Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/46/0509-11

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.10.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2024:LVwG.2022.46.0509.11

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol fasst durch seine Richterin Mag.a Wieser über die Beschwerde der AA, geboren am X.XX.XXXX, wohnhaft in Adresse 1, **** Z, vertreten durch RA BB, Rechtsanwälte in **** Y, Adresse 2, gegen das Straferkenntnis des CC vom 27.01.2022, Zl ***, betreffend eine Übertretung nach dem LMSVG, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

I.

den Beschluss:

1. Das Beschwerdeverfahren in Bezug auf die vorgeworfene Verwaltungsübertretung und die dazu verhängte Geldstrafe, sowie den Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde, wird eingestellt.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

II.

erkennt im Umfang als ihr damit der Ersatz der Kosten in Höhe von EUR 85,00 an die DD gemäß § 71 Abs 3 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG) vorgeschrieben wird,

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abgeändert, als es im Umfang der Anfechtung zu lauten hat:

„AA, geboren am X.XX.XXXX, wohnhaft in Adresse 1, *** Z, wird der Ersatz der Kosten an die DD in **** X, Adresse 3, zur Auftragsnummer *** für folgende Tätigkeiten im Zuge der Durchführung von Untersuchungen gemäß § 68 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG), BGBl I Nr 13/2006, in der Fassung BGBl I Nr 67/2014 gemäß § 71 Abs 3 LMSVG, BGBl I Nr 13/2006, in der Fassung BGBl I Nr 95/2010 wie folgt vorgeschrieben:

a)EUR 42,50 für die allgemeine Beschreibung von Proben und Verpackungen im Sinne der Position 101 gemäß der Anlage zur Gebührentarifverordnung, BGBl Nr 189/1989, in der Fassung BGBl II Nr 382/2006, (25 Punkte) in Verbindung mit § 1 Gebührentarifverordnung, BGBl Nr 189/1989, in der Fassung BGBl II Nr 469/2012, in Verbindung mit der Kundmachung der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen über die Valorisierung der in der LMSVG-Abgabenverordnung, der LMSVG-Kontrollgebührenverordnung und der Gebührentarifverordnung festgesetzten Beträge (Kundmachung 2020) (1 Punkt beträgt 1,70 Euro); und

b)EUR 25,50 für die Sinnenprüfung (Aussehen, Konsistenz, Geruch, Geschmack) im Sinne der Position 103 gemäß der Anlage zur Gebührentarifverordnung, BGBl Nr 189/1989, in der Fassung BGBl II Nr 382/2006, (15 Punkte) in Verbindung mit § 1 Gebührentarifverordnung, BGBl Nr 189/1989, in der Fassung BGBl II Nr 469/2012, in Verbindung mit der Kundmachung der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen über die Valorisierung der in der LMSVG-Abgabenverordnung, der LMSVG-Kontrollgebührenverordnung und der Gebührentarifverordnung festgesetzten Beträge (Kundmachung 2020) (1 Punkt beträgt 1,70 Euro);

insgesamt sohin EUR 68,00.“

Der Betrag in Höhe von EUR 68,00 ist der DD binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu bezahlen.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der belangten Behörde vom 27.01.2022, Zl ***, wurde die Beschwerdeführerin einer Verwaltungsübertretung nach dem LMSVG schuldig erkannt und über sie eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 250,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 6 Stunden) verhängt und ein Verfahrenskostenbeitrag von Euro 25,00 auferlegt.

Weiters wurde ihr der Ersatz der Kosten in Höhe von EUR 85,00 an die DD gemäß § 71 Abs 3 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG) vorgeschrieben.

Dagegen wurde fristgerecht eine Beschwerde eingebracht.

Im Rahmen der am 21.11.2022 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde sodann das Rechtsmittel in Bezug auf die vorgeworfene Verwaltungsübertretung und die dazu verhängte Geldstrafe, sowie den Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde zurückgezogen.

