Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2023/47/1684-17

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.01.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2024:LVwG.2023.47.1684.17

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Keplinger über die Beschwerde des AA, geb am XX.XX.XXXX, Staatsangehörigkeit Marokko, wohnhaft in Adresse 1, **** Z, Marokko, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Y vom 16.05.2023, Zl. ***, betreffend eine Angelegenheit nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz 2005 (NAG 2005), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Am 07.09.2022 brachte der Beschwerdeführer bei der belangten Behörde einen Antrag auf Erteilung einer „Niederlassungsbewilligung – Angehöriger“ samt Beilagen ein.

Mit Schreiben vom 02.01.2023, Zl ***, teilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer zu Handen seines Rechtsvertreters mit, dass beabsichtigt werde, seinen Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte als Angehöriger einer Österreicherin nach § 57 iVm §§ 54 Abs 1 und § 52 Abs 1 Z 1 NAG 2005 mangels Nachweises der Inanspruchnahme des unionsrechtlichen Freizügigkeitsrechts der Ehegattin abzuweisen. Weiters wurde ausgeführt, dass ein „de facto Zwang“ der Ehegattin zum Verlassen des Gebiets der Union nicht vorliege und der Beschwerdeführer eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit darstelle. Ihm wurde zur Abgabe einer Stellungnahme eine Frist von zwei Wochen eingeräumt.

Am 17.01.2023 äußerte sich der damals noch rechtsvertretene Beschwerdeführer mit E-Mail dahingehend, dass die gemeinsamen Kinder sowie die Ehegattin auf ihn angewiesen seien. Eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit liege nicht vor, da er sich erfolgreich einer Drogentherapie unterzogen habe.

Mit dem nunmehr beschwerdegegenständlichen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 11 Abs 1 Z 1 iVm § 11 Abs 2 NAG 2005 ab. Begründend führte sie aus, dass die Ehegattin des Beschwerdeführers keinen Nachweis erbracht habe, von ihrem unionsrechtlichen Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht zu haben, weshalb § 57 iVm § 54 Abs 1 und § 52 Abs 1 Z 1 NAG 2005 nicht in Betracht komme.

In der rechtzeitig dagegen erhobenen Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol beantragte der Beschwerdeführer, das Landesverwaltungsgericht möge in der Sache selbst entscheiden und den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass der Beschwerde stattgegeben werde sowie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, in eventu den Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Erstbehörde zurückzuverweisen. Begründend wurde im Wesentlichen dargelegt, dass der Beschwerdeführer ein intensives Familienleben führe, was im Rahmen einer Interessenabwägung zu berücksichtigen sei. Auch halte sich der Beschwerdeführer seit nunmehr knapp elf Jahren im Bundesgebiet auf und hätte er jegliche Bindung zum Herkunftsland verloren. Eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit liege in Anbetracht seiner Drogentherapie nicht vor.

Beweis wurde aufgenommen durch die Einsichtnahme in den verwaltungsbehördlichen Akt, den Bescheid des Bundesamtes CC vom 18.07.2017 samt Übernahmebestätigung (OZ 4), die ergänzende Stellungnahme vom 21.08.2023 (OZ 7) sowie die Einvernahme des Beschwerdeführers (über Videokonferenz) und seiner Ehegattin im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12.10.2023 (OZ 15).

II.Sachverhalt:

Der am XX.XX.XXXX geborene Beschwerdeführer ist marokkanischer Staatsangehöriger und stellte am 23.10.2012 als BB, geb XX.XX.XXXX, erstmalig in Österreich einen Antrag auf internationalen Schutz. Dieser wurde mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 02.10.2013, Zl ***, rechtskräftig seit 22.10.2013, abgewiesen. Ebenso wurde der Antrag auf Zuerkennung des Status als subsidiär Schutzberechtigter abgewiesen und eine Abschiebung nach Marokko wurde für unzulässig befunden.

Mit Bescheid des Bundesamtes CC vom 04.02.2015, Zl ***, rechtskräftig seit 19.02.2015, wurde gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem auf die Dauer von drei Jahren befristeten Einreiseverbot erlassen.

