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LVwG-2023/S3/1905-10•LVwG T LVwG-2023/S3/1905-10
LVwG-2023/S3/1905-10State Administrative CourtNov 6, 2023
Mangelnde Antragslegitimation
IM NAMEN DER REPUBLIK
Mit Schriftsatz vom 27.07.2023, beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingelangt per E-Mail am 27.07.2023 um 23:44 Uhr, hat die AA, **** Z, Adresse 1 (im Weiteren kurz Antragstellerin genannt), vertreten durch die DD Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, **** Y, Adresse 2, die Nachprüfung der von der BB, **** X, Adresse 3 (im Weiteren kurz Auftraggeberin genannt), vertreten durch EE Rechtsanwälte GmbH, **** X, Adresse 4, vorgenommenen Zuschlagsentscheidung betreffend das Vergabeverfahren „CC, Projekt Nr.: ***“ beantragt und gleichzeitig einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.
Das Landesverwaltungsgerichtes Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Rosenkranz als Vorsitzenden, die Richterin Mag.a Weißgatterer als Berichterstatterin und den Richter Dr. Wurdinger als weiteres Mitglied, gemäß § 3 Abs 2 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung,
zu Recht:
1. Die Anträge der Antragstellerin zu den Punkten 1. (die angefochtene Zuschlagsentscheidung vom 18.07.2023 für nichtig zu erklären), 2. (die angefochtene Entscheidung betreffend „Zuschlagskriterien Phosphorrecycling“ für nichtig zu erklären) und 3. (die angefochtene Entscheidung betreffend die Angebots- und Vertragsbestimmung: Die Nicht-Einhaltung des verbindlich zugesagten Phosphorrecyclings ermächtigt den Auftraggeber jährlich zum fällig stellen einer Pönale in Höhe von 5 % des jährlichen Auftragsvolumens. Der Nachweis eines Schadens ist nicht erforderlich. Die Pönale kann nach Kenntnis des Auftraggebers für jeden Verstoß einmalig pro Jahr des Verstoßes oder der Verstöße gefordert werden oder von gelegten und berechtigten Rechnungen des Auftragnehmers in Abzug gebracht werden. Sonstige Ansprüche des Auftraggebers, insbesondere Schadenersatzansprüche bleiben davon unberührt“) für nichtig zu erklären, werden jeweils als unzulässig zurückgewiesen.
2. Die einstweilige Verfügung des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 02.08.2023, Zl ***, wird aufgehoben.
3. Der Antrag, der Auftraggeberin aufzutragen, der Antragstellerin die Kosten (Pauschalgebühr) für den Nachprüfungsantrag und die einstweilige Verfügung binnen 14 Tagen zu ersetzen, wird als unbegründet abgewiesen.
4. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.Verfahrensgang:
Mit Schriftsatz vom 27.07.2023, beim Landesverwaltungsgericht Tirol am 27.07.2023 per E-Mail um 23:44 Uhr eingelangt, hat die Antragstellerin, vertreten durch die DD Rechtsanwalts Gesellschaft mbH, einen Nachprüfungsantrag im Vergabeverfahren „CC, Projekt Nr.: ***“, eingebracht.
Im Einzelnen wird im Schriftsatz vom 27.07.2023 ausgeführt, wie folgt:
„In umseits näher bezeichneter Rechtssache hat die Antragstellerin die DD Rechtsanwaltsgesellschaft mbH mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt und eine entsprechende Vollmacht erteilt, auf die sich die ausgewiesenen Rechtsvertreter berufen.
Entsprechend erstattet die Antragstellerin durch ihre ausgewiesenen und bevollmächtigten Rechtsvertreter binnen offener Frist gemäß § 10 iVm § 11 f TVNG 2018 (Antrag auf einstweilige Verfügung § 15 f Vergabenachprüfungsgesetz Tirol in der Fassung 21.08.2018 (in Folge kurz: TVNG 2018) nachstehenden
I. NACHPRÜFUNGSANTRAG
1. Bezeichnung des Vergabeverfahrens und der angefochtenen Entscheidung(en):
Das gegenständige Vergabeverfahren wird als Vergabeverfahren nach den Bestimmungen des BVerG 2018 vom Sektorenauftraggeber, BB Adresse 3 **** X, gemäß § 171 Abs 3 Z 2 iVm Abs 1 BVerG 2018, zum Abschluss eines Dienstleistungauftrages zur Verwertung / Entsorgung von kommunalem Klärschlamm in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich gemäß Leistungsbeschreibung durchgeführt.