II.Rechtliche Erwägungen zu Spruchpunkt 1.:

Aus den Bestimmungen des § 28 Abs 1 und § 31 Abs 1 VwGVG geht hervor, dass das Verwaltungsgericht in jenem Fall, in dem das Verfahren – hier: das Beschwerdeverfahren – einzustellen ist, eine Entscheidung in der Rechtsform des Beschlusses zu treffen hat. Gemäß § 31 Abs 1 VwGVG erfolgen nämlich die Entscheidungen und Anordnungen eines Verwaltungsgerichts durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist. § 28 Abs 1 VwGVG nimmt die Einstellung des Verfahrens, wozu jedenfalls die Einstellung des Beschwerdeverfahrens zu zählen ist, von der Erledigung mittels Erkenntnis ausdrücklich aus. Aus diesen Bestimmungen ergibt sich aber auch, dass eine bloß formlose Beendigung (etwa durch Einstellung mittels Aktenvermerkes) eines nach dem VwGVG vom Verwaltungsgericht geführten Verfahrens nicht in Betracht kommt, handelt es sich doch bei der Entscheidung eines Verwaltungsgerichts, ein bei ihm anhängiges Verfahren nicht weiterzuführen, um eine Entscheidung iSd § 31 Abs 1 VwGVG. Ein beim Verwaltungsgericht anhängiges Beschwerdeverfahren ist daher mit Beschluss einzustellen, wenn die Beschwerde – wie vorliegend – rechtswirksam zurückgezogen wird (vgl vom VwGH 29.04.2015, Zl Fr 2014/20/0047).

III. Zu Spruchpunkt 2.:

Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 27.1.2022, Zahl , wurde der Beschwerdeführerin zur Last gelegt es als gemäß § 9 Abs 2 und 4 VStG hinsichtlich der Einhaltung der Vorschriften des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes bestellte verantwortlich Beauftragte zu verantworten zu haben, dass am 13.8.2020 um ca 14:50 Uhr in der Betriebsstätte in *** Y, Adresse 4, ein Lebensmittel, und zwar drei Packungen (verklebte Kartonfaltschachteln mit einem Bruttogewicht von jeweils 115 g mit der Losnummer „“ mit dem Mindesthaltbarkeitsdatum 14.8.2020 sowie einem Aufkleber „LAST MINUTE“ und „VERWENDEN statt VERSCHWENDEN“) mit jeweils drei hohlen Schokoladeneiern unter der Bezeichnung „Kinder Überraschung x3“ in einem der Selbstbedienung zugänglichen Verkaufsregal des dortigen Lebensmittelgeschäftes in Verkehr gebracht zu haben, obwohl dieses Lebensmittel im Wert gemindert war. Bei zwei Eiern waren die Vollmilchschokoladenhohlkörper verformt, bröselig in der Konsistenz und an der Oberfläche hellbraun verfärbt. Damit war deren Beschaffenheit abwegig. Das Lebensmittel hat somit eine erhebliche Minderung der spezifischen, wertbestimmenden Eigenschaften erfahren. Der Umstand der Wertminderung dieses Lebensmittels war anlässlich dessen seinerzeitigen Inverkehrbringens in keiner Weise ersichtlich gemacht.

Dem Straferkenntnis der belangten Behörde zugrunde lag das Gutachten der DD vom 19.8.2020 zur Auftragsnummer ***. Für die Untersuchungskosten wurde gemäß Gebührentarif insgesamt ein Betrag von Euro 85,00 geltend gemacht. Für die kommissionelle beschreibende sensorische Prüfung wurden Euro 17,00 verrechnet, für die Beschreibung von Lebensmitteln Euro 42,50 und für die beschreibende sensorische Prüfung Euro 25,50. Der Beschwerdeführerin wurde der Ersatz der Kosten in Höhe von EUR 85,00 an die DD gemäß § 71 Abs 3 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG) vorgeschrieben.

Gegen die Kostenvorschreibung wurde fristgerecht die zulässige Beschwerde erhoben und darin ausgeführt, dass lediglich die „beschreibende sensorische Prüfung, kommissionell“ zu einer Beanstandung geführt habe. Im Hinblick darauf, dass die „beschreibende sensorische Prüfung“ zu keiner Beanstandung geführt habe bzw im Prüfbericht/Befund nicht einmal angeführt sei, sei diese nicht zu honorieren. Die Kosten der DD seien daher jedenfalls um Euro 25,50 zu kürzen.

Aufgrund dieses Beschwerdevorbringens wurde der Akt dem Landesverwaltungsgericht Tirol zur Entscheidung vorgelegt.

Seitens des Landesverwaltungsgerichtes Tirol wurde eine ergänzende Stellungnahme der DD (vgl Stellungnahme vom 17.11.2022, OZ 5) in Bezug auf Fragen zum Probentransport, zu den Lagerbedingungen zum Zeitpunkt der Untersuchung, sowie zur Kostennote eingeholt.

Am 21.11.2022 wurde vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, an der die rechtfreundliche Vertretung der Beschwerdeführerin teilnahm. Im Zuge der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde die Beschwerde auf die Kostenvorschreibung für die Untersuchungskosten eingeschränkt, im Übrigen zurückgezogen. Der Schuldspruch, der Strafausspruch und die Entscheidung über die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens sind somit in Teilrechtskraft erwachsen.

Am 28. November 2022 (vgl OZ 7) langte eine weitere Stellungnahme der DD zur Kostennote ein. In dieser wurde angeführt, dass bei der sensorischen Überprüfung der Probe festgestellt wurde, dass ein Mangel vorliegt. Zusätzlich zu den offensichtlichen Veränderungen der Oberfläche und der Verformung von zwei Schokoeiern, waren der Geschmack und die Textur der Schokolade zu prüfen. Bei Vorliegen eines sensorischen Mangels werde, um die Schwere des Mangels festzustellen, auch eine kommissionelle Verkostung durchgeführt, die bei dieser Probe zur Beanstandung geführt habe.

Deshalb seien auch die Kosten für die zur Beanstandung führende Überprüfung nach der damals gültigen Gebührentarif-VO (BGBl 1989/189idF) in Form einer Kostenmitteilung vorzuschreiben gewesen:

Beschreibung der Probe (Position 101): 15 Punkte

Sensorische Überprüfung der Probe (Position 103): 25 Punkte

Vorbereitung für kommissionelle Verkostung (zB Anonymisierung) (Position 104): 10 Punkte

50 Punkte entsprächen nach der Valorisierung des Gebührentarifs von 2020 (1 Punkt = Euro 1,70) einer vorzuschreibenden Summe von Euro 80,00 (gemeint waren wohl Euro 85,00).

Diese Stellungnahme wurde der rechtsfreundlichen Vertretung der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gebracht und teilte diese daraufhin mit, dass die Feststellung einer Verformung, einer bröseligen Konsistenz und einer hellbraunen Verfärbung, welche zur Beanstandung geführt hätten, nach Ansicht der Beschuldigten keiner kommissionellen Überprüfung bedürften.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den verwaltungsbehördlichen Akt, dabei insbesondere in die Kostenmitteilung der DD vom 20.8.2020, das amtliche Untersuchungszeugnis der DD zur Auftragsnummer ***, dabei insbesondere in die Lichtbilder, die Stellungnahme der DD vom 17.11.2022 (vgl OZ 5), sowie in die ergänzende Stellungnahme der DD vom 28. November 2022 (vgl OZ 7).

II.Sachverhalt:

Das Lebensmittelaufsichtsorgan führte am 13.8.2020 eine Kontrolle im Lebensmittelgeschäft der EE in *** Y, Adresse 4, durch. Es entnahm aus einem der Selbstbedienung zugänglichen Verkaufsregal ein Lebensmittel, und zwar drei Packungen (verklebte Kartonfaltschachteln mit einem Bruttogewicht von jeweils 115 g mit der Losnummer „***“ mit dem Mindesthaltbarkeitsdatum 14.8.2020 sowie einem Aufkleber „LAST MINUTE“ und „VERWENDEN statt VERSCHWENDEN“) mit jeweils drei hohlen Schokoladeneiern unter der Bezeichnung „Kinder Überraschung x3“.

Zwei der drei Eier waren bröselig in der Konsistenz, die Vollmilchschokoladenhohlkörper waren verformt und an der Oberfläche hellbraun verfärbt. Deren Beschaffenheit war somit abwegig. Das Lebensmittel hat eine erhebliche Minderung der spezifischen, wertbestimmenden Eigenschaften erfahren. Der Umstand der Wertminderung war anlässlich dessen seinerzeitigen Inverkehrbringens in keiner Weise ersichtlich gemacht.

Das Lebensmittelaufsichtsorgan übermittelte die entnommene Probe der DD zur Untersuchung gemäß § 68 LMSVG. Dem von der DD zur Auftragsnummer *** erstatteten Befund kann eine Beschreibung der Probe und der Verpackung entnommen werden. In dieser Beschreibung wird auch dargestellt, dass auf der Verpackung der Probe ein Aufkleber mit den Angaben „LAST MINUTE“ und „VERWENDEN statt VERSCHWENDEN“ gefolgt von dem Aufdruck des reduzierten Preises angebracht war. Die DD stellte nach Durchführung der Sinnenprüfung in ihrem Gutachten fest, dass bei zwei Eiern die Vollmilchschokoladenhohlkörper verformt, bröselig in der Konsistenz und an der Oberfläche hellbraun verfärbt waren. Es wurde festgestellt, dass die Probe eine abwegige Beschaffenheit aufwies und somit eine erhebliche Minderung ihrer spezifischen, wertbestimmenden Eigenschaften erfahren hat. Die vorliegende Probe war daher als Wert gemindert zu beurteilen. Weiters wird ausgeführt, dass im Rahmen einer kommissionellen Verkostung der Probe ein produkttypischer Geruch und Geschmack festgestellt wurde.

Die DD übermittelte zur Auftragsnummer *** folgende Kostenmitteilung:

Nr

Anzahl

Bezeichnung

Einzelpreis

Preis

1000456

1,00

Befund/Gutachten ***

85,00

85,00

20002533

1,00

Beschreibende sensorische Prüfung, kommissionell

17,00

17,00

2001092

1,00

Beschreibung von Lebensmitteln

42,50

42,50

2001100

1,00

Beschreibende sensorische Prüfung

25,0,00

25,50

Nettobetrag

85,00

Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 27.1.2022, Zahl , wurde der Beschwerdeführerin zur Last gelegt es als gemäß § 9 Abs 2 und 4 VStG hinsichtlich der Einhaltung der Vorschriften des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes bestellte verantwortlich Beauftragte zu verantworten zu haben, dass am 13.8.2020 um ca 14:50 Uhr in der Betriebsstätte in *** Y, Adresse 4, ein Lebensmittel, und zwar drei Packungen (verklebte Kartonfaltschachteln mit einem Bruttogewicht von jeweils 115 g mit der Losnummer „“ mit dem Mindesthaltbarkeitsdatum 14.8.2020 sowie einem Aufkleber „LAST MINUTE“ und „VERWENDEN statt VERSCHWENDEN“) mit jeweils drei hohlen Schokoladeneiern unter der Bezeichnung „Kinder Überraschung x3“ in einem der Selbstbedienung zugänglichen Verkaufsregal des dortigen Lebensmittelgeschäftes in Verkehr gebracht zu haben, obwohl dieses Lebensmittel im Wert gemindert war. Bei zwei Eiern waren die Vollmilchschokoladenhohlkörper verformt, bröselig in der Konsistenz und an der Oberfläche hellbraun verfärbt. Damit war deren Beschaffenheit abwegig. Das Lebensmittel hat somit eine erhebliche Minderung der spezifischen, wertbestimmenden Eigenschaften erfahren. Der Umstand der Wertminderung dieses Lebensmittels war anlässlich dessen seinerzeitigen Inverkehrbringens in keiner Weise ersichtlich gemacht.

Der Schuldspruch, der Strafausspruch und die Entscheidung über die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens sind in Teilrechtskraft erwachsen.