Am 06.04.2017 stellte der Beschwerdeführer einen Asylfolgeantrag. Dieser wurde mit Bescheid des Bundesamtes CC vom 18.07.2017, Zl ***, wegen entschiedener Sache zurückgewiesen, ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen (§ 57 AsylG) nicht erteilt, gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung (§ 52 Abs 2 Z 2 FPG) erlassen, die Zulässigkeit seiner Abschiebung nach Marokko festgestellt, keine Frist für die freiwillige Ausreise gewährt, einer Beschwerde gegen diese Rückkehrentscheidung die aufschiebende Wirkung aberkannt, der Verlust seines Aufenthaltsrechts ab dem 06.04.2017 festgestellt und ein auf die Dauer von zehn Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen. Der Bescheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

Seinen aus den rechtskräftigen Bescheiden erwachsenen Ausreiseverpflichtung kam der Beschwerdeführer nicht Zeitpunkt nach.

Am 25.06.2023 stellte der Beschwerdeführer einen dritten Asylantrag, dessen Ausgang noch offen ist. Am 27.06.2023 erfolgte seine Abschiebung nach Marokko.

Der Beschwerdeführer führt seit dem Jahr 2016 eine Beziehung mit einer österreichischen Staatsangehörigen, die er am XX.XX.XXXX ehelichte. Der Beziehung entstammen die in den Jahren XXXX und XXXX geborenen und damit noch minderjährigen Kinder österreichischer Staatsangehörigkeit.

Im Zeitraum 09.11.2018 bis 26.11.2018 und 13.12.2018 bis 19.01.2021 war der Beschwerdeführer unter Verwendung einer Alias-Identität bei seiner nunmehrigen Ehegattin mit Nebenwohnsitz melderechtlich erfasst, vom 25.01.2018 bis 26.01.2018 mit Hauptwohnsitz. Vom 01.08.2022 bis 27.06.2023 war des Beschwerdeführer unter Verwendung seines richtigen Namens bei ihr gemeldet. Die Hauptwohnsitzmeldung seiner Ehegattin im Bundesgebiet ist nach wie vor aufrecht.

Die Ehegattin des Beschwerdeführers ist seit 29.06.2023 auch in der Bundesrepublik Deutschland behördlich gemeldet und geht dort seit 01.08.2023 an den Wochenenden einer sozialversicherungspflichtigen, die Geringfügigkeitsgrenze überschreitenden Beschäftigung nach. Unter der Woche ist sie in Österreich wohnhaft. Während ihrer Berufstätigkeit in Deutschland übernimmt die Mutter der Ehegattin des Beschwerdeführers die Betreuung der beiden minderjährigen Kinder, die unter der Woche einen Kindergarten besuchen. Die Ehegattin des Beschwerdeführers bezieht aktuell neben ihrer beruflichen Tätigkeit bedarfsorientierte Mindestsicherung.

Der Beschwerdeführer wurde im Bundesgebiet insgesamt dreimal in Zusammenhang mit Suchtgiftdelinquenz strafgerichtlich verurteilt:

Am 14.02.2013, rechtskräftig seit 14.02.2013, verurteilte das Landesgericht Y den Beschwerdeführer zu *** wegen Vergehen gemäß §§ 27 (1) Z 1 8. Fall, 27 (1) Z 1 9. Fall, 27 (3) SMG und §§ 27 (1) Z 1 1. Fall, 27 (1) Z 1 2. Fall SMG unter Anwendung des Jugendstrafrechts zu einer Freiheitstrafe in der Dauer von drei Monaten. Dieses Urteil erwuchs am selben Tag in Rechtskraft.

Am 11.09.2014, rechtskräftig seit selbigem Tag, erfolgte seitens des Landesgerichtes Y zu *** eine Verurteilung des Beschwerdeführers gemäß §§ 27 (1) Z 1 1. Fall, 27 (1) Z 1 2. Fall SMG, §§ 27 (1) Z 1 8. Fall, 27 (3) SMG und §§ 125, 126 (1) Z 5 StGB und wurde unter Anwendung des Jugendstrafrechts ihm gegenüber eine Freiheitsstrafe in der Dauer von sechs Monaten verhängt.