Der ausgeschriebene Auftrag wurde mit der Bezeichnung ,,CC, Proj.Nr.: ***" und mit der Kurzbeschreibung des Auftrages „Verwertung I Entsorgung von kommunalem Klärschlamm" mit Absendung der Bekanntmachung an das Amtsblatt der EU am 16.01.2023 um 18:20 veröffentlicht.
Als Erfüllungszeitraum / Liefertermin wurde 2023-2028 + 2 Jahre (Option) + 2 Jahre (Option) festgelegt. Die Laufzeit des ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrages beträgt somit neun Jahre.
Beginn des Verfahrens: 2023-04-19, 08:51
Abgabedatum Letztangebot: 2023-07-13, 11:00
Öffnung der Letztangebote: 2023-07-13, 11:02
Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung: 18.Juli 2023
1.1. Zu den Angebotsunterlagen:
a) Leistungsbeschreibung Verwertung/Entsorgung von kommunalem Klärschlamm (in der geänderten Fassung zum Letztangebot)
Die wesentlichen Festlegungen des Auftraggebers:
Der Beginn der Leistungserbringung ist mit 01.05.2023 vorgesehen. Die Laufzeit des durch Zuschlagserteilung abzuschließenden Vertrages beträgt fünf Jahre gerechnet ab 01.05.2023. Der Vertrag endet sohin am 30.04.2028, 24:00 Uhr, ohne dass es einer Kündigung bedarf.
Der Auftraggeber hat die Option, die Vertragslaufzeit durch einseitige Erklärung mittels Briefs oder E-Mail bis zum 31.10.2027 um weitere zwei Jahre zu verlängern. Im Falle einer Verlängerung läuft der Vertrag bis zum 30.04.2030, 24:00 Uhr, und endet an diesem Tage, ohne dass es einer Kündigung bedarf.
Der Auftraggeber hat die Option, die bereits verlängerte Vertragslaufzeit durch einseitige Erklärung mittels Briefs oder E-Mail bis zum 31.10.2029 um weitere zwei Jahre zu verlängern. Im Falle einer Verlängerung läuft der Vertrag bis zum 30.04.2032, 24:00 Uhr, und endet an diesem Tage, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Die Vertragslaufzeit ist somit auf maximal neun Jahre begrenzt: 5 + 2 + 2 Jahre.
4. Nähere Leistungsbeschreibung
Auftragsgegenstand ist sohin die gesetzeskonforme thermische Behandlung und Verwertung/Entsorgung von (Hervorhebung nicht im Original):
SN 94501 anaerob stabilisierten Schlamm mechanisch entwässert;
SN 94501 anaerob stabilisierten Schlamm mechanisch entwässert und thermisch getrocknet (Trockengranulat)
einschließlich der Übernahme und sämtliche in diesem Zusammenhang notwendige Transporte von der CC zur Behandlungsanlage des Auftragnehmers.
Im kommunalem Klärschlamm ist eine große Menge an Phosphor enthalten, die derzeit nur in einem geringen Anteil genutzt wird. Phosphor ist eine essenzielle und gleichzeitig nicht substituierbare Ressource, die für die Sicherung der Nahrungsproduktion unverzichtbar ist. Das Phosphorvorkommen ist begrenzt. Aus diesem Grund wird die Monoverbrennung des Klärschlammes, bei welcher der in der Klärschlammasche enthaltene Phosphor zurückgewonnen werden kann, im Rahmen der Zuschlagskriterien besser bepunktet als eine thermische Behandlung des Klärschlammes ohne eine Rückgewinnung des Phosphors. Zudem wird das Phosphorrecycling gemäß dem Angebot des Auftragnehmers ab dem zugesagten Zeitpunkt gemäß dem derzeit gültigen Entwurf der Abfallverbrennungsverordnung verbindlich vom Auftragnehmer verlangt.
Der Bieter hat mit seinem Letztangebot ein Behandlungskonzept vorzulegen, aus welchem die Angaben zur Phosphorrückgewinnung ersichtlich und nachvollziehbar sind. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, diese spätestens ab dem im Angebot zugesagten Zeitpunkt umzusetzen und auf Aufforderung dem Auftraggeber mittels geeigneter Unterlagen (zB Aufzeichnungen, Protokolle, Fotos) nachzuweisen. Das Phosphorrecycling hat jeweils innerhalb eines Jahres nach Übernahme des Klärschlammes zu erfolgen, eine längere Zwischenlagerung ist unzulässig.