Die DD verrechnete der Beschwerdeführerin sowohl eine beschreibende sensorische Prüfung als auch eine kommissionelle beschreibende sensorische Prüfung in der Kostenmitteilung. Zunächst teilte die DD auf Anfrage des Landesverwaltungsgerichtes Tirol mit (vgl OZ 5), dass eine kommissionelle Prüfung zur Objektivierung der bei der beschreibenden sensorischen Prüfung festgestellten abweichenden Beschaffenheit erforderlich war und diese von drei Prüfpersonen durchgeführt wurde. In einer weiteren Stellungnahme der DD (vgl OZ 7) wurde erstmals angeführt, dass die zehn Punkte für die in der Kostenmitteilung angeführte „kommissionelle sensorische Prüfung“ für die Vorbereitung für die kommissionelle Verkostung (zB Anonymisierung) nach Position 104 der Gebührentarif-VO angefallen seien.

Eine Verordnung nach § 36 Abs 13 LMSVG (bzw § 39 Abs 8 LMG 1975) wurde bis Ende 2020 nicht erlassen.

III.Beweiswürdigung:

Die DD begründete ihre Kostenmitteilung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach Aufforderung durch das LVwG zunächst dahingehend (vgl OZ 5), dass die Beanstandung auf der „Beschreibenden sensorische Prüfung, kommissionell“ beruhe. Die kommissionelle Prüfung sei zur Objektivierung der bei der „Beschreibenden sensorische Prüfung“ festgestellten abweichenden Beschaffenheit erforderlich und sei von drei Prüfpersonen durchgeführt worden. Der Preis für die „Beschreibende sensorische Prüfung, kommissionell“ setze sich zum Zeitpunkt der Ausführung aus dem Grundpreis für die „Beschreibende sensorische Prüfung“ und dem Preis für den Mehraufwand der „Beschreibenden sensorischen Prüfung, kommissionell“ zusammen.

Am 28. November 2022 (vgl OZ 7) langte eine weitere Stellungnahme der DD zur Kostennote ein. In dieser wurde ausgeführt, dass bei der sensorischen Überprüfung der Probe festgestellt wurde, dass ein Mangel vorliegt. Zusätzlich zu den offensichtlichen Veränderungen der Oberfläche und der Verformung von zwei Schokoeiern, waren der Geschmack und die Textur der Schokolade zu prüfen. Bei Vorliegen eines sensorischen Mangels werde, um die Schwere des Mangels festzustellen, auch eine kommissionelle Verkostung durchgeführt, die bei dieser Probe zur Beanstandung geführt habe.

Deshalb seien auch die Kosten für die zur Beanstandung führende Überprüfung nach der damals gültigen Gebührentarif-VO (BGBl 1989/189idF) in Form einer Kostenmitteilung vorzuschreiben gewesen:

Beschreibung der Probe (Position 101): 15 Punkte

Sensorische Überprüfung der Probe (Position 103): 25 Punkte

Vorbereitung für kommissionelle Verkostung (zB Anonymisierung) (Position 104): 10 Punkte

50 Punkte entsprächen nach der Valorisierung des Gebührentarifs von 2020 (1 Punkt = Euro 1,70) einer vorzuschreibenden Summe von Euro 80,00 (gemeint waren wohl Euro 85,00).

Im Übrigen ist der festgestellte Sachverhalt unstrittig.

Auf den im Akt der belangten Behörde erliegenden Lichtbildern zur Anzeige vom 31.8.2020 ist auch für einen Laien erkennbar, dass zwei Schokoladenhohlkörper der gegenständlichen Probe eine hellbraun verfärbte Oberfläche aufwiesen und verformt waren.

IV.Rechtslage:

1. § 3 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG), BGBl I Nr 13/2006, in der Fassung BGBl I Nr 51/2017, lautet (auszugsweise):

„Begriffsbestimmungen

§ 3. Für dieses Bundesgesetz gelten folgende Begriffsbestimmungen:

[…]

17. Agentur: die Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH gemäß § 7 des Gesundheits- und Ernährungssicherheitsgesetzes – GESG, BGBl. I Nr. 63/2002

[…]

2. § 71 LMSVG, BGBl I Nr 13/2006, in der Fassung BGBl I Nr 95/2010, lautet (auszugsweise):

Kosten der Untersuchung und Begutachtung

§ 71.

[…]

(3) Im Verwaltungsstrafverfahren ist im Straferkenntnis der zum Kostenersatz verpflichteten Partei der Ersatz der Kosten an die Agentur oder an die jeweilige Untersuchungsanstalt der Länder vorzuschreiben.

(4) Die Kosten der Untersuchung sind nach dem Gebührentarif (§ 66) zu berechnen.

[…]“

3. § 66 LMSVG, BGBl I Nr 13/2006, in der Fassung BGBl I Nr 144/2015, lautet (auszugsweise):

„Gebührentarif

§ 66. (1) Für die Tätigkeiten der Agentur im Rahmen der amtlichen Kontrolle sind von dem Bundesminister für Gesundheit im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen auf Vorschlag der Agentur mit Verordnung Gebühren nach Maßgabe eines Tarifs kostendeckend festzusetzen.

(2) Gebühren gemäß Abs. 1 verändern sich jährlich mit Beginn eines jeden Kalenderjahres in dem Maß, das sich aus der Veränderung des Verbraucherpreisindex 2010 oder des an seine Stelle tretenden Index im Zeitraum von Juni des vorvergangenen Jahres bis Juni des der Valorisierung vorangegangenen Kalenderjahres ergibt, wenn die Indexerhöhung mehr als 2% beträgt. Ist dies nicht der Fall, ist diese Indexerhöhung im Folgejahr bzw. in den Folgejahren dafür, ob und in welcher Höhe eine Änderung gemäß dem ersten Satz eintritt, maßgeblich. Die sich ändernden Beträge sind von der Bundesministerin für Gesundheit auf volle 10 Cent kaufmännisch zu runden und auf der Homepage des Bundesministeriums für Gesundheit kundzumachen. Die kundgemachten Beträge bilden die Ausgangsbasis für die nächste Valorisierung.“

4. Die Verordnung des Bundesministers für Gesundheit über die tarifmäßige Festlegung der Gebühren für die von der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH vorzunehmenden Untersuchungen und Begutachtungen (Gebührentarifverordnung), BGBl Nr 189/1989, in der Fassung BGBl II Nr 469/2012, lautete auszugsweise:

„[…]

§ 1 Die Gebühren für die Tätigkeiten der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH im Rahmen der amtlichen Kontrolle werden in Punkten festgesetzt; ein Punkt beträgt 1,58 Euro.

§ 2. (1) In den Beträgen dieser Verordnung sind der Verwaltungsaufwand, die Vergütung des schriftlichen Befundberichtes und einfacher Gutachten, die Vergütung für einfache Manipulationen (zB Einwägen, Pipettieren, Entgasen, Verdünnen, Waschen, Lösen) sowie für Doppel- oder Mehrfachbestimmungen enthalten.

(2) Für besonders aufwendige Untersuchungen und Auswertungen sind pro Stunde 36 Punkte zu verrechnen.

(3) Für Begutachtungen, deren Ausarbeitung mehr als eine Stunde gedauert hat, für Gutachten ohne Untersuchungen, für gutachtliche Stellungnahmen und für Gutachten, die an Ort und Stelle erstattet werden, sind pro Stunde 110 Punkte zu verrechnen.

(4) Für angefangene Stunden ist der anteilige Stundensatz zu verrechnen.

Anlage

1

Allgemeines

Punkte

101

Allgemeine Beschreibung von Proben inklusive der Feststellung der Maße, des Gewichtes (brutto, tara, netto), des Volumens;

Beschreibung von Verpackungen, Anfertigen von Kopien von Verpackungen, von Beipacktexten; Temperaturmessung; uä

25

[…]

103

Sinnenprüfung (Aussehen, Konsistenz, Geruch, Geschmack) inklusive Auftauen, Erhitzen, Verdünnen, Feststellen von Verunreinigungen, Fremdbestandteilen, uä

15

104Probenvorbehandlung für die Sinnenprüfung, für chemische oder

mikrobiologische Untersuchungen:

Zubereitung nach einer Rezeptur, Tee-, Kaffeezubereitung,

Schlagversuch, Feststellen des Gebrauchswertes; diverse

Lagerversuche (Haltbarkeitsprüfung, Prüfung mit Testflüssigkeiten,

zB bei Geschirr und Kunststoff; uä.), Bebrütung; uä je 10

[…]“

5. Die im Dezember 2020 in Geltung gewesene Kundmachung der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen über die Valorisierung der in der LMSVG-Abgabenverordnung, der LMSVG-Kontrollgebührenverordnung und der Gebührentarifverordnung festgesetzten Beträge (Kundmachung 2020) lautete (auszugsweise):