Zuletzt wurde der Beschwerdeführer am 27.06.2017, rechtskräftig seit 30.06.2017, vom Landesgericht Y zu *** wegen Vergehen gemäß § 27 (2a) (27 (1) Z. 1 8. Fall) SMG, §§ 27 (1) Z 1 1. Fall, 27 (1) Z 1 2. Fall, 27 (2) SMG und §§ 27 (1) Z 1 1. Fall, 27 (1) Z 1 2. Fall SMG für schuldig befunden und zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von sechs Monaten als junger Erwachsener verurteilt.

Der Beschwerdeführer nahm im Zeitraum von Juli 2017 bis September 2019 regelmäßig klinisch-psychologische Beratungs- und Behandlungstermine wahr und die behandelnde Psychologin bei der Suchthilfe X attestierte ihm am 17.01.2022 die Beendigung der Therapie mit überzeugend positiven Abschluss. Klinisch bestätigt wurde außerdem ein wöchentliches Drogenscreening in Zeitraum von 03.08.2017 bis 16.08.2019 mit (abgesehen von den ersten beiden Tests) lauter negativen Untersuchungsergebnissen.

III.Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen gründen sich auf die Inhalte des vorliegenden Verwaltungs- und Gerichtsaktes, insbesondere auch auf den Ergebnissen der durchgeführten mündlichen Verhandlung.

Die Feststellungen zur Identität des Beschwerdeführers konnten in Anbetracht der im Administrativakt befindlichen Reisepasskopie getroffen werden, wobei auch ein – ebenfalls im Behördenakt befindliches – Sicherstellungsprotokoll der Landespolizeidirektion vom 25.04.2023 auf ebendieses Reisedokument abstellt.

Die Feststellungen zu den bisherigen Asylverfahren des Beschwerdeführers fußen auf den Inhalten des rechtskräftigen Bescheides des Bundesamtes CC vom 18.07.2017. Auch im Fremdenregisterauszug des Beschwerdeführers sind die diesbezüglichen Verfahren damit in Einklang bringend verschriftlicht, zuletzt auch die dritte Asylantragstellung des Beschwerdeführers am 25.06.2023. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer am 27.06.2023 nach Marokko abgeschoben wurde, fußt auf einer Mitteilung des Bundesamtes CC vom 28.07.2023 und ist darüber hinaus auch in seinem Fremdenregisterauszug verschriftlicht.

Dass der Beschwerdeführer seiner aus den rechtskräftigen Bescheiden erwachsenen Ausreiseverpflichtung zu keinem Zeitpunkt nachgekommen ist, lässt sich einerseits der Beschwerdeschrift vom 15.06.2023 entnehmen, in der zweimalig auf den knapp elfjährigen Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet verwiesen wird, sowie auch der Stellungahme vom 21.08.2023, in der ausgeführt wurde, der Beschwerdeführer lebe seit dem Jahr 2012 in Österreich. Andererseits machen auch die Eintragungen im ZMR-Auszug zur Alias-Identität des Beschwerdeführers deutlich, dass der Beschwerdeführer im Bundesgebiet verblieben ist. Nicht zuletzt führte dieser auch selbst in der mündlichen Verhandlung aus, er sei 2012 nach Österreich gekommen, hätte 2016 seine Ehefrau kennengelernt und sei Anfang 2017 zu ihr gezogen, ohne dabei auf eine etwaige Unterbrechung seines Aufenthalts in Österreich Bezug zu nehmen (Protokoll vom 12.10.2023).

Vor dem Hintergrund, dass sowohl die Angaben des Beschwerdeführers (Antragsbegründung vom 01.09.2022 und Protokoll vom 12.10.2023) als auch jene seiner Ehegattin (Protokoll vom 12.10.2023) zum Zeitpunkt des Kennenlernens bzw. Eingehens der Beziehung übereinstimmen, war festzustellen, dass ihre Beziehung seit dem Jahr 2016 währt. Der Staatsbürgerschaftsnachweis der Ehegattin wurde im Zuge der Beschwerdeerhebung in Vorlage gebracht. Der Auszug aus dem Heiratseintrag einer Standesamtsbehörde, aus dem das Datum der Verehelichung am XX.XX.XXXX hervorgeht, ist ebenfalls im Verwaltungsakt befindlich. Hinsichtlich der beiden gemeinsamen Kinder wurden die jeweiligen Geburtsurkunden sowie Beurkundungen der Anerkennung der Vaterschaft in Vorlage gebracht, welche den Beschwerdeführer als Kindesvater ausweisen. Weiters liegen auch die Staatsbürgerschaftsnachweise der Minderjährigen vor.

