorie (Umgang mit verhaltensauffälligen Kindern, Umgang mit Kindern mit Behinderung, Umgang mit Erziehungsberechtigten) und Praxis („Mitfahren in Schulbussen inklusive Übergabesituation, praktische Übungen z.B. zum Thema Gewalt, um sich angemessen verhalten zu können) sind verpflichtend durchzuführen.

Für die Ersteinschulung in Theorie und Praxis sind mindestens drei Arbeitstage vorzusehen.

Für regelmäßig wiederkehrende Schulungen ist eine Mindeststundenanzahl von drei Stunden pro MitarbeiterIn und Jahr vorzusehen.

Die Auftraggeberin ist über jährlich erfolgte Schulungen schriftlich zu informieren und ist berechtigt, Einschulungspläne bzw. Unterlagen über erfolgte Schulungen anzufordern.

Das Personal in der Zentrale sowie die LenkerInnen und Begleitpersonen haben sich unter Beachtung der besonderen Situation der Kinder und ihrer Erziehungsberechtigungen stets höflich und hilfsbereit zu verhalten.

Der Fahrzeuglenker/die Fahrzeuglenkerin muss von der Zentrale instruiert werden, wem er/sie das Kind (auch beim Rücktransport von der Schule) zu übergeben hat und wie er/sie sich zu verhalten hat, wenn diese Person nicht anwesend ist (Verständigung der Zentrale über Funk).

Die LenkerInnen und Begleitpersonen müssen Ihren Namen und die Unternehmensbezeichnung gut sichtbar an der Kleidung angebracht haben.

Entspricht die Leistung einzelner Personen (LenkerIn, Begleitpersonal, etc.) nicht den im Leistungsverzeichnis beschriebenen Anforderungen, so hat die Auftraggeberin im Wiederholungsfall das Recht, unabhängig einer allfälligen Vertragsstrafe, die Person abzulehnen. Der Auftragnehmerin hat in diesem Fall für sofortigen Ersatz zu sorgen.“

Punkt 8. (Rechnungslegung) der Vertragsbestimmungen lautet:

„… Rechnungslegung

Die Vergütung erfolgt aufgrund der tatsächlich geleisteten und nachweisbaren Kinderbeförderungen und Begleitungen.

Bei allfälligen Nichtbeförderungen von Kindern (z.B. bei Krankheit) wird keine Vergütung geleistet, außer der Wegfall der Beförderung wird der Auftragnehmerin erst am Abholort bekannt.

Die Rechnungslegung erfolgt monatlich im Nachhinein.

Die Monatsberechnung ist zu gliedern nach Schuladressen, Art der Beförderungsfälle mit Schülerliste, Anzahl der Fahrten je SchülerIn, ausgewiesenem Einzelpreis und Gesamtpreis pro Kind und Schulstandort, Gesamtsumme und bei der MA 6 - Buchhaltungsabteilung 13 - für MA 56, 1060 Wien, Mollardgasse 87 in zweifacher Ausfertigung einzureichen.

Abschlagsrechnungen ohne genaue Aufgliederung können für den Zeitraum von mindestens einer Schulwoche für die jeweiligen Schultage im Nachhinein gelegt werden. Eine genaue Aufgliederung der einzelnen Fahrten je Schüler ist hier nicht erforderlich - diese erfolgt dann bei der Monatsabrechnung. Wegen möglicher Ausfälle bzw. Änderungen ist jedoch die zu verrechnende Kinderanzahl um 10% gegenüber der für die Beförderung tatsächlich angemeldete Zahl zu reduzieren.

Für Sonderfahrten gibt es keine Abschlagszahlungen, sondern ist nach erfolgter Leistung eine Rechnung samt „Lieferschein“, der vom Personal der Schule abgezeichnet sei muss, der MA 56 zu übermitteln.

Die Rechnungen mit allen erforderlichen Unterlagen müssen in jedem Fall die UID-Nummer der Stadt Wien ATU 36801500 aufweisen.

Die Bezahlung erfolgt erst nach ordnungsgemäß erbrachter Leistung und Fakturenerhalt.

…“

Seite 9, Absatz 6 der Angebotsbestimmungen lautet:

„…

Auf Grund der tatsächlichen Anmeldungen kann erst zwei Monate vor Vertragsbeginn bzw. vor Beginn jedes folgenden Schuljahres eine vorläufige Liste mit den Adressen der voraussichtlich zu befördernden Kinder und der entsprechenden Schulen bzw. Hortadressen von der Auftraggeberin an die Auftragnehmerin übermittelt werden.

Mit dieser Liste erhält die Auftragnehmerin Informationen, welche Kinder ohne und welche mit Begleitperson zu befördern sind und bei welchen Kindern besondere Bedingungen, z.B. Rollstuhl, gegeben sind. Es wird darauf hingewiesen, dass während des Schuljahres, vor allem im September, mit zusätzlichen Beförderungsanmeldungen zu rechnen ist.

…“

Maßgebliche Rechtsvorschriften:

Gemäß § 39 Abs. 2 WVRG 2014 ist das Verwaltungsgericht Wien zuständig, so ein Erkenntnis oder Beschluss des Verwaltungsgerichtes Wien vom Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof aufgehoben wird und vor der Entscheidung des Verfassungs- oder des Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag rechtswirksam erteilt oder das Verfahren zur Vergabe von Aufträgen rechtswirksam widerrufen wurde, auf Antrag jener Unternehmerin oder jenes Unternehmers, die oder der den Antrag gemäß § 20 gestellt hat, unter Zugrundelegung der Rechtsanschauung des Verfassungs- oder des Verwaltungsgerichtshofes festzustellen, ob die angefochtene Entscheidung der Auftraggeberin oder des Auftraggebers rechtswidrig war. Ein Antrag auf Feststellung ist spätestens sechs Monate ab Zustellung des Erkenntnisses des Verfassungs- oder des Verwaltungsgerichtshofes zulässig. Unabhängig davon kann ein Antrag auf Feststellung gemäß § 33 gestellt werden.

Gemäß § 39 Abs. 4 WVRG 2014 ist das Verwaltungsgericht ferner zuständig, nach der rechtswirksamen Zuschlagserteilung in Feststellungsverfahren nach den Abs. 1 bis 3, auf Antrag der Auftraggeberin oder des Auftraggebers oder der allfälligen Zuschlagsempfängerin oder des allfälligen Zuschlagsempfängers festzustellen, ob die antragstellende Bieterin oder der antragstellende Bieter auch bei Einhaltung der Bestimmungen des BVergG 2006 und der hierzu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabte hätte.

Gemäß § 17 Abs. 3 AVG sind von der Akteneinsicht Aktenbestandteile ausgenommen, insoweit deren Einsichtnahme eine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritter Personen oder eine Gefährdung der Aufgaben der Behörde herbeiführen oder den Zweck des Verfahrens beeinträchtigen würde.

Gemäß § 75 Abs. 7 Z 7 BVergG 2006 können bei Dienstleistungsaufträgen als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit verlangt werden: eine Erklärung, aus der hervorgeht, über welche Ausstattung, welche Geräte und welche technische Ausrüstung der Unternehmer für die Ausführung des Auftrages verfügen wird.

Gemäß § 125 Abs. 1 BVergG 2006 ist die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen.

Gemäß § 125 Abs. 4 BVergG 2006 ist bei einer vertieften Angebotsprüfung zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Geprüft werden kann insbesondere, ob 1. im Preis aller wesentlichen Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze nachvollziehbar sind; 2. der Einheitspreis (Pauschalpreis, Regiepreis) für höherwertige Leistungen grundsätzlich höher angeboten wurde als für geringerwertige Leistungen; 3. die gemäß § 97 Abs. 3 Z 3 geforderte oder vom Bieter gemäß § 109 Abs. 2 vorgenommene Aufgliederung der Preise oder des Gesamtpreises (insbesondere der Lohnanteile) aus der Erfahrung erklärbar ist.

Gemäß § 125 Abs. 5 BVergG 2006 muss der Auftraggeber im Zuge der vertieften Angebotsprüfung vom Bieter eine verbindliche schriftliche – bei minder bedeutsamen Unklarheiten auch mündliche oder telefonische - Aufklärung verlangen. Die anschließende Prüfung hat unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit des gewählten Fertigungs- oder Bauverfahrens bzw. der Erbringung der Dienstleistung, die gewählten technischen Lösungen, außergewöhnlich günstige Bedingungen, über die der Bieter bei der Erbringung der Leistung verfügt, die Originalität der vom Bieter angebotenen Leistung, die am Ort der Leistungserbringung geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen oder die etwaige Gewährung einer staatlichen Beihilfe an den Bieter bei der Überprüfung entsprechend berücksichtigen. Die vom Bieter erteilten Auskünfte sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen.

Gemäß § 129 Abs. 2 Z 8 BVergG 2006 hat vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden: Angebote von Bietern, die mit anderen Unternehmern für den Auftraggeber nachteilige, gegen die guten Sitten oder gegen den Grundsatz des Wettbewerbs verstoßende Abrede getroffen haben.

Gemäß § 131 Abs. 1 BVergG 2006 hat der Auftraggeber den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist gemäß § 132 Abs. 1, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntmachung dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.

A)Zur von der Antragstellerin beantragten Akteneinsicht

Zentrale Aussage des den Bescheid des VKS Wien vom 22.9.2011 aufhebenden Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.5.2014 ist, dass der Antragstellerin im behördlichen Verfahren (seitenlanges) Vorbringen der Auftraggeberin in deren Stellungnahmen vorenthalten wurde, ohne dass vom VKS Wien Feststellungen darüber getroffen wurden, welche Themen das der Antragstellerin vorenthaltene Vorbringen betroffen hat, um daran anknüpfend rechtlich zu beurteilen, ob und inwieweit ein – überwiegendes - Interesse an der Geheimhaltung des jeweiligen Vorbringens bestanden hat und weshalb trotz Geheimhaltung eine effektive Rechtsverfolgung durch die Antragstellerin möglich gewesen ist.

Im fortgesetzten Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Wien wurden der Antragstellerin, wie von dieser beantragt, Einsicht in das Vorbringen der Auftraggeberin im behördlichen Verfahren des VKS Wien gewährt. Der Antragstellerin wurde der das Vorbringen der Auftraggeberin zusammenfassende Schriftsatz vom 19.3.2013 in Kopie im Zuge einer Akteneinsicht am 29.4.2015 übergeben. Dieser Schriftsatz wurde vom Verwaltungsgericht dahin anonymisiert, dass Beträge und Detailausführungen zum zeitlichen Ablauf bei Durchführung des Auftrages, welche die Kalkulation erklärten, sowie weiters die Person des prüfenden Sachverständigen und dessen Ausführung zur Kalkulation der mitbeteiligten Partei unleserlich gemacht wurden. Die Offenlegung von Details der Kalkulation der mitbeteiligten Partei ist nach Ansicht des Senates geeignet, die mitbeteiligte Partei in ihrem Geschäftsgeheimnis zu verletzen. Die besondere Schutzwürdigkeit von Kalkulationsdetails kommt auch in den vergaberechtlichen Bestimmungen über die Prüfung der Angebote zum Ausdruck. § 125 Abs. 5 bestimmt, dass die vom Bieter der Auftraggeberin im Zuge der vertieften Angebotsprüfung erteilten Auskünfte der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen sind. § 128 Abs. 3 BVergG 2006 normiert, dass jeder Bieter nur in den sein Angebot betreffenden Teil der Niederschrift Einsicht nehmen darf. Damit steht außer Streit, dass die Antragstellerin im gegenständlichen Feststellungsverfahren nunmehr Einsicht in das im behördlichen Verfahren noch vorenthaltene Vorbringen der Auftraggeberin erhalten hat. Dass der Antragstellerin auch im gegenständlichen Feststellungsverfahren Details im Schriftsatz der Auftraggeberin vorenthalten wurden, ist – wie unten ausgeführt wird - rechtlich gerechtfertigt, weil ein überwiegendes Interesse an der Vertraulichkeit dieser Details besteht, während für die Antragstellerin auch bei Unkenntnis dieses Details eine effektive Rechtsverfolgung gewahrt bleibt.

Dieser Schriftsatz enthielt auch die Textierung der Bestätigungen der C. AG und der D. GmbH, in die die Einsichtnahme seitens der Antragstellerin ausdrücklich beantragt worden war. An der Textierung der Bestätigung konnte im fortgesetzten Verfahren kein überwiegendes Interesse der mitbeteiligten Partei an Geheimhaltung gesehen werden, während die Antragstellerin bei weiterer Unkenntnis an einer effektiven Rechtsverfolgung gehindert wäre. Die Bestätigungen enthielten weder Beträge noch Stückanzahl oder Produktbezeichnungen etc., welche ein Kalkulationsgeheimnis der mitbeteiligten Partei darstellen konnten.

Der ebenfalls im Zuge der Akteneinsicht der Antragstellerin zugänglich gemachte Kostenvoranschlag der D. Gmbh wurde zuvor bezüglich Stückzahl und Preise anonymisiert. In einem Kostenvoranschlag festgelegte Stückzahlen sowie Preisangaben sind ohne Zweifel Geschäftsgeheimnisse der beteiligten Unternehmen, welche anderen Wirtschaftsteilnehmer nicht bekanntzumachen sind. Es überwiegt in diesem Fall das Interesse an der Geheimhaltung gegenüber dem Zugangsrecht des Antragstellers zu Dokumenten, welche einer effektiven Rechtsverfolgung dienen, weshalb in den Kostenvoranschlag lediglich anonymisiert Einsicht zu gewähren war.

Der Antragstellerin wurde weiters mit Schreiben vom 4.5.2015 eine Kopie der Aufstellung „Billigstbieterermittlung unter Berücksichtigung der Kapazität und der angegebenen Präferenz“ aus dem Vergabeakt mit der Möglichkeit zur Stellungnahme übermittelt. Die tabellarische Aufstellung enthielt die Lose in absteigender Reihenfolge, die Bieter samt Angebotspreise für das jeweilige Los, die Anzahl der nötigen sowie der verfügbaren Fahrzeuge und die vom Bieter angegebene Präferenz für ein bestimmtes Los. Der Antragstellerin wurde damit – wie von ihr beantragt – die Möglichkeit geboten, die Ermittlung des Zuschlagsempfängers anhand der in der Anlage gelisteten Kriterien selbst nachzuvollziehen.

Die Angaben aus dieser Tabelle waren teilweise insofern bekannt, als die vergebenen Lose samt Zuschlagsempfänger und Vergabesumme pro Los mit Zuschlagsentscheidung vom 22.7.2011 allen im Verfahren verbliebenen Bietern mitgeteilt worden sind. Gegen die Mitteilung der Präferenz sowie der Anzahl der Busse hat sich die Antragsgegnerin im Zuge der mündlichen Verhandlung ausgesprochen, da nach ihrer Ansicht, über die Präferenzreihung auf die Zahl der Busse geschlossen werden könne und die Zahl der Busse ein Geschäfts- bzw. Betriebsgeheimnis der einzelnen Bieter darstelle. Diesem Vorbringen war insofern zu folgen, da durch die Anzahl von Fahrzeugen, Maschinen, Geräten etc. eines Bieters auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Bieters, dessen Liquidität etc. geschlossen werden kann, weshalb die Aufstellung, welche der Antragstellerin übermittelt wurde, um die genaue Anzahl der bei den einzelnen Bietern vorhandenen und neu bestellten Fahrzeuge bereinigt wurde, sodass nur die beim Bieter vorhandenen Fahrzeuge bekannt gegeben wurden. Die Tatsache, dass das Vergabeverfahren längst abgeschlossen ist und die Schulbusfahrten seit Semesterwechsel 2011/12 längst stattfinden, konnte daran nichts ändern, da zum einen nicht ausgeschlossen ist, dass sich die Bieter in anderen Vergabeverfahren als Bewerber bzw. Konkurrenten gegenüber stehen und das konkrete Wissen um den Fuhrpark des jeweils anderen eine Wettbewerbsverzerrung bewirken kann; dies insbesondere im zeitlichen Kontext, wonach der verfahrensgegenständliche Auftrag in den nächsten Jahren wieder auszuschreiben sein wird. Das öffentliche Interesse an der Geheimhaltung dieser Information liegt demnach in der Aufrechterhaltung eines Wettbewerbs. Das Interesse der Mitbewerber an der Geheimhaltung ihrer Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse sowie das öffentliche Interesse ist dem Interesse des Antragstellers an der Offenlegung zum Zwecke der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung gegenüber als überwiegend anzusehen.

Die von der Teilnahmeberechtigten im Nachprüfungsverfahren vor dem VKS Wien erstatteten Schriftsätze wurden der Antragstellerin weiterhin nicht zugänglich gemacht, da die im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes geäußerte und oben zitierte Rechtsansicht „das der Beschwerdeführerin vorenthaltene Vorbringen der Auftraggeberin betrifft“. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes im oben genannten Erkenntnis war das (seitenlange) begründungslose Vorenthalten des Vorbringens der „Auftraggeberin“ in ihren vor dem VKS Wien erstatteten Schriftsätzen ausschlaggebend für die Aufhebung des Bescheides vom 22.9.2011 und nicht jene wenigen Stellen in den Schriftsätzen der Teilnahmeberechtigten. Weiters ist durch die Gewährung der Akteneinsicht in die Schriftsätze der Auftraggeberin aus dem Verfahren vor dem VKS Wien auch jenes Vorbringen der Teilnahmeberechtigten in deren im VKS-Verfahren eingebrachten Schriftsätze jedenfalls großteils mitumfasst, weshalb diese Schriftsätze der Antragstellerin im Feststellungsverfahren nicht offengelegt wurden. Die Antragstellerin hat im Übrigen Akteneinsicht in die Schriftsätze der Teilnahmeberechtigten im Feststellungsverfahren auch nicht begehrt.

Am 28.7.2015 wurden der Antragstellerin die Schriftsätze der Antragsgegnerin vom 12.8.2011 und 16.9.2011 aus dem Verfahren vor dem VKS Wien übermittelt. Die Schriftsätze wurden hg. zuvor hinsichtlich Beträge und Details zur Kalkulation aus dem Angebot der Teilnahmeberechtigten, Anzahl der bei der Teilnahmeberechtigten vorhandenen PKW und Omnibusse, Details zur (unstrittigen) Referenz und Name des Sachverständigen anonymisiert. Details und Detailausführungen zur Kalkulation aus dem Angebot bzw. den Aufklärungsgesprächen zwischen der Teilnahmeberechtigten und dem Auftraggeber unterliegen der Geheimhaltung, da sie Geschäftsgeheimnisse der Teilnahmeberechtigten beinhalten. Eine Offenlegung stünde dem Recht auf Geheimhaltung der Teilnahmeberechtigten ihrer Kalkulationsgeheimnisse sowie dem öffentlichen Interesse an einem funktionierenden Wettbewerb entgegen, während die Antragsteller vor einem nachprüfenden Gericht auch ohne diese Detailkenntnisse ihre Rechte geltend zu machen im Stande ist und war.

B)Zum Prüfumfang im sekundären Feststellungsverfahren

In der mündlichen Verhandlung wurde mit den anwesenden Parteien der Prüfumfang im gegenständlichen Verfahren erörtert. Die Antragstellerin sieht den Prüfumfang mit dem Nichtigerklärungsantrag vom 29.7.2011 unter Zugrundelegung der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes vorgegeben, während die Antragsgegnerin unter Berufung auf den Wortlaut des § 39 Abs. 2 WVRG 2014 den Prüfumfang auf die durch den Verwaltungsgerichtshof ausgesprochene Rechtsansicht, welche sich auf fehlende Feststellungen zur vorenthaltenen Akteneinsicht im Bescheid des VKS Wien beschränkt, bezeichnet.

Zunächst ist § 39 Abs. 2 WVRG 2014 anzuführen, welcher von „..unter Zugrundelegung der Rechtsanschauung des Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshofes festzustellen, ob die angefochtene Entscheidung der Auftraggeberin oder des Auftraggebers rechtswidrig war“ spricht.

Gemäß § 7 Abs. 3 Z 1 WVRG 2014 ist das Verwaltungsgericht Wien nach Zuschlagserteilung zuständig, im Rahmen der von der Antragstellerin oder vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006 oder gegen die hierzu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 27.10.2014, Zl. 2013/04/0140, klargestellt, dass ein solcher Antrag im Rahmen eines sekundären Feststellungsverfahrens auf Feststellung gemäß § 33 leg. cit. gerichtet ist.

Gemäß § 33 Abs. 1 Z 1 WVRG 2014 kann eine Unternehmerin oder ein Unternehmer, die oder der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages hatte, sofern ihr oder ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006 oder gegen die hierzu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde.

Einschränkung findet der Prüfumfang in § 35 Abs. 3 Z 2 WVRG 2014, wonach der Antrag auf Feststellung unzulässig ist, wenn der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nichtigerklärungsantrages gemäß § 20 hätte geltend gemacht werden können. Ein solcher Antrag wurde am 29.7.2011 gestellt, weshalb sich der Rahmen der verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit im sekundären Feststellungsverfahren auf die von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006 oder gegen die hierzu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, beschränkt.

Da der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid des VKS Wien aufgehoben hat, ist vom Verwaltungsgericht Wien über den Antrag auf Nichtigerklärung unter Zugrundelegung der im aufhebenden Erkenntnis geäußerten Rechtsansicht im Rahmen der Beschwerdepunkte zu entscheiden, ob die Zuschlagsentscheidung vom 22.7.2011 rechtswidrig war.

Kernaussage des aufhebenden Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes ist die mangelnde Begründung der Akteneinsicht im Bescheid des VKS Wien vom 22.9.2011.

Die Antragstellerin hat das Vorbringen im Antrag vom 29.7.2011 ausdrücklich aufrechterhalten und im sekundären Feststellungsantrag drei Beschwerdegründe konkret ausgeführt. Zu den übrigen Beschwerdegründen aus dem Antrag vom 29.7.2011 wurde im sekundären Feststellungsverfahren kein Vorbringen erstattet. Im Ergebnis war daher über die im sekundären Feststellungsantrag bezeichneten Beschwerdepunkte unter Zuziehung des Nichtigerklärungsantrages vom 29.7.2011 unter Bindung an die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes im zitierten Erkenntnis zu entscheiden.

C)Zur Parteistellung der mitbeteiligten Partei im sekundären Feststellungsverfahren

Die mitbeteiligte Partei hat sich mit Schriftsatz vom 10.7.2015 dem Verfahren angeschlossen und ihre Parteistellung damit begründet, dass sie als ermittelte0 Billigstbieterin und Zuschlagsempfängerin durch den Antrag der Antragstellerin unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig betroffen sei.

Gemäß § 39 Abs. 4 WVRG 2014 hat neben der Antragsgegnerin auch die Zuschlagsempfängerin im Verfahren nach § 39 Abs. 2 WVRG 2014 das Recht, den Antrag auf Feststellung zu stellen, dass die antragstellende Bieterin auch bei Einhaltung der Bestimmungen des BVergG 2006 und der hierzu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte.

Mit diesem Antragsrecht räumt die zitierte Bestimmung der Zuschlagsempfängerin Parteistellung im gegenständlichen Feststellungsverfahren ein. Die Parteistellung im sekundären Feststellungsverfahren ergibt sich somit aus § 39 Abs. 4 WVRG 2014. Die Teilnahmeberechtigte hat sich dem Verfahren angeschlossen.

D)Zur Plausibilität der Preise im Angebot der mitbeteiligten Partei und zum im gegenständlichen Feststellungsverfahren beantragten Sachverständigen

I.)Die Antragstellerin rügt in ihrem Feststellungsantrag unter Bezug auf ihr Vorbringen dazu im Verfahren zu VKS-8224/11, dass die mitbeteiligte Partei die besonderen, aus der Leistungsbeschreibung resultierenden Anforderungen an die Lenker sowie die Begleitpersonen (Betreuungspersonen für Schüler mit Behinderungen während der Transportdauer) bei Transporten von Schülern mit Behinderungen nicht einkalkuliert habe.

In der mündlichen Verhandlung am 30.4.2015 bezeichnete die Antragstellerin die Punkte der Ausschreibung, aus welchen sich ihrer Ansicht nach die besonderen Anforderungen an das Personal sowie deren Berücksichtigung in der Kalkulation ergeben würden, mit Punkt (6) der Vertragsbestimmungen (Personal) und Punkt (8) der Vertragsbestimmungen (Rechnungslegung) sowie Seite 9, Absatz 6, der Leistungsbeschreibung der Angebotsbestimmungen.

In der gegenständlichen Ausschreibung war unter Punkt (8) der Angebotsbestimmungen festgelegt, dass „die Angebotspreise auf Basis des zum Zeitpunkt der Angebotslegung geltenden „Bundeskollektivvertrag für das Personenbeförderungsgewerbe mit PKW“ und des für den jeweiligen Betrieb geltenden einschlägigen Landeskollektivvertrages“ zu kalkulieren sind.

In dem im Vergabeakt liegenden Angebot der Teilnahmeberechtigten erklärt diese, dass der „Bundeskollektivvertrag für das Personenbeförderungsgewerbe mit PKW“ herangezogen werde und alle Bestimmungen bei der Kalkulation berücksichtigt und erfüllt wurden.

Punkt (6) der Vertragsbestimmungen legt fest, dass nur verlässliches und geeignetes Personal, das entsprechend den Erfordernissen geschult ist (Schulbuslenkeraus, Ortskenntnisse, deutsche Sprachkenntnisse, Besuch eines Erste Hilfe-Kurse, Umgang mit Rollstühlen, Leistungsumfang, korrektes Auftreten und Umgangsformen der Fahrzeuglenkerinnen, Umgang mit Personen mit Behinderung, etc.), eingesetzt werden darf. Entsprechende Nachweise sind vor Leistungsbeginn der Auftraggeberin vorzulegen und entsprechende Schulungen durch qualifizierte Trainer sind verpflichtend durchzuführen.

Nach Ansicht des Senates wird mit diesem Punkt eine bestimmte Qualitätsanforderung für das Personal festgelegt und muss der Auftragnehmer diese Nachweise vor Leistungsbeginn dem Auftraggeber vorlegen. Nach den oben getroffenen Feststellungen war nach dem Bundeskollektivvertrag für das Personenbeförderungsgewerbe mit PKW zu kalkulieren. Unter Punkt IV. des Bundeskollektivvertrages für das Personenbeförderungsgewerbe mit PKW „Pflichten des Lenkers“ wird in Ziffer 6. festgelegt: „Der Lenker muss an vom Arbeitgeber bezahlten weiterbildenden berufsfördernden Kursen teilnehmen. Die Dauer der Kursteilnahme ist auf die Arbeitszeit anzurechnen.“ Nach den unter diesem Punkt der Vertragsbestimmungen festgelegten Nachweisen handelt es sich bei einem als Schulbuslenker eingestellten Lenker um allgemeine Anforderungen, welche vom Dienstgeber bei Einstellung gefordert werden, jedoch nicht (erst) von diesem dem Arbeitnehmer anzubieten sind. Es handelt sich um keine laut Bundeskollektivvertrag für das Personenbeförderungsgewerbe mit PKW vom Arbeitgeber zu bezahlenden weiterbildenden berufsfördernden Kurse, wie dies Punkt IV.6. des zitierten Bundeskollektivvertrages vorsieht.

Den Bietern waren die Vorgaben der Ausschreibung in diesem Punkt bekannt und konnten bei der Angebotsausarbeitung berücksichtigt werden. Die Befürchtung der Antragstellerin, Bieter könnten in Unkenntnis der Bedeutung qualifizierten Personals für den reibungslosen Ablauf bei Auftragserfüllung in ihrer Kalkulation vom Einsatz ungeeigneten Personals ausgehen, ist daher unbegründet. Hätte eine Bieterin Bedenken gehabt, dass die Umschreibung der erforderlichen Qualifikationen des Personals in der Ausschreibung ausreichend war, hätte sie diese Ausschreibung anfechten können. Dies erfolgte jedoch nicht; die Ausschreibung wurde bestandsfest.

Punkt (8) regelt die Rechnungslegung.

Daraus lässt sich kein Anhaltspunkt einer Festlegung der Vergütung der besonderen Anforderung an Fahrer entnehmen und wurde Gegenteiliges von der Antragstellerin auch nicht bezeichnet.

Der von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang zitierte Absatz 6 auf Seite 9 der Leistungsbeschreibung beschreibt, dass die Auftragnehmerin mittels Liste informiert wird, welche Kinder ohne und welche mit Begleitperson zu befördern sind und bei welchen Kindern besondere Bedingungen, z.B. Rollstuhl, gegeben sind.

Aus dieser Festlegung lässt sich die Kalkulation der besonderen Anforderung an Lenker und Betreuer sowie die Vergütung dieser Anforderungen nicht entnehmen.

Eine gesonderte Vergütung der Anforderungen an Lenker bei Transporten von Schülern mit Behinderungen durch den gemäß der Ausschreibung bei der Kalkulation anzuwendenden Kollektivvertrag ist daher im Ergebnis weder im Bundes- noch im Landeskollektivvertrag vorgesehen, womit das Vorbringen der Antragstellerin ins Leere geht. Eine gesonderte Vergütung der Anforderungen an die Lenker war nicht vorgesehen und daher vom Bieter auch nicht zu kalkulieren. Dass diese Anforderungen (mit / ohne Begleitperson etc.) in der Kalkulation der Bieter in einer prozentmäßigen Aufgliederung der Einheitspreise abzubilden waren, kann in diesem Zusammenhang nicht schaden, da dies von der Teilnahmeberechtigten in ihrer Kalkulation berücksichtigt wurde und die Kalkulation von dem seitens der Auftraggeberin beigezogenen Sachverständigen auch in Hinblick auf die Einhaltung der kollektivvertraglichen Bestimmungen überprüft und für in Ordnung befunden wurde. Dies ergibt sich unstrittig aus dem Vergabeakt und ist aufgrund des Prüfvermerkes des Sachverständigen zur Kalkulation des Angebots der mitbeteiligten Partei für den Senat nachvollziehbar (Vergabeakt Trennblatt 11).

II.)Als weiteren Punkt rügt die Antragstellerin in ihrem Feststellungsantrag, dass die von der mitbeteiligten Partei angebotenen Preise den jeweiligen Mittelwert der Angebotspreise der übrigen Bieter um bis zu 22,7 % unterschritten, womit Unplausibilität der Preise im Angebot der mitbeteiligten Partei vorliege. Aufgrund der Erfahrungen der Antragstellerin aus der Erbringung solcher Leistungen könnten die zu erbringenden Leistungen zu den von der Teilnahmeberechtigten angebotenen Preise nicht kostendeckend erbracht werden.

Die Antragstellerin beantragte daher „die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Überprüfung der Angemessenheit der von der B. GmbH angebotenen Preise, sofern das Verwaltungsgericht Wien nicht bereits aufgrund der nachfolgend dargelegten Gründe die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung vom 22.7.2011 bestätigt“, und zitiert Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

Die Antragsgegnerin brachte in ihrem Schriftsatz vom 16.1.2015 sowie in der durchgeführten mündlichen Verhandlung dagegen vor, dass eine vertiefte Angebotsprüfung des Angebotes der mitbeteiligten Partei entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen stattgefunden habe und die Kalkulation der mitbeteiligten Partei durch die Antragsgegnerin mit Unterstützung durch einen Sachverständigen eingehend geprüft worden sei.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 22.6.2011, Zl. 2007/04/0076 ausgesprochen: „Da es sich hiebei um eine Plausibiliätsprüfung handelt, muss zweifellos nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen, sondern nur grob geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann.“

Nach Aufforderung an die mitbeteiligte Partei, ergänzende Kalkulationsnachweise beizubringen, ist diese Aufklärung am 18.10.2010 erfolgt und hat die Teilnahmeberechtigte ihre Kalkulation für die Einheitspreise der Positionen A bis E offen gelegt. Die Teilnahmeberechtigte berücksichtigte darin die verschiedenen Hilfsleistungen, die Schüler mit unterschiedlichen Unterstützungsbedürfnissen benötigen, und gliederte die jeweiligen Angebotspreise für das Personal detailliert auf. Ein bestimmter Aufbau des Nachweises war weder in den Ausschreibungsunterlagen noch im Aufforderungsschreiben der Antragsgegnerin verlangt. Von der Teilnahmeberechtigten ist dargelegt worden, dass ausschreibungskonform (Punkt (8) der Angebotsbestimmungen) sämtliche Kosten, die mit der Leistung mittelbar oder unmittelbar zusammenhängen, einkalkuliert worden sind, sodass eine Prüfung der Preisgestaltung auf Basis dieser Unterlagen möglich gewesen ist. Der beigezogene Sachverständige hat diese Kalkulation als branchenüblich beurteilt. Im Vergabeakt wurde in einem Aktenvermerk festgehalten, dass die Kalkulation der Teilnahmeberechtigten den Kollektivvertrag einhält und die Lohnnebenkosten in ausreichendem Ausmaß berücksichtigt wurden. Bei der Berechnung der Fahrzeugkosten hat die Teilnahmeberechtigte sowohl die Anschaffungs- als auch die laufenden Betriebskosten berücksichtigt, wobei bestimmte Kosten in die Betriebskosten einkalkuliert und diese nachvollziehbar in die Preise eingerechnet worden sind. Die Einhaltung der kollektivvertraglichen Mindestlöhne ist anhand des einschlägigen Kollektivvertrages mit dem Ergebnis überprüft worden, dass bei den reinen Personalkosten für Lenker und Begleiter die kollektivvertraglichen Mindestlöhne eingehalten worden sind. Der Aufschlag für die Lohnnebenkosten und die Nichtleistungszeiten ist in ausreichender Höhe angegeben worden.

Auf Nachfrage des Antragstellervertreters in der mündlichen Verhandlung wurde vom Senat während der mündlichen Verhandlung zum Aufklärungsgespräch am 6.6.2011 in den Vergabeakt Einsicht genommen und konnte bestätigt werden, dass Lenker und Begleitpersonen Gegenstand des Aufklärungsgespräches waren.

Die Antragsgegnerin gab in der mündlichen Verhandlung an, dass das Angebot der Teilnahmeberechtigten deshalb vertieft geprüft worden sei, weil es sich beim gegenständlichen Vergabeverfahren um einen sehr großen Auftrag gehandelt habe und die Preise deshalb genau hinterfragt wurden. Dem Vorbringen der Antragsgegnerin, dass sich die Abweichung vom Mittelwert aus einer Gegenüberstellung der Angebotspreise jener Lose, hinsichtlich derer die Teilnahmeberechtigte als Billigstbieterin ermittelt worden ist, und dem Mittelwert sämtlicher höherpreisiger Angebotspreise ergebe, trat die Antragstellerin nicht entgegen. Diesem Vorbringen war insofern zu folgen, als in der Aufstellung der Antragstellerin in ihrem Nichtigerklärungsantrag vom 29.7.2011 auf Seite 13 eine Tabelle die „Angebotspreise B.“, den „Mittelwert in EUR (höherpreisige Angebote)“ und die „Abweichung (in Prozent)“ darstellt. Der von der Antragstellerin angeführte Mittelwert basiert demnach – auch nach Angabe der Antragstellerin - auf höherpreisigen Angeboten.

Wie die Antragsgegnerin zutreffend ausgeführt hat, ist ein Vergleich der Angebotspreise der Billigstbieterin mit den Angebotspreisen der übrigen Mitbieter für sich allein genommen als keine zulässige Methode für die Qualifikation als „Unterangebot“ anzusehen (Kropik in S/A/F/T, Bundesvergabegesetz 2006, § 125 Rz 15 mwN; BVA 13.6.2008, N/0052-BVA/06/2008-50). Dies räumte die Antragstellerin bereits in ihrem Nichtigerklärungsantrag vom 29.7.2011 ein. Der VKS Wien hat in seiner Entscheidung vom 22.2.2007, VKS-38/07, ausgesprochen, dass „bei Prüfung der Preisangemessenheit (…) nicht auf einen Vergleich der Angebotssummen abzustellen ist, sondern allein darauf, ob ein Auftragnehmer mit den ihm zum Zeitpunkt der Ausschreibung zur Verfügung stehenden Mittel im individuellen wirtschaftlichen Umfeld gesehen in der Lage sein wird, die gewünschte Leistung zu erbringen. Eine beträchtliche Preisdifferenz zwischen dem billigsten und dem nachfolgenden Angebot ist für sich allein daher kein Merkmal für einen unangemessen niedrigen Angebotspreis. (vgl. ZVB 2002, 119).“

Es besteht daher im Ergebnis keine Grundlage für die Annahme der Antragstellerin, die Teilnahmeberechtigte habe unterpreisig angeboten und werde die ausgeschriebenen Leistungen zum angebotenen Preis nicht während des gesamten Leistungszeitraumes erbringen können bzw. es werde zu einem den SchülerInnen unzumutbaren Personalwechsel kommen.

Die vertiefte Angebotsprüfung der Antragsgegnerin war im Hinblick darauf, dass es sich dabei um eine Plausibilitätsprüfung handelt, jedenfalls ausreichend und hat zu dem Ergebnis geführt, dass die Kalkulation der Angebote für die Lose, die der Teilnahmeberechtigten zugeschlagen wurden, betriebswirtschaftlich nachvollziehbar waren und die in der Ausschreibung festgelegten Anforderungen an die zu erbringenden Leistungen ausreichend berücksichtigt haben. Die gesetzlichen Bestimmungen der vertieften Angebotsprüfung wurden hierbei eingehalten. Dem Vorbringen der Antragstellerin in diesem Punkt war daher nicht zu folgen.

III.Zum Antrag der Antragstellerin auf Einholung eines Sachverständigen ist nach den o.a. Feststellungen und Ausführungen festzuhalten, dass der sorgfältig geführte Vergabeakt die Angebotsprüfung nachvollziehbar darstellt und die Prüfung der Kalkulation der Teilnahmeberechtigten unter Zuziehung eines kalkulationstechnischen Sachverständigen erfolgt ist. Dieser Vorgang ist im Vergabeakt dokumentiert (Vergabeakt Trennblatt 11 und 14a). Der Prüfvermerk des Sachverständigen zum Angebot der Teilnahmeberechtigten enthält die in Prüfung gezogenen Positionen und war aus Sicht des Senates damit eine Nachvollziehbarkeit und Plausibilität der Kalkulation im Angebot der Teilnahmeberechtigten auf sachverständiger Ebene in ausreichendem Maße gegeben. Es war daher dem Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens im Feststellungsverfahren nicht statt zu geben.

E)Zur technischen Leistungsfähigkeit und den vorgelegten Bestätigungen im Angebot der mitbeteiligten Partei

Gemäß § 70 Abs. 1 Z 1 und 4 BVergG 2006 hat der Auftraggeber festzulegen, mit welchen Nachweisen gemäß den §§ 71 bis 75 Unternehmer, die an einem Vergabeverfahren teilnehmen, ihre berufliche Befugnis und technische Leistungsfähigkeit zu belegen haben. Nachweise dürfen nur so weit festgelegt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt ist. Dabei hat der Auftraggeber die berechtigten Interessen des Unternehmers auf Schutz seiner technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnisse zu berücksichtigen.

Gemäß § 75 Abs. 7 Z 7 BVergG 2006 können bei Dienstleistungsaufträgen als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit verlangt werden: Eine Erklärung, aus der hervorgeht, über welche Ausstattung, welche Geräte und welche technische Ausrüstung der Unternehmer für die Ausführung des Auftrages verfügen wird. Gemäß § 75 Abs. 1 letzter Satz BVergG 2006 darf der Auftraggeber andere als die in den Abs. 5 bis 7 angeführten Nachweise nicht verlangen.

Die Auftraggeberin hat in der gegenständlichen Ausschreibung in Punkt 7.3.a der Angebotsbestimmungen festgelegt, dass die Bieterin durch Vorlage der Kopien von unterfertigten Kauf-, Miet-, Leasingverträgen, Zulassungsscheinen, odgl. nachzuweisen hat, dass sie über die ausgeschriebenen Mindestkapazitätserfordernisse mit den Mindestanforderungen zum Zeitpunkt des Leistungsbeginns verfügen wird. Die Mindestanforderungen sind in Punkt 7.3 der Angebotsbestimmungen näher beschrieben.

Die Zuschlagsempfängerin hat mit ihrem Angebot je ein Schreiben der C. AG und der D. GmbH je vom 12.10.2010 vorgelegt, in welchen die zeitgerechte Lieferung und der Umbau der Fahrzeuge bis zum Leistungsbeginn zugesagt wird.

Die Textierung dieser beiden Schreiben wurde der Antragstellerin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren offen gelegt, da von einer Geheimhaltung der Textierung dieser Bestätigungen im sekundären Feststellungsverfahren nicht mehr auszugehen war, zumal die Zuschlagsempfängerin nach den Angaben der Auftraggeberin den Auftrag seit Zuschlagserteilung auftragskonform ausführt. Die Textierung war Inhalt der Schriftsätze der Auftraggeberin im Verfahren vor dem VKS Wien, dessen Bescheid vom Verwaltungsgerichtshof in Hinblick auf fehlende Feststellungen betreffend das Vorenthalten von Inhalten in den Schriftsätzen der Auftraggeberin aufgehoben worden ist.

Dem Vorbringen der Antragstellerin in ihrem Feststellungsantrag, wonach die Auftraggeberin in Punkt 7.3.a der Angebotsbestimmungen den Nachweis genügen ließ, dass der Bieter über die ausgeschriebenen Mindestkapazitätserfordernisse „zum Zeitpunkt des Leistungsbeginns verfügen wird“, ist zum einen mit dem Wortlaut des § 75 Abs. 7 Z 7 BVergG 2006 zu entgegnen, wonach der Bieter eine Erklärung, aus der hervorgeht, über welche Ausstattung, welche Geräte und welche technische Ausrüstung der Unternehmer für die Ausführung des Auftrages verfügen wird, seine technische Leistungsfähigkeit nachzuweisen hat. Zum anderen ist die Ausschreibung bestandsfest geworden.

Zum Vorbringen der Antragstellerin in ihrem sekundären Feststellungsantrag, wonach die Bestätigungen der Zuschlagsempfängerin nicht den in Punkt 7.3.a der Angebotsbestimmungen verwendeten Voraussetzungen entsprochen hätten, wonach „Kopien von unterfertigten Kauf-, Miet-, Leasingverträgen, Zulassungsscheinen, odgl.“ zum Nachweis vorzulegen waren, und schriftliche Bestätigungen keine gleichartigen Nachweis darstellen können, ist auszuführen, dass der Antragstellerin jedenfalls dahin zu folgen war, dass mit der Aufzählung in Punkt 7.3.a eine rechtlich gesicherte Position in Bezug auf den Besitz der erforderlichen Fahrzeuge zum Zeitpunkt des Leistungsbeginns gefordert war. Unstrittig handelt es sich bei den erwähnten Schreiben um keine unterfertigten Kauf-, Miet-, Leasingverträge oder Zulassungsscheine und sichern die aufgezählten Nachweise eine rechtlich gesicherte Position.

Kauf-, Miet- oder Leasingverträge sind zweiseitig verpflichtende Rechtsgeschäfte. Unterfertigt können Verträge nur sein, wenn sie in Schriftform vorliegen.

Die Zulassung ist die behördliche Registrierung (Anmeldung) eines Kraftfahrzeuges oder eines Anhängers; das Fahrzeug darf erst nach der Zulassung auf Straßen mit öffentlichem Verkehr verwendet werden. Diese behördliche Registrierung wird mittels eines Zulassungsscheines bzw. einer Zulassungsbescheinigung im Rechtsverkehr nachgewiesen.

Wenn in Punkt 7.3.a der bestandfesten Angebotsbestimmungen mit dem Zusatz „odgl.“ ein gleichartiger Nachweis gefordert war, also ein die rechtlich gesicherte Position wahrender Nachweis ermöglicht wird, und die Zuschlagsempfängerin Bestätigungen des Fahrzeuglieferanten und des Umbauunternehmens mit ihrem Angebot vorgelegt hat, welchen noch keine schriftlichen unterfertigten Kauf-, Miet- oder Leasingverträge zugrunde lagen, ist die Argumentation der Antragstellerin in ihrem Feststellungsantrag, wonach „dies bei möglichst gesetzeskonformer Interpretation zweifellos nicht auch noch dahin verstanden werden (kann), dass der Bieter überhaupt nur irgendein Papier (eine „Bestätigung“) vorzulegen braucht, in welchem - von wem auch immer - die Behauptung aufgestellt wird, der Bieter werde zum Zeitpunkt des Leistungsbeginns schon über die erforderlichen Fahrzeuge verfügen“, keinesfalls aufrecht zu erhalten. Die Bestätigungen stammen von Unternehmen, mit welchen die Teilnahmeberechtigte in ständiger Geschäftsbeziehung stand, sind je unterfertigt und enthalten die eindeutige Bezugnahme auf die gegenständliche Ausschreibung, einen vorgegebenen Zeitplan und die zu liefernde Ware bzw. Leistung. Die Schreiben enthalten keinen Preis. Das Fehlen einer Preisangabe für die Ware bzw. Leistung steht jedoch einer Wertung dieser Schreiben als Anbot nur unter der Voraussetzung entgegen, dass der Preis auch nicht bestimmbar wäre. Die Nichteinhaltung dieser Zusage wäre ein Thema der Vertragserfüllung und würde zu zivilrechtlichen Konsequenzen führen. Dass diese Bestätigungen Angebote darstellen sollten, wurde selbst von der Teilnahmeberechtigten nicht behauptet. Vielmehr stellen diese Bestätigungen nach den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung Nachweise für zwischen der Teilnahmeberechtigten und ihren Geschäftspartnern geschlossene Vereinbarungen dar. Auch ging die Antragsgegnerin nicht vom Vorliegen von Angeboten mit diesen Bestätigungen aus und trat dies im durchgeführten Verfahren auch nicht hervor.

Ist die Leistung völlig unbestimmt, so kommt das Rechtsgeschäft nicht zustande. Bevor jedoch Unbestimmtheit angenommen werden darf, ist genau zu prüfen, ob nicht mit Hilfe der Vertragsauslegung, insbesondere der Verkehrssitte, Art und Modalitäten der Leistung ermittelt werden können. So wird von den Parteien, die kein Entgelt festgelegt haben, meist ein Markt- oder Börsenpreis oder ein „kundenüblicher“ Preis des Unternehmers zugrunde gelegt worden sein (Koziol-Welser, Grundriss des bürgerlichen Rechts, Band I, 10. Aufl., Seite 216).

Wenn die Antragstellerin in ihren Schriftsätzen vorbringt, dass die Bestätigungen nicht einklagbar wären, weshalb sie der Ausschreibung widersprächen und die Teilnahmeberechtigte in Folge auszuscheiden gewesen wäre, so ist dem zunächst entgegen zu halten, dass eine unmittelbare Einklagbarkeit der Lieferung von bestimmten Fahrzeugen zu einem festgesetzten Preis nach Ansicht des Senates nicht verlangt war, sehr wohl aber eine Verbindlichkeit der Bestätigungen gegeben sein musste. Den Vertragsparteien war zum Zeitpunkt der Ausstellung der Bestätigungen bewusst, dass diese auf Grund der Tragweite verbindlich zu sein hatten, und besteht nach Ansicht des Senates kein Zweifel daran, dass diese Bestätigungen nach dem Willen der Vertragsparteien auch verbindlich sein sollten. Der Teilnahmeberechtigten kam auf Grund der Zusagen des Liefer- und des Umbauunternehmens noch ein Gestaltungsrecht dahingehend zu, dass sie innerhalb der zugesagten Fahrzeugtype und des zugesagten Umbaus noch die Stückanzahl sowie die Details konkretisieren durfte, weshalb auch der Preis noch nicht abschließend feststehen konnte. Die Verbindlichkeit der Bestätigungen ergab sich zum einen aus etwaigen Schadenersatzansprüchen für den Fall, dass die Zusagen von den Unternehmen nicht eingehalten werden sollten. Zum anderen wäre nach Ansicht des Senates im Fall der Nichteinhaltung der Zusagen eine Einklagbarkeit der Leistung mittelbar sogar möglich gewesen, indem die Zuschlagsempfängerin präzisiert, wie viele von den zugesagten Fahrzeugen sie in welcher konkreten Ausführung benötigt und auf dieser Grundlage der Preis entsprechend den zwischen den Vertragsparteien gebräuchlichen Preislisten und Rabattierungen sowie sonstigen Usancen festgesetzt werden kann. Über eine einseitige Spezifikation der benötigten Fahrzeuge wäre es daher der Zuschlagsempfängerin erforderlichenfalls sogar möglich gewesen, die Lieferung der Fahrzeuge einzuklagen.

In der mündlichen Verhandlung vom 10.9.2015 gab der Zeuge an, dass durch die ständige Geschäftsbeziehung mit den beiden Unternehmen der Preis „klar“ gewesen sei. Mit dem Lieferunternehmen der Fahrzeuge existierten Preislisten, auf welche sich der Einkauf stützen konnte und war der übliche Rabatt zwischen den ständigen Geschäftspartner zumindest in einer Bandbreite bekannt. Mit dem Umbauunternehmen existierte zumindest ein Kostenvoranschlag mit Datum 14.10.2010, in welchem bestimmte Spezifikationen und Konditionen festgelegt wurden.

Die Fertigung des Schreibens C. vom 12.10.2010 erfolgte durch einen ständigen Ansprechpartner des Teilnahmeberechtigten in dieser Angelegenheit, welcher ein angestellter Verkäufer des Lieferunternehmens war.

Gemäß § 54 Abs. 1 Unternehmensgesetzbuch (UGB) erstreckt sich die Vollmacht (Handlungsvollmacht) auf alle Geschäfte und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Unternehmens oder die Vornahme derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt; (…).

Gemäß § 55 UGB braucht ein Dritter sonstige Beschränkungen der Handlungsvollmacht nur dann gegen sich gelten zu lassen, wenn er sie kannte oder kennen musste.

Dass die Fertigung des Schreibens C. verbindlich erfolgte, schließt der Senat aus den angeführten Bestimmungen des Unternehmensgesetzbuches in Zusammenschau damit, dass als Verkäufer eines Fahrzeuglieferunternehmens, das in ständiger Geschäftsbeziehung zum Einkäufer der Teilnahmeberechtigten steht, mit welchem aufgrund des ständigen Kontaktes Preislisten und Rabatte ausverhandelt und in Verwendung sind, eine Beschränkung der Handlungsvollmacht diesem bekannt gemacht sein muss. Der Ansprechpartner des Teilnahmeberechtigten beim Lieferunternehmen war ein „neuer“ Verkäufer, dessen Handlungsvollmacht die Unterzeichnung von Bestätigungen mündlicher Vereinbarungen der in Rede stehenden Art umfasst hat, da dies typischerweise zu einer Verkaufstätigkeit zu zählen ist.