Die Nicht-Einhaltung des verbindlich angebotenen und zugesagten Phosphorrecyclings in einem Kalenderjahr ermächtigt den Auftraggeber zum Fälligstellen einer Pönale in Höhe von 5% des Auftragsvolumens in diesem Kalenderjahr. Der Nachweis eines Schadens ist nicht erforderlich. Die Pönale kann nach Kenntnis des Auftraggebers für jeden Verstoß einmalig pro Jahr des Verstoßes oder der Verstöße gefordert werden oder von gelegten und berechtigten Rechnungen des Auftragnehmers in Abzug gebracht werden. Sonstige Ansprüche des Auftraggebers, insbesondere Schadenersatzansprüche bleiben davon unberührt.
Übernahme, Transport und die thermische Behandlung und Verwertung/Entsorgung des Klärschlammes haben unter Einhaltung sämtlicher (insbesondere umwelt- und abfall-)rechtlicher Vorgaben zu erfolgen.
Gemeinsam mit dem Erstangebot Letztangebot (in der zweiten Stufe des Verfahrens) sind ist verbindlich ein Behandlungs- und Transportkonzept vorzulegen. Wird ein Behandlungs- und Transportkonzept nicht vorgelegt, werden die betroffenen Bieter ausgeschieden......." (die Hervorhebungen in roter Schrift im Original, wobei vom Auftraggeber mit roter Schrift, die Änderungen der „Leistungsbeschreibung Verwertung/Entsorgung von kommunalem Klärschlamm" für das Letztangebot nach den erfolgten Verhandlungen hervorgehoben wurden; die dazu erfolgten Hervorhebungen sind nicht im Original).
b) VERFAHRENSBESTIMMUNGEN 2. Stufe Einladung zur Legung der Letztangebote (in der geänderten Fassung zum Letztangebot)
Die hier wesentlichen Festlegungen des Auftraggebers:
Vorbemerkungen zur Einladung zur Legung der Letztangebote
Nach Abschluss der Stufe 1 des Vergabeverfahrens und Einladung zur Legung von Erstangeboten, nach Prüfung der Erstangebote und Durchführung einer Verhandlungsrunde lädt der Auftraggeber nunmehr zur Legung von schriftlichen Letztangeboten über das Vergabeportal des Auftraggebers ein.
Die bisherigen Ausschreibungsunterlagen bleiben weiterhin gültig. Ausschreibungsunterlagen jüngeren Datums gehen Ausschreibungsunterlagen älteren Datums vor. Zur besseren Übersicht nimmt der Auftraggeber Änderungen an den bisherigen Ausschreibungsunterlagen im Überarbeitungsmodus vor od markiert Änderungen und Ergänzungen durch gelbe Hinterlegung. Das soll den Bietern den Arbeitsaufwand reduzieren.
Von einem Bieter wurden Bedenken gegen das Zuschlagskriterium 2 – Phosphorrecycling erhoben, dieses sei nicht kalkulierbar. Dem Auftraggeber ist die Innovation im Umweltbereich sehr wichtig, so auch das im derzeitigen Entwurf der Abfallverbrennungsverordnung vorgesehene Phosphorrecycling. Der Auftraggeber bewertet daher das Phosphorrecycling als Zuschlagskriterium und wird es gemäß dem Angebot des Bestbieters auch verbindlicher Vertragsinhalt gemäß den Bestimmungen des aktuellen Entwurfes der Abfallverbrennungsverordnung. Sollte der Auftragnehmer seine Zusage zum Phosphorrecycling gemäß Angebot in einem Kalenderjahr nicht einhalten und nachweisen, wird der Auftraggeber eine Pönale von 5% des Auftragsvolumens in diesem Jahr des Verstoßes gegen diese Vorgabe fällig stellen. Damit ist das Phosphorrecycling aus Sicht des Auftraggebers kalkulierbar. Entweder werden die schon jetzt bekannten Bestimmungen des Entwurfes der Abfallverbrennungsverordnung ab dem Zeitpunkt der Zusage gemäß Angebot eingehalten und nachgewiesen oder der Auftraggeber stellt eine Pönale von 5% des Auftragsvolumens in diesem Kalenderjahr fällig. Damit ist entweder das Phosphorrecycling nach den Bestimmungen des aktuellen Entwurfes der Abfallverbrennungsverordnung ab dem Zeitpunkt der Zusage einzuhalten oder für die Nichteinhaltung 5% Pönale einzukalkulieren. (Hervorhebungen fett nicht im Original, jedoch gelb markiert im Original).
Der Auftragnehmer hat bei der Leistungserbringung folgende Mindestanforderungen
zu beachten:
• 2.3. Die thermische Behandlung und Verwertung/Entsorgung des übernommenen Klärschlammes hat unter Beachtung aller gesetzlichen und behördlichen Vorgaben und Auflagen (insb des jeweils gültigen Bundesabfallwirtschaftsplanes) zu erfolgen.
Hervorhebungen nicht im Original).
2.7. Warn- und Unterstützungspflicht
Hat ein Interessent, Bewerber oder Bieter Bedenken im Hinblick auf die Vollständigkeit und Richtigkeit der Ausschreibung oder im Hinblick auf zu verwendend Materialen und Stoffe oder im Hinblick auf zu erbringende Leistungen, so muss er diese Bedenken dem Auftraggeber unverzüglich über das VEMAP-Beschaffungsportal mittelten.
Hält ein Interessent, Bewerber oder Bieter Bestimmungen dieser Ausschreibung oder einzelne Vorgehensweisen des Auftraggebers für rechtswidrig, unzumutbar oder unüblich oder hält er eine Berichtigung der Ausschreibung für erforderlich, so hat er den Auftraggeber davon über das VEMAP-Beschaffungsportal sofort, jedenfalls aber noch vor Einleitung eines Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung und/oder der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekontrollbehörde in Kenntnis zu setzen.
Verletzt ein Interessent, Bewerber oder Bieter diese Warn- und Unterstützungspflicht, so hat er sämtliche Aufwendungen zu tragen, die dem Auftraggeber durch die verspätete Möglichkeit der Korrektur der Ausschreibung entstanden sind. Diese Schadenersatzpflicht umfasst sowohl Kosten, die dem Auftraggeber durch seine rechtsfreundliche Vertretung etc. entstehen, als auch sämtliche Schäden, die aus einer allfälligen Verzögerung des Vergabeverfahrens, einem
verspäteten Vertragsabschluss, einer Neudurchführung des gegenständlichen Verfahrens etc. entstehen.
Der Bewerber bzw Bieter stimmt mit Abgabe des Teilnahmeantrags bzw Angebots ausdrücklich zu, dass er einen Schadensersatzanspruch, der ihm allenfalls wegen rechtswidriger, unzumutbarer oder unüblicher Bestimmungen und/oder Verhaltensweisen des Auftraggebers zusteht, ebenso wie sämtliche ihm darüber hinaus allfällig zustehenden Rechte nur dann geltend machen kann, wenn der Auftraggeber grob fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt hat und der Bewerber bzw Bieter in Entsprechung seiner oben dargestellten Warn- und Unterstützungspflicht explizit wenngleich erfolglos darauf hingewiesen hat. (Hervorhebungen nicht im Original).
2.8. Öffnung der Teilnahmeanträge und Angebote
Das Ergebnis der Öffnung ist geheim zu halten. Den Bietern wird ein Protokoll der Öffnung
der Letztangebote übermittelt. (Hervorhebung im Original).
3.1. Arbeits- und Bietergemeinschaften
Arbeits- und Bietergemeinschaften sind zulässig. Die Anzahl der Mitglieder von Arbeits- und Bietergemeinschaften wird zur Wahrung des Wettbewerbes mit zwei beschränkt.
Die Gründung einer Bietergemeinschaft ist dem Auftraggeber bereits mit dem Teilnahmeantrag bekanntzugeben. Arbeits- und Bietergemeinschaften müssen im Teilnahmeantrag ihre Mitglieder angeben.
Im Auftragsfall schulden Bietergemeinschaften als Arbeitsgemeinschaften dem Auftraggeber die solidarische Leistungserbringung. Arbeits- und Bietergemeinschaften müssen im Angebot den jeweiligen Leistungsteil, der vom einzelnen Mitglied im Auftragsfall übernommen werden soll, angeben. Weiters ist ein bevollmächtigter Vertreter zu nennen, der die Arbeits- bzw. Bietergemeinschaft und ihre Mitglieder im Vergabeverfahren gegenüber dem Auftraggeber rechtsverbindlich vertritt.
Sämtliche Mitglieder einer Arbeits- oder Bietergemeinschaft haben (sofern nicht sämtliche geforderte Eignungsnachweise vollständig mit dem Angebot vorgelegt werden) ihre gemäß Ausschreibung verlangte Eignung mit dem Teilnahmeantrag zu erklären (Eigenerklärung) und auf Verlangen nachzuweisen. (Hervorhebungen nicht im Original).
b) Wert 2: Das Phosphorrecycling wird mit 15% gewichtet.
Gesamtbewertung: Das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot ist schließlich jenes, weiches nach Addition von Wert I, Wert 2 und Wert 3 die höchste Punktezahl aufweist, im Falle eines Punktegleichstandes erfolgt die Wahl des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes für die Zuschlagserteilung durch Los. Die Berechnung der einzelnen Werte (sohin der jeweils erreichten Punkte-Werte) wird wie folgt vorgenommen:
a) Wert 1 - Angebotspreis
Es werden die angebotenen Preise verglichen, wobei folgende Gewichtung angewendet wird, die aus heutiger Sicht den tatsächlichen Leistungen entspricht:
Preis für mechanisch entwässerten Klärschlamm x 100 t
=Angebotspreis
Wert 1 wird anhand folgender Formel berechnet:
(niedrigster Angebotspreis der ausschreibungskonformen Angebote / Preis des konkreten Angebotes) x 700 x 80%
Für Wert 1 - Angebotspreis können maximal 80 Punkte erreicht werden.
b) Wert 2 - Phosphorrecycling
Im kommunalem Klärschlamm ist eine große Menge an Phosphor enthalten, welche derzeit nur in einem geringen Anteil genutzt wird. Phosphor ist eine essenzielle und gleichzeitig nicht substituierbare Ressource, die für die Sicherung der Nahrungsproduktion unverzichtbar ist. Das Phosphorvorkommen ist begrenzt. Der Auftraggeber präferiert daher eine thermische Behandlung und Verwerfung des Klärschlammes, bei weicher der im Klärschlamm enthaltene Phosphor zurückgewonnen wird.
Maßgeblich für diesen Wert ist sohin eine Rückgewinnung des im Klärschlamm enthaltenen Phosphors bei der thermischen Behandlung und Verwertung des Klärschlammes mit einer Recyclingquote des Phosphors von zumindest 80% unter Einhaltung aller gesetzlichen Vorgaben und Auflagen (insb der derzeit im Entwurf befindlichen Abfallverbrennungsverordnung) und eine Rückführung des gewonnenen Phosphors in den Wirtschaftskreislauf.
Abhängig davon, ob und ab welchem Zeitpunkt bei der thermischen Behandlung und Verwertung eine entsprechende Phosphorrückgewinnung angeboten und verbindlich zugesagt wird, entfallen dabei auf ein konkretes Angebot Punkte nach Maßgabe des folgenden Verteilungsschlüssels:
ab 01.05.2023:100,00 Punkte
ab 01.05.2024:80,00 Punkte
ab 01.05.2025:60,00 Punkte
ab 01.05.2026:40,00 Punkte
ab 01.05.2027: 20,00 Punkte
ab 01.08.2028:10,00 Punkte
ab 01.04.2028 20290 Punkte
oder später oder kein Phosphorrecycling
Wert 2 wird anhand folgender Formel berechnet:
Punktezahl des konkreten Angebotes x 15%
Für Wert 2 - Phosphorrecycling können somit maximal 15 Punkte erreicht werden.
Der Bieter hat mit seinem Angebot ein Behandlungskonzept vorzulegen, aus weichem die Angaben zur Phosphorrückgewinnung ersichtlich und nachvollziehbar sind. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, sofern eine Phosphorrückgewinnung angeboten wurde, diese spätestens ab dem verbindlich angegebenen Zeitpunkt einzusetzen und auf Aufforderung dem Auftraggeber mittels geeigneter Unterlagen (zB Aufzeichnungen, Protokolle, Fotos) nachzuweisen.
Das Phosphorrecycling hat innerhalb eines Jahres nach Übernahme des Klärschlammes zu erfolgen, eine längere Zwischenlagerung ist unzulässig.
Die Nicht-Einhaltung des verbindlich zugesagten Phosphorrecyclings ermächtigt den Auftraggeber jährlich zum Fälligstellen einer Pönale in Höhe von 5% des jährlichen Auftragsvolumens. Der Nachweis eines Schadens ist nicht erforderlich. Die Pönale kann nach Kenntnis des Auftraggebers für jeden Verstoß einmalig pro Jahr des Verstoßes oder der Verstöße gefordert werden oder von gelegten und berechtigten Rechnungen des Auftragnehmers in Abzug gebracht werden. Sonstige Ansprüche des Auftraggebers, insbesondere Schadenersatzansprüche bleiben davon unberührt. Sagt zB ein Bieter das Phosphorrecycling bereits ab 01.05.2023 zu und erfüllt er es erst ab 01.05.2024 zur Gänze, kann der Auftraggeber 5% des fälligen Jahresentgeltes für 01.05.2023 bis 30.04.2024 als
Pönale fällig stellen. (Hervorhebungen nicht im Original).
b) im Falle einer funktionalen Leistungsbeschreibung das Leistungsziel so hinreichend genau und neutral beschrieben ist, dass alle für die Erstellung des Angebotes maßgebenden Bedingungen und Umstände erkennbar sind (vgl. § 273 Abs 2 BVergG).
-die angeführten technischen Spezifikationen allen Bewerbern/Bietern den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewähren und den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindern (vgl. §274 BVergG),
-die gegebenenfalls verlangten Gütezeichen die Anforderungen des § 276 Abs I BVergG erfüllen und mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen (vgl. § 276 Abs 3 BVergG},
-die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken und ohne unverhältnismäßige Ausarbeitungen ermittelt werden konnten (vgl. § 259 Abs 2 BVergG)
und
[Hervorhebungen nicht im Original)
1.3. Aus dem Öffnungs-Protokoll Datum: 2023-07-13
Name: CC - LETZTE RUNDE
Datum der Öffnung: 2023-07-13, 11:00 Ende der Öffnung: 2023-07-13, 11:35
Fristgerecht eingelangte Angebote:
Bietergemeinschaft: AA **** Z
Dokumente: Angebotsunterlage *** ausgefüllt u.unterfertigt.pdf
Online ausgefüllte Formblätter:
Ansprechpartnerin (Formblatt 1)
Erklärung einer Bewerbergemeinschaft (Formblatt 8)
Subunternehmerin (Formblatt 10)
Geforderte Beilagen (Formblatt 12)
Transport- und Behandlungskonzept_050723.pdf BMG Doku zur Anzeige
Wärmetauscher 12.2.2022 final.pdf
Angebotssumme: ohne USt. Inkl. Nachlass in %, 1.440.000,00
Wesentliche Bietererklärungen: bzw. Vermerke über offensichtliche Angebotesmängel
Angaben zu den Zuschlagskriterien:
Wert 1 - Angebotspreis (netto): Euro 288.000,00/p.a.
Wert 2 • Phosphorrecycling: Ab 1.5.2025. Anmerkung des Bieters: "JA, nach Verkündigung der geltenden Fassung der Abfallverbrennungsverordnung (AW derzeit im Entwurf),"
Wert 3 - Wärmerückgewinnung: Die aus der thermischen Behandlung gewonnene Wärme wird zur kommunalen Versorgung verwendet.
FF GmbH, **** Y
Dokumente: *** Letztangebot.pdf
Online ausgefüllte Formblätter:
Ansprechpartnerin (Formblatt 1)
Erklärung einer Bewerbergemeinschaft (Formblatt 8)
Subunternehmerin (Formblatt 10)
Geforderte Beilagen (Formblatt 12)
Logistik und Behandlungskonzept 2023 06 20.pdf
464363 WE Umwelterklärung 2023_final.pdf
Angebotssumme: ohne USt. Inkl. Nachlass in %, 997.500,00
Wesentliche Bietererklärungen: bzw. Vermerke über offensichtliche Angebotsmängel.
Angaben zu den Zuschlagskriterien
Wert 1 - Angebotspreis (netto): Euro 199.500,OO/p.a.
Wert 2 - Phosphorrecycling: Ab 1.5.2024.
Wert 3 - Wärmerückgewinnung: Die aus der thermischen Behandlung gewonnene
Wärme wird zur kommunalen Versorgung verwendet
-Zuschlagsentscheidung vom 18Juli 2023:
Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung, die Stillhaltefrist beträgt 10 Tage. Sie endet am 2023-07-28 um 24:00 Uhr
Bieter: FF GmbH, **** Y, Adresse 5 Bestangebot:
99 7.500 (Preis exkl.MwSt) Punkte: 9 7,00
Ihre Punkte:
Preispunkte 55,42
Phosphorrecycling 15% 0,00
Wärmerückgewinnung 5,00% 5,00
Summe 60,42
Mangels verbindlicher Angabe zum Zuschlagskriterium Wert 2- Phosphorrecycling wurde der erreichte Wert mit 0 Punkten festgesetzt.
Punkte Bestbieter:
Preispunkte: 80,00
Phosphorrecycling 15,00% 12,00
Wärmerückgewinnung 5,00% 5,00
Summe 97,00
Die Antragstellerin ist die AA. Die AA setzt sich aus der GG GmbH Co KG FB ***, Adresse 1 **** Z und der JJ GmbH FB *** Adresse 6, **** W zusammen.
Die BB ist öffentlicher Auftraggeber iSd § 4 Abs 1 Z 3 BVergG 2018.
1.6. Die nach § 10 Abs 1 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018 - TVNG 2018
angefochtene Zuschlagsentscheidung vom 18.Juli 2023:
Gemäß § 10 Abs 1 TVNG 2018 kann ein Bieter einen Nachprüfungsantrag an das Landesverwaltungsgericht Tirol, gegen eine vom Gesetz bestimmte „gesondert an fechtbare Entscheidung eines Auftraggebers während eines Vergabeverfahrens erheben. Die Zuschlagsentscheidung des Antraggegners vom 18.Juli 2023 ist eine solche „gesondert anfechtbare Entscheidung“ und ist daher der gegenständliche Antrag auf Nichtigerklärung der genannten Zuschlagsentscheidung zulässig.
1.7. Zur Rechtzeitigkeit des Nachprüfungsantrages:
Der Nachprüfungsantrag ist nach § 10 Abs 1 binnen einer Frist von 10 Tagen nach Bekanntmachung der „gesondert anfechtbare Entscheidung“ zu erheben. Der gegenständliche Nachprüfungsantrag ist folglich auch rechtzeitig.
1.8. Zum Interesse am Vertragsabschluss und zum drohenden Schaden:
Als Ausschreibungsgegenstand zur öffentlich ausgeschriebenen Dienstleistung „Verwertung/Entsorgung von kommunalem Klärschlamm“ beabsichtigt die Auftraggeberin die in den Ausschreibungsunterlagen ersichtlichen Leistungen zu beschaffen.
Die Antragstellerin hat sich für den ausgeschriebenen Auftrag als seit Jahrzehnten ausgewiesenes leistungsfähiges Unternehmen, bereits in der sog „Präqualifikations - Phase" der 1. Stufe des Vergabeverfahrens mit einem ausschreibungskonformen Teilnahmeantrag und in der 2. Stufe mit einem Erstangebot am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt.
Infolge wurden von Seiten der Auftraggeberin die bekanntgegebenen Bieterverhandlungen über den gesamten Leistungsinhalt vorgenommen. Anlässlich der Bieterverhandlungen wurden von der Antragsstellerin - wie bereits in mehreren Anfragen davor - gemäß den „Verfahrensbestimmungen“ im Punkt 2.7. Warn- und Unterstützungspflicht zum Zuschlagskriterium 2 - Phosphorrecycling, Bedenken in Hinblick auf mögliche Verstöße gegen § 259 Abs 2 BVergG, § 273 Abs 2 BVergG sowie § 274 BVergG und in Hinblick auf die tragenden Grundsätze des Vergaberechts, insbesondere der Transparenz und Gleichbehandlung der Bieter bei der Angebotsprüfung sowie zur Pflicht der Auftraggeberin die Vergleichbarkeit der Angebote durch die festgelegten Ausschreibungsbestimmungen sicherzustellen erhoben. Begründet wurden die Einwendungen, dass die Vorgaben zum Zuschlagskriterium 2 - Phosphorrecycling ein ungewisses Angebotskalkulationsrisiko darstellen würden.
Diese Einwendungen und nach Punkt 2.7. Warn- und Unterstützungspflicht pflichtgemäß erfolgten Warnungen der Antragstellerin wurden von der Auftraggeberin in den „VERFAHRENSBESTIMMUNGEN 2. Stufe Einladung zur Legung der Letztangebote Vorbemerkungen zur Einladung zur Legung der Letztangebote“ (Seite 2 von AQ, 3.Absatz) festgehalten.
Für die Legitimation zur Stