Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2024/36/0865-7

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.10.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2024:LVwG.2024.36.0865.7

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Gstir über die Beschwerde der AA, geb. XX.XX.XXXX, wohnhaft Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Z vom 04.03.2024, Zl ***, betreffend eine Übertretung nach der Tiroler Bauordnung 2022 (TBO 2022), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass die Beschwerdeführerin AA die im Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Z vom 04.03.2024, Zl ***, angelastete Übertretung für den Zeitraum vom 01.01.2023 bis 04.01.2024 als handelsrechtliche Geschäftsführerin der BB gemäß § 9 VStG zu verantworten hat.

2. Die Beschwerdeführerin hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Euro 800,00 zu leisten.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Entscheidungswesentlicher Verfahrensgang und Sachverhalt:

Mit Bescheid des Stadtmagistrats Z vom 05.07.1973, Zl ***, wurde die Baubewilligung zur Errichtung zweier fünfstöckiger Doppelwohnhäuser an der Adresse 2 und Adresse 3 (nördliches Doppelwohnhaus) sowie Adresse 4 und Adresse 5 (südliches Doppelwohnhaus), in **** Z, erteilt.

Im Erdgeschoß und im ersten Obergeschoß sind 7 Geschäftslokale beantragt und bewilligt worden und in den weitern oberen Geschossen insgesamt 104 Wohnungen. Die Wohnung Top *** befindet sich im fünften Stock des nördlichen Doppelwohnhauses mit der Adresse 2 und weist aufgrund der Baubewilligung den baurechtlichen Verwendungszweck „Wohnung“ bzw „Wohneinheit“ auf.

Aufgrund von behördlichen Erhebungen hat sich ergeben, dass von AA (in der Folge: Beschwerdeführerin) ab Februar 2022 auf der Online-Plattform „Airbnb.com“ diese Wohnung zur Vermietung angeboten und auch laufend wechselnden Gästen zur Verfügung gestellt wurde.

Am 18.09.2023 fand ein behördlicher Lokalaugenschein in der verfahrensgegenständlichen Wohnung statt. Dabei konnte ein Gast angetroffen werden. Diese gab an, die Wohnung von 17.09.2023 bis 18.09.2023 für Erholungszwecke mit ihrem Mann über „Airbnb.com“ um $ 137,03 gebucht zu haben. Der Gast gab zudem bekannt, alles wie angeboten erhalten zu haben. Die gesamte Wohnung stand zum Gebrauch zur Verfügung. Es wurden unter anderem nachfolgende Leistungen erbracht: Reinigung, Bettwäsche, Handtücher, Fernseher, WLAN, Küchenausstattung.

Die Beschwerdeführerin hat sich trotz nachweislicher Zustellung der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 04.01.2024 nicht gerechtfertigt.

Mit dem gegenständlich angefochtenen Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Z vom 04.03.2024, Zl ***, wurde der Beschwerdeführerin dann spruchgemäß nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt:

„1. Datum/Zeit:jedenfalls 28.02.2022 - 04.01.2024

Ort:**** Z, Adresse 2 Top ***

Sie, Frau AA, geb. am XX.XX.XXXX, haben die Wohnung Top *** an der Adresse 2, **** Z, zumindest im oben angeführten Zeitraum zu einem anderen als dem bewilligten bzw. als dem aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck benutzt, indem Sie die zu Wohnzwecken bewilligte Wohnung Top *** über die Online-Plattform „Airbnb.com“ angeboten und laufend Gästen zur Verfügung gestellt haben. Diese Nutzung der Wohnung Top *** zur gewerblichen Beherbergung von Gästen stellt als Änderung des Verwendungszweckes gemäß § 28 Abs. 1 lit. c Tiroler Bauordnung 2022 eine bewilligungspflichtige Maßnahme dar, wofür keine entsprechende Baubewilligung vorliegt.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

1. § 67 Abs. 1 lit. m Tiroler Bauordnung 2022 (TBO 2022), LGBl.Nr. 44/2022 i.d.F. LGBl.Nr. 64/2023.“

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über die nunmehrige Beschwerdeführerin eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 4.000,00 verhängt und im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag und 13 Stunden festgelegt.

Weiters wurde ein anteiliger Beitrag zu den Verfahrenskosten nach § 64 VStG in der Höhe von Euro 400,00 vorgeschrieben (10% der verhängten Geldstrafe).

Dagegen brachte die nunmehrige Beschwerdeführerin fristgerecht die Beschwerde vom 12.03.2024 ein und führte darin im Wesentlichen Folgendes aus:

„Sehr geehrte Damen und Herren,

die inhaltliche Darstellung in Ihrem Spruch zur Straferkenntnis vom 4.3.2024 ist nicht korrekt. Gerne würde ich Ihnen den genauen Sachverhalt, am besten in einem persönlichen Gespräch darlegen.“

Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ist hinsichtlich dieser Beschwerde der Mängelbehebungsauftrag vom 13.05.2024 ergangen und brachte die Beschwerdeführerin dazu die Verbesserung vom 24.05.2024 ein, in der insbesondere Folgendes ausgeführt wird:

„(…)

Ich möchte hiermit richtigstellen, dass die in meinem Eigentum befindliche Wohneinheit in der Adresse 2 in Z seit 01.01.2023 an die Firma BB überlassen wurde, welche ich als Geschäftsführerin vertrete.

Meine Absicht war und ist es, die Vermietung der Wohneinheit ordnungsgemäß durchzuführen, so wurde für diesen Zweck auch das „kleine Beherbergungsgewerbe“ vor Überlassung angemeldet um die Gäste auch entsprechend beherbergen zu können.

Selbstverständlich wurden zu jeder Zeit jegliche Einnahmen und Abgaben, sowohl vor Überlassung an die Gesellschaft durch mein Einzelunternehmen, als auch ab 01.01.2023 durch die GmbH, korrekt behandelt.

Diesbezügliche Unterlagen sind durch unseren Steuerberater jederzeit lückenlos vorzulegen.

Sollten Unterlagen zu oberen Ausführungen behilflich sein, bitte um eine kurze Information, ich lasse Ihnen sämtliche Dokumente gerne zukommen.

Abschließend möchte ich nochmal anführen, dass es immer mein Bestreben war und ist, ordnungsgemäß vorzugehen.

Sollte aus rechtlichen Gründen die Vermietung der Wohneinheit auch unter dem „kleinen Beherbergungsgewerbe“ nicht möglich sein, werde ich die Vermietung natürlich sofort einstellen.

In diesem Fall möchte ich Sie bitten die ausgesprochene Strafhöhe abzumildern.

Begründung:

Mein aktueller Wissensstand ist, dass eine Vermietung unter dem erwähnten Gewerbe möglich ist.

Sollte dies ein Irrtum sein, bitte ich um Entschuldigung und werde somit die Tätigkeit einstellen.

(…)“

Am 22.08.2024 wurde am Landesverwaltungsgericht Tirol eine öffentliche mündliche Verhandlung im Beisein der Beschwerdeführerin in Begleitung ihres Lebensgefährten durchgeführt.

II.Beweiswürdigung:

Zur Klärung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts wurde Beweis aufgenommen durch Einsicht in den behördlichen Stafakt sowie den Akt des Landesverwaltungsgerichts Tirol und der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung ua auch im Beisein der Beschwerdeführerin.

III.Rechtslage:

Gegenständlich sind insbesondere folgende Rechtsvorschriften entscheidungsrelevant:

Tiroler Bauordnung 2022 - TBO 2022, LGBl Nr 44/2022 in der hier maßgeblichen Fassung LGBl Nr 85/2023:

㤠28

Bewilligungspflichtige und anzeigepflichtige Bauvorhaben, Ausnahmen

(1) Einer Baubewilligung bedürfen, soweit sich aus den Abs. 2 und 3 nichts anderes ergibt:

(…)

c) die Änderung des Verwendungszweckes von Gebäuden oder Gebäudeteilen, wenn sie auf die Zulässigkeit des Gebäudes oder Gebäudeteiles nach den bau- oder raumordnungsrechtlichen Vorschriften von Einfluss sein kann; hierbei ist vom bewilligten Verwendungszweck bzw. bei Gebäuden oder Gebäudeteilen, für die aufgrund früherer baurechtlicher Vorschriften ein Verwendungszweck nicht bestimmt wurde, von dem aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck auszugehen; keiner Baubewilligung bedarf in Gebäuden mit mehreren Wohnungen die Verwendung von höchstens drei Wohnungen mit insgesamt höchstens zwölf Betten zur gewerblichen Beherbergung von Gästen, wenn der Gewerbetreibende im betreffenden Gebäude seinen Hauptwohnsitz hat und in diesem neben allfälligen Wohnungen für seine Angehörigen keine weiteren Wohnungen bestehen, die der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, soweit die Verwendung von Wohnungen zur gewerblichen Beherbergung von Gästen vor dem 1. September 2021 begonnen wurde;

(…)

§ 67

Strafbestimmungen

(1) Wer

(…)

m) unbeschadet des § 13a Abs. 1 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2022 eine bauliche Anlage oder einen Teil davon zu einem anderen als dem bewilligten bzw. als dem aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck benützt oder anderen zur Benützung überlässt oder wer entgegen dem § 44 Abs. 8 erster Satz oder Abs. 9 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2022 auf einer Hofstelle eine gewerbliche Tätigkeit ausübt oder eine Hofstelle anderen zur Ausübung einer solchen Tätigkeit überlässt,

(…)

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 36.300,- Euro, zu bestrafen.

(…)“

IV.Erwägungen:

1. Mit Bescheid des Stadtmagistrats Z vom 05.07.1973, Zl ***, wurde die Baubewilligung zur Errichtung zweier fünfstöckiger Doppelwohnhäuser an der Adresse 2 und Adresse 3 (nördliches Doppelwohnhaus) sowie Adresse 4 und Adresse 5 (südliches Doppelwohnhaus) in **** Z, erteilt.

Im Erdgeschoß und im ersten Obergeschoß wurden 7 Geschäftslokale beantragt und bewilligt und in den weiteren oberen Geschossen insgesamt 104 Wohnungen.

Die verfahrensgegenständliche Wohnung Top *** befindet sich im fünften Stock des nördlichen Doppelwohnhauses mit der Adresse 2 und weist aufgrund der Baubewilligung den baurechtlichen Verwendungszweck „Wohnung“ bzw „Wohneinheit“ auf.

Der bewilligte Verwendungszweck umfasst sohin die (eigene oder vermietete) reine Wohnnutzung.

Die Benützung einer als Wohnung bewilligten Teiles eines Gebäudes zu einem anderen Verwendungszweck stellt nach den baurechtlichen Bestimmungen grundsätzlich eine gemäß § 28 Abs 1 lit c TBO 2022 bewilligungspflichtig Verwendungszweckänderung dar.

2. Keiner Baubewilligung bedarf es gemäß § 28 Abs 1 lit c TBO 2022 nur dann, wenn in Gebäuden mit mehreren Wohnungen die Verwendung von höchstens drei Wohnungen mit insgesamt höchstens zwölf Betten zur gewerblichen Beherbergung von Gästen erfolgt und wenn der Gewerbetreibende im betreffenden Gebäude seinen Hauptwohnsitz hat und in diesem neben allfälligen Wohnungen für seine Angehörigen keine weiteren Wohnungen bestehen, die der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, soweit die Verwendung von Wohnungen zur gewerblichen Beherbergung von Gästen vor dem 1. September 2021 begonnen wurde.

Im gegenständlichen Fall hat die Beschwerdeführerin ihren Hauptwohnsitz nicht im gegenständlichen Gebäude und war daher bereits aus diesem Grund dieser Ausnahmetatbestand nicht gegeben.

3. Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind für die Beurteilung, ob eine Beherbergung von Gästen im Rahmen eines Gastgewerbes (§ 111 Abs 1 Z 1 oder Z 4 GewO 1994) vorliegt, verschiedene Kriterien im Einzelfall heranzuziehen. Eine Rolle spielen dabei beispielsweise die Vertragsdauer, Nebenvereinbarungen über die Bereitstellung von Bettwäsche oder die Reinigung der Räume.

Es ist für die Abgrenzung sohin relevant, ob mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum gleichzeitig üblicherweise damit in Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden oder nicht (vgl VwGH 11.1.2012, 2010/06/0082, VwGH 27.2.2019, Ra 2018/04/0144, mwN). Dabei ist die Art und Weise, wie sich der Betrieb nach außen darstellt, maßgebend (vgl Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher, GewO4 (2020) § 111 Rz 5 und die dort zitierte Judikatur).

Bereits bei einer Zurverfügungstellung einer Wohnung mit angebotener (End)Reinigung und der Bereitstellung von Bettwäsche ist nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung eine Beherbergung von Gästen - und damit keine reine Raumvermietung mehr - anzunehmen.

4. Im gegenständlichen Fall konnte aufgrund der behördlichen Erhebungen unzweifelhaft festgestellt werden, dass die Nutzung der gegenständlichen Wohnung samt den im Internet angeführten zusätzlichen Dienstleistungen über „Airbnb“ im angelasteten Tatzeitraum angeboten wurde und war diese im Übrigen auch im Zeitpunkt der durchgeführten Verhandlung am 22.08.2024 noch so angeboten.

