Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2023/39/1340-6

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.02.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2025:LVwG.2023.39.1340.6

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Mair über die Beschwerde des AA, Adresse 1, **** Z, vertreten durch BB, Rechtsanwälte, Adresse 2, **** Y, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde X vom 13.03.2023, GZ ***, betreffend eine Angelegenheit nach der Tiroler Bauordnung 2022 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung

zu Recht:

1. Die Beschwerde hinsichtlich Spruchpunkt I wird als unbegründet abgewiesen, dies mit der Maßgabe, dass der erste Absatz in Spruchpunkt I zu lauten hat:

„I. Gemäß § 46 Abs 1 dritter Satz TBO 2022 wird AA, Adresse 1, **** Z, als Eigentümer der gegenständlichen baulichen Anlage Adresse 3 auf Grundstück **1, KG X, aufgetragen, den der Baubewilligung vom 19.10.2022, GZ: ***, entsprechenden Zustand im Umfang folgender Maßnahmen bis längstens 30.06.2025 herzustellen:

….“

2. Die Beschwerde hinsichtlich Spruchpunkt II wird als unbegründet abgewiesen, dies mit der Maßgabe, dass der Spruch zu lauten hat:

„Gemäß § 46 Abs 6 lit d letzter Fall TBO 2022 wird AA als Eigentümer und der CC als Mieter/Pächter die weitere Benützung des nicht bewilligten Raumes über der bewilligten abgehängten Decke als Lagerraum sowie des Matratzenlagers bzw Schlafraumes im nordseitigen Eckschlafzimmer der in Spruchpunkt I. genannten baulichen Anlage untersagt. Gemäß § 46 Abs 6 letzter Satz TBO 2022 wird AA die Anbringung eines Hinweisschildes „Betreten verboten“ an der Leiterkonstruktion im nordseitigen Eckschlafzimmer aufgetragen. Sämtliches wird mit sofortiger Wirkung aufgetragen.

3. Die Beschwerde hinsichtlich Spruchpunkt III wird als unbegründet abgewiesen, dies mit der Maßgabe, dass der Spruch zu lauten hat: „Gemäß § 46 Abs 6 lit c wird dem Eigentümer AA und dem Mieter/Pächter die weitere Benützung der baulichen Anlage Adresse 3 auf Grundstück **1, KG X, zur gewerblichen kurzzeitigen Vermietung an wechselnde Personen mit sofortiger Wirkung untersagt.“

4. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

An den Beschwerdeführer sowie die CC erging folgender Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde X vom 13.03.2023:

„Bescheid

Im Zuge eines Lokalaugenscheins am 24.02.2023 wurde durch den nichtamtlichen Sachverständigen DD im Beisein des Bürgermeisters EE festgestellt, dass auf Grundstück Nr. **1, KG X, Adresse 3, **** X des Herrn AA, Adresse 1, **** Z Zu- und Umbauarbeiten entgegen den baubewilligten Plänen laut Baubescheid vom 19.10.2022 mit Gz. *** durchgeführt wurden. Des Weiteren wurde durch die Baubehörde im Zuge des Ermittlungsverfahrens festgestellt, dass im gegenständlichen Gebäude Adresse 3 eine gewerbliche Vermietung stattfindet.

Spruch

Der Bürgermeister der Gemeinde X als Baubehörde gemäß § 62 Tiroler Bauordnung 2022 - TBO 2022, LGBI. Nr. 44/2022, i. d. g. F., entscheidet wie folgt:

I. Gemäß § 46 Abs. 1 TBO 2022 wird Herrn AA, Adresse 1, **** Z als Eigentümer der gegenständlichen baulichen Anlage Adresse 3 auf Grundstück **1, KG X aufgetragen, den der Baubewilligung vom 15.12.1998 Az. *** und vom 19.10.2022 Gz. *** entsprechenden bewilligten Zustandes bis längstens 12.04.2023 herzustellen.

• Rückbau des Raumes bei der bewilligten abgehängten Decke welcher für Abluftkanäle und Lagerraumes verwendet wird durch Entfernung der seitlichen Trennwände.

• Rückbau der nicht bewilligten Holzbalkendecke im nordseitigen Eckschlafzimmer welche als Matratzenlager bzw. Schlafraum verwendet wird und Entfernung der dazugehörenden Leiterkonstruktion.

II. Gemäß § 46 Abs. 6 lit. a TBO 2022 wird dem Eigentümer und der CC als Mieter/Pächter die weitere Benützung des nicht bewilligten Raumes für Abluftkanäle/Lagerraum und des Matratzenlagers/Schlafraum der in Spruchpunkt I. genannten baulichen Anlage mit Datum der Zustellung dieses Bescheides untersagt und Maßnahme aufgetragen, wie entfernen der Leiter und Anbringen eines Hinweisschildes „Betreten verboten“.

III. Gemäß § 46 Abs. 6 lit. c wird dem Besitzer/Mieter/Pächter der gegenständlichen Anlage dem der nicht bewilligten baulichen Zweckbestimmung und die gewerbliche kurzzeitige Vermietung an wechselnde Personen der baulichen Anlage Adresse 3 auf Grundstück **1, KG X mit Datum der Zustellung dieses Bescheides untersagt.“

Dem Bescheid liegt als Bestandteile beim Lokalaugenschein vom 24.02.2023 angefertigtes Fotomaterial der baulichen Anlage und eine dazu gegenüberstellende Darstellung der mit Bescheid vom 19.10.2022 genehmigten Einreichplanung ein.

In gegen diesen Bescheid erhobener Beschwerde wird eine Verwendungszweckänderung des gegenständlichen Objektes in Abrede gestellt, der mit Baubescheid vom 15.12.1998 genehmigte Verwendungszweck „Wochenendhaus“ bestehe nach wie vor unverändert. Die Wohnung Top ** im Eigentum des Beschwerdeführers sei seit jeher im Rahmen der Freizeitwohnsitznutzung verwendet worden, wobei es hierbei unerheblich sei, ob der Beschwerdeführer die Wohnung selbst als Freizeitwohnsitz nutze oder diese an wechselnde Gäste überlasse.

Eine Verwendungszweckänderung liege insbesondere nicht vor, wenn einzelne Räume einer anderen Verwendung zugeführt würden, weshalb die mit Bescheid vom 19.10.2022 bewilligte „Verwendungszweckänderung“ tatsächlich keine Verwendungszweckänderung im Sinne der TBO darstelle. Die Wohnung Top ** weise daher seit dem Baubescheid vom 15.12.1998 unverändert den Verwendungszweck „Wochenendhaus“ auf; eine Verwendungszweckänderung habe nie stattgefunden. Die Freizeitwohnsitzdefinition des § 13 Abs 1 TROG 2022 unterscheide nicht, wer den Freizeitwohnsitz nutze.

Die im Bescheid angeführte Unvereinbarkeit einer gewerblichen Vermietung des genehmigten Wohnhauses mit dem Verwendungszweck werde nicht begründet.

Mangels Vorliegens einer Verwendungszweckänderung sei eine auf § 46 Abs 6 lit c TBO 2022 gestützte Benützungsuntersagung nicht gerechtfertigt.

Die ausgesprochene Unzulässigkeit einer gewerblichen Nutzung einer im Freiland gelegenen Liegenschaft finde im Gesetz keine Deckung. In § 41 TROG 2022 seien verschiedene im Freiland zulässige bauliche Anlagen aufgeführt, wobei allerdings nicht danach unterschieden werde, ob eine Liegenschaft gewerblich oder nicht gewerblich genutzt werde.

Die gegenständliche Liegenschaft weise laut Baubescheid vom 15.12.1998 eine Widmung als „Wochenendhaussiedlung“ auf; es handle sich um einen Freizeitwohnsitz. Laut der Legaldefinition des § 13 Abs 1 TROG 2022 werde beim Freizeitwohnsitz ebenfalls nicht nach der Art der Nutzung (gewerblich oder nicht gewerblich) unterschieden.

Setze sich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid damit auseinander, ob eine gewerbliche Nutzung der Liegenschaft vorliege und ob eine derartige Nutzung zulässig sei, überschreite sie ihre Kompetenz, obliege die Prüfung der Rechtmäßigkeit einer gewerblichen Nutzung ausschließlich - etwa im Betriebsanlagengenehmigungsverfahren - der Gewerbebehörde.

Der beigezogene hochbautechnische Sachverständige treffe nicht nur fachliche Aussagen, sondern führe unzulässiger Weise zugleich Rechtsfragen im Hinblick auf eine Widmungskonformität und Bewilligungsnotwendigkeit aus, welche rechtlichen Ausführungen die Behörde sodann begründungslos in den angefochtenen Bescheid übernommen habe.

Der Ortsaugenschein am 24.02.2023 in der TOP ** wäre unangekündigt erfolgt, zur Auskunftserteilung wäre der Beschwerdeführer davon zu informieren gewesen, anwesende Urlaubsgäste seinen jedenfalls keine Verfügungsberechtigten im Sinne des § 48 Abs 2 TBO 2022. Der Beschwerdeführer habe erst durch das nachfolgende Schreiben der Behörde vom 01.03.2023 von der Befundaufnahme erfahren. Nach Durchführung der Befundaufnahme sei eine Mitwirkung des Beschwerdeführers naturgemäß nicht mehr möglich gewesen.

Die Behörde habe die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 09.03.2023 völlig übergangen, dabei insbesondere das Vorbringen bezogen auf die unzulässige rechtliche Beurteilung durch den hochbautechnischen Sachverständigen sowie bezogen auf die Beurteilung einer gewerblichen Nutzung zulässigerweise ausschließlich durch die Gewerbebehörde. Bei Auseinandersetzung mit dem Vorbringen wäre sie zum Ergebnis gelangt, dass keine rechtliche Grundlage für eine Nutzungsuntersagung gemäß § 46 Abs 6 lit c TBO 2022 bestehe.

Spruchpunkte I und II seien überschießend. Mit Baubescheid vom 19.10.2022 sei unter anderem das Abhängen der Decke bewilligt worden, wobei in diesem Zusammenhang keinerlei Auflagen zur Nutzung der Fläche über der abgehängten Decke erteilt worden seien.

Die Baubehörde habe in der Baubewilligung lediglich darüber abzusprechen, ob das Bauvorhaben der TBO entspreche; eine Prüfung der Leitungsführung im Inneren des Wohnobjektes falle nicht in den Aufgabenbereich der Baubehörde. Insofern könne die belangte Behörde nicht die Leitungsführung in einem bestimmten Bereich (oberhalb der abgehängten Decke) untersagen. Mit der ordnungsgemäßen Leitungsführung sei auch verbunden, dass der Beschwerdeführer Zugriffsmöglichkeiten für den Fall notwendiger Reparaturen habe. Durch das bereits vorhandene Zahlenschloss werde verhindert, dass Dritte Zugriff zum Leitungssystem erhalten würden; eine sonstige Nutzung des „Raumes“ oberhalb der abgehängten Fläche sei ohnehin nicht möglich.

Der Entfernungsauftrag für die bewilligte abhängte Decke entbehre zudem jeder rechtlichen Grundlage.

II.Sachverhalt/Feststellungen:

Mit Beschluss des Gemeinderats vom 22.07.1982 erfolgte die Widmung des Gst 1, KG X, als „Sonderfläche im Bauland (§ 16) Wochenendhaussiedlung (“), die aufsichtsbehördliche Genehmigung erfolgte mit Bescheid der Landesregierung vom 08.10.1982, ***.

Mit Bescheid vom 15.12.1998, Zl ***, wurde die Baubewilligung zum Neubau eines Wochenendhauses auf Gst **1, KG X, mit zwei Wohneinheiten unter Nebenbestimmungen erteilt.

Auf der Liegenschaft Gst **1 besteht Wohnungseigentum. Die TOP ** steht im Wohnungseigentum des Beschwerdeführers. TOP ** steht in drittem Eigentum.

Veranlasst durch eine Anzeige über konsenslos durchgeführter Arbeiten in der TOP ** brachte der Beschwerdeführer am 11.07.2022 ein Bauansuchen für Umbauarbeiten und Verwendungszweckänderung unter Beischluss entsprechender Planunterlagen ein, welches laut Aktenlage durch das am 27.07.2022 eingebrachte Bauansuchen (Bauvorhaben unverändert bleibend mit Umbauarbeiten und Verwendungszweckänderung in der TOP **) und durch teilweise ausgetauschte Planunterlagen ersetzt wurde. Im Detail baubeschrieben sind die beantragten Maßnahmen mit „Umbauarbeiten im Obergeschoß (TOP **) des am 15.12.1998 mit Baubescheid Zl *** baubewilligten Gebäudes mit Zwischenebene im Dachgiebelbereich“ sowie mit „Verwendungszweckänderung von Gangfläche in Sanitärraum und Wohnküchenfläche zum Aufstellen eines Kleinsaunamöbels“.

Mit Bescheid vom 19.10.2022, Zl ***, wurde die Baubewilligung für das beantragte Bauvorhaben unter Vorschreibung diverser Nebenbestimmungen erteilt. Der Baubewilligung liegt die Einreichplanung der FF, Pl Nr ***, vom 05.07.2022 zugrunde.

Am 24.02.2023 wurde zur Überprüfung der plan- und baubescheidkonformen Bauausführung ein Lokalaugenschein durchgeführt, Lichtbilder wurden angefertigt. In dazu erstellter schriftlicher gutachterlicher Beurteilung des hochbautechnischen Sachverständigen vom 01.03.2023 ist die vorgefundene abgehängte Decke über Gang und den beiden Duschen/WC-Räumen nicht als abgehängte leichte Deckenkonstruktion, sondern als schwergewichtige massive Holzbalkendecke festgestellt. Festgestellt ist die wesentliche bautechnische Erfordernisse berührende Errichtung einer weiteren nicht baubewilligten Holzbalkendecke im nordseitigen Eckschlafzimmer, abgehängt an Wand und am Pfettenbalken, überwiegend umschlossen, ausgestattet als Matratzenlager bzw. Schlafraum, erreichbar nur durch eine Leiterkonstruktion. Die gutachterliche Beurteilung kommt zum zusammenfassenden Ergebnis, dass für die Zu- und Umbauarbeiten der Holzbalkenzwischendecke im nordseitigen Eckschlafzimmer und deren Nutzung als Schlafbereich kein Baukonsens besteht, die Erschließungstreppe dieser Geschoßebene nicht der OIB-Richtlinie 4, Pkt 3.2.1 – Tabelle 3, (Ausgabe 2019) gerecht wird, die Ebene der baubewilligten Zwischendecke im Gang – Sanitärbereich versperrt und mit Zahlenschloss gesichert ist. Der Sachverständige wies weiters auf die Notwendigkeit eines baupolizeilichen Auftrages, die Unzulässigkeit der Änderungen im Freiland sowie den Verdacht einer gewerblichen Nutzung der TOP ** hin.

Über ihm, unter gleichzeitiger Übermittlung dieser gutachterlichen Beurteilung mit Schreiben vom 01.03.2023 eingeräumtem Parteiengehör bezog der Beschwerdeführer mit 09.03.2023 dahingehend Stellung, nun erst von der abweichenden Bauausführung erfahren zu haben. Die Bauarbeiten wären von der Pächterin selbst beaufsichtigt worden, die vom Baubescheid abweichende Bauausführung liege nicht in seinem Interesse, die Pächterin wäre bereits zur Entfernung der konsenslos errichteten Teile angeleitet worden. Die rechtliche Beurteilung durch den Sachverständigen wurde als kompetenzüberschreitend moniert, das Vorliegen einer gewerblichen Nutzung obliege ausschließlich einer gewerbebehördlichen Beurteilung.

Mit Stellungnahme vom 10.03.2023 teilte die Pächterin den geplanten Rückbau der „Hochdiele“ im nordseitigen Eckschlafzimmer mit, bei der versperrten Ebene der baubewilligten Zwischendecke über den Bädern und einem Teil des Ganges handle es sich um eine Wartungsöffnung für den Installateur, es befinde sich dort der Entlüftungskanal der Nasszellen, es wären dort Bettwäsche und Decken gelagert, welche jedoch unverzüglich entfernt werden könnten.

In weiterer Folge erging der nun mit Beschwerde angefochtene baupolizeiliche Bescheid.

Bei einer Vorsprache vor der Behörde, wiederholt in einem Schreiben vom 05.04.2023, teilte die Pächterin die Auflösung des Mietverhältnisses mit 23.03.2023 mit, der Rückbau erfolge durch den Beschwerdeführer selbst. Die zwischenzeitliche Auflösung des Pachtverhältnisses ist durch den Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung bestätigt.

Die gegenständliche Top ** wurde im Zeitpunkt der Benützungsuntersagung auf einschlägigen Internetplattformen (***) und auf der Homepage der CC (www.CC.at) als GG zur Vermietung wechselweise an bis zu maximal 12 Personen für Sommer- und Winteraufenthalte angeboten. Als Dienst- bzw Inklusivleistungen wurden den Gästen kostenloses WLAN, TV, Bettwäsche, Handtücher und Badetücher, Fön, Geschirrtücher etc, auf Vorbestellung Babyausstattung, Skikartenservice, kostenlose Benützung des Regio- bzw Skibusses, Parkplätze, Reinigung angeboten. Als Ansprechpersonen genannt ist die Familie JJ unter Angabe deren Heimadresse, E-Mailadresse und Telefonnummer. Zum Zeitpunkt der behördlichen Besichtigung am 24.02.2023 wurden 11 Gäste in der Top ** am Frühstückstisch angetroffen.

Laut GISA-Mitteilung vom 24.02.2023 wurde eine Veränderung im Gewerberegister – weitere Betriebsstätte an der Adresse 3 – der Gewerbeinhaberin CC (Berechtigung Gastgewerbe in der Betriebsart Appartementhaus) vorgenommen.

Eine Baubewilligung für die vorliegend beauftragten Baumaßnahme bzw Bauabweichungen wie auch eine Genehmigung für eine gewerbliche kurzzeitige Vermietung an wechselnde Personen wurden bis zum heutigen Zeitpunkt nicht erteilt.

In der mündlichen Verhandlung teilte der Beschwerdeführer die zwischenzeitlich erfolgte ganzjährige Vermietung an eine dritte Person mit. Der Beschwerdeführer stellte die auf der Internetplattform ***.de (Ausdruck 05.01.2025) unter „Chalet Alpengarten – AA“ angegebene Telefonnummer als nicht seine fest, ebensowenig, wie ihm die Seite selbst bekannt wäre.

Der Beschwerdeführer legte in der mündlichen Verhandlung diverse Unterlagen vor.

III.Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch Einschau in den behördlichen Bauakt.

Am 22.01.2025 wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol durchgeführt. An dieser nahmen der Beschwerdeführer und seine Rechtsvertreterin teil. Der beigezogene verwaltungsgerichtliche hochbautechnische Sachverständige erstattete seine gutachterliche Beurteilung. Es bestand Fragerecht an den Sachverständigen. Von diesem machten der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreterin Gebrauch.

Die vorgenannten Feststellungen lassen sich unzweifelhaft anhand der bezüglichen, dem behördlichen Akten und dem Akt des Landesverwaltungsgerichts einliegenden Schriftstücke und Inhalte und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung treffen.

Die in der mündlichen Verhandlung seitens des Beschwerdeführers vorgelegten Unterlagen betreffen Inhalte im Zusammenhang mit einer Bebauungsplanung 2022 sowie, ebenfalls im gegenständlichen Verfahren nicht relevant, im Bereich KK angebotene andere Wohnobjekte.

Der zum Beweis angebotene Behördenakt lag der Entscheidung zugrunde. Die Durchführung eines zum bereits im Behördenverfahren erfolgten Lokalaugenschein weiteren Lokalaugenscheins erwies sich in Anbetracht der unwidersprochenen Bauausführung (der Beschwerdeführer teilte in der mündlichen Verhandlung lediglich die bereits erfolgte Entfernung der im nördlichen Eckschlafzimmer errichteten Leiter sowie die zwischenzeitlich vorgenommene Entfernung der auf der abgehängten Decke gelagerten Gegenstände mit), der schlüssigen und nachvollziehbaren, in Einklang mit der vor Ort durch den behördlichen Sachverständigen festgestellten, dokumentierten Bestandssituation stehenden Begutachtung durch den verwaltungsgerichtlichen Sachverständigen als nicht erforderlich. Auch der rechtsvertretene Beschwerdeführer verzichtete in der mündlichen Verhandlung unter letzter Vorgabe ausdrücklich auf die Durchführung eines Ortsaugenscheins.

Der Verwendungszweck als Wochenendhaus ergibt sich aus dem Bescheid vom 15.12.1998.

Die Widmung Freiland ergibt sich ex lege über § 110 Abs 5 lit a TROG 1997 und dem geltenden Flächenwidmungsplan der Gemeinde X.

Das Anbieten der Top ** zur gewerblichen kurzzeitigen Vermietung an wechselnde Personen zum Entscheidungszeitpunkt der Behörde ergibt sich aus den näher festgestellten Umständen. Das gewerbliche kurzzeitige Vermieten an wechselnde Gäste zum Bescheidzeitpunkt durch die Pächterin ist auch Seitens des Beschwerdeführers der Sache nach nicht widersprochen.

Das Erfordernis eines baurechtlichen Konsenses für die unter Spruchpunkt I zum Rückbau beauftragten Bauführungen ergibt sich aus den vom verwaltungsgerichtlichen Sachverständigen zu deren Vornahme als notwendig festgestellten bautechnischen Kenntnissen. Dass für diese Baumaßnahmen bislang kein Baukonsens vorliegt, ist aktenkundig.

Vom Sachverständigen festgestellt, ist laut dem Genehmigungsbescheid vom 19.10.2022 die Errichtung einer abgehängten Decke im Bereich der vorgesehenen zwei Sanitärbereiche und über einem Teil des Gangbereiches projektiert und in den genehmigten Planunterlagen entsprechend als solche bezeichnet. Ausgeführt wurde oberhalb der abgehängten Decke im Gangbereich ein geschlossener Bereich durch die Erstellung einer Holzwand mit Zugangstüre, dieser Raum erstreckt sich auch über die beiden Nasseinheiten; diese Befundung durch den Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung blieb durch den Beschwerdeführer unwidersprochen. Nach der Beurteilung des verwaltungsgerichtlichen Sachverständigen ergibt sich aus den mit Bescheid vom 19.10.2022 genehmigten Planunterlagen keine durchgehende Verbindung im gegenständlichen Bereich.

Nach den genehmigten Planunterlagen ist Gegenstand der Baubewilligung 19.10.2022 – wie dargelegt - eine abgehängte Decke. Vom verwaltungsgerichtlichen Sachverständigen beurteilt, wird eine abgehängte Decke ihrer bautechnischen Natur nach unterhalb einer bereits bestehenden massiven Decke errichtet und kommt ihr die Funktion zu, notwendige Installationsarbeiten (wie Elektroinstallationen, Sanitärinstallationen, Lüftungsleitungen) zu verdecken sowie ermöglicht eine abgehängte Decke auch die zusätzliche Installation von etwaigen Ablüftungen sowie Beleuchtungskörpern. Einer abgehängten Decke kommt sohin dem ihr immanenten Zweck nach keine tragende Funktion zu.

Aus der Bestätigung der ausführenden Firma LL vom 11.10.2022 ergibt sich, dass der ausgeführten Deckenkonstruktion infolge ihrer Ausgestaltung - bestehend aus 8 cm x 10 cm Kanthölzern mit aufgebrachter oberster Deckschicht aus einer 19 mm starken Holzverschalung, mit Rigipsplatten verkleideter Untersicht und mit Dämmung ausgestattetem Zwischenraum zwischen den einzelnen Holztrageelementen und den Verschalungen - keine tragende Funktion zukommt, dass sie ausschließlich die Eigenlasten, nicht jedoch auch zusätzliche Lasten, wie zB Nutzlasten, aufnehmen kann. Aus der Bestätigung der ausführenden Firma ergibt sich nach der Beurteilung des verwaltungsgerichtlichen Sachverständigen in diesem Sinne, dass die ausgeführte Deckenkonstruktion nur so ausgelegt wurde, dass sie die Eigenlast, aber keine Nutzlast aufnehmen kann.

Sachverständig beurteilt liegt im Falle, als dem Bereich oberhalb der Deckenkonstruktion neben einer Reduzierung der Raumhöhe aus wärmetechnischen Gründen sowie der Kaschierung von etwaigen Leitungsführungen auch eine weiterführende Funktion, etwa die Funktion zur Lagerung von Gegenständen, zukommen soll, eine Bewilligungspflicht vor, dies fachlich begründet dadurch, dass bei einer entsprechenden Nutzung bei der Ausbildung dieser Deckenkonstruktion neben den Eigenlasten auch die entsprechenden Nutzlasten berücksichtigt werden müssen und es darüber hinaus auch einer Prüfung bedarf, ob auch die entsprechende Anbindung der Deckenkonstruktion an die Wandelemente eine Tragfähigkeit gewährleistet. Wird der angesprochene Raum zu Lagerzwecken benützt, bedarf es einer anderen Dimensionierung der tragenden Elemente als jener im Falle einer reinen Funktion als klassische abgehängte Decke.

Aus dem Akteninhalt ist evident, dass zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides der Raum über der Decke zur Lagerung von Sachen, im Verfahren erhoben von Decken, Bettwäschen und dergleichen, verwendet wurde. Es erfolgte somit gegenüber der genehmigten abgehängten Decke (ausschließliche Zwecknutzung einer Verblendung, Raumhöhenreduzierung aus wärmetechnischen Gründen, …) eine unzulässige Verwendung dieses Bereiches als Lager in der Ausbildung eines Raumes. Konsenspflichtigkeit des zu Lagerzwecken errichteten Raumes über der als abgehängte Decke bewilligten Zwischendecke ist damit im Sinne der Beurteilung des Sachverständigen gegeben. Die zur Schaffung dieses Lagerraums errichteten seitlichen Trennwände wurden somit zu Recht von der Behörde zur Entfernung beauftragt. Darüber hinaus spricht der Beschwerdeführer zudem davon, dass über die mit dem vorhandenen Zahlenschloss versehene Öffnungsmöglichkeit die Wartung der Leitungsführungen zu bewerkstelligen ist, was für sich schon ein Betreten bzw sonstiges aktives Benützen der Deckenkonstruktion zur Wartung der nach der Planung bis zur Abluftöffnung in der nördlichen Außenwand hin geführten Leitungen nahelegt.

Bescheidmäßig genehmigt über der abgehängten Decke ist lediglich die Führung von Abluftleitungen für die Bäder (Planeinschau: Eintrag in den zum Bescheid vom 19.10.2022 mit „Abluft-Bäder oberhalb abgehängter Decke“).

Spricht der behördliche Sachverständige im Hinblick auf die Ausführung der Zwischendecke – dies jedoch entgegen der Bestätigung der ausführenden Firma - von einer massiven Decke, wäre eine solche massive Ausführung aber im Bescheid vom 19.10.2022 (Genehmigung lediglich einer abgehängten Decke) schon jedenfalls nicht gedeckt, und dürften auf einer konsensabweichenden bzw konsenswidrigen Bauausführung schon jedenfalls keine weiteren Bauführungen gesetzt werden, womit sich im Ergebnis an der Konsenslosigkeit der zum Rückbau aufgetragenen Maßnahme der Entfernung der erstellten Seitenwände nichts ändern würde.

Der im nördlichen Eckschlafzimmer der Top ** unterhalb der Deckenkonstruktion (Dachkonstruktion) errichtete abgehängte Schlafbereich ist nicht von der Baubewilligung vom 19.10.2022 umfasst. Dies ergibt ein Abgleich durch den Sachverständigen mit den genehmigten Planunterlagen wie auch schon eine Planeinschau durch einen plantechnisch durchschnittlich versierten Betrachter. Zur Errichtung des Schlafbereiches wurde ausgehend von der Mittelpfette zur Wandkonstruktion zwischen Schlafzimmer und Sanitärbereichen eine Tragkonstruktion aus Kanthölzern geführt, diese einerseits befestigt an der Mittelpfette und andererseits an der Wandkonstruktion. Auf der Tragkonstruktion ist ein Holzbelag aufgebracht, gegenüber dem zum Schlafzimmer offenen Bereich ist eine Absturzsicherung in Holz und als Aufstieg in diese Zwischenebene eine Leiterkonstruktion erstellt. Dies ergibt sich aus den Beurteilungen des verwaltungsgerichtlichen wie auch des behördlichen Sachverständigen sowie aus den beim Lokalaugenschein durch die Behörde angefertigten Lichtbildern. Diese Bauausführungen sind auch vom Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt.

Infolge Nutzung des gegenständlichen Bereiches als Schlafbereich und damit zum Betreten und zu Aufenthaltszwecken von Menschen beurteilt der Sachverständige statisch-konstruktive, damit wesentliche allgemeine bautechnische Erfordernisse als erforderlich und somit die Notwendigkeit einer entsprechenden Baubewilligung als gegeben, um zu gewährleisten, dass keine Gefährdung für das Leben und die Gesundheit von Menschen besteht. Im Falle Nichterfüllung statischer Erfordernisse durch die Zwischenwand zwischen Schlafzimmer und Sanitärbereichen – wie dies vom Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung vorgetragen wurde - muss nach der Fachexpertise des verwaltungsgerichtlichen Sachverständigen bautechnisch auf andere Arte und Weise, zB Abhängung der Tragkonstruktion an der tragenden Konstruktion der Dachkonstruktion, vorgegangen werden, um die auftretenden Lasten entsprechend aufnehmen und ableiten zu können.

Sachverständig beurteilt ist die zur Erschließung dieses Schlafbereiches erstellte Leiterkonstruktion in Zusammenhang mit der Zwischenebene zu sehen und dementsprechend auch auszubilden, wobei die einschlägigen Bestimmungen der OIB-Richtlinie 4 „Nutzungssicherheit und Barrierefreiheit“, Abschnitt 3.2.1 Tabelle 3, schlagend werden. In Zusammenhang mit der Zwischenebene beurteilt der Sachverständige aus bautechnischer Sicht damit eine Bewilligungspflicht auch der Leiterkonstruktion.

Die Anbringung eines Betretungsverbotsschildes ist – auch aus sachverständiger Sicht - eine geeignete Maßnahme zur Durchsetzung des ausgesprochenen Benützungsverbotes.

Der Beurteilungen des verwaltungsgerichtlichen Sachverständigen sind für das erkennende Gericht schlüssig und fachlich fundiert und wurden seitens des Beschwerdeführers auch nicht auf gleicher fachlichen Ebene widerlegt.

Die zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung erfolgte gewerbliche kurzzeitige Vermietung der Top ** an wechselnde Personen durch die CC steht aufgrund des entsprechenden Anbietens über diverse Internetplattformen sowie auf der Homepage der CC fest, zum Zeitpunkt der Besichtigung am 24.02.2022 wurden auch 11 zu diesen Zwecken verweilende Personen in der Top ** angetroffen, und ist diese Art der Nutzung im Übrigen seitens des Beschwerdeführers auch gänzlich nicht bestritten.

Nicht bestritten und auch in Ansehung aller Umstände steht für das Verwaltungsgericht fest, dass die Wohnung zur Beherbergung von Gästen im Rahmen des Tourismus verwendet wurde, zumal bereits die Erbringung von Dienstleistungen in nur einem geringen Ausmaß für die Einstufung als Beherbergungsbetrieb ausreicht (vgl VwGH 10.01.2023, Ra 2022/04/0148).

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind für die Beurteilung, ob eine gewerbliche Beherbergung von Gästen im Rahmen eines Gastgewerbes (§ 111 Abs 1 Z 1 oder Z 4 GewO 1994) vorliegt, verschiedene Kriterien im Einzelfall heranzuziehen. Eine Rolle spielen dabei beispielsweise die Vertragsdauer, Nebenvereinbarungen über die Bereitstellung von Bettwäsche oder die Reinigung der Räume. Es ist für die Abgrenzung sohin relevant, ob mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum gleichzeitig üblicherweise damit in Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden (etwa VwGH 11.01.2012, 2010/06/0082, VwGH 27.02.2019, Ra 2018/04/0144, mwN). Es ist die Art und Weise, wie sich der Betrieb nach außen darstellt, maßgeblich (vgl Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher, GewO4 (2020) § 111 Rz 5 und die dort zitierte Judikatur).

In Zusammenschau aller Umstände ergibt sich für das Landesverwaltungsgericht sohin, dass eine gewerbliche Beherbergung durchgeführt wurde. Die Wohnung wurde gewerblich kurzzeitig an wechselnde Personen vermietet. Der Tatbestand des § 46 Abs 6 lit c TBO 2022 ist erfüllt.

IV.Rechtslage:

Die Tiroler Bauordnung 2022 – TBO 2022, LGBl Nr 44/2022 idF LGBl Nr 89/2024, lautet auszugsweise:

㤠28

Bewilligungspflichtige und anzeigepflichtige Bauvorhaben, Ausnahmen

(1) Einer Baubewilligung bedürfen, soweit sich aus den Abs. 2 und 3 nichts anderes ergibt:

….

c) die Änderung des Verwendungszweckes von Gebäuden oder Gebäudeteilen, wenn sie auf die Zulässigkeit des Gebäudes oder Gebäudeteiles nach den bau- oder raumordnungsrechtlichen Vorschriften von Einfluss sein kann; hierbei ist vom bewilligten Verwendungszweck bzw. bei Gebäuden oder Gebäudeteilen, für die aufgrund früherer baurechtlicher Vorschriften ein Verwendungszweck nicht bestimmt wurde, von dem aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck auszugehen; keiner Baubewilligung bedarf in Gebäuden mit mehreren Wohnungen die Verwendung von höchstens drei Wohnungen mit insgesamt höchstens zwölf Betten zur gewerblichen Beherbergung von Gästen, wenn der Gewerbetreibende im betreffenden Gebäude seinen Hauptwohnsitz hat und in diesem neben allfälligen Wohnungen für seine Angehörigen keine weiteren Wohnungen bestehen, die der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, soweit die Verwendung von Wohnungen zur gewerblichen Beherbergung von Gästen vor dem 1. September 2021 begonnen wurde;

…

[…]

§ 46

Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes

(1) Wurde eine bewilligungspflichtige oder anzeigepflichtige bauliche Anlage ohne die erforderliche Baubewilligung bzw. Bauanzeige errichtet, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage deren Beseitigung und erforderlichenfalls die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des Bauplatzes aufzutragen. Wurde eine solche bauliche Anlage ohne die erforderliche Baubewilligung bzw. Bauanzeige geändert, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage die Herstellung des der Baubewilligung bzw. Bauanzeige entsprechenden Zustandes aufzutragen. Dies gilt auch, wenn ein Bauvorhaben abweichend von der Baubewilligung bzw. Bauanzeige ausgeführt wurde und diese Abweichung eine Änderung der baulichen Anlage darstellt, zu deren selbstständigen Vornahme eine Baubewilligung oder eine Bauanzeige erforderlich wäre. Ist die Herstellung des der Baubewilligung bzw. Bauanzeige entsprechenden Zustandes technisch nicht möglich oder wirtschaftlich nicht vertretbar, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage stattdessen deren Beseitigung und erforderlichenfalls die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des Bauplatzes aufzutragen.

[…]

(6) Die Behörde hat dem Eigentümer einer baulichen Anlage oder, wenn diese – außer im Rahmen einer kurzzeitigen Vermietung an wechselnde Personen – durch einen Dritten benützt wird, diesem deren weitere Benützung ganz oder teilweise zu untersagen,

a) wenn er sie benützt, obwohl es sich um ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben handelt, für das eine Baubewilligung nicht vorliegt,

…

c) wenn er sie zu einem anderen als dem bewilligten bzw. dem aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck benützt,

d) wenn er eine bauliche Anlage, die keiner Benützungsbewilligung nach § 45 Abs 1 bedarf, ohne Vorliegen der Voraussetzungen nach § 44 Abs 2 oder ungeachtet des Vorliegens der Voraussetzungen nach Abs 1 dritter Satz benützt,

…

[…]“

Das Tiroler Raumordnungsgesetz 1997 (TROG 1997), LGBl Nr 10/1997 idF LBGl Nr 21/1998, lautet auszugsweise:

㤠110

Bestehende Sonderflächen für Apartmenthäuser, Feriendörfer und Wochenendsiedlungen

(1) … Soweit dies baurechtlich sonst zulässig ist, darf jedoch auf diesen Grundflächen bis zum Inkrafttreten einer anderen Widmung, längstens jedoch bis zum 31. Dezember 1998, die Baubewilligung für den Neubau von Wochenendhäusern im Sinne des § 16a Abs. 1 lit. d des Tiroler Raumordnungsgesetzes 1984 erteilt werden. Der Bürgermeister hat solche Wochenendhäuser nach dem Eintritt der Rechtskraft der Benützungsbewilligung in das Verzeichnis nach § 16 Abs. 5 aufzunehmen.

[…]

(5) Jene Grundflächen, die vom § 5 Abs. 8 der Verordnung, mit der ein Entwicklungsprogramm für die Planungsräume MM und NN erlassen wird, LGBl. Nr. 44/1981, in der Fassung der Verordnung LGBl. Nr. 36/1987 umfasst und am 31. Dezember 1993 als Sonderflächen gewidmet waren, gelten bis zum Inkrafttreten einer anderen Widmung,

a) soweit es sich um Sonderflächen für Wochenendsiedlungen handelt, als Freiland nach § 41 Abs. 1; dabei gilt Abs. 1 zweiter und dritter Satz sinngemäß;

…

[…]“

Die Verordnung der Landesregierung vom 16. Juni 1981 mit der ein Entwicklungsprogramm für die Planungsräume „MM“ und „NN“ erlassen wird, LGBl Nr 44/1981 idF LGBl Nr 36/1987, lautete auszugsweise:

㤠5

Verpflichtungen für die örtliche Raumordnung

[...]

(8) Sonderflächen für Feriendörfer und Wochenendsiedlungen dürfen nur in der Gemeinde Fügenberg für das Feriendorf Hochfügen, in der Gemeinde X für die Wochenendsiedlung KK und in der Gemeinde Aschau im Zillertal für das Feriendorf Aschau gewidmet werden; ….

[…]“

Das Tiroler Raumordnungsgesetz, LGBl Nr 10/1972 idF LGBl Nr 70/1973, lautete auszugsweise:

㤠16a

Sonderflächen für Apartmenthäuser, Feriendörfer und Wochenendsiedlungen

(1) Die Festlegung von Sonderflächen für Apartmenthäuser, Feriendörfer und Wochenendsiedlungen ist nur im Baugebiet und nur insoweit zulässig, als in einem Entwicklungsprogramm, insbesondere einem Fremdenverkehrsfachkonzept (§ 4 Abs 2), eine dieser Widmung entsprechende Verwendung von Bauland in der betreffenden Gemeinde vorgesehen ist.

(2) Apartmenthäuser, Feriendörfer und Wochenendsiedlungen dürfen nur auf Grundflächen errichtet werden, die als Sonderflächen im Bauland für diese Verwendungszwecke ausdrücklich gewidmet sind. Darüber hinaus ist die Umwidmung eines bestehenden Gebäudes zu einem als Apartmenthaus benützten Gebäudes nur zulässig, wenn dieses Gebäude auf einer Grundfläche errichtet ist, die als Sonderfläche für Apartmenthäuser gewidmet ist.

(3) Ein Apartmenthaus ist ein Gebäude mit mehr als drei Wohneinheiten, von dem auf Grund seiner Lage, seiner Ausgestaltung und Einrichtung oder aufgrund der vorgesehenen Eigentums- oder Bestandsverhältnisse anzunehmen ist, dass es nicht der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnungsbedarfs dienen, sondern überwiegend als Aufenthalt während des Wochenendes, des Urlaubes, der Ferien oder nur zeitweilig als Zweitwohnung benützt werden soll. Als Apartmenthaus ist ein Gebäude jedoch dann nicht anzusehen, wenn es als Gastgewerbebetrieb geführt wird und die für diesen Zweck erforderlichen Einrichtungen aufweist.

(4) Feriendörfer sind Gruppen von Gebäuden, von denen auf Grund ihrer Lage, Ausgestaltung und Einrichtung anzunehmen ist, dass sie überwiegend zur Benützung als Ferienaufenthalt dienen sollen und die durch eine einheitliche Gesamtplanung, durch die Identität des Bauwerbers oder die vorgesehene gemeinsame Verwaltung oder Nutzungsregelung eine Einheit darstellen.

(5) Wochenendsiedlungen sind Gruppen von mindestens vier Wochenendhäusern, die im Gegensatz zu den Feriendörfern weder hinsichtlich der Bauträger noch hinsichtlich ihrer Planung eine Einheit darstellen. Ein Wochenendhaus ist ein Gebäude, von dem auf Grund seiner Lage uns Ausgestaltung anzunehmen ist, dass es nicht zur Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnungsbedarfes dient, sondern als Aufenthalt während des Wochenendes, des Urlaubes, der Ferien oder sonst nur zeitweilig als Zweitwohnstätte benützt werden soll.“

Mit der 4. Raumordnungsgestz-Novelle LGBl Nr 88/1983 zum Tiroler Raumordnungsgesetz, LGBl Nr 10/1972 zuletzt geändert mit LGBl Nr 12/1979, wurde § 16a neu gefasst. Das Tiroler Raumordnungsgesetz LGBl Nr 10/1972 in der Fassung der letzten Novelle LGBl Nr 88/1983 wurde als Tiroler Raumordnungsgesetz 1984 (TROG 1984), LGBl Nr 4/1984, wiederverlautbart.

Das Tiroler Raumordnungsgesetz 1984 – TROG 1984, LGBl Nr 4/1984 (WV), lautete auszugsweise:

㤠16a

Sonderflächen für Apartmenthäuser, Feriendörfer und Wochenendsiedlungen

(1) Im Sinne dieses Gesetzes sind

a) Apartmenthäuser Gebäude, in denen mehr als drei Wohnungen nicht ständig der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfes dienen, sondern überwiegend als Aufenthalt während des Wochenendes, des Urlaubes, der Ferien oder sonst nur zeitweilig als Zweitwohnstätte benützt werden sollen;

b) Feriendörfer Gruppen von mindestens drei Gebäuden, die nicht ständig der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfes dienen, sondern überwiegend als Aufenthalt während des Urlaubes oder der Ferien benützt werden sollen und die durch eine einheitliche Gesamtplanung, durch die Identität der Bauträger oder durch die vorgesehene gemeinsame Verwaltung oder Vermarktung eine Einheit darstellen;

c) Wochenendsiedlungen sind Gruppen von mindestens vier Wochenendhäusern, die im Gegensatz zu den Feriendörfern weder hinsichtlich der Bauträger noch hinsichtlich ihrer Planung eine Einheit darstellen.

d) Wochenendhäuser Gebäude, die nicht ständig der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfes dienen, sondern überwiegend als Aufenthalt während des Wochenendes, des Urlaubes, der Ferien oder sonst nur zeitweilig als Zweitwohnstätte benützt werden sollen;

e) Wohnungen baulich in sich abgeschlossene Teile eines Gebäudes, die zur Unterkunft und Haushaltsführung geeignet sind.

(2) Die Baubewilligung für die Errichtung eines Apartmenthauses darf nur erteilt werden, wenn dieses Gebäude auf einer Grundfläche, die als Sonderfläche für Apartmenthäuser gewidmet ist, errichtet wird und den Festlegungen im Flächenwidmungsplan gemäß Abs 8 entspricht. ….

(3) Die Baubewilligung für die Errichtung eines Feriendorfes darf nur erteilt werden, wenn die Gebäude auf Grundflächen, die als Sonderflächen für Feriendörfer gewidmet sind, errichtet werden und einer allfälligen Festlegung im Flächenwidmungsplan gemäß Abs 8 dritter Satz entsprechen. ….

(4) Die Baubewilligung für die Errichtung eines Wochenendhauses, das Teil einer Wochenendsiedlung bildet, darf nur erteilt werden, wenn dieses Gebäude auf einer Grundfläche, die als Sonderfläche für Wochenendsiedlungen gewidmet ist, errichtet wird. ….

(5) Sonderflächen für Apartmenthäuser, Feriendörfer und Wochenendsiedlungen dürfen nur im Bauland und, soweit im Abs 7 nicht anderes bestimmt ist, nur insoweit gewidmet werden, als in einem Entwicklungsprogramm bestimmt ist, dass eine dieser Widmung entsprechende Verwendung von Grundflächen in der betreffenden Gemeinde zulässig ist.

(6) In einem Entwicklungsprogramm können nähere Festlegungen insbesondere darüber getroffen werden,

a) in welchen Gebieten, …. die Widmung von Sonderflächen für Apartmenthäuser,

b) in welchen Gebieten … die Widmung von Sonderflächen für Feriendörfer und Wochenendsiedlungen zulässig ist.

In einem Entwicklungsprogramm kann weiters bestimmt werden, dass nur die Errichtung von Apartmenthäusern und Feriendörfern, die als Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen geführt werden, zulässig ist.

(7) Die Widmung einer Sonderfläche für ein Apartmenthaus mit höchstens 15 Wohnungen mit insgesamt höchstens 60 Betten, das als Gastgewerbebetrieb zur Beherbergung von Gästen geführt wird, die für diesen Zweck erforderlichen Einrichtungen aufweist und nicht ganz oder teilweise durch die Einräumung langfristiger Nutzungsverträge oder die Übertragung von Eigentum oder eigentumsähnlichen Rechten an einzelnen Wohnung finanziert wird, ist ohne eine entsprechende Bestimmung im Sinne des Abs 5 in einem Entwicklungsprogram zulässig. Stellen zwei Apartmenthäuser auf Grund ihres räumlichen Naheverhältnisses und durch die einheitliche Gesamtplanung oder die Identität der Bauträger eine Einheit dar, so gilt die im ersten Sacht festgelegte Höchstanzahl an Wohnungen und Betten für beide Apartmenthäuser zusammen.

(8) …. Enthält ein Entwicklungsprogramm die Bestimmung, dass nur die Errichtung von Apartmenthäusern und Feriendörfern, die als Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen geführt werden, zulässig ist, so ist im Flächenwidmungsplan bei der Widmung von Sonderflächen für Apartmenthäuser und Feriendörfer eine entsprechende Beschränkung des Verwendungszweckes festzulegen.“

Das Tiroler Raumordnungsgesetz 2022, LGBl Nr. 43/2022 idF LGBl Nr 73/2024, lautet auszugsweise:

㤠41

Freiland

[…]

(2) Im Freiland dürfen errichtet werden:

a) ortsübliche Städel in Holzbauweise, die der Lagerung landwirtschaftlicher Produkte und landwirtschaftlicher Betriebsmittel mit Ausnahme von Kraftfahrzeugen, die den kraftfahrrechtlichen Vorschriften unterliegen, dienen; dabei ist die Ausführung einer betonierten Bodenplatte und im Bereich von Einschüttungen weiters die Errichtung einer Mauer mit einer Höhe von höchstens 1,50 m zulässig,

b) Gebäude zur bäuerlichen Direktvermarktung mit höchstens 20 m² Grundfläche,

c) Weideunterstände und Weidezelte, jeweils mit höchstens 40 m² Nutzfläche, und dergleichen,

d) Folientunnel sowie Hagelschutznetze und dergleichen,

e) Bienenhäuser in Holzbauweise mit höchstens 20 m² Nutzfläche sowie Bienenstände, soweit sie nicht ohnehin nach § 1 Abs. 3 lit. m der Tiroler Bauordnung 2022 von deren Geltungsbereich ausgenommen sind,

f) Jagd- und Fischereihütten mit höchstens 10 m² Nutzfläche, wenn diese Gebäude zur Verwirklichung des jeweiligen Verwendungszweckes nach Größe und Ausstattung unbedingt erforderlich sind,

g) Kapellen und dergleichen mit höchstens 20 m² Grundfläche,

h) den baurechtlichen Vorschriften unterliegende öffentlich zugängliche Aussichtsplattformen sowie Brückenbauten und Verbauungen zum Schutz vor Naturgefahren und dergleichen,

i) ortsübliche Einfriedungen,

j) allgemein zugängliche Kinderspielplätze,

k) Nebengebäude und Nebenanlagen,

l) freistehende Photovoltaikanlagen mit höchstens 100 m² und freistehende Sonnenkollektoren mit höchstens 20 m² Fläche,

m) Photovoltaikanlagen im Umfang des § 6 Abs. 3 lit. c der Tiroler Bauordnung 2022.

§ 42a

Um- und Zubauten, Änderung des Verwendungszweckes von sonstigen Gebäuden im Freiland

[…]

(2) Gebäude im Sinn des Abs. 1 erster Satz, die ausschließlich betrieblichen Zwecken dienen, dürfen nicht zu Wohnzwecken verwendet werden. Gebäude im Sinn des Abs. 1 erster Satz, die ausschließlich Wohnzwecken dienen, dürfen nicht zu betrieblichen Zwecken verwendet werden. Der Verwendungszweck von Gebäuden im Sinn des Abs. 1 erster Satz, die teils betrieblichen Zwecken und teils Wohnzwecken dienen, darf insoweit geändert werden, als dadurch die Baumasse der ursprünglich zu betrieblichen Zwecken bzw. zu Wohnzwecken genutzten Gebäudeteile um insgesamt nicht mehr als 25 v. H. erweitert wird, wobei eine Erweiterung der Baumasse um höchstens 300 m³ jedenfalls zulässig ist. Die durch einen allfälligen Zubau nach Abs. 1 neu geschaffene Baumasse ist einzurechnen.

[…]“

V.Erwägungen:

Beschwerde wurde nur durch AA erhoben. Nur in diesem Rahmen bzw in diesem Umfang bewegt sich das Beschwerdeverfahren und die vorliegende Entscheidung. Mangels Erhebung eines Rechtsmittels durch die CC als ebenfalls Bescheidadressatin ist der dieser gegenüber getroffene Abspruch gänzlich nicht aufzugreifen.

Zu Spruchpunkt I:

Mit diesem Spruchpunkt erfolgte eine Beauftragung aus dem Titel des § 46 Abs 1 TBO 2022. Entsprechend dem § 46 Abs 1 TBO 2022 erging der Bescheid an den Beschwerdeführer als Eigentümer der TOP ** (arg. „…hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage … aufzutragen …“).

§ 46 Abs 1 dritter Satz TBO 2022 findet Anwendung, wenn (wie hier) ein Bauvorhaben abweichend von der Baubewilligung ausgeführt wird und diese Abweichung eine Änderung der baulichen Anlage darstellt, zu deren selbständigen Vornahme eine Baubewilligung oder eine Bauanzeige erforderlich wäre. Diesfalls ist dem Eigentümer der baulichen Anlage die Herstellung des der Baubewilligung entsprechenden Zustandes aufzutragen.

Die Bauabweichungen sind durch die Begutachtung des behördlichen Sachverständigen im Rahmen des durchgeführten Lokalaugenscheins festgestellt und bildlich dokumentiert. Der verwaltungsgerichtliche Sachverständige bestätigt die abweichenden Bauausführungen in einem ihm daraus möglichen Vergleich der Bestandssituation mit der genehmigten Planlage. Die festgestellten Bauausführungen sind vom Beschwerdeführer auch der Sache nach nicht in Abrede gestellt.

Wie festgestellt und entsprechend beweisgewürdigt sind die gegenüber der Baubewilligung vom 19.10.2022 vorgenommenen baulichen Änderungen – auf gleicher fachlicher Ebene unwidersprochen geblieben - konsenspflichtig, qualifiziert sogar bewilligungspflichtig.

In Anbetracht, dass die zum Rückbau beauftragen Baumaßnahmen in Abweichung vom erteilten Baukonsens durchgeführt wurden, war die zu Anwendung gelangende Gesetzesbestimmung mit dem dritten Satz des § 46 Abs 1 TBO 2022 zu präzisieren.

In Anbetracht der konkret aufgetragenen Rückbaumaßnahmen ist dem Herstellungsauftrag als maßgebliche Bezugsgröße der genehmigte Bauzustand laut Bescheid vom 19.10.2022 zugrunde zu legen ist.

Mangels vorliegendem Baukonsens wurden die Rückbaumaßnahmen somit zu Recht aufgetragen und war die Behörde nach dem Gesetzeswortlaut dazu sogar verpflichtet (arg: „…. hat… aufzutragen“).

Hält der Beschwerdeführer vor, der Entfernungsauftrag für die bewilligte abgehängte Decke entbehre jeder rechtlichen Grundlage, geht dieses Vorbringen schon insofern ins Leere, als mit dem vorliegenden behördlichen Auftrag nicht die Entfernung der errichteten Zwischendecke selbst, sondern nur die Entfernung der darauf erstellten seitlichen Trennwände aufgetragen ist. Schon deshalb käme damit einer (allenfalls) darüberhinausgehenden Frage, ob auch die errichtete Zwischendecke infolge allfälliger bescheidabweichender Ausführung einem baupolizeilichen Auftrag unterliegen müsste, schon jedenfalls im anhängigen Beschwerdeverfahren keine Relevanz zu.

Soweit der Beschwerdeführer die zwischenzeitlich durchgeführte Entfernung der Leiterkonstruktion im nördlichen Eckschlafzimmer wie darüber hinaus auch die zwischenzeitliche Ausräumung des Lagergutes über der Zwischendecke (dazu unter Spruchpunkt II) mitteilt, stellt dies keine wesentliche Sachverhaltsänderung dar, welche vom erkennenden Gericht zu berücksichtigen wäre. Zu verweisen ist auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu baupolizeilichen Aufträgen, wonach bei administrativrechtlichen Beschwerdeentscheidungen zwar die Sachlage zum Zeitpunkt der Erlassung der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht maßgeblich ist. Allerdings hebt der Verwaltungsgerichtshof hervor, dass bei baupolizeilichen Aufträgen die Herstellung jenes Zustandes, der dem erlassenen baupolizeilichen Auftrag entspricht, keine vom Verwaltungsgericht zu beachtende Änderung des maßgeblichen Sachverhalts ist. Anderes würde hingegen gelten, wenn eine Baubewilligung für die vorgenommenen Bauabänderungen zwischenzeitlich erwirkt worden wäre. Eine solche in Bezug auf die Sachlage beachtliche Bewilligung wurde aktenkundig jedoch nicht erteilt und auch Seitens des Beschwerdeführers nicht behauptet.

Hinsichtlich der zu Spruchpunkt I einzuräumenden Leistungsfrist beurteilt der verwaltungsgerichtliche Sachverständige eine – wie Seitens der Behörde eingeräumt - einmonatige Leistungsfrist als an sich ausreichend. In Berücksichtigung der jahreszeitlichen Gegebenheiten, der Höhenlage des Gebäudes auf ca 1.800 m sowie des Umstandes der Sperre der Zillertaler Höhenstraße bis zum 29. Mai 2025 erachtete der Sachverständige eine Leistungsfrist bis 30.06.2025 als erforderlich und angemessen.

Zu Spruchpunkt II:

Mit diesem Spruchpunkt erfolgte eine Untersagung der weiteren Benützung aus dem Titel des § 46 Abs 6 lit a TBO 2022. Erfolgten die bezogenen Bauführungen abweichend von der Baubewilligung, war die für die Benützungsuntersagung anzuwendende Rechtsvorschrift auf die lit d letzter Fall des § 46 Abs 6 TBO 2022 zu korrigieren.

Hinsichtlich der Frage der Konsenspflichtigkeit der vorgenommenen baulichen Abänderungen wird auf die festgestellten und beweiswürdigenden Ausführungen sowie die Ausführungen zu Spruchpunkt I verwiesen.

Als beauftragter Eigentümer war der Beschwerdeführer namentlich zu benennen.

Die Untersagung der Benützung des konsenswidrig errichteten Raumes über der Zwischendecke war auf die Benützung als Lagerraum einzuschränken. Die dort befindlichen Abluftführungen wurden - projektiert und dargestellt in den genehmigten Plänen mit „Abluft – Bäder oberhalb abgehängter Decke“ - mit Bescheid vom 19.10.2022 genehmigt, ein auf diese Abluftöffnungen gerichteter Benützungsuntersagungsauftrag würde unzulässiger Weise in deren rechtskräftigen Baukonsens und damit deren konsentierten Bestand eingreifen.

Hält der Beschwerdeführer vor, es wären keinerlei Auflagen in Bezug auf die Nutzung der Fläche oberhalb der bewilligten abgehängten Decke vorgeschrieben worden, ist dem schon – wie bautechnisch beurteilt – die der Begrifflichkeit einer abgehängten Decke innewohnende Bestimmung lediglich zur Verblendung, zur Wärmeisolierung, als Anbringungsmöglichkeit von Beleuchtungskörpern und dergleichen, nicht aber zu sonstiger Nutzung, entgegen zu halten.

Im Sinne des Bestimmtheitsgebotes war die gemäß § 46 Abs 6 letzter Satz TBO 2022 zur Durchsetzung des Benützungsverbotes angeordnete Maßnahme nicht demonstrativ, sondern konkret zu benennen.

Die zur Durchsetzung des Benützungsverbotes angeordnete Entfernung der Leiterkonstruktion im nördlichen Eckschlafzimmer stellt keine Maßnahme im Sinne des § 46 Abs 6 letzter Satz TBO 2022 dar, lässt sich nämlich die Entfernung ganzer Bauteile als begleitende Durchsetzungsmaßnahme zu einem Benützungsverbot nicht unter die demonstrative Aufzählung reihen (arg. „.. wie eine entsprechende Beschilderung, die Anbringung von Absperrungen und dergleichen, …). Vielmehr sind derartige Bauteile, wie hier die ausgeführte bewilligungspflichtige Leiterkonstruktion, Gegenstand eines eigenen Auftrages nach § 46 Abs 1 TBO 2022, wie dem auch zutreffend unter Spruchpunkt I Rechnung getragen wurde. Zudem stünde die im angefochtenen Bescheid mit Datum der Zustellung des Bescheides aufgetragene Entfernung der Leiter im Widerspruch zur im angefochtenen Bescheid unter Spruchpunkt I eingeräumten Entfernungsfrist von einem Monat.

Spruchpunkt II war entsprechend zu ändern bzw korrigieren.

Die Leistungsfrist für die Benützungsuntersagung war mit sofortiger Wirkung festzulegen. Der Beschwerdeführer teilte in dieser Hinsicht auch mit, dass sämtliches Lagergut auf der abgehängten Decke sowie auch die zur Erschließung und Benützung der Schlafzwischenebene im nördlichen Eckschlafzimmer dienende Leiterkonstruktion bereits entfernt wurden.

Zu Spruchpunkt III:

Mit diesem Spruchpunkt erfolgte eine Benützungsuntersagung unter dem Titel des § 46 Abs 1 lit c TBO 2022, somit unter dem Titel der Benützung zu einem anderen als dem bewilligten Verwendungszweck.

Spruchinhalt ist nicht die Untersagung der Verwendung der TOP ** zu Freizeitwohnsitzzwecken als solche, Spruchinhalt ist vielmehr ein Benützungsverbot der gewerblichen kurzzeitigen Vermietung an wechselnde Personen.

Der Beschwerdeführer sieht eine gewerbliche kurzzeitige Vermietung an wechselnde Personen als im Genehmigungsinhalt des Bescheides vom 15.12.1998 gedeckt. Es ist somit der genaue Genehmigungsinhalt des Bescheides vom 15.12.1998, mit welchem die Baubewilligung zum „Neubau eines Wochenendhauses mit 2 Wohneinheiten“ erteilt wurde sowie der Genehmigungsinhalt des Bescheides vom 19.10.2022, mit welchem Umbauarbeiten und Verwendungszweckänderungen an der Top ** genehmigt wurden, zu erforschen.

Der genehmigte Verwendungszweck der Top ** ist „Wochenendhaus“. Dieser mit Bescheid vom 15.12.1998 genehmigte Verwendungszweck erfuhr durch den Bescheid vom 19.10.2022 in dieser verwendungsmäßigen Hinsicht keine inhaltliche Änderung. Mit Bescheid vom 19.10.2022 wurden vielmehr (lediglich) bauliche Änderungen im Inneren der Wohnung (Zwischenebene im Dachgiebelbereich) sowie geänderte Nutzungen einzelner Räumlichkeiten (Gangflächen in Sanitärraum, Wohnküchenfläche zum Aufstellen eines Kleinsaunamöbels) genehmigt.

Der genehmigte Verwendungsinhalt „Wochenendhaus“ bestimmt sich somit nach der Begriffsbedeutung eines Wochenendhauses im Zeitpunkt der Erlassung des Genehmigungsbescheides vom 15.12.1998.

Dazu ist wie folgt auszuführen:

Zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides vom 15.12.1998 galt das TROG 1997, LGBl Nr 10/1997 idF LGBl Nr 21/1998.

§ 110 Abs 5 (lit a) TROG 1997 ordnete an, dass jene Grundflächen, die vom § 5 Abs 8 der Verordnung, mit der ein Entwicklungsprogramm für die Planungsräume MM und NN erlassen wird (LGBl Nr 44/1981 idF LGBl Nr 36/1987), umfasst sind und am 31.12.1993 als Sonderflächen für Wochenendsiedlungen gewidmet waren, zum bis zum Inkrafttreten einer anderen Widmung als Freiland nach § 41 Abs 1 gelten, und verwies zum anderen auf die sinngemäße Anwendung des Abs 1 zweiter und dritter Satz. Nach dem verwiesenen Abs 1 zweiter und dritter Satz durfte – neben geforderter sonstiger baurechtlicher Zulässigkeit - bis zum Inkrafttreten einer anderen Widmung, längstens jedoch bis zum 31.12.1998, auf diesen Grundflächen die Baubewilligung für den Neubau von Wochenendhäusern im Sinne des § 16a Abs 1 lit d TROG 1984 erteilt werden.

§ 5 Abs 8 der Verordnung der Verordnung der Landesregierung vom 16. Juni 1981, mit der ein Entwicklungsprogramm für die Planungsräume „MM“ und „NN“ erlassen wurde, LGBl Nr 44/1981 idF LGBl Nr 36/1987, erlaubte eine Sonderflächenwidmung für Feriendörfer und Wochenendsiedlungen nur in der Gemeinde Fügenberg für das Feriendorf Hochfügen, in der Gemeinde X für die Wochenendsiedlung KK und in der Gemeinde Aschau im Zillertal für das Feriendorf Aschau.

Mit Beschluss des Gemeinderats der Gemeinde X vom 22.07.1982 wurden Teile des Gst 910/1, darunter auch die Fläche des nunmehrigen Gst 1, als Sonderfläche im Bauland (§ 16) „Wochenendhaussiedlung ()“ gewidmet. Die Genehmigung durch die Landesregierung erfolgte mit Bescheid vom 08.10.1982, ***.

Entsprechend den in der Übergangsbestimmung des § 110 Abs 5 TROG 1997 aufgestellten Erfordernissen war das Gst **1, KG X, vom genannten Entwicklungsprogramm umfasst und bereits am 31.12.1993 als Sonderfläche Wochenendsiedlung (Wochenendhaussiedlung) gewidmet.

Auf Grundlage des in § 110 Abs 5 verwiesenen Abs 1 zweiter Satz durfte somit und wurde sodann auch die Baubewilligung vom 15.12.1998 für das gegenständliche Wochenendhaus auf Gst **1 (da noch vor dem 31.12.1998 – arg. „längstens jedoch bis zum 31. Dezember 1998“ – liegend) erteilt. Entsprechend der Vorgabe im Abs 1 zweiter Satz gilt die Baubewilligung für den Neubau des Wochenendhauses als im Sinne des § 16a Abs 1 lit d TROG 1984 erteilt (arg. „darf … für den Neubau von Wochenendhäusern im Sinne des § 16a Abs 1 lit d TROG 1984 erteilt werden“).

Die Auslegung des Bewilligungsinhaltes „Wochenendhaus“ ist somit an der einschlägigen Rechtslage des § 16a Abs 1 lit d TROG 1984 zu messen.

Gemäß § 16a Abs 1 lit d TROG 1984 sind Wochenendhäuser Gebäude, die nicht ständig der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfs dienen, sondern überwiegend als Aufenthalt während des Wochenendes, des Urlaubes, der Ferien oder sonst nur zeitweilig als Zweitwohnstätte benützt werden sollen.

Zur Auslegung des Begriffsinhaltes eines Wochenendhauses im Sinne des § 16a Abs 1 lit d TROG 1984 bedarf es eines Blicks auf die Historie des § 16 a – Sonderflächen für Apartmenthäuser, Feriendörfer und Wochenendsiedlungen.

§ 16a wurde erstmalig mit der 1. Raumordnungsgesetz-Novelle LGBl Nr 70/1973 zum Tiroler Raumordnungsgesetz, LGBl Nr 10/1972, eingeführt. Den Erläuternden Bemerkungen dazu ist zu entnehmen, dass – beauftragt durch Entschließung des Tiroler Landtages vom 24.11.1972 - Hintergrund für die Einführung des § 16a war, gesetzliche Maßnahmen zur wirksamen Bekämpfung der immer stärkeren Inanspruchnahme heimischer Liegenschaften für die Errichtung und Erhaltung von Apartments zu schaffen. Eine brauchbare Legaldefinition der Begriffe Apartment-, Ferien- und Wochenendhäuser sollte geschaffen werden. Es sollte geprüft werden, ob das erstrebte Ziel durch eine verpflichtende Sonderflächenwidmung für Apartment-, Ferien- und Wochenendhäuser durch eine Novelle zum Tiroler Raumordnungsgesetz erreicht werden könne. Parallel dazu bestanden auch in grundverkehrsrechtlicher Hinsicht Überlegungen und Bestrebungen, die seit dem Inkrafttreten der letzten Grundverkehrsnovelle betreffend den Ausländergrundverkehr bestehenden Umgehungsmöglichkeiten, hauptsächlich durch Gründung von Scheingesellschaften im In- und Ausland bzw die Umgehung des Kaufes durch langjährige Mieten und Pachten, auszumerzen.

Der mit Novelle LGBl Nr 70/1973 eingeführte § 16a definierte Apartmenthäuser (Abs 3), Feriendörfer (Abs 4), Wochenendsiedlungen und Wochenendhäuser (Abs 5), wobei diese Definitionen im Kerninhalt ident zu jenen des § 16a Abs 1 lit a (Apartmenthäuser), lit b (Feriendörfer), lit c (Wochenendsiedlungen) und lit d (Wochenendhäuser) TROG 1984 (eingeführt mit der 4. Raumordnungsgesetz-Novelle LGBl Nr 88/1983) sind. § 16a der Novelle Nr 70/1973 nimmt Gebäude, die als Gewerbebetriebe geführt werden und die für diesen Zweck erforderlichen Einrichtungen aufweisen, ausdrücklich nur vom Apartmenthausbegriff (Abs 3) aus. Eine Bedachtnahme auf als Gewerbebetriebe geführte Gebäude erwies sich infolge zum damaligen Zeitpunkt gegebener sachlicher Relevanz ausschließlich im Hinblick auf Apartmenthäuser, nicht jedoch im Hinblick auf die Bautypen eines Feriendorfes und einer Wochenendsiedlung bzw eines Wochenendhauses als erforderlich.

In der 4. Raumordnungsgesetz-Novelle LGBl Nr 88/1983 zum Tiroler Raumordnungsgesetz, LGBl Nr 10/1072, mit der der § 16a neu gefasst wurde, findet sich sodann eine solche Ausnahme aus der Begriffsbestimmung eines Apartmenthauses (§ 16a Abs 1 lit a) nicht mehr. Das Tiroler Raumordnungsgesetz, LGBl Nr 10/1972 in seiner letzten Fassung der Novelle LGBl Nr 88/1983 wurde mit LGBl Nr 4/1984 als Tiroler Raumordnungsgesetz 1984 (TROG 1984) wiederverlautbart.

§ 16a TROG 1984 berücksichtigt nun vielmehr, dass sowohl Apartmenthäuser wie nunmehr auch Feriendörfer in der Form von Gastgewerbebetrieben zur Beherbergung von Gästen geführt werden und unterstellt diese Betriebsformen nun unter die Begriffsbestimmung eines Apartmenthauses (§ 16 a Abs 1 lit a) und eines Feriendorfes (§ 16a Abs 1 lit b). Einschlägige Regelungen dazu finden sich in Abs 6 letzter Satz, Abs 7 und Abs 8 letzter Satz; Abs 8 letzter Satz findet auch Geltung über Abs 2 (Baubewilligung für die Errichtung eines Apartmenthauses) und Abs 3 (Baubewilligung für die Errichtung eines Feriendorfes).

Vergleichbare Regelungen einer zulässigen (gast)gewerblichen Führung in Bezug auf Wochenendhäuser (und Wochenendsiedlungen) sieht § 16a TROG 1984 hingegen gänzlich nicht vor, es fallen derartige Betriebsformen somit auch nicht unter die Begriffsbestimmung nach § 16a Abs 1 lit c und d TBO 1984.

