Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2023/38/2969-7

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.02.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2024:LVwG.2023.38.2969.7

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.a M. Lechner über die Beschwerde der Frau Dr. AA und des Herrn BB, beide wohnhaft in Adresse 1, ***** Z, Deutschland, beide vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. CC, Adresse 2, **** Y, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde X vom 30.10.2023, Zl ***, betreffend die Untersagung der Benützung des Wohnhauses auf Grundstück Nr **1, KG X, mit der Adresse Adresse 3, **** W, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde X vom 30.10.2023, Zahl ***, wurde den Beschwerdeführern einerseits gemäß § 46 Abs 6 lit c TBO 2022 die weitere Benützung des Hauses auf Grundstück Nr **1, KG X, mit der Adresse Adresse 3, **** W, für touristische Zwecke im Rahmen der gewerblichen Vermietung an wechselnde Gäste, sowie ebendort die weitere Benützung dieses Objektes als Freizeitwohnsitz gemäß § 46 Abs 6 lit g TBO untersagt.

Begründend wurde ausgeführt, dass das Wohnhaus auf der Internetplattform „DD“ und bei anderen mit der Bezeichnung „EE“ zur jeweils kurzzeitigen Vermietung an wechselnde Gäste angeboten werde. Dies sei aufgrund der vorliegenden gesetzlichen Bestimmungen aber unzulässig.

In ihrer fristgerecht eingebrachten Beschwerde führen die rechtsfreundlich vertretenen Beschwerdeführer zusammengefasst aus, dass es zunächst nicht richtig sei, dass der Bürgermeister erst seit kurzem wisse, dass das gegenständliche Wohnhaus kurzzeitig an Gäste vermietet werde. Es sei evident, dass schon allein aufgrund der Einnahme und Abfuhr von entsprechenden Gemeindeabgaben und der detaillierten Bekanntgabe der Nächtigungen bzw der nächtigenden Personen seit mindestens 2016 der Umstand vorliege, dass das Haus kurzzeitig an wechselnde Personen als Ferienwohnung über die Agentur DD vermietet werde. Eine Nutzung als Freizeitwohnsitz liege dadurch nicht vor, genauso wenig wie eine Änderung des bewilligten Verwendungszweckes.

Die diesbezüglichen Feststellungen der belangten Behörde seien somit unrichtig.

Die Beschwerdeführer hätten die Liegenschaft mit Kaufvertrag vom 29.11./10.12.2018 von Tiroler Voreigentümern erworben, die zuvor bereits seit mindestens 2016 mit Wissen und im Einklang mit der Gemeinde das gegenständliche Objekt über die Agentur DD kurzzeitig an wechselnde Gäste vermietet hätten. Gemäß dem damals in Geltung stehenden § 38 Abs 1 lit b des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016 sei normiert gewesen, dass im Wohngebiet „Gebäude, die der Unterbringung von nach § 13 Abs 1 lit c zulässigen Ferienwohnungen oder Privatzimmervermietung dienen“ errichtet hätten werden dürfen, wobei die relevante damalige Bestimmung des § 13 Abs 1 lit c definiert habe, dass Wohnsitze nicht als Freizeitwohnsitz gelten würden, wenn es sich um Gebäude mit höchstens drei Wohnungen mit insgesamt höchstens 12 Betten gehandelt habe, die während des Jahres jeweils kurzzeitig an wechselnde Personen vermietet würden („Ferienwohnungen“). Entsprechende Neubauten, die erst ihre Baubewilligung nach dem 1.2.1996 rechtskräftig erhalten hätten, würden nur dann nicht als Freizeitwohnsitz gelten, wenn der Vermieter der Ferienwohnungen im betreffenden Gebäude seinen Hauptwohnsitz habe.

Die relevante Baubewilligung für den Neubau des gegenständlichen Wohnhauses sei lange vor 1996 erteilt worden, nämlich 1971 sowie 1981 und allenfalls 1984. Das Erfordernis, dass der Vermieter seinen Hauptwohnsitz auch im gleichen Objekt haben müsse, sei daher nicht gegeben. Das Haus weise unstrittig weniger als drei Wohnungen und weniger als 12 Betten auf. Bezüglich der zulässigen Vermietung während des Jahres jeweils kurzzeitig an wechselnde Personen als Ferienwohnung habe zu diesem Zeitpunkt keinerlei Einschränkung auf eine Raumvermietung enthalten. Diese in der geltenden Fassung des TROG 2022 enthaltene Einschränkung der relevanten gesetzlichen Regelung dürfe jedoch keine Verschlechterung der Situation für die Beschwerdeführer mit sich bringen, da ansonsten in ihr verfassungsgesetzlich geschütztes und gewährleistetes Grundrecht auf Unversehrtheit des Eigentums eingegriffen werde. Auch im Falle einer Änderung des TROG beispielsweise betreffend zulässige Bauten im Freiland könne eine nachträgliche Änderung einen aufgrund einer bei Errichtung gültigen Bestimmung zulässigerweise errichteten Bau nicht im Nachhinein beseitigen bzw zum Abbruch bringen. Im gegenständlichen Fall dürften die Beschwerdeführer auf die Rechtslage zum Zeitpunkt des Erwerbes vertrauen. Zum Zeitpunkt des Erwerbes sei eine Vermietung an wechselnde Personen als Ferienwohnung durchwegs zulässig gewesen.