„Gemäß § 66 Abs. 2 des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes – LMSVG, BGBl. I Nr. 13/2006, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 104/2019, wird kundgemacht:

Auf Grund der von der Bundesanstalt für Statistik Österreich verlautbarten Indexzahlen hat sich der in § 1 der Gebührentarifverordnung, BGBl. Nr. 189/1989, zuletzt geändert durch die Verordnung BGBl. II Nr. 469/2012, in der Fassung der Kundmachung 2018, genannte Betrag kraft Gesetzes wie folgt erhöht:

1. in § 1 von 1, 60 Euro auf 1,70 Euro.“

V.Erwägungen:

Die belangte Behörde erkannte die Beschwerdeführerin im Straferkenntnis vom 27.01.2022 eines Verstoßes gegen das LMSVG schuldig und verhängte eine Geldstrafe. Der Schuldspruch, der Strafausspruch und die Entscheidung über die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens sind rechtskräftig.

Die Entnahme der Probe seitens des Lebensmittelaufsichtsorgans erfolgte auf Grundlage des § 36 Abs 1 LMSVG. § 36 Abs 9 LMSVG ordnet an, dass nach dieser gesetzlichen Bestimmung entnommene (amtliche) Proben der örtlich zuständigen Einrichtung der DD (oder der örtlich zuständigen Untersuchungsanstalt der Länder) zwecks Untersuchung gemäß § 68 Abs 1 LMSVG zu übermitteln sind. Bei der Erstellung von Befund und Gutachten über amtliche Proben (vgl § 8 Abs 2 Z 6 GESG) ist die DD Sachverständige. Zur gesetzlichen Bestimmung des § 36 Abs 13 LMSVG (oder § 39 Abs 8 LMG 1975) wurde bis Ende 2020 keine Verordnung erlassen.

Bei der von ihr auf Grundlage des § 68 LMSVG (in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung) durchgeführten Untersuchung und einer kommissionellen Verkostung der DD wurde ein produkttypischer Geruch und Geschmack der Probe festgestellt. Es wurde im Rahmen der Verkostung eine bröselige Konsistenz festgestellt. Aufgrund des Aussehens (hellbraune Verfärbungen), der Verformung, sowie der bröseligen Konsistenz der Probe wurde eine Wertminderung festgestellt.

Der DD stehen für ihre Tätigkeiten im Rahmen der amtlichen Kontrolle, wozu auch die Erstellung von Befund und Gutachten gehören, Gebühren nach der Gebührentarifverordnung zu (vgl § 65 und 66 LMSVG iddgF).

Gemäß § 71 Abs 3 LMSVG ist im Verwaltungsstrafverfahren im Straferkenntnis der zum Kostenersatz verpflichteten Partei der Ersatz der Kosten an die Agentur oder an die jeweilige Untersuchungsanstalt der Länder vorzuschreiben.

Die Auferlegung der Kosten hat nur stattzufinden, wenn es zu einer Bestrafung kommt (vgl VwGH 15.11.1999, 96/10/0025). Der DD steht aber ein Kostenersatz auch nur insoweit zu, als im Rahmen der Untersuchung nach § 68 LMSVG iddgF Tätigkeiten durchgeführt wurden, die im Zusammenhang mit der erfolgten Bestrafung stehen.

Nach dem rechtskräftigen Schuldspruch des Straferkenntnisses vom 27.01.2022 erfolgte die Bestrafung wegen Zuwiderhandelns gegen das LMSVG weil ein Lebensmittel Wert gemindert in Verkehr gebracht wurde, ohne dass der Umstand der Wertminderung ersichtlich gemacht wurde.

Die Kosten der Untersuchung sind gemäß § 71 Abs 4 LMSVG nach dem Gebührentarif (§ 66 LMSVG) zu berechnen.