Regelungshintergrund für diese inhaltliche Neufassung des § 16a lag den Erläuternden Bemerkungen zur Novelle LGBl Nr 88/1983 zufolge im Umstand, dass sich im Laufe der Zeit vielfältige Erscheinungsformen von Apartmenthäusern und Feriendörfern entwickelten, aufgrund der Erfahrung aus der Vollziehung Auslegungsschwierigkeiten hervorkamen, sowie auch in der Notwendigkeit, Umgehungsversuche in Form der Einräumung langfristiger Nutzungsverträge oder der Übertragung eigentumsähnlicher Rechte an einzelnen Wohnungen hintanzuhalten. In Bezug auf die Legaldefinition des Begriffes „Wochenendsiedlungen [und Wochenendhäuser]“ wird (demgegenüber hingegen) ausgeführt, dass sich diese weitgehend mit der bisherigen Legaldefinition im derzeitigen Abs 5 deckt. Im Hinblick auf das Vorhaben eines Apartmenthauses führen die Erläuternden Bemerkungen aus, dass die derzeit geltende Ausnahmebestimmung des § 16a Abs 3 zweiter Satz, wonach ein Gebäude dann nicht als Apartmenthaus anzusehen ist, wenn es als Gastgewerbebetrieb geführt wird und die für diesen Zweck erforderliche Einrichtungen aufweist, zu vielen Umgehungen geführt hat, diese Bestimmung daher aufgehoben und durch die Bestimmung des neuen Abs 7 ersetzt wird, wodurch im Gegensatz zur derzeitigen Rechtslage nunmehr auch ein Aparthotel unter die Legaldefinition des Begriffes Apartmenthaus fällt.

Zur Neuregelung für Apartmenthäuser und Feriendörfer vergleichbare Notwendigkeiten einer Anpassung in Bezug auf erlaubte (gast)gewerbliche Führung sah der Gesetzgeber sohin im Hinblick auf die Bauvorhaben Wochenendhäuser (Wochenendsiedlungen) nicht.

Dieses Regelungs- bzw Interpretationsergebnis findet sich auch in der grundsätzlichen Regelungstechnik (-systematik) der Flächenwidmungsplanbestimmungen (2. Abschnitt) des TROG 1984 wieder, als in den für die jeweilige Flächenwidmungskategorie aufgestellten Katalogen der zulässigen Bauvorhaben die jeweils zulässigen gewerblichen Bauvorhaben ausdrücklich auch als solche aufgeführt und benannt sind.

Die vermeinte Zulässigkeit einer gewerblichen kurzzeitigen Vermietung an wechselnde Personen ist damit im vorliegenden genehmigten Verwendungszweck eines Wochenendhauses nicht gedeckt. In Zusammenschau aller festgestellten und beweisgewürdigten Umstände - der Sache nach auch nicht bestritten -, ergibt sich, dass eine gewerbliche Beherbergung von Gästen entgegen dem genehmigten Verwendungszweck im behördlichen Entscheidungszeitpunkt durchgeführt wurde.

Im Hinblick auf die Frage, ob eine bewilligungspflichtige Änderung des Verwendungszwecks von Gebäude im Sinne des § 28 Abs 1 lit c TBO 2022 vorliegt, die auf die Gebäudezulässigkeit nach bau- oder raumordnungsrechtlichen Vorschriften von Relevanz sein kann, führt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur aus, dass dabei „auf die abstrakte Einflussmöglichkeit abzustellen ist und nicht darauf, ob eine Maßnahme tatsächlich von Einfluss ist“ (etwa VwGH 26.05.2000, 2000/06/0037).

Vorliegend zeigt sich eine abstrakte Einflussmöglichkeit auf baurechtliche Vorschriften in Zusammenhang mit der Stellplatzfrage.

Der Bescheid vom 15.12.1998 verpflichtet für das mit 2 Wohneinheiten genehmigte Bauprojekt in Auflage 21 zur Schaffung von 2 Stellplätzen für PKW mit einer Mindestabmessung von 5,00 x 2,30 m und ausreichendem Rangierraum auf eigenem Grund, damit zu einem Stellplatz pro Wohneinheit. Nach dem festgestellten Sachverhalt kann zwar nicht im Winter, jedoch im übrigen Jahr (Sommermonate) mit dem Auto zur baulichen Anlage zugefahren werden. Nach den getroffenen Feststellungen zeigte sich das Anbieten der Top ** gleichzeitig an bis zu maximal 12 Personen, beim behördlichen Besichtigungstermin wurden so auch 11 Personen gleichzeitig vor Ort angetroffen. Bei Nutzung der Top ** zur gewerblichen kurzzeitigen wechselweisen Vermietung in Abweichung vom konsentierten Verwendungszweck als Wochenendhaus kann damit der vorhandenen Bettenanzahl im Hinblick auf die erforderlichen Stellplätze jedenfalls eine andere Wertigkeit zukommen, weshalb unter derartiger Nutzungsbetrachtung eine (geforderte) abstrakte Einflussmöglichkeit auf einschlägige baurechtliche Vorschriften jedenfalls gegeben ist.

Bereits schon aus diesem baurechtlich relevanten Grund ergibt sich mit der festgestellten gewerblichen Nutzung zur kurzzeitigen wechselweisen Vermietung eine bewilligungspflichtige Verwendungszweckänderung.

(Abstrakte) Einflussmöglichkeit ist aber auch im Hinblick auf raumordnungsrechtliche Vorschriften gegeben.

Schon aufgrund des § 110 Abs 5 lit a TROG 1997 galt das gegenständliche Grundstück **1 als Freiland nach § 41 Abs 1. Nach dem geltenden Flächenwidmungsplan der Gemeinde X befindet sich das Grundstück im Freiland gemäß § 41. (Wie auch schon nicht im Katalog der im Freiland nach § 41 TROG 1997 zulässigen Bauvorhaben erfasst) handelt es beim gegenständlichen Wochenendhaus schon dem Bautyp nach nicht um eines der in § 41 Abs 2 TROG 2022 im Freiland taxativ aufgezählten zulässigen Bauvorhaben.

Aber auch in Heranziehung des § 42a Abs 2 zweiter Satz TROG 2022 ist für die Position des Beschwerdeführers nichts gewonnen. Gemäß dieser Bestimmung dürfen sonstige (dh andere als land- und forstwirtschaftliche) Gebäude im Freiland, die ausschließlich Wohnzwecken dienen, nicht zu betrieblichen Zwecken verwendet werden. Bei den Freilandvorschriften (§§ 41, 42a TROG 2022) handelt es sich um gesetzliche Ausnahmebestimmungen im Regime der Flächenwidmungen, welche als solche einer restriktiven Auslegung unterliegen. In diesem restriktiven Sinn bzw in dieser restriktiven Interpretation muss aber auch der gegenständliche Fall dem § 42a Abs 2 zweiter Satz TROG 2022 unterstellt werden, wonach ein, wie hier mit dem Bauvorhaben Wochenendhaus genehmigter (an voriger Stelle näher dargelegter) Wohnzweck nicht in betrieblicher (gastgewerblicher) Form geführt werden darf.

Eine auch schon abstrakte Einflussmöglichkeit auf raumordnungsrechtliche Vorschriften ist damit gegeben.

Ein Ausnahmetatbestand des § 28 Abs 1 lit c zweiter Satz TBO 2022 lag aktenevident nicht vor.

Es lag somit eine bewilligungspflichtige Verwendungszweckänderung der Top ** in eine gewerbliche kurzzeitige Vermietung an wechselnde Gäste vor. Eine Baubewilligung dafür liegt nicht vor. Es ist somit der Tatbestand des § 46 Abs 6 lit c TBO 2022 erfüllt.

Soweit im Zuge der mündlichen Verhandlung mitgeteilt wurde, dass zwischenzeitlich keine gewerbliche kurzzeitige Vermietung an wechselnde Gäste mehr stattfindet (vielmehr die Top ** nunmehr ganzjährig vermietet sei), wird auf die einschlägigen Ausführungen zu Spruchpunkt I zur maßgeblichen Sachlage verwiesen, wonach die Herstellung jenes Zustandes, der dem erlassenen baupolizeilichen Auftrag (hier der Benützungsuntersagung) entspricht, keine vom Verwaltungsgericht zu beachtende Änderung des maßgeblichen Sachverhaltes darstellt.

Der Beschwerdeführer war namentlich zu benennen.

Die Benützungsuntersagung war mit sofortiger Wirkung aufzutragen. Aufgrund des Ermittlungsergebnisses (eigene Aussage des Beschwerdeführers) geht hervor, dass zum heutigen Zeitpunkt eine Nutzung in Form einer gewerblichen kurzzeitigen Vermietung an wechselnde Gäste auch nicht erfolgt.

Rügt der Beschwerdeführer einen Begründungsmangel des angefochtenen Bescheides, ist festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht zur Ergänzung der Begründung aber auch dazu berechtigt ist, seine Begründung an die Stelle jener der Unterinstanz zu setzen.

Wie zutreffend vorgebracht, ist es nicht Aufgabe eines Sachverständigen, den Sachverhalt rechtlich zu beurteilen. Vielmehr hat die Behörde aufgrund des Sachverständigengutachtens ihr Urteil über Rechtsfragen zu bilden. Enthält ein Gutachten dennoch eine rechtliche Beurteilung des Sachverhalts, so überschreitet der Sachverständige zwar seine Aufgabe und greift unzulässiger Weise der rechtlichen Beurteilung durch die allein hiezu berufene Behörde vor. Eine solche „Lösung“ von Rechtsfragen durch den Sachverständigen ist für die Behörde unbeachtlich und beeinträchtigt die Aussagekraft eines ansonsten mängelfreien Gutachtens nicht, auch kann daraus keine Befangenheit des Sachverständigen abgeleitet werden. Der Bescheid der Behörde ist jedoch nicht schon deshalb rechtswidrig, weil sie die rechtlichen Wertungen des Sachverständigen übernimmt, sondern nur dann, wenn diese Wertungen nicht der Rechtslage entsprechen. Im Fall der Anfechtung eines solchen Bescheides wird verfahrensrechtlich nicht die Rechtsansicht des Sachverständigen, sondern jene der entscheidenden Behörde bekämpft und überprüft.

Die in Spruchpunkt III des angefochtenen Bescheides gewählte Formulierung war zu bereinigen.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Auf die unter Punkt V zitierte höchstgerichtliche Judikatur wird verwiesen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Mair

(Richterin)