Alleine schon aus dem im Gesetz verwendeten Terminus „Ferienwohnung“ in Verbindung mit einer kurzzeitigen Überlassung an wechselnde Personen sei evident, dass genau diese Art der Nutzung (auch die Vermietung an Touristen) vom Gesetzgeber im Rahmen der abgesteckten Größenordnung akzeptiert und toleriert worden sei, wie dies auch bei einer Privatzimmervermietung der Fall gewesen sei. Wenn sich Eigentümer eines entsprechenden Objektes einer Agentur für die Abwicklung dieser kurzzeitigen Überlassung an wechselnde Personen zu Freizeitwohnsitz bedienen würden, könne dies weder mit einer Änderung eines Verwendungszweckes, noch mit einer Verwendung als Freizeitwohnsitz gleichgetan werden und könne dies auch keinen Einfluss haben.

Im Ergebnis sei nicht nachvollziehbar, weshalb sich der Eigentümer eines derartig geeigneten Objektes, das den Ausnahmebestimmungen gerecht werde, nicht eines professionellen Gehilfen bedienen dürfe.

Grundsätzlich würden die Abs 2 bis 4 der Begründung des Bescheides, beginnend mit Seite 2, außer Streit gestellt werden. Es werde aber die Ausführung in Zweifel gezogen, dass „die Nutzung des gegenständlichen Objektes als Freizeitwohnsitz nach raumordnungsrechtlichen Bestimmungen nicht zulässig und dementsprechend sich auch keine Eintragung im Freizeitwohnsitzverzeichnis“ befinde, Ob sich eine Eintragung im Freizeitwohnsitzregister der Gemeinde X für das gegenständliche Objekt befinde, sei für die Beschwerdeführer nicht nachvollziehbar. Unstrittig sei jedoch, dass im Rahmen des Kostenbescheides vom 24.05.2007 betreffend die Bauanzeige eines nicht bewilligungspflichtigen Um- und Zubaues am gegenständlichen Haus klar festgehalten sei, dass beabsichtigt sei, das „bestehende Gebäude, ein ehemaliges Ferienhaus, für eine ständige Wohnnutzung zu adaptieren“. Daraus resultiere für die Beschwerdeführer, dass das gegenständliche Gebäude schon lange vor 2007 als Ferienwohnhaus verwendet worden sei. Ob eine formale Aufnahme ins Freizeitwohnsitzverzeichnis erfolgt sei oder nicht, könne nicht dem Eigentümer des Grundstückes oder gar den Beschwerdeführern zum Nachteil gereicht werden. Faktum sei, dass die damaligen Eigentümer 2007 offensichtlich ein bis dahin nicht ganzjährig bewohnbares Gebäude so adaptiert hätten, dass es auch ganzjährig bewohnbar worden sei. Ein Verlust der Freizeitwohnsitzmöglichkeit sei damit nicht verbunden gewesen. Daraus resultiere, dass das Gebäude auf dem gegenständlichen Grundstück sehr wohl auch als Freizeitwohnsitz verwendet werden dürfe. Somit wäre auch eine Nutzung als Freizeitwohnsitz zulässig, was aber nach Auffassung der Beschwerdeführer nicht der Fall sei, da es sich um eine Ferienwohnung handle. Auch würden weitere Teile des Bescheides der belangten Behörde außer Streit gestellt werden.

Entgegen der Ausführung der Behörde auf Seite 9 im ersten Absatz sei es aber keineswegs unbestreitbar, dass das verfahrensgegenständliche Objekt nicht als Freizeitwohnsitz genutzt werden dürfe. Eine Einschränkung auf den reinen Verwendungszweck „Wohnen“ im Rahmen der erteilten Bewilligungen sei auch auf Basis des historischen Ablaufs keineswegs gesichert anzunehmen, auch wenn das Grundstück als Wohngebiet gemäß § 38 Abs 1 TROG 2022 gewidmet sei.

Auch eine gewerbliche Vermietung des Hauses liege nicht vor und wäre für die Frage einer Widmungsänderung oder zur Beurteilung eines Freizeitwohnsitzes auch nicht von Bedeutung. Es stehe außer Streit, dass über die Agentur DD eine kurzzeitige Vermietung an wechselnde Personen als Ferienwohnung seit vielen Jahren durchgeführt werde. Nach Auffassung der Beschwerdeführer sei dies jedoch im Rahmen der geltenden gesetzlichen Regelungen sehr wohl zulässig und sei auch immer der belangten Behörde offen kommuniziert worden. Bei kurzzeitigen Vermietungen an wechselnde Personen frische Bettwäsche zur Verfügung zu stellen, oder in regelmäßigen Abständen das Gebäude zu reinigen, müsse wohl ebenso selbstverständlich sein, wie die Bezahlung von Müllgebühren und Stromkosten, die man ohnehin in ein Mietentgelt integriert habe. Daraus Umstände zu konstruieren, die über eine Raumvermietung hinausgehen würden, sei ebenso verfehlt wie die Raumvermietung zu verneinen, weil man sich eines Gehilfen dazu bediene. Eine Raumvermietung könne man aus den vorstehenden Umständen nicht verneinen.

Im Übrigen sei die zitierte höchstgerichtliche Entscheidung Ra 2021/04/0116 de facto eine Entscheidung, mit der der Verwaltungsgerichtshof eine außerordentliche Revision zurückgewiesen habe, ohne sich inhaltlich mit der Sache zu befassen. Aus dieser Entscheidung könne daher auch keine Erkenntnis für das gegenständliche Verfahren gewonnen werden. Gegen eine gewerbliche touristische Vermietung spreche jedoch eindeutig, dass keinerlei Verpflegung und auch keine anderen Dienstleistungen (zB Babysitterin etc) angeboten würden.

Sehr wohl könne auch aus dem Umstand, dass offenbar jahrelang ein Ferienhaus und damit eine Freizeitwohnsitznutzung im gegenständlichen Objekt gegeben gewesen sei, auch die grundsätzliche Zulässigkeit touristischer Nutzung abgeleitet werden. Eine Bewilligungspflicht vom Verwendungszweck „Wohnen“ auf „Ferienwohnung“ für ein Wohnhaus wie das gegenständliche sei in keiner Weise nachvollziehbar, zumal genau der Terminus „Ferienwohnung“ auch heute noch in den relevanten §§ 13 und 38 TROG 2022 als zulässig im Wohngebiet angeführt seien. Es sei irrelevant, ob die Beschwerdeführer dort ihren Hauptwohnsitz hätten.

Da somit evident sei, dass weder eine verwendungszweckwidrige Benützung des Hauses, noch ein Freizeitwohnsitz im Sinn des § 13 Abs 1 TROG 2022 vorliege, sei der angefochtene Bescheid nach Auffassung der Beschwerdeführer verfehlt.

Es werde aus diesen Gründen der Antrag gestellt, das Landesverwaltungsgericht Tirol möge den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufheben; in eventu den angefochtenen Bescheid gemäß § 28 Abs 3 VwGVG mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an den Bürgermeister der Gemeinde X zurückverweisen; in eventu gemäß Art 130 Abs 4 B-VG in Verbindung mit § 28 Abs 2 VwGVG in der Sache selbst entscheiden und den angefochtenen Bescheid im Sinne einer Bestätigung der Zulässigkeit der vorliegenden Nutzung abändern.

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung werde ausdrücklich beantragt und es werde auch die Einvernahme des Beschwerdeführers BB ausdrücklich beantragt.

Für den Fall, dass die belangte Behörde den Umstand bestreiten würde, dass das Haus bereits seit 2016 an wechselnde Gäste über die Agentur DD vermietet werde, werde die Vernehmung des Zeugen FF beantragt.

II.Sachverhalt:

Auf Sachverhaltsebene steht fest, dass die Beschwerdeführer mit Kaufvertrag vom 29.11.2018 bzw 10.12.2018 die Liegenschaft in EZ **2, bestehend aus dem Grundstück **1, KG ***** X, jeweils zur ideellen Hälfte erworben haben. Unter Punkt VI. auf Seite 8 des Kaufvertrages haben sie verbindlich erklärt, dass auf der Kaufliegenschaft kein Freizeitwohnsitz begründet wird.

Die bauliche Anlage auf dem verfahrensgegenständlichen Grundstück wird von den Beschwerdeführern über verschiedene Internetplattformen wie zB „DD“, „GG“ zu touristischen Zwecken vermietet. Laut den Internetplattformen, auf denen das gegenständliche Wohnhaus zur touristischen Vermietung angeboten wird, sind im Mietpreis die Endreinigung, sowie die Erstausstattung mit Bettwäsche und Handtüchern inbegriffen.

Beim gegenständlichen Wohnhaus handelt es sich um eine Wohneinheit. Das Grundstück **1, KG X, ist laut dem rechtskräftigen Flächenwidmungsplan als Wohngebiet gemäß § 38 Abs 1 TROG 2022 gewidmet.