Entgegen der in der mündlichen Verhandlung am 30.4.2015 von der Antragstellerin geäußerten Rechtsansicht und mittels der mit Firmenbuchauszug betreffend das Lieferunternehmen per 12.10.2010 belegten Vertretungsbefugnis war die Fertigung des Schreibens der Lieferfirma durch ihren Verkäufer und ständigen Ansprechpartner der Teilnahmeberechtigten in dieser Angelegenheit als verbindlich anzusehen. Der Einkäufer der Teilnahmeberechtigten stand in ständigem Kontakt mit dem Verkäufer des Lieferunternehmens. Aufgrund dieser ständigen Geschäftsverbindung war die Bevollmächtigung des Verkäufers des Lieferunternehmens durch den Einkäufer hinsichtlich einer Beschränkung nicht in Zweifel zu ziehen.

Zum in den beiden Schreiben festgelegten Zeitplan „bei Bestellung bis März 2011 zur Lieferung August 2011“ trat in der mündlichen Verhandlung hervor, dass ein Ineinandergreifen der Leistungen Lieferung und Umbau die Einhaltung dieses Zeitplanes nachvollziehbar macht. Das Lieferunternehmen stellte eine bestimmte Anzahl von Fahrzeugen dem Umbauunternehmen zum Umbau zur Verfügung, welches nach Umbau diese an die Teilnahmeberechtigte ausgeliefert wurde. Die seitens der Antragstellerin in ihren Schriftsätzen dargelegte Unmöglichkeit der Einhaltung dieses Zeitablaufes konnte in der mündlichen Verhandlung durch die einvernommenen Zeugen entkräftet werden. Nach Ansicht des Senates war durch das mit Zuschlagserteilung beginnende phasenweise Liefern, Umbauen und Ausliefern die Einhaltung des Zeitplanes nachvollziehbar möglich.

Abschließend ist daher zu den Nachweisen der technischen Leistungsfähigkeit in Gestalt der zitierten und dem Angebot beigelegten Bestätigungen festzuhalten, dass diese den in der Ausschreibung unter Punkt 7.3.a geforderten Anforderungen entsprachen.

F)Zur Begründung der Zuschlagsentscheidung

Das Verwaltungsgericht geht aufgrund des Beschwerdepunktes im Nichtigerklärungsantrag vom 29.7.2011 (Seite 18 „..auf Fällung und Bekanntgabe einer gesetzmäßigen Zuschlagsentscheidung, nach den von der Antragsgegnerin festgelegten Ausschreibungsbedingungen, den Zuschlag bloß einem Angebot zu erteilen, welches die von der Antragsgegnerin in den Ausschreibungsunterlagen aufgestellten Anforderungen nach geeigneten, insbesondere befugten und technisch leistungsfähigen, Auftragnehmer erfüllt“) gerade noch von der Rechtzeitigkeit dieses Vorbringens aus, da in diesem Beschwerdepunkt auch die „Bekanntgabe“ der Zuschlagsentscheidung in enger Verbindung mit den Ausschreibungsbedingungen erwähnt wird, sieht diesen Beschwerdegrund jedoch, wie nachfolgend ausgeführt, nicht als gerechtfertigt an.

Gemäß § 131 Abs. 1 BVergG 2006 ist den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll und sind weiters das Ende der Stillhaltefrist, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern dem nicht öffentliche Interessen oder berechtigte Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dies dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.

Die Antragstellerin führt richtig aus, dass die Begründung der Zuschlagsentscheidung die Überlegungen des Auftraggebers so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen soll, dass der betroffene Bieter seine Rechte geltend machen kann (EuGH 25.2.2003, Rs T-4/01). Die Vergabe erfolgte nach dem Billigstbieterprinzip. Einziges Zuschlagskriterium war demnach der Preis. Der Angebotspreis und der Zuschlagsempfänger für das jeweilige Los wurden mit der Zuschlagsentscheidung den verbliebenen Bietern ebenso wie das Ende der Stillhaltefrist mitgeteilt. Der Grund für die Ablehnung des Angebotes der Antragstellerin erschließt sich aus dem ausgeschriebenen Billigstbieterprinzip, die Antragstellerin war in keinem Los erstgereiht. Die erstgereihten Bieter wurden in einer Tabelle für jedes Los bekannt gemacht. Die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes wiederum ergeben sich aus dieser Tabelle, welche die vom Auftraggeber als erstgereihte Bieter bzw. die ermittelten billigsten Angebote pro Los wiedergeben. Damit hat die Auftraggeberin eine dem Vergaberecht entsprechende Zuschlagsentscheidung bekannt gemacht. Die normierten Informationen waren der Zuschlagsentscheidung vom 22.7.2011 zu entnehmen.

Wenn die Antragstellerin vorbringt, dass die Unterlassung der Bekanntgabe der Präferenzreihung als auch der Kapazitäten, welche gemäß der Ausschreibung im Rahmen der Ermittlung der Billigstbieter zu berücksichtigen gewesen sind, die Zuschlagsentscheidung mit Rechtswidrigkeit belaste, so ist dem die im § 131 Abs. 1 BVergG 2006 normierte Einschränkung entgegenzuhalten.

In der durchgeführten mündlichen Verhandlung hat sich die Antragsgegnerin in Zusammenhang mit dem Thema der Akteneinsicht gegen die Bekanntgabe der Präferenzreihung ausgesprochen, da über diese auf die Fahrzeugkapazität der jeweiligen Bieter geschlossen werden könne und die Fahrzeuganzahl von Mitbewerbern ein Geschäftsgeheimnis gewesen sei. Da gemäß § 23 Abs. 1 BVergG 2006 der Auftraggeber zur vertraulichen Behandlung aller den Auftraggeber, die Bewerber und Bieter und deren Unterlagen verpflichtet ist, konnte diesem Vorbringen seitens des Senates im gegebenen Zusammenhang gefolgt werden.

Die Antragsgegnerin hat sich weiters darauf berufen, dass die Präferenzreihung bei Angebotsöffnung auch nicht verlesen worden sei, weshalb diese auch in der Zuschlagsentscheidung nicht mitzuteilen war. Dazu ist auf § 118 Abs. 4 BVergG 2006 zu verweisen, wo festgelegt ist, welche Angaben aus den Angeboten bei Angebotsöffnung vorzulesen und niederschriftlich festzuhalten sind. Die Antragstellerin war bei Angebotsöffnung anwesend und hat die Niederschrift nicht gerügt. Laut der im Vergabeakt liegenden Niederschrift zur Angebotsöffnung wurde die Präferenzreihung nicht verlesen. Eine Präferenzreihung wäre ihrem Charakter nach am ehesten unter § 118 Abs. 5 Z 3 oder 4 leg.cit. zu subsumieren. Eine „wesentliche Erklärung des Bieters“ im Sinn der Z 3 liegt nach den Gesetzesmaterialien, wonach „Angaben in den Angeboten keine wesentlichen Erklärungen des Bieters im Sinn des § 118 Abs. 5 Z 3 leg.cit. darstellen“, im gegebenen Fall jedoch nicht vor. Die Präferenzreihung war im Angebot anzugeben. Zu § 118 Abs. 5 Z 4 leg.cit. ist anzuführen, dass gegenständlich nach dem Billigstbieterprinzip ausgeschrieben war. Somit lagen „sonstige im Hinblick auf andere Zuschlagskriterien als den Preis relevante in Zahlen ausgedrückte Bieterangaben, deren sofortige Verlesung möglich und zumutbar ist und in den Ausschreibungsunterlagen angekündigt wurde“, gegenständlich nicht vor, da der Preis das einzige Zuschlagskriterium war und eine Verlesung der Präferenzen in der Ausschreibungsunterlage nicht angekündigt war. Wenn jedoch – wie die Antragsgegnerin angab – aus Gründen der Geheimhaltung bestimmte Angaben aus den Angeboten nicht verlesen wurden, waren diese auch bei Zuschlagsentscheidung nicht mitzuteilen.

In weiterer Folge wurde der Antragstellerin in der hg. übermittelten Aufstellung aus dem Vergabeakt zwar die Anzahl der insgesamt beim Bieter vorhandenen Fahrzeuge, jedoch nicht die Anzahl der zu beschaffenden Fahrzeuge mitgeteilt, weil diese Bekanntgabe Aufschluss über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eines Mitbewerbers geben könnte, sowie nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich Antragstellerin und Mitbewerber in anderen Vergabeverfahren gegenüber stehen und dies den Wettbewerb verzerren könnte, vor allem in Anbetracht der in absehbarer Zeit zu erwartenden neuerlichen Ausschreibung des verfahrensgegenständlichen Auftrages nach Ablauf der Auftragsdauer. Es bestand demnach ein berechtigtes Interesse des jeweiligen Bieters an der Geheimhaltung über die beabsichtigte Beschaffung von Neufahrzeugen sowie ein berechtigtes öffentliches Interesse an der Wahrung eines gesunden Wettbewerbs.

Damit wurde eine sachliche Rechtfertigung im Sinn des § 131 Abs. 1 BVergG 2006 von der Antragsgegnerin aufgezeigt, die normierten Informationen lediglich in diesem Umfang bekannt gemacht zu haben.

Die Antragstellerin verfügte mit der bekannt gemachten Zuschlagsentscheidung vom 22.7.2011 über jene Informationen, welche ihr gemäß § 131 Abs. 1 BVergG 2006 bekannt zu machen waren. Sie war somit in der Lage, die Zuschlagsentscheidung mit Nichtigerklärungsantrag vom 29.7.2011 anzufechten. Dass dieser Antrag die Antragstellerin nicht zum Erfolg führte, war jedoch einer mangelhaften Begründung der Zuschlagsentscheidung nicht zuzuschreiben.

Mit der hg. Übermittlung der Aufstellung aus dem Vergabeakt hatte die Antragstellerin, wie von ihr ausdrücklich beantragt, die der Zuschlagsentscheidung zugrunde liegende Aufstellung aus dem Vergabeakt in Händen, da diese nach Ansicht des Senates abgesehen von den neu anzuschaffenden Fahrzeugen der Bieter keine der Antragstellerin vorzuenthaltenden Geschäftsgeheimnisse mehr enthielt.

G)Zur Ermittlung des Billigstbieters im Vergabeverfahren betreffend die gegenständlichen Lose II-VI und VIII-XI

Nach Einsicht der Antragstellerin in die Aufstellung zur Billigstbieterermittlung aus dem Vergabeakt konnte die Antragstellerin selbst die Ermittlung der Billigstbieter je Los an Hand dieser Unterlage nachvollziehen. Sie kam zusammenfassend zum Ergebnis, dass unter der Voraussetzung, dass vor ihr liegende Bieter auszuscheiden wären, sie den Zuschlag in den Losen II, XVI und XIX erhalten hätte müssen.

Die Antragsgegnerin stimmte diesem Vorbringen lediglich unter der Voraussetzung zu, dass alle Lose neu zu verteilen wären, unbeachtet der rechtskräftig vergebenen Lose.

Zum Vorbringen der Antragsgegnerin, wonach die Ausführungen der Antragstellerin in Zusammenhang mit H. GmbH und L. Gesellschaft m.b.H. erstmalig mit Schreiben vom 5.6.2015 vorgebracht worden seien und somit als verspätet zurückzuweisen wären, ist auszuführen, dass die Antragstellerin ein solches Vorbringen mangels Einsichtnahme in die Aufstellung zur Billigstbieterermittlung aus dem Vergabeakt bisher nicht vorbringen konnte, weshalb es aus Sicht des Senates als zulässig anzusehen war.

Verfahrensgegenständlich sind jedoch nur jene Lose, welche mit Nichtigerklärungsantrag vom 29.7.2011 angefochten wurden. Das sind die Lose II bis VI und VIII bis XI. Die Antragstellerin gestand in ihrem Schriftsatz vom 28.4.2015 ein, dass etwa jene Lose, welche E. GmbH zugeschlagen wurden, keinesfalls verfahrensgegenständlich sein könnten. Auf das Vorbringen der Antragstellerin zum gegenständlichen Thema war im gegebenen Fall unter Beachtung der verfahrensgegenständlichen Einschränkung der beantragten Lose dennoch einzugehen, weil dieses Vorbringen erst durch Kenntnis der Schriftsätze der Antragsgegnerin aus dem behördlichen Verfahren, in welche sie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren weitest möglich Einsicht erhielt, erstattet werden konnte.

Aus den Angebotsbestimmungen Punkt 16.1 der Ausschreibung geht hervor, dass jeder Bieter eine Präferenzreihung auszufüllen hatte, da nicht vorhersehbar war, in welchen Losen/Schulstandorten die Bieterin das günstigste Angebot legte. Die Präferenzreihung kam zur Anwendung, wenn die Bieterin in mehreren Losen Billigstbieterin war und das Kapazitätserfordernis insgesamt nicht erfüllte. Die Vergabe an diese Bieterin erfolgte nur für jene Lose, für welche sie das Kapazitätserfordernis in Summe erfüllte. Für die übrigen Lose wurde diese Bieterin ausgeschieden und in einem weiteren Zuteilungsdurchgang wurde an die nächstgereihte Bieterin (ggf.) unter Zugrundelegung des beschriebenen Prinzips der Präferenzreihung vergeben.

Die Antragstellerin war in keinem Los Billigstbieterin.

Zum seitens der Antragstellerin behaupteten Ausscheiden des Angebotes der H. GmbH ist zunächst festzuhalten, dass diese Bieterin für die Lose I, XIII, XIV und XVIII in der Zuschlagsentscheidung vom 22.7.2011 als Zuschlagsempfängerin vorgesehen war. Die Antragstellerin machte als Ausscheidensgrund geltend, dass nach Kenntnis der Antragstellerin der Fuhrpark der H. GmbH zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung keine den Mindestanforderungen der Ausschreibung entsprechenden Fahrzeugtypen umfasst habe. Ebenso seien „unverbindliche Bestätigungen“ zur Lieferung der Fahrzeuge vorgelegt worden und sei der Umbau nicht nachgewiesen worden, womit im Zeitpunkt der Angebotsöffnung das neben der Fahrzeuglieferung wesentliche zweite „Element“ zum Nachweis der entsprechend den Ausschreibungsbedingungen ausgestatteten Fahrzeugkapazitäten gefehlt habe.

Mit dem Angebot der H. GmbH (Trennblatt 31 im Vergabeakt) wurden Zulassungsscheine, Auftrags- und Bestellbestätigungen, Preislisten, Kostenvoranschläge des Umbauunternehmens etc. vorgelegt und damit die Leistungsfähigkeit ausschreibungskonform nachgewiesen. Die Leistungsfähigkeit wurde von der Auftraggeberin geprüft und für ausreichend erachtet; die Bieterin H. GmbH verfügte über mehr Fahrzeuge als erforderlich (Trennblatt 16 im Vergabeakt). Der von der Antragstellerin herangezogene Ausscheidensgrund liegt nicht vor. Die Zuschlagsentscheidung erging in diesen Losen zu Recht.

Zum seitens der Antragstellerin vorgebrachten Ausscheiden des Angebotes der L. Gesellschaft m.b.H. ist zunächst festzuhalten, dass diese Bieterin für das Los XV in der Zuschlagsentscheidung vom 22.7.2015 als Zuschlagsempfängerin vorgesehen war. Zum von der Antragstellerin herangezogenen Ausscheidensgrund der mangelnden technischen Eignung, wonach diese Bieterin zum Nachweis der Fahrzeugkapazitäten „Kopien Zulassungsscheine, KFZ-Leasing-Angebot der Raiffeisen-Leasing, Kaufverträge für Neufahrzeuge“ vorgelegt habe und im Hinblick auf das Leasing-Angebot das im Schriftsatz vom 29.4.2015 Ausgeführte gelte. Im Ergebnis habe die L. Gesellschaft m.b.H. damit die erforderlichen Fahrzeugkapazitäten nicht ausschreibungskonform nachgewiesen.

Zu den von der Antragstellerin im Verfahren vorgebrachten Ausscheidensgründen ist ausführen, dass das Angebot der L. Gesellschaft m.b.H. zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit Zulassungsscheine, Bestellungen (Kaufantrag) für Neufahrzeuge und Leasing KFZ-Angebot beinhaltet (Trennblatt 31 im Vergabeakt). Hinsichtlich des von der Antragstellerin herangezogenen Leasing-Angebots ist festzuhalten, dass die Bieterin im Los XV Billigstbieterin war, für dieses Los 17 Fahrzeuge notwendig waren und sie dieses Los als erste Präferenz angegeben hat. Da die Bieterin mehr als 17 Zulassungsscheine mit ihrem Angebot vorgelegt hat, konnte eine weitere Auseinandersetzung mit dem Leasing-Angebot entfallen. Die Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit erfolgte durch die Auftraggeberin und wurde die Bieterin demnach zu Recht als technisch leistungsfähig angesehen. (Trennblatt 14a im Vergabeakt). Die Zuschlagsentscheidung an die L. Gesellschaft m.b.H. im Los XV erfolgte demnach nicht rechtswidrig, weshalb das Angebot der Antragstellerin in diesen Losen bei Zuschlagsentscheidung zu Recht nicht berücksichtigt worden ist.

Nach den Darstellungen der Antragstellerin im Schriftsatz vom 5.6.2015 wäre nach Ausscheiden des Bieters B. GmbH (Teilnahmeberechtigte) die Antragstellerin im Los XIX als Zuschlagsempfängerin vorzusehen gewesen. Im durchgeführten Feststellungsverfahren kam als Ergebnis jedoch hervor, dass die Angebotsprüfung im Vergabeverfahren ergeben hatte, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin aus keinem der geltend gemachten Gründe auszuscheiden gewesen ist.

Die Antragstellerin legt in ihrem Schriftsatz vom 5.6.2015 weiters dar, dass nach Ausscheiden der Teilnahmeberechtigten und der Bieterin H. GmbH die Antragstellerin für den Zuschlag in den Losen XVI, XVIII und XIX vorzusehen gewesen wäre. Die von der Antragstellerin herangezogenen Ausscheidensgründe liegen jedoch nicht vor. Die technische Leistungsfähigkeit der beiden Bieterinnen wurde von der Antragsgegnerin geprüft und für ausreichend befunden. Die zur Auftragserfüllung von der Bieterin H. GmbH vorgesehenen Fahrzeuge der Type MB ..., welche zum Teil auch von der Antragstellerin als Fahrzeuge im Angebot genannt waren, erfüllten die Mindestanforderungen und waren teils durch Zulassungsscheine, Typenscheine etc. und teils durch Auftragsbestätigungen der C. AG und Angebote der D. GmbH belegt. Die Antragsgegnerin gab in ihrer Stellungnahme vom 3.7.2015 abschließend an, dass die Antragstellerin bei Ausscheiden der Angebote der Teilnahmeberechtigten sowie der H. GmbH lediglich für das Los XVI als Zuschlagsempfängerin in Betracht käme; dies jedoch nur unter der Voraussetzung, dass alle Lose neu zu verteilen wären und unbeachtet der in diesem Fall bereits rechtskräftig vergebenen Lose.

Wie oben festgestellt, war das Angebot der Teilnahmeberechtigten sowie der Bieterin H. GmbH nicht auszuscheiden, weshalb die Zuschlagsentscheidung auch in diesen Losen zu Recht ergangen ist.

Weiters führt die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 5.6.2015 aus, dass bei Ausscheiden des Angebotes der Teilnahmeberechtigten, der Bieterin H. GmbH als auch des Angebotes der L. Gesellschaft m.b.H. die Antragstellerin für die Lose II, XVI und XIX in Betracht gekommen wäre. Die von der Antragstellerin herangezogenen Ausscheidensgründe liegen jedoch, wie oben ausgeführt, nicht vor. Die technische Leistungsfähigkeit dieser Bieterinnen wurde von der Antragsgegnerin geprüft und für ausreichend befunden. Die Antragsgegnerin führte dazu aus, dass unter der Prämisse des Ausscheidens der Angebote der Teilnahmeberechtigten, der H. GmbH sowie der L. GmbH die Antragstellerin in den Losen II, XVI und XIX als Zuschlagsempfängerin in Betracht käme; dies jedoch nur unter der Voraussetzung, dass alle Lose neu zu verteilen wären und unbeachtet der in diesem Fall bereits rechtskräftig vergebenen Lose.

Wie bereits oben ausgeführt, war das Angebot der Teilnahmeberechtigten sowie der Bieterin H. GmbH und der Bieterin L. GmbH nicht auszuscheiden, weshalb die Zuschlagsentscheidung auch in diesen Losen zu Recht ergangen ist.

Die vor der Antragstellerin in den verfahrensgegenständlichen Losen liegenden Bieter waren demnach nicht auszuscheiden. Mit den Angeboten dieser Bieter wurden Nachweise zum Vorliegen der technischen Leistungsfähigkeit ausschreibungskonform erbracht, von der Auftraggeberin geprüft und für in Ordnung befunden. Die Prüfung der Befugnis und der technischen Leistungsfähigkeit wurde von der Auftraggeberin im Vergabeakt dokumentiert und festgehalten. Die Kalkulation in den Angeboten hat sich als erklär- und nachvollziehbar herausgestellt.

Da die Antragstellerin mit dem gegenständlichen Feststellungsantrag zum Verfahren des VKS Wien zur Zahl VKS-8224/11 lediglich die dort bekämpfte Zuschlagsentscheidung vom 29.7.2011 in den Losen II-VI und VIII-XI nichtig zu erklären beantragt hat, gegenständlich jedoch eine Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung in diesen Losen zu Gunsten der Teilnahmeberechtigten nicht festgestellt werden konnte, die Auftraggeberin die Angebote sorgfältig geprüft und ausschreibungskonform die Zuschläge ermittelt hat, und auch nach Einsichtnahme durch die Antragstellerin in die Tabelle zur Billigstbieterermittlung aus dem Vergabeakt kein Ausscheidensgrund eines Bieters hervorgekommen ist, welcher eine andere Reihung aufgrund der bestandfesten Präferenzregel laut Ausschreibung geboten hätte, konnte eine Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung auch in diesem Beschwerdegrund nicht erkannt werden.

H)Zum Antrag gemäß § 39 Abs. 4 WVRG 2014

Gemäß § 39 Abs. 4 WVRG 2014 hat das Verwaltungsgericht auf Antrag der Antragsgegnerin oder der allfälligen Zuschlagsempfängerin festzustellen, dass die Antragstellerin auch bei Einhaltung der Bestimmungen des BVergG 2006 und der hierzu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte.

Die Antragsgegnerin führte mit Schriftsatz vom 16.1.2015 diesen Antrag aus und verwies auf ihre Schriftsätze im Verfahren VKS-8224/11, welche der Antragstellerin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren in dem Umfang, der unter Wahrung der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der anderen am Vergabeverfahren beteiligten Bieter vertretbar war, zugänglich gemacht wurden.

Die Teilnahmeberechtigte brachte in ihrem Schriftsatz vom 10.7.2015 vor, dass unter der Annahme, dass die behaupteten Rechtswidrigkeiten vorliegen sollten – was sie bestreite – die Antragstellerin keine echte Chance auf den Zuschlag gehabt hätte.

Da die Antragstellerin nach den Ausführungen in diesem Erkenntnis in keinem der vorgesehen Lose für den Zuschlag vorzusehen gewesen war, war dieser Antrag im konkreten Fall nicht weiter zu behandeln.

I)Zum Ausscheidensgrund gemäß § 129 Abs. 1 Z 8 BVergG 2006

Die Antragsgegnerin brachte bereits im Verfahren vor dem VKS Wien vor, dass die Antragstellerin gemäß § 129 Abs. 1 Z 8 BVergG 2006 auszuscheiden wäre, da nachteilige, gegen den Grundsatz des Wettbewerbs verstoßende Abreden über die Preise im Angebot der Antragstellerin und der Bieterin E. GmbH stattgefunden hätten. Sie wiederholte dieses Vorbringen in ihrem Schriftsatz vom 19.12.2014 sowie in der durchgeführten mündlichen Verhandlung. Die Antragstellerin sei sohin nicht antragslegitimiert. Weiters habe im Jahr 2012 eine Verschmelzung der Antragstellerin mit der E. GmbH stattgefunden.

Die Antragstellerin wendete ein, dass die Verschmelzung im Jahr 2012 nicht verfahrensrelevant sei und ihr dieser Ausscheidensgrund im Verfahren nicht vorgehalten worden sei.

Nach hA trägt der Auftraggeber die „Beweislast“ für das Vorliegen einer Abrede iSd § 129 Abs. 1 Z 8 leg.cit.. Kann der Auftraggeber einem Bieter das Vorliegen einer solchen Abrede nicht mit der für die Prüfung von Angeboten erforderlichen Sicherheit begründen, hat er vom Ausscheiden des betroffenen Angebotes Abstand zu nehmen. (S/A/F/T, BVergG 2006; zu §129, Rz 114).

Aus dem Vergabeakt ergibt sich, dass dieser Ausscheidensgrund der Antragstellerin im Vergabeverfahren nicht vorgehalten worden ist.

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH ist die Nachprüfungsbehörde befugt und bei hinreichend konkreten Einwänden einer Verfahrenspartei verpflichtet, bei der Beurteilung, ob der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder droht und ihr Antrag daher zulässig ist, auch zu prüfen, ob das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden gewesen wäre (VwGH 12.5.2011, 2011/04/0043).

Es mag sachverhaltsmäßig zutreffend sein, dass die Antragstellerin als 100%-Mutter der E. davon wusste, dass die E. sich am selben Vergabeverfahren beteiligt und auch ein Angebot gelegt hat. Die Antragsgegnerin gab im verwaltungsgerichtlichen Verfahren an, dass die Preise im Angebot der E. und die Preise der Teilnahmeberechtigten nahezu ident seien. Die Antragstellerin gab in der mündlichen Verhandlung an, dass der Auftrag aufgrund dieser Preise ein Verlustgeschäft sei. Beweis wurde dazu nicht angeboten.

Aus dem Vergabeakt erschließt sich, dass die Angebote der Teilnahmeberechtigten sowie der Bieterin E. preislich ähnlich kalkuliert wurden.

Da im vorliegenden Fall nach den oben getroffenen Feststellungen nicht davon ausgegangen werden konnte, dass die Antragstellerin mit der Bieterin E. nachteilige, gegen den Grundsatz des Wettbewerbs verstoßende Abreden getroffen hatte, und das Wissen um die Angebotslegung eines mit der Antragstellerin verbundenen Unternehmens samt damit verbundener Einflussnahme der Antragstellerin auf die Kalkulation im Angebot der Bieterin E. GmbH im Vergabeverfahren nicht vorgehalten worden ist und nicht festgestellt wurde, ging der Senat daher nicht davon aus, dass die Antragstellerin einen Ausscheidensgrund im Sinn des § 129 Abs. 1 Z 8 BVergG 2006 gesetzt hätte. Die Antragslegitimation war daher im gegebenen Fall zu bejahen.

J)Zum Antrag auf Pauschalgebührenersatz

Gemäß § 16 Abs. 1 WVRG 2014 hat die vor dem Verwaltungsgericht Wien, wenn auch nur teilweise, obsiegende Antragstellerin Anspruch auf Ersatz ihrer gemäß § 15 entrichteten Gebühren durch die Auftraggeberin. Ferner hat die Antragstellerin Anspruch auf Ersatz ihrer gemäß § 15 entrichteten Gebühren durch die Auftraggeberin, wenn sie während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt (§ 21) wird.

Die Antragstellerin hat im Nichtigerklärungsverfahren vor dem VKS Wien ihre Pauschalgebühren ordnungsgemäß entrichtet. Mit Bescheid des VKS Wien zur Zahl VKS-8224/11 vom 22.9.2011 wurde in Spruchpunkt 4. ausgesprochen, dass die Antragstellerin die von ihr entrichteten Pauschalgebühren selbst zu tragen habe. Mit Erkenntnis des VwGH vom 23.5.2014, Zl. 2012/04/0003, wurde Spruchpunkt 4. wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben. Im Feststellungsantrag der Antragstellerin vom 19.12.2014 wurde beantragt, das Verwaltungsgericht Wien möge die Antragsgegnerin zum Ersatz der von der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren entrichteten Pauschalgebühren verhalten.

Gemäß § 15 WVRG 2014 sind für Anträge gemäß §§ 20 Abs. 1, 28 und 33 Abs. 1 und 2 jeweils von der Antragstellerin Pauschalgebühren zu entrichten. Für sekundäre Feststellungsanträge gemäß § 39 Abs. 2 WVRG 2014 sind keine Pauschalgebühren zu entrichten.

Nachdem ein Pauschalgebührenersatz in den Verfahren nach §§ 20, 28 und 33 Abs. 1 und 2 WVRG 2014 lediglich bei teilweisem Obsiegen der Antragstellerin vorgesehen ist und im Feststellungsverfahren nicht hervorgekommen ist, dass die Zuschlagsentscheidung vom 22.7.2011 rechtswidrig ergangen ist und der Nichtigerklärungsantrag vom 29.7.2011 demnach nicht abzuweisen gewesen wäre, war der Antrag auf Erstattung der Pauschalgebühren abzuweisen.

K)Zu den Beweisanträgen

Den Beweisanträgen der Antragstellerin auf Einvernahme des Geschäftsführers des Unternehmens D. GmbH, des Herrn Bi., des Herrn Z. sowie des Herrn F. wurde keine Folge gegeben.

Die zeugenschaftliche Einvernahme des Ing. Hu. ermöglichte es dem Senat, sich ein Bild von den Geschäftsbeziehungen zwischen der Teilnahmeberechtigten, der D. GmbH und der C. AG sowie den Vorgängen um das Zustandekommen der Bestätigungen dieser Unternehmen durch die Teilnahmeberechtigte zu machen. Insbesondere ergab sich aufgrund dieser Zeugenaussage, dass die Antragsgegnerin, wie oben dargestellt, zu Recht davon ausging, dass diese Bestätigungen ausreichend zum Nachweis dafür anzusehen waren, dass die erforderliche Anzahl an bestimmten Fahrzeugen in einer in der Ausschreibung festgelegten Ausstattung mit den ausschreibungskonformen Umbauten zum Leistungsbeginn bei der Teilnahmeberechtigten vorhanden sein würden. Von der Einvernahme der beantragten Zeugen konnte daher abgesehen werden. Die Aufnahme weiterer Beweise war nicht erforderlich.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

LVwG W VGW-123/074/34873/2014

Regest

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Landesverwaltungsgericht Wien VGW-123/074/34873/2014

Begründung

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