Die Gebühren für die Tätigkeiten der DD im Rahmen der amtlichen Kontrolle werden in Punkten festgesetzt; ein Punkt beträgt 1,70 Euro (vgl § 1 Gebührentarifverordnung in Verbindung mit der Kundmachung 2020).

Nach den getroffenen Feststellungen umfasste der Befund bzw das Gutachten neben der Beschreibung von Lebensmitteln eine beschreibende sensorische Prüfung, sowie eine kommissionelle beschreibende sensorische Prüfung.

Für die allgemeine Beschreibung von Proben und Verpackungen gebühren nach der Position 101 in der Anlage zur Gebührentarifverordnung 25 Punkte, das sind EUR 42,50. Außerdem führte die DD eine Sinnenprüfung durch. Für diese Tätigkeit gebühren ihr nach der Position 103 in der Anlage zur Gebührentarifverordnung 15 Punkte, das sind EUR 25,50 (vgl VwGH 29.3.1995, 92/10/0463, wonach der tarifmäßig vorgeschriebene Betrag aufzuerlegen ist).

Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass lediglich die kommissionelle beschreibende sensorische Prüfung zu einer Beanstandung geführt habe. Daher seien die Kosten der DD um Euro 25,50 zu kürzen.

Für die Sinnenprüfung (Aussehen, Konsistenz, Geruch, Geschmack) inklusive Auftauen, Erhitzen, Verdünnen, Feststellen von Verunreinigungen, Fremdbestandteilen, uä gebühren nach der Position 103 in der Anlage zur Gebührentarifverordnung 15 Punkte, das sind Euro 25,50. Bereits bei dieser Sinnenprüfung konnte festgestellt werden, dass die Vollmilchschokoladenhohlkörper an der Oberfläche hellbraun verfärbt und verformt waren.

Aufgrund der bereits optisch erkennbaren Mängel waren in weiterer Folge der Geschmack und die Textur der Schokolade zu prüfen. Die DD hat in ihren Stellungnahmen vom 17.11.2022 und vom 28.11.2022 (vgl OZ 5 und OZ 7) dargelegt, dass eine kommissionelle Verkostung durchgeführt wird, um die Schwere eines Mangels feststellen und objektivieren zu können. Nach Ansicht der erkennenden Richterin ist jedoch auch eine kommissionelle Verkostung von der Position 103 in der Anlage zur Gebührentarifverordnung umfasst, da in der Bestimmung nicht zwischen einer Sinnenprüfung einer Einzelperson oder einer Kommission unterschieden wird.

In der ergänzenden Stellungnahme der DD vom 28.11.2022 (vgl OZ 7) wird dargestellt, dass nach der Position 104 in der Anlage zur Gebührentarifverordnung für die Vorbereitung der kommissionellen Verkostung zehn Punkte in Anschlag gebracht wurden. Als Beispiel wurde die Anonymisierung angeführt.

Für die Probenvorbehandlung für die Sinnenprüfung gebühren nach der Position 104 in der Anlage zur Gebührentarifverordnung je 10 Punkte, das sind Euro 17,00. Nach Ansicht der erkennenden Richterin hat die DD trotz Aufforderung seitens des Landesverwaltungsgerichtes Tirol jedoch nicht hinreichend dargelegt, welche Probenvorbehandlung für die Verkostung notwendig war.

In der Gebührentarifverordnung sind Beispiele für Probenvorbehandlungen für die Sinnenprüfung (Zubereitung nach einer Rezeptur, Tee-, Kaffeezubereitung, Schlagversuch, Feststellen des Gebrauchswertes; diverse Lagerversuche (Haltbarkeitsprüfung, Prüfung mit Testflüssigkeiten), Bebrütung und ähnliches angeführt. Dabei kommt es nach Ansicht der erkennenden Richterin auf Manipulationen der Probe, die erforderlich für die Verkostung sind, an. Dass die Schokoladenhohlkörper einer besonderen Vorbereitung oder Behandlung für die Verkostung bedurften, wurde nicht dargelegt. Die angeführte Anonymisierung wurde nicht weiter dargelegt und kann auch nicht nachvollzogen werden.

Es war daher insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag.a Wieser

(Richterin)