Die baurechtliche Genehmigung zur Errichtung des Wohnhauses gemäß Baugesuch vom 24.07.1969 erfolgte mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde X vom 02.09.1969, Zl: ***. Ein Hinweis, dass es sich bei dem genehmigten Wohnhaus um ein „Ferienhaus“ handelt gibt es nicht. Für das gegenständliche Objekt wurde mit Baugesuch vom 27.04.1981 noch ein unterkellerter Zubau beantragt, der mit Bescheid vom 26.05.1981 genehmigt wurde. Abgesehen von einer Bauanzeige zur Errichtung einer Holzlege im Jahr 2011 gab es weiter noch die baurechtliche Genehmigung vom 06.12.2012, mit dem die Errichtung eines überdachten Garagenabstellplatzes genehmigt wurde.

III.Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch die Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zur Zahl ***, sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol. Die oben getroffenen Feststellungen resultieren schlüssig und widerspruchsfrei aus den vorgelegten Akt der belangten Behörde und wurden diese zudem in keiner Lage des Verfahrens bestritten.

IV.Rechtslage:

Die maßgeblichen Bestimmungen der Tiroler Bauordnung 2022 (kurz: TBO 2022), LGBl Nr 44/2022 in der anzuwendenden Fassung LGBl Nr 64/2023, lauten wie folgt:

㤠46

Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes

(1) […]

(6) Die Behörde hat dem Eigentümer einer baulichen Anlage oder, wenn diese – außer im Rahmen einer kurzzeitigen Vermietung an wechselnde Personen – durch einen Dritten benützt wird, diesem die weitere Benützung ganz oder teilweise zu untersagen,

a) wenn er sie benützt, obwohl es sich um ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben handelt, für das eine Baubewilligung nicht vorliegt,

b) wenn er sie benützt, obwohl es sich um ein anzeigepflichtiges Bauvorhaben handelt, das ohne eine entsprechende Bauanzeige, erheblich abweichend von der Bauanzeige oder ungeachtet einer Untersagung nach § 30 Abs 3 5. Satz ausgeführt wurde,

c) wenn er sie zu einem anderen als dem bewilligten bzw dem aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck benützt,

d) wenn er eine bauliche Anlage, die keiner Benützungsbewilligung nach § 45 Abs 1 bedarf, ohne Vorliegen der Voraussetzungen nach § 44 Abs 2 oder ungeachtet des Vorliegens der Voraussetzung nach Abs 1 3. Satz benützt,

e) wenn er ein Gebäude im Sinn des § 45 Abs 1 ohne Vorliegen einer Benützungsbewilligung benützt,

f) wenn einem Auftrag nach § 34 Abs 11 3. oder 4. Satz nicht oder nicht ausreichend entsprochen wird,

g) wenn er einen Wohnsitz entgegen dem § 13 Abs 3 oder 8 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2022 als Freizeitwohnsitz oder ungeachtet des Erlöschens seiner Eigenschaft als Freizeitwohnsitz (§ 16 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2022) weiter als Freizeitwohnsitz verwendet oder

h) wenn er im Rahmen einer Hofstelle entgegen den § 44 Abs 9 1. Satz oder 10 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2022 eine gewerbliche Tätigkeit ausübt, und zwar hinsichtlich der weiteren Ausübung dieser Tätigkeit.

Im Fall der Untersagung der weiteren Benützung hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage erforderlichenfalls geeignete Maßnahmen zur Durchsetzung dieses Verbots, wie eine entsprechende Beschilderung, die Anbringung von Absperrungen und dergleichen, aufzutragen. Bei Gefahr in Verzug kann die Behörde die bauliche Anlage durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt räumen.

(7) […]“

Die maßgeblichen Bestimmungen des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2022 (kurz: TROG 2022), LGBl Nr 43/2022, in der anzuwendenden Fassung LGBl Nr 63/2023, lauten wie folgt:

㤠13

Beschränkungen für Freizeitwohnsitze

(1) Freizeitwohnsitze sind Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden. Als Freizeitwohnsitz gelten nicht:

a) Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen; dies jedoch nur dann, wenn

1. Gemeinschaftsräume mit einer Gesamtfläche, der auf jedes der Beherbergung von Gästen dienende Bett zumindest eine Fläche von 0,5 m² entfällt, vorhanden sind,

2. gewerbetypische Dienstleistungen, zu denen insbesondere die Raumreinigung in regelmäßig wiederkehrenden Zeitabständen und das regelmäßige Wechseln der Wäsche zählen, erbracht werden und weiters

3. die ständige Erreichbarkeit einer Ansprechperson seitens des Betreibers gewährleistet ist;

Nicht als Gemeinschaftsräume im Sinn der Z 1 gelten Wellness-Bereiche, Schiräume und sonstige Abstellräume, Sanitärräume und dergleichen,

b) Kur- und Erholungsheime, die von öffentlichen oder gemeinnützigen Einrichtungen oder Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe erhalten werden,

c) Wohnungen und sonstige Wohnräume, die der Privatzimmervermietung dienen,

d) Gebäude mit höchstens drei Wohnungen mit insgesamt höchstens 12 Betten, die im Rahmen der Raumvermietung während des Jahres jeweils kurzzeitig an wechselnde Personen vermietet werden (Ferienwohnungen); entsprechende Neubauten, für die die Baubewilligung erst nach dem 1. Februar 1996 rechtskräftig erteilt worden ist, gelten jedoch nur dann nicht als Freizeitwohnsitze, wenn der Vermieter der Ferienwohnungen im betreffenden Gebäude seinen Hauptwohnsitz hat; Ferienwohnungen in Gebäuden, die in einem räumlichen Naheverhältnis stehen und eine einheitliche Gesamtplanung aufweisen, sind zusammenzuzählen.

Sind in einem Gebäude oder in Gebäuden, die in einem räumlichen Naheverhältnis stehen und eine einheitliche Gesamtplanung aufweisen, Ferienwohnungen und Wohnungen oder sonstige Wohnräume, die der Privatzimmervermietung dienen, untergebracht, so darf die Zahl der Wohnungen insgesamt drei und die Zahl der Betten insgesamt 12 nicht überschreiten.

(1a) […]“

V.Rechtliche Beurteilung:

Mit dem angefochtenen Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde X vom 30.10.2023, Zahl ***, wurde den Beschwerdeführern einerseits gemäß § 46 Abs 6 lit c TBO 2022 mit sofortiger Wirkung die Weiterbenützung des Hauses für touristische Zwecke im Rahmen der gewerblichen Vermietung an wechselnde Gäste untersagt und andererseits gemäß § 46 Abs 6 lit g TBO 2022 die weitere Benützung dieses Objektes als Freizeitwohnsitz (durch jeweils kurzzeitige Vermietung an Gäste) untersagt. Es ist also einerseits zu prüfen, ob derzeit eine Verwendung der gegenständlichen baulichen Anlage als Freizeitwohnsitz vorliegt und andererseits, ob eine konsenslose Verwendungszweckänderung durch die gewerbliche Vermietung entstanden ist.

Die Beschwerdeführer monieren zunächst, dass entgegen der Ausführungen im Bescheid der belangten Behörde die Gemeinde nicht erst seit kurzem wisse, dass eine kurzzeitige Vermietung an wechselnde Gäste in der gegenständlichen baulichen Anlage durchgeführt werde, da zumindest seit 2016 der Umstand bekannt sein hätte müssen, dass das Haus über die Agentur „DD“ als Ferienwohnung vermietet werde. Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass der Zeitpunkt der Kenntnisnahme der belangten Behörde zur Frage, ob eine Nutzung des Wohnhauses zur Vermietung an wechselnde Gäste rechtens sei, keine rechtliche Relevanz bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Benützung hat, sodass mit diesem Vorbringen nichts zu gewinnen ist.

Richtig ist jedenfalls, dass die Beschwerdeführer die gegenständliche Liegenschaft mit Kaufvertrag vom 29.11.2018 bzw 10.12.2018 erworben haben. Mit diesem Kaufvertrag, wie unter den Sachverhaltsfeststellungen bereits ausgeführt, haben sie die Erklärung abgegeben, dass sie in der baulichen Anlage keinen Freizeitwohnsitz begründen.

Die Beschwerdeführer argumentieren gegen die Verwendung des Wohnhauses in der derzeitigen Nutzung zur Bestimmung des § 38 Abs 1 lit b TROG 2016, wonach im Wohngebiet „Gebäude, die der Unterbringung von nach § 13 Abs 1 lit c TROG zulässigen Ferienwohnungen oder Privatzimmervermietungen dienen“ damit, dass eben eine Ferienwohnung im Wohngebiet zulässig sei und deshalb so genutzt werden dürfe. Diesem Vorbringen ist zunächst entgegenzuhalten, dass die anzuwendende Rechtslage für das erkennende Landesverwaltungsgericht jene Rechtslage zum Zeitpunkt der Erlassung des baupolizeilichen Auftrages ist. Der baupolizeiliche Auftrag wurde am 30.10.2023 erlassen, sodass einerseits die Bestimmungen der Tiroler Bauordnung 2022 in der Fassung des LGBl Nr 64/2023 heranzuziehen sind und andererseits die Bestimmungen des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2022 in der Fassung LGBl Nr 63/2023. Es ist irrelevant, welche Bestimmungen zum Zeitpunkt des Erwerbs der gegenständlichen baulichen Anlage gegolten haben. In den Übergangsbestimmungen sind keine expliziten Regelungen für § 38 bzw § 13 TROG 2022 enthalten, die eine Anwendung des TROG 2016 zum nunmehrigen Zeitpunkt zulässig machen würden. Zur Beurteilung, ob ein Freizeitwohnsitz im gegenständlichen Fall vorliegt ist somit § 13 Abs 1 TROG 2022 in der Fassung des LGBl Nr 63/2023 heranzuziehen und auf den gegenständlichen Fall einer näheren Betrachtung zuzuführen.

Unbestritten ist, dass die bauliche Anlage derzeit nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dient, sondern für Urlaubs- und Ferienaufenthalte verwendet wird. Allerdings werden in § 13 Abs 1 TROG 2022 auch Ausnahmen normiert. Dementsprechend wäre das gegenständliche Wohnhaus dann nicht als Freizeitwohnsitz anzusehen, wenn gemäß § 13 Abs 1 lit a TROG 2022 ein Gastgewerbebetrieb zur Beherbergung von Gästen vorliegt. Ein derartiger Gastgewerbebetrieb liegt jedoch nur dann vor, wenn Gemeinschaftsräume vorhanden sind, gewerbetypische Dienstleistungen erbracht werden und eine ständige Erreichbarkeit einer Ansprechperson seitens des Betriebes gewährleistet ist. Im gegenständlichen Fall erfolgt eine Vermietung über die einzelnen Internetplattformen des gegenständlichen Wohnhauses derart, dass im Mietpreis laut Internetplattformen die Endreinigung enthalten ist und sowohl Bettwäsche, wie auch Handtücher zur Verfügung gestellt werden. Damit werden gewerbetypische Dienstleistungen erbracht. Auch eine Ansprechperson ist gewährleistet, sodass § 13 Abs 1 lit a Z 2 und 3 erfüllt sind. Allerdings enthält das Wohnhaus, weil es sich nur um eine Wohneinheit handelt, keine Gemeinschaftsräume, sodass die Ausnahme des § 13 Abs 1 lit a TROG 2022 im gegenständlichen Fall keine Anwendung findet.

Eine weitere Ausnahme würde § 13 Abs 1 lit c TROG 2022 bieten, wenn die Wohnungen oder sonstigen Wohnräume der Privatzimmervermietung dienen. Eine Privatzimmervermietung liegt aber unter Zugrundelegung der Bestimmungen des Privatzimmervermietungsgesetzes nicht vor, da gemäß § 1 Abs 1 Privatzimmervermietungsgesetz die Privatzimmervermietung als häusliche Nebenbeschäftigung im Sinne des § 2 Abs 1 Z 9 Gewerbeordnung 1994 zu bewerten ist und dies wiederum voraussetzt, dass sich der Vermieter auch in häuslicher Nähe aufhalten muss, was im gegenständlichen Fall auch nicht gegeben ist.

Schließlich ist noch zu prüfen, ob die Ausnahme gemäß § 13 Abs 1 lit d TROG 2022, wie von den Beschwerdeführern angenommen, zur Anwendung kommt. Als Freizeitwohnsitze gelten Gebäude auch dann nicht, wenn höchstens drei Wohnungen mit insgesamt höchstens 12 Betten, die im Rahmen der Raumvermietung während des Jahres jeweils kurzzeitig an wechselnde Personen vermietet werden (Ferienwohnungen), im Gebäude bestehen. Entsprechende Neubauten, für die die Baubewilligung erst nach dem 1. Februar 1996 rechtskräftig erteilt worden ist, gelten jedoch nur dann nicht als Freizeitwohnsitz, wenn der Vermieter der Ferienwohnung im betreffenden Gebäude seinen Hauptwohnsitz hat. Da die Baubewilligung für die gegenständliche bauliche Anlage am 02.09.1969, also vor dem 1. Februar 1996, erteilt wurde, müssen die Beschwerdeführer nicht in der baulichen Anlage ihren Hauptwohnsitz haben. Das gegenständliche Gebäude weist nur eine Wohneinheit auf, und es werden auch weniger als 12 Betten kurzzeitig an wechselnde Personen vermietet, sodass auch diese Voraussetzung erfüllt ist.

Zu prüfen ist nun, ob im gegenständlichen Fall von einer Raumvermietung an wechselnde Personen ausgegangen werden kann. Mit der ersten Raumordnungsgesetz Novelle 1996 zum TROG 1994 wurde der Begriff der Ferienwohnung in die Ausnahmebestimmungen zu den Freizeitwohnsitzen aufgenommen. Als typische Ferienwohnung resultiert aus den erläuternden Bemerkungen zu dieser Novelle eine Unterkunft, in der für den Gast keine weiteren Nebenleistungen angeboten werden. Diese Einschränkung erfolgte bewusst durch die Überlegung, dass im Gastgewerbe eine weitaus höhere Wertschöpfung erfolgt und somit wollte man das Angebot an Ferienwohnungen jedenfalls beschränken. Mit der Novelle zum Tiroler Raumordnungsgesetz 2016, LGBl Nr 114/2021, wurde diese Bestimmung in die heutige Form geändert. Explizit wurde der Terminus „im Rahmen der Raumvermietung“ zur Klarstellung mitaufgenommen. Dies erfolgte rein zur Klarstellung, wie sich aus den erläuternden Bemerkungen ergibt. Auch vor dieser Klarstellung war von einer Ferienwohnung im Sinn des § 13 Abs 1 lit d TROG 2016 immer nur dann auszugehen, wenn es sich um eine reine Raumvermietung gehandelt hat.

Die Grundlagen, wann von einer Ferienwohnung gesprochen werden kann, resultieren aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes in Bezug auf die Frage, wann von einer gewerblichen Tätigkeit auszugehen ist, da nur die bloße Zurverfügungstellung von Wohnräumen keine gastgewerbliche Tätigkeit im Sinne des § 111 der Gewerbeordnung 1994 darstellt. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner ständigen Judikatur seit dem Judikat vom 29.11.1963, 1758/62, die Rechtsauffassung vertreten, dass nur bei einer reinen Zurverfügungstellung der Räume keine gastgewerbliche Tätigkeit vorliegt. Schon bei geringfügigen mit der Zurverfügungstellung stehenden Dienstleistungen liegt eine gewerbetypische Gästebeherbergung vor, sodass § 13 Abs 1 lit d TROG sowohl in der Fassung des TROG 2016 als auch des TROG 2022 nicht mehr zur Anwendung kommt. Die Bestimmung des § 13 Abs 1 lit d TROG 2022 wäre ansonsten sinnbefreit bzw doppelt durch die Ausnahme des § 13 Abs 1 lit a TROG 2022. Da im gegenständlichen Fall aber Bettwäsche, Handtücher, eine Endreinigung, etc. zur Verfügung gestellt werden, also gewerbetypische Dienstleistungen erbracht werden, kann von einer Ferienwohnung im Sinne der Ausnahme des § 13 Abs 1 lit d TROG nicht mehr gesprochen werden.

Wenn die Beschwerdeführer mit dieser Novelle eine Einschränkung der Fassung des TROG 2016 in Bezug auf die derzeit geltende Rechtslage bzw die Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung der belangten Behörde sieht, so ist dies nicht zutreffend, weil sich die Unterscheidung zwischen einer gastgewerblichen Vermietung und einer reinen Raumvermietung klar aus der bereits seit langem bestehenden Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Vorliegen einer gewerblichen Tätigkeit ableiten lässt. Wie oben ausgeführt, wird im gegenständlichen Objekt sowohl die Endreinigung gewährleistet, als auch werden Bettwäsche, etc zur Verfügung gestellt. Es liegt somit keine bloße Raumvermietung vor, sondern es werden gewerbetypische Dienstleistungen erbracht, die die Anwendung des § 13 Abs 1 lit d TROG 2022 jedenfalls ausschließen.

Die Beschwerdeführer hätten auch nicht auf die Zulässigkeit der Vermietung an wechselnde Touristen als Rückschluss auf die Vermietung durch die Voreigentümer vertrauen dürfen, da auch eine lange rechtswidrige Verwendung nicht zu einem baurechtlichen bzw raumordnungsrechtlichen Konsens führen kann. Die raumordnungsrechtlichen Grundlagen bestanden darüber hinaus bereits zum Zeitpunkt des Erwerbes der baulichen Anlage durch die Beschwerdeführer. Die Novelle zum Tiroler Raumordnungsgesetz LGBl Nr 114/2021 hat diesbezüglich eine reine Klarstellung gebracht. Somit auch mit dieser Argumentation der nichts zu gewinnen.

Da, wie bereits oben ausgeführt, die Ausnahme des § 13 Abs 1 lit a TROG 2022 nicht anzuwenden ist, liegt mit der derzeitigen Verwendung jedenfalls eine Freizeitwohnsitznutzung vor. Somit erfolgte die Untersagung der Benützung gemäß § 46 Abs 6 lit g TROG 2022 jedenfalls zu Recht.

Am Rande sei noch erwähnt, dass diese Beurteilung unabhängig von der Tatsache ist, ob sich die Beschwerdeführer einer Internetplattform zur Vermietung an wechselnde Gäste bedienen, oder die Vermietung direkt über sie nach Anmeldung eines Gewerbes erfolgt. Die Qualifikation als Freizeitwohnsitz ist davon unabhängig.

Wenn auf Seite 6 hinterfragt wird, ob eine Eintragung im Freizeitwohnsitzverzeichnis der belangten Behörde im gegenständlichen Fall vorliegt, so darf dazu ausgeführt werden, dass im Rahmen des landesverwaltungsgerichtlichen Verfahrens die belangte Behörde zur Abgabe einer Stellungnahme aufgefordert wurde, ob eine Eintragung im Freizeitwohnsitzregister vorliegt. Diese wurde abschlägig beantwortet.

Die Beschwerdeführer irren auch insofern, als dass sie davon ausgehen, dass eine bereits früher bestehende Verwendung der gegenständlichen baulichen Anlage als Ferienhaus automatisch dazu führen würde, dass das Gebäude auch zulässigerweise als Freizeitwohnsitz verwendet werden dürfe. Für Eigentümern baulicher Anlage bestand bis 2014 die Möglichkeit, eine Anmeldung eines Freizeitwohnsitzes vorzunehmen, womit eine Eintragung in das Freizeitwohnsitzregister erreicht werden konnte. Dies ist im gegenständlichen Fall jedenfalls nicht geschehen. Nur mit der Eintragung in das Freizeitwohnsitzregister dürfen aber Gebäude, die schon über Jahre hinweg als Freizeitwohnsitz verwendet wurden, auch nach Ablauf der letztmaligen Eintragungsmöglichkeit als Freizeitwohnsitz verwendet werden. Da dies aber gerade bei der gegenständlichen baulichen Anlage nicht gemacht wurde, ist auch mit diesen Argumenten nichts zu gewinnen.

Wenn auf Seite 7 der Beschwerde eine gewerbliche Vermietung explizit von den Beschwerdeführern bestritten wird, so ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen. Durch die Erbringung der gewerbetypischen Dienstleistungen liegt im gegenständlichen Fall jedenfalls eine gewerbliche Vermietung vor. Die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dazu ist eindeutig (vgl VwGH 23.06.2010, 2008/06/0200, ua). Dabei ist es auch, wie bereits oben ausgeführt, unerheblich, ob eine Vermietung über eine Agentur oder über die Beschwerdeführer selbst erfolgt.

In der gebotenen Gesamtbetrachtung der vorgebrachten Argumente ergibt sich somit das Ergebnis, dass im gegenständlichen Fall tatsächlich eine unzulässige Verwendung der baulichen Anlage als Freizeitwohnsitz vorliegt. Dies hat zur Folge, dass die Beschwerde betreffend die Untersagung der Benützung gemäß § 46 Abs 6 lit g TBO 2022 jedenfalls als unbegründet abzuweisen ist.

Was die Benützungsuntersagung betreffend die unzulässige Änderung des Verwendungszweckes gemäß § 46 Abs 6 lit c TBO 2022 betrifft, so bringen die Beschwerdeführer vor, dass eine Beschränkung auf den reinen Verwendungszweck Wohnen im Rahmen der erteilten Bewilligungen auch auf Basis des historischen Ablaufs keineswegs gesichert anzunehmen sei und deshalb eine Verwendungszweckänderung nicht stattgefunden habe. Gemäß § 28 Abs 1 lit c TBO 2022 in der anzuwendenden Fassung bedarf einer Baubewilligung die Änderung des Verwendungszweckes von Gebäuden oder Gebäudeteilen, wenn sie auf die Zulässigkeit des Gebäudes oder Gebäudeteils nach den bau- oder raumordnungsrechtlichen Vorschriften von Einfluss sein kann. Auszugehen ist hierbei vom bewilligten Verwendungszweck.

Laut der vorliegenden Baubewilligung für die Errichtung der baulichen Anlage vom 02.09.1969 wurde das Gebäude zur Verwendung als privates Einfamilienhaus genehmigt. Eine Vermietung an wechselnde Gäste war von dieser Genehmigung nicht erfasst. Eine gewerbliche Vermietung an wechselnde Gäste kann grundsätzlich auf die bau- oder raumordnungsrechtlichen Bestimmungen haben, so zB in Bezug auf die Parkplätze, den Brandschutz etc, sodass bei der gegenständlichen Verwendungszweckänderung jedenfalls von einer Bewilligungspflicht auszugehen ist.

Im letzten Satz des § 28 Abs 1 lit c TBO 2022 ist schließlich noch die Ausnahme enthalten, dass es keiner Baubewilligung für eine Verwendungszweckänderung bedarf, in Gebäuden mit mehreren Wohnungen, wenn die Verwendung von höchstens drei Wohnungen mit insgesamt höchstens 12 Betten zur gewerblichen Beherbergung von Gästen stattfindet, wenn der Gewerbetreibende im betreffenden Gebäude seinen Hauptwohnsitz hat, und soweit die Verwendung von Wohnungen zur gewerberechtlichen Beherbergung von Gästen vor dem 1. September 2021 begonnen wurde. Hierzu ist festzuhalten, dass diese Ausnahme nicht zur Anwendung kommt, da im gegenständlichen Fall ein Gebäude mit nur einer Wohnung vorliegt, wogegen die Ausnahme nur in Gebäuden mit mehreren Wohnungen zur Anwendung gelangt und zudem die Gewerbetreibenden, also die Beschwerdeführer, nicht ihren Hauptwohnsitz im Gebäude haben. Somit geht auch dieses Vorbringen ins Leere.

Insgesamt kam somit auch der Beschwerde betreffend der Benützungsuntersagung gemäß § 46 Abs 6 lit c TBO 2022 in der anzuwendenden Fassung keine Berechtigung zu, sodass auch sie als unbegründet abzuweisen war.

Insgesamt war somit spruchgemäß zu entscheiden.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Da sich das erkennende Landesverwaltungsgericht an der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes orientiert hat, war im gegenständlichen Fall die Revision nicht zuzulassen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag.a M. Lechner

(Richterin)