Durch den am 18.09.2023 erfolgten Ortsaugenschein und den im Akt einliegenden Rezensionen im Internet konnte zudem auch festgestellt werden, dass die Wohnung an Gäste für Erholungszwecke vermietet war. Den Gästen stand die gesamte Wohnung zur Verfügung und wurden zusätzliche Dienstleistungen (Reinigung, Zurverfügungstellung und Reinigung von Bettwäsche, Handtücher, Fernseher, WLAN etc.) erbracht.

In Ansehung all dieser Umstände steht für das Verwaltungsgericht unzweifelhaft fest, dass gegenständlich im angelasteten Tatzeitraum keine reine Wohnraumvermietung erfolgt ist, sondern die gegenständliche Wohnung zur Beherbergung von Gästen im Rahmen des Tourismus verwendet wurde, da - wie vorstehend bereits ausgeführt - bereits die Erbringung von Dienstleistungen in nur einem geringeren Ausmaß für die Einstufung als Beherbergungsbetrieb ausreichend ist (vgl VwGH 10.01.2023, Ra 2022/04/0148).

5. Damit ergibt sich im gegenständlichen Fall sohin, dass die Nutzung der verfahrensgegenständlichen Wohnung nicht entsprechend des mit Bescheid des Stadtmagistrats Z vom 05.07.1973, Zl ***, bewilligten Verwendungszweckes erfolgte, sondern im angelasteten Tatzeitraum eine Beherbergung von Gästen und damit eine Verwendungszweckänderung vorgelegen hat.

6. Der Verwaltungsgerichtshof hat zur bewilligungspflichtigen Verwendungs-zweckänderung ausdrücklich ausgeführt, dass zur Beurteilung, ob eine Änderung iSd § 28 Abs 1 lit c TBO 2022 „nach den bau- oder raumordnungsrechtlichen Vorschriften von Einfluss sein kann“ auf die abstrakte Einflussmöglichkeit abzustellen ist und nicht darauf, ob eine Maßnahme tatsächlich von Einfluss ist (vgl VwGH 26.05.2000, 2000/06/0037; VwGH 03.10.1978, 2524/77; ua).

Gerade bei einer gewerblichen Nutzung von baulichen Anlagen bzw Anlagenteilen (zB Wohnungen) mit ständig wechselnden Gästen bestehen - gegenüber der reinen Raumvermietung - jeweils entsprechende bautechnische Erfordernisse, dies insbesondere in Bezug auf den Brandschutz, den Schallschutz und die Nutzungssicherheit (zB Fluchtwege usw).

Dadurch, dass bei der verfahrensgegenständlichen Wohnung nicht eine reine Raumvermietung erfolgte, sondern eine Beherbergung von wechselnden Gästen, liegt damit eine gemäß § 28 Abs 1 lit c TBO 2022 bewilligungspflichtige Änderung des Verwendungszweckes vor, für die im angelasteten Tatzeitraum kein Baukonsens gegeben war.

Es wurde daher die gegenständlich angelastete Verwaltungsübertretung nach § 67 Abs 1 lit m TBO 2022 in objektiver Hinsicht verwirklicht.

7. Soweit bereits im behördlichen Verfahren allgemein und nunmehr in der Verbesserung der Beschwerde konkret vorgebracht wurde, dass die gegenständliche Wohnung seit dem 01.01.2023 an die Firma BB überlassen wurde, ist dazu Folgendes auszuführen:

Wie sich aus dem Eintrag im Firmenbuch ergibt, wurde die BB am 02.06.2021 neu geschaffen (FN 558415 z).

Handelsrechtliche Geschäftsführerin dieser GmbH ist seit deren Bestehen die Beschwerdeführerin.

Aus dem Gewerbeinformationssystem - GiSA (GISA-Zahl 35449218) ergibt sich hinsichtlich der BB mit Beginn 28.11.2022 eine Gewerbeberechtigung mit folgendem Gewerbewortlaut:

„Gastgewerbe in der Betriebsart Beherbergung von Gästen, wenn nicht mehr als zehn Fremdenbetten bereitgestellt werden, und Verabreichung des Frühstücks und von kleinen Imbissen und der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen sowie von gebrannten Getränken als Beigabe zu diesem Getränken an Gäste.“

Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerdeverbesserung vom 24.05.2024 nunmehr selbst ausdrücklich vor, dass die gegenständliche Wohnung seit dem 01.01.2023 an die Firma BB überlassen wurde, die sie als Geschäftsführerin vertritt.

Damit ergibt sich sohin hinsichtlich des von der belangten Behörde angelasteten Tatzeitraumes die Differenzierung, dass die Beschwerdeführerin die gegenständliche Übertretung von 28.02.2022 bis 31.12.2022 selbst begangen hat und vom 01.01.2023 bis 04.01.2024 als handelsrechtliche Geschäftsführerin der BB gemäß § 9 VStG zu verantworten hat.

8. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, findet allein durch die Aufrechterhaltung des Schuldspruches des behördlichen Straferkenntnisses durch das Verwaltungsgericht mit der Maßgabe, dass dem Beschuldigten die Straftat nicht für seine Person, sondern als Organ einer juristischen Person zuzurechnen sei, eine Auswechslung oder eine Überschreitung der "Sache" nicht statt.

§ 9 VStG normiert nämlich kein zusätzliches, zum Tatbild der jeweiligen Strafnorm hinzutretendes Tatbestandselement (vgl VwGH 23.11.1982, 81/11/0097; VwGH 30.06.1994, 94/09/0035; uva).

Das Landesverwaltungsgericht war daher zur gegenständlichen Spruchkonkretisierung im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung berechtigt.

9. Was die subjektive Tatseite betrifft, ist zunächst festzuhalten, dass es sich bei der gegenständlich angelasteten Übertretung um ein so genanntes „Ungehorsamsdelikt“ im Sinne des § 5 Abs 1 2. Satz VStG handelt.

Bei derartigen Delikten ist dann Fahrlässigkeit anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

„Glaubhaftmachung“ bedeutet dabei, dass die Richtigkeit einer Tatsache wahrscheinlich gemacht wird. Der Beschuldigte hat initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Er hat also ein geeignetes Tatsachenvorbringen zu erstatten und Beweismittel zum Beleg desselben bekannt zu geben oder vorzulegen (vgl VwGH 24.05.1989, Zl 89/02/0017 ua).

Im Falle eines "Ungehorsamsdeliktes" tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

10. Folglich hätte die Beschwerdeführerin glaubhaft machen müssen, dass sie kein Verschulden trifft.

Das ausschließliche Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend gewerbe- und abgabenrechtliche Belange, und dass sie immer bestrebt war, alles ordnungsgemäß zu machen, konnte die Beschwerdeführerin hinsichtlich der gegenständlichen Übertretung nach der Tiroler Bauordnung 2022 nicht befreien.

11. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entschuldigt im Übrigen gemäß § 5 Abs 2 Verwaltungsstrafgesetz die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte; die Unkenntnis des Gesetzes, wie auch eine irrige Gesetzesauslegung, müssen somit unverschuldet sein (VwGH 27.01.2014, 2011/17/0073).

Um sich auf einen entschuldbaren Rechtsirrtum berufen zu können, bedarf es (zur Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht) einer Objektivierung der eingenommenen Rechtsauffassung durch geeignete Erkundigungen bei der zuständigen Behörde; es ist nämlich Sache der Partei, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen und im Zweifel bei der Behörde nachzufragen (vgl VwGH 26.06.2019, Ro 2018/03/0047).

Derjenige, der es verabsäumt, sich an geeigneter Stelle über die geltende und vollständige relevante Rechtslage zu erkundigen, trägt das Risiko des Rechtsirrtums (vgl VwGH 27.04.2017, Ro 2016/02/0020).

12. Im konkreten gegenständlichen Fall war es der Beschwerdeführerin auch zumutbar, sich über die baurechtlichen Voraussetzungen für das Anbieten und Vermietung der Wohnung samt Anbietung von Zusatzleistung mittels Inserat auf der Website „Airbnb.com“ bei der zuständigen Behörde (Bauamt) zu informieren.

Dass sie dies getan hätte, wurde von der Beschwerdeführerin aber nicht vorgebracht und haben sich darauf aus dem vorgelegten Strafakt auch keine Hinweise ergeben.

13. Die Beschwerdeführerin konnte aufgrund ihres Vorbringens sohin nicht glaubhaft machen, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Sie hat somit die ihr angelastete Übertretung auch in subjektiver Hinsicht begangen bzw zu verantworten und ist ihr iSd § 5 Abs 1 2. Satz VStG zumindest fahrlässiges Verhalten anzulasten.

14. Hinsichtlich der Strafbemessung ergibt sich weiter Folgendes:

Wer unbeschadet des § 13a Abs 1 TROG 2022 eine bauliche Anlage oder einen Teil davon zu einem anderen als dem bewilligten bzw als dem aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck benützt oder anderen zur Benützung überlässt ist gemäß § 67 Abs 1 lit m TBO 2022 mit einer Geldstrafe bis zu Euro 36.300,- zu bestrafen.

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

15. Im gegenständlichen Fall ist die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat nicht unerheblich.

Insbesondere mit Blickrichtung auf die weiteren im gegenständlichen Gebäude befindlichen Personen ist es unerlässlich, die Nutzungen einem baurechtlichen Konsens zuzuführen, damit zB ausreichend Fluchtwege zur Verfügung stehen und der Brandschutz gewahrt wird. Auch können ständig wechselnde Personen, die sich im überwiegenden Maße wohl während des Urlaubs in der verfahrensgegenständlichen Wohnung aufhalten eine zT belästigende Lärmquelle für die ständigen Mieter darstellen.

Durch die nicht konsensgemäße Verwendung der gegenständlichen Wohnung zur Beherbergung von Gästen wurde dieses Schutzziel unterlaufen und daraus zudem auch Einnahmen lukriert.

Hinsichtlich des Verschuldensgrades war, wie vorstehend ausgeführt, zumindest von Fahrlässigkeit auszugehen.

Die Beschwerdeführerin hat zu ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen und allfälliger Sorgepflichten keine Angaben gemacht. Es war daher nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine Schätzung vorzunehmen, wobei mangels gegenteiliger Anhaltspunkte jedenfalls von durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen ausgegangen werden konnte (vgl VwGH 21.10.1992, Zl 92/02/0145; ua).

Gegenständlich war der Milderungsgrund der Unbescholtenheit nicht gegeben, da die Beschwerdeführerin verwaltungsstrafvorgemerkt aufscheint.

Andere Milderungsgründe sind im Verfahren nicht geltend gemacht worden. In diesem Zusammenhang ist ergänzend anzumerken, dass nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung sowohl für die Strafbehörde als auch für das Landesverwaltungsgericht keine Verpflichtung besteht, Ermittlungen über das Vorliegen jedes nur denkmöglichen Milderungsgrundes anzustellen (vgl VwGH 28.2.1997, 95/02/0173). Vielmehr hätte die Beschwerdeführerin diesbezüglich eine gewisse Mitwirkungspflicht getroffen (vgl VwGH 27.4.2000, 98/10/0003).

Bei der Strafbemessung war insbesondere auch der lange Tatzeitraum von fast 2 Jahren zu werten (vgl VwGH 24.04.2006, 2002/09/0136; ua).

16. Unter Zugrundelegung dieser Strafbemessungskriterien haben sich sohin gegen die durch die belangte Behörde verhängte Geldstrafe keine Bedenken ergeben.

Damit wurde der gesetzliche Strafrahmen des § 67 Abs 1 lit m TBO 2022 von bis zu Euro 36.300,- lediglich im Ausmaß von ca 10 % ausgeschöpft. Diese Geldstrafe ließe sich - insbesondere in Anbetracht des langen Tatzeitraumes - auch mit allfälligen unterdurchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen in Einklang bringen.

Eine Geldstrafe in dieser Höhe war jedenfalls geboten, um dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung hinreichend Rechnung zu tragen. Eine Bestrafung in dieser Höhe war schon aus spezial- und generalpräventiven Gründen jedenfalls geboten, um die Beschwerdeführerin künftighin von gleichartigen Übertretungen abzuhalten und auch anderen Personen das besondere Gewicht der betreffenden Verwaltungsvorschrift aufzuzeigen.

Die Bestrafung war daher tat- und schuldangemessen und kam eine Herabsetzung der Strafe nicht in Betracht.

17. Abschließend ist auszuführen, dass sich der Ausspruch über den von der Beschwerdeführerin zusätzlich zu leistenden Kostenbeitrag für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren auf § 52 Abs 1 und 2 VwGVG stützt, wonach im Fall der Bestätigung eines Straferkenntnisses durch das Verwaltungsgericht ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20% der verhängten Strafe, sohin gegenständlich zusätzlich Euro 800,-, zu leisten ist.

V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Dazu kann insbesondere auf die in dieser Entscheidung angeführte höchstgerichtliche Rechtsprechung verwiesen werden.

Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Gstir(Richterin)