Die Feststellungen zu den Zeiträumen der melderechtlichen Erfassung des Beschwerdeführers basieren auf dessen ZMR-Auszügen sowohl zu seiner tatsächlichen, als auch zu seiner Alias-Identität. Auch hinsichtlich seiner Ehegattin liegt ein Melderegisterauszug ein, der ihre aufrechte Hauptwohnsitzmeldung im Bundesgebiet erkennen lässt.

Hinsichtlich ihres Wohnsitzes in der Bundesrepublik Deutschland wurde ebenfalls eine Meldebestätigung in Vorlag gebracht, die den 29.06.2023 als Einzugsdatum ausweist. Im Zuge der mündlichen Verhandlung schilderte die Ehegattin des Beschwerdeführers dazu, seit 01.08.2023 in Deutschland an den Wochenenden einer Erwerbstätigkeit nachzugehen (Protokoll vom 12.10.2023), wobei zwei von ihr in Vorlage gebrachte Gehaltszettel zu den Monaten August und September (./Beilage A) ihre Angaben bestätigen. Aus diesen ergibt sich weiters ein Gehalt, das oberhalb der (deutschen) Geringfügigkeitsgrenze liegt. Ihre Schilderungen, nur über das Wochenende in Deutschland zu sein und dort zu arbeiten, stellen sich als glaubhaft dar und sind vor dem Hintergrund der Höhe ihres Gehalts auch plausibel. Dass die Mutter der Ehegattin des Beschwerdeführers die Kinder während dieser Zeit betreut und dass sie selbst unter der Woche in Österreich aufhältig ist, wird von der erkennenden Richterin ebenfalls als glaubhaft erachtet. Der Kindergartenbesuch der minderjährigen Kinder unter der Woche (Protokoll vom 12.10.2023) ist vor dem Hintergrund ihres Alters ebenfalls plausibel. Die Ehegattin des Beschwerdeführers selbst bestätigte in der mündlichen Verhandlung, Mindestsicherung in Österreich zu beziehen (Protokoll vom 12.10.2023) und wird durch die Einsichtnahme in den aktuellen Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Y vom 06.12.2023, Zl ***, bestätigt.

Die strafgerichtlichen Verurteilungen des Beschwerdeführers sind in dessen Strafregisterauszug verschriftlicht.

Die Feststellung zum Drogenscreening und zu den klinisch-psychologischen Beratungs- und Behandlungsterminen ergeben sich aus dem im verwaltungsbehördlichen Akt enthaltenen Bestätigungen.

IV.Rechtslage:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes, BGBl I Nr 100/2005, idF BGBl I Nr 221/2022, lauten:

„Begriffsbestimmungen

§ 2. (1) Im Sinne dieses Bundesgesetzes ist

[…]

6. Drittstaatsangehöriger: ein Fremder, der nicht EWR-Bürger oder Schweizer Bürger ist;

[…]

9. Familienangehöriger: wer Ehegatte oder minderjähriges lediges Kind, einschließlich Adoptiv- oder Stiefkind, ist (Kernfamilie); dies gilt weiters auch für eingetragene Partner; Ehegatten und eingetragene Partner müssen das 21. Lebensjahr zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits vollendet haben; lebt im Fall einer Mehrfachehe bereits ein Ehegatte gemeinsam mit dem Zusammenführenden im Bundesgebiet, so sind die weiteren Ehegatten keine anspruchsberechtigten Familienangehörigen zur Erlangung eines Aufenthaltstitels;

[…]

14. unionsrechtliches Aufenthaltsrecht: das auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie gewährte Recht eines EWR-Bürgers und seiner Angehörigen sich im Bundesgebiet für mehr als drei Monate oder auf Dauer aufzuhalten;

[…]

Allgemeine Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel

§ 11. (1) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nicht erteilt werden, wenn

1. gegen ihn ein aufrechtes Einreiseverbot gemäß § 53 FPG oder ein aufrechtes Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG besteht;

[…]

(3) Ein Aufenthaltstitel kann trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß Abs 1 Z 2a, 3, 5 oder 6 sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß Abs 2 Z 1 bis 7 erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention – EMRK), BGBl Nr 210/1958, geboten ist. Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

[…]

Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ und „Niederlassungsbewilligung – Angehöriger“

§ 47. (1) Zusammenführende im Sinne der Abs 2 bis 4 sind Österreicher oder EWR-Bürger oder Schweizer Bürger, die in Österreich dauernd wohnhaft sind und nicht ihr unionsrechtliches oder das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in Anspruch genommen haben.

(2) Drittstaatsangehörigen, die Familienangehörige von Zusammenführenden sind, ist ein Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ zu erteilen, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen.

(3) Angehörigen von Zusammenführenden kann auf Antrag eine „Niederlassungsbewilligung – Angehöriger“ erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und

1. Verwandte des Zusammenführenden, seines Ehegatten oder eingetragenen Partners in gerader aufsteigender Linie sind, sofern ihnen von diesen tatsächlich Unterhalt geleistet wird,

2. Lebenspartner sind, die das Bestehen einer dauerhaften Beziehung im Herkunftsstaat nachweisen und ihnen tatsächlich Unterhalt geleistet wird oder

3. sonstige Angehörige des Zusammenführenden sind,

a) die vom Zusammenführenden bereits im Herkunftsstaat Unterhalt bezogen haben,

b) die mit dem Zusammenführenden bereits im Herkunftsstaat in häuslicher Gemeinschaft gelebt haben oder

c) bei denen schwerwiegende gesundheitliche Gründe die persönliche Pflege durch den Zusammenführenden zwingend erforderlich machen.

[…]

Aufenthaltsrecht für Angehörige von EWR-Bürgern

§ 52. (1) Auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie sind EWR-Bürger, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern (§§ 51 und 53a) sind, zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie

1. Ehegatte oder eingetragener Partner sind;

[…]

Aufenthaltskarten für Angehörige eines EWR-Bürgers

§ 54. (1) Drittstaatsangehörige, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern (§ 51) sind und die in § 52 Abs 1 Z 1 bis 3 genannten Voraussetzungen erfüllen, sind zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt. Ihnen ist auf Antrag eine Aufenthaltskarte für die Dauer von fünf Jahren oder für die geplante kürzere Aufenthaltsdauer auszustellen. Dieser Antrag ist innerhalb von vier Monaten ab Einreise zu stellen. § 1 Abs 2 Z 1 gilt nicht.

(2) Zum Nachweis des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts sind ein gültiger Personalausweis oder Reisepass, die Anmeldebescheinigung oder die Bescheinigung des Daueraufenthalts des zusammenführenden EWR-Bürgers sowie folgende Nachweise vorzulegen:

1. nach § 52 Abs 1 Z 1: ein urkundlicher Nachweis des Bestehens der Ehe oder eingetragenen Partnerschaft;

[…]

Nichtbestehen, Fortbestand und Überprüfung des Aufenthaltsrechts für mehr als drei Monate

§ 55. (1) EWR-Bürgern und ihren Angehörigen kommt das Aufenthaltsrecht gemäß §§ 51, 52, 53 und 54 zu, solange die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind.

(2) Der Fortbestand der Voraussetzungen kann bei einer Meldung gemäß §§ 51 Abs 3 und 54 Abs 6 oder aus besonderem Anlass wie insbesondere Kenntnis der Behörde vom Tod des unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgers oder einer Scheidung überprüft werden.

(3) Besteht das Aufenthaltsrecht gemäß §§ 51, 52 und 54 nicht, weil eine Gefährdung aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit vorliegt, die Nachweise nach § 53 Abs 2 oder § 54 Abs 2 nicht erbracht werden oder die Voraussetzungen für dieses Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr vorliegen, hat die Behörde den Betroffenen hievon schriftlich in Kenntnis zu setzen und ihm mitzuteilen, dass das Bundesamt CC hinsichtlich einer möglichen Aufenthaltsbeendigung befasst wurde. Das Bundesamt CC ist unverzüglich, spätestens jedoch gleichzeitig mit der Mitteilung an den Antragsteller, zu befassen. Dies gilt nicht in einem Fall gemäß § 54 Abs 7. Während eines Verfahrens zur Aufenthaltsbeendigung ist der Ablauf der Frist gemäß § 8 VwGVG gehemmt.

[…]

Schweizer Bürger und deren Angehörige sowie Angehörige von Österreichern

§ 57. Die Bestimmungen der §§ 51 bis 56 finden auch auf Schweizer Bürger, die das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in Anspruch genommen haben, und deren Angehörige Anwendung. Für Angehörige von Österreichern gelten die Bestimmungen der §§ 52 bis 56 sinngemäß, sofern der Österreicher sein unionsrechtliches oder das ihm auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in einem anderen EWR-Mitgliedstaat oder in der Schweiz in Anspruch genommen hat und im Anschluss an diesen Aufenthalt nach Österreich nicht bloß vorübergehend zurückkehrt.

V.Erwägungen:

Vorab gilt es zu beurteilen, ob die Ehegattin des Beschwerdeführers von ihrem unionsrechtlichen Aufenthaltsrecht im Sinne des § 57 NAG 2005 Gebrauch gemacht hat, weil nur dann die Anwendbarkeit des § 54 NAG 2005 hinsichtlich des Beschwerdeführers in Betracht kommt.

Für die Inanspruchnahme des Rechtes auf Freizügigkeit ist der Nachweis eines Mindestaufenthaltes der Ankerperson von (mehr als) drei Monaten nicht erforderlich. Auch kommt es auf den zeitlichen Abstand seit der Inanspruchnahme des Freizügigkeitsrechtes und der Begründung des Angehörigenverhältnisses nicht an. Es ist lediglich eine gewisse Nachhaltigkeit bei der Ausübung des Freizügigkeitsrechts zu fordern (VwGH 17.10.2016, Ra 2016/22/0051 mit Hinweis auf VwGH 18.10.2012, 2011/22/0163 und VwGH 23.02.2012, 2010/22/0011). Es kommt für die Beurteilung der Freizügigkeit lediglich darauf an, ob diese tatsächlich und effektiv in Anspruch genommen wurde (VwGH 10.12.2023, 2011/22/0003 mit Hinweis auf VwGH 17.04.2013, 2011/22/0103).

In seiner Rechtsprechung zum Arbeitnehmerbegriff hat der EuGH zum Ausdruck gebracht, dass die Höhe der Vergütung, die der Arbeitnehmer enthält, ebenso wenig von alleiniger Bedeutung ist wie das Ausmaß der Arbeitszeit und die Dauer des Dienstverhältnisses. Fallbezogen ist der VwGH zum Ergebnis gekommen, dass die Ehefrau des Fremden im Hinblick auf ihre kontinuierlich über nahezu fünf Monate hin ausgeübte tageweise Tätigkeit (2 Tage/Woche zu je 2,5 Stunden Deutschunterricht) in Tschechien die erwähnte Bagatellschranke überschritten hat (VwGH 29.09.2011, 2009/21/0386).

Gegenständlich geht die Ehegattin des Beschwerdeführers seit 01.08.2023 einer Beschäftigung in der Bundesrepublik Deutschland nach und ist sie dazu auch das Wochenende über in Deutschland wohnhaft. Die von ihr dabei ausgeübte Tätigkeit entspricht vor diesem Hintergrund den Erfordernissen des EuGH, der für die Qualifikation als Arbeitnehmer im Sinn von Art 39 EG (nunmehr Art 45 AEUV) jenseits des Erfordernisses einer abhängigen Beschäftigung gegen Entgelt in einem anderen Mitgliedstaat einschränkend auf eine "tatsächliche und echte Tätigkeit", die keinen so geringen Umfang hat, dass es sich um eine "völlig untergeordnete und unwesentliche Tätigkeit" handelt, abstellt (VwGH 19.09.2023, Ra 2021/22/0225).

Aus alledem ergibt sich, dass die Ehegattin des Beschwerdeführers als österreichische Staatsbürgerin ihr Freizügigkeitsrecht ausgeübt hat und es auch nach wie vor ausübt. Im Fall der Ehegattin des Beschwerdeführers ist nicht von einer Rückkehrerin, die nach Ausübung des Freizügigkeitsrechts wieder nach Österreich zurückgekehrt ist, auszugehen, sondern von einer Grenzgängerin, welche von der anzuwendenden Bestimmung mitumfasst ist.

Aus Sicht des erkennenden Gerichts ist sohin davon auszugehen, dass die Ehegattin des Beschwerdeführers die Voraussetzungen für das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht mit ihrer Beschäftigung in Deutschland erfüllt. Ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht steht einem Fremden aber selbst bei einem Erfüllen sämtlicher Normelemente des § 57 NAG 2005 durch die Ehegattin nicht bedingungslos zu bzw. wird nicht ohne Weiteres erlangt (VwGH 14.11.2017, Ra 2017/21/0151). Zumal gegen den Beschwerdeführer mit rechtskräftigem Bescheid des Bundesamtes CC vom 18.07.2017, Zl ***, ein auf die Dauer von zehn Jahren befristetes Einreisverbot erlassen wurde, ist zu überprüfen, ob gemäß § 55 Abs 3 NAG 2005 eine Gefährdung aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit vorliegt oder nicht.

Die allgemeinen Voraussetzungen des ersten Teils des NAG für die Erteilung eines Aufenthaltstitels (insbesondere Unterhaltsmittel am Maßstab der Ausgleichszulagenrichtsätze, ortsübliche Unterkunft, Eingehen einer Integrationsvereinbarung) kommen zwar nicht zur Anwendung, aber gemäß § 55 Abs 1 und § 57 NAG 2005 besteht dann kein gesetzliches Niederlassungsrecht, wenn eine Gefährdung aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit vorliegt (29.01.2008, VwGH 2007/18/0400).

Bei der Beurteilung, ob der Aufenthalt des Fremden eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit hervorrufen würde und sohin öffentlichen Interessen im Sinn des § 11 Abs 2 Z 1 NAG 2005 widerstreitet, ist auf die Art und Schwere des zugrundeliegenden Fehlverhaltens, welches von der Behörde festzustellen ist, abzustellen (VwGH 03.04.2019, Zl 2008/22/0711 mwN). Es ist eine das Gesamtverfehlen des Fremden berücksichtigende Prognosebeurteilung geboten und eine Gefährdungsprognose zu treffen. Dabei ist auf den konkreten Einzelfall abzustellen und eine individuelle Prognosebeurteilung anhand der Umstände des Einzelfalles vorzunehmen (VwGH 09.07.2009, 2009/22/0107).

Der Verwaltungsgerichtshof hat darüber hinaus in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen, dass bei der Beurteilung im Sinne des § 11 Abs 2 Z 1 iVm Abs 4 Z 1 NAG 2005 nicht auf das Vorliegen einer rechtskräftigen Bestrafung abgestellt werden muss. Es kann ebenso ein – Anzeigen an Behörden oder Gerichte zugrundeliegendes – Verhalten wie auch ein sonstiges Fehlverhalten zu einer Gefährdungsannahme führen. Bei der Würdigung, ob eine solche Annahme gerechtfertigt ist, ist auf die Art und Schwere des zugrundeliegenden Fehlverhaltens abzustellen, das von der Behörde (vom VwG) festzustellen ist (VwGH 03.04.2009, Zl 2008/22/0711).

Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat hervorgebracht, dass der Beschwerdeführer aus den Jahren 2013, 2014 und 2017 insgesamt dreimal in Zusammenhang mit Suchtgiftdelinquenz strafgerichtlich verurteilt wurde und in sämtlichen Fällen eine Freiheitsstrafe verbüßen musste. Dies hinsichtlich der ersten beiden Verurteilungen selbst unter Anwendung des Jugendstrafrechts. Diese Verurteilungen sowie diverse verwaltungsstrafrechtliche Vormerkungen (SPG, EGVG und FPG) und diverse Anzeigen wegen Diebstahls, gefährlicher Drohung, Sachbeschädigung, Körperverletzung etc führten in weiterer Folge zu einem auf die Dauer von zehn Jahren befristeten Aufenthaltsverbot gemäß § 53 Abs 1 iVm Abs 3 z 2 FPG 2005. Der Beschwerdeführer ist außerdem nach rechtskräftiger Rückkehrentscheidung nicht freiwillig aus dem Bundesgebiet ausgereist, sondern musste mit Flugabschiebung nach Marokko abgeschoben werden. Zudem ist der Beschwerdeführer vor den österreichischen Behörden im Asylverfahren und zunächst auch vor der Meldebehörde mit einer Alias-Identität aufgetreten und hat anfänglich seine richtige Identität nicht preisgegeben.

Für das erkennende Gericht manifestiert bereits das rechtskräftige auf die Dauer von zehn Jahren befristete Aufenthaltsverbot das Vorliegen einer Gefährdung aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit. Aufgrund seines Gesamtverhaltens vermochte der Beschwerdeführer das Gericht nicht davon überzeugen, dass er entsprechend der Wertvorstellungen eines europäischen, demokratischen Staates und seiner Gesellschaft eingestellt ist. Der Beschwerdeführer konnte nachweisen, dass er sich einem Drogenscreening und einer Therapie mit positiven Abschluss unterzogen hat. Er vermochte damit und auch mit seinen Ausführungen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, dass er keinen Kontakt mehr zu Suchtgift und zur Suchtgiftszene hat, das Gericht aber nicht abschließend davon überzeugen, dass hinsichtlich seiner Person insgesamt keine Gefährdung aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit vorliegt.

Zumal die Anwendbarkeit des § 57 NAG 2005 nicht gegeben ist, gilt es zu überprüfen, ob der Beschwerdeführer die Voraussetzungen zur Erteilung eines Aufenthaltstitels „Niederlassungsbewilligung – Angehöriger“ erfüllt (vgl. VwGH 20.07.2016, Ra 2016/22/0025), den er ursprünglich beantragt hat.

Dabei ist entsprechend § 47 Abs 3 NAG 2005 zur Erteilung des Aufenthaltstitels „Niederlassungsbewilligung – Angehöriger“ in einem ersten Schritt erforderlich, dass Angehörige von Zusammenführenden die Voraussetzungen des ersten Teiles erfüllen.

Wie bereits ausgeführt, wurde gegen den Beschwerdeführer mit rechtskräftig gewordenem Bescheid des Bundesamtes CC vom 18.07.2017 ein – nach wie vor aufrechtes und mit 27.06.2023 vollzogenes – Einreiseverbot für die Dauer von zehn Jahren verhängt, das der Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß den allgemeinen Voraussetzungen des § 11 Abs 1 Z 1 NAG 2005 entgegensteht. In Anbetracht dessen, dass bei Vorliegen eines Erteilungshindernisses nach § 11 Abs 1 Z 1 NAG 2005 die Bestimmung des § 11 Abs 3 NAG 2005 nicht anwendbar ist und ein absoluter Versagungsgrund vorliegt (VwGH 08.09.2022, Ra 2021/22/0135 mit Hinweis auf VwGH 26.06.2012, 2009/22/0262), scheitert somit auch die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Niederlassungsbewilligung – Angehöriger“.

Eine Abwägung nach Art 8 EMRK kann vor diesem Hintergrund unterbleiben. Der VwGH hat in diesem Zusammenhang bereits mehrfach ausgesprochen, dass verfassungsrechtliche und unionsrechtliche Bedenken gegen das – automatische, keine Abwägung im Hinblick auf Art 8 EMRK ermöglichende - Anknüpfen in § 11 Abs 1 Z 1 NAG 2005 an das Vorliegen eines (mittlerweile) Einreiseverbotes nicht bestehen (vgl. zuletzt etwa VwGH 08.09.2022, Ra 2021/22/0135).

Aus den dargelegten Gründen war die gegenständliche Beschwerde sohin als unbegründet abzuweisen.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Keplinger(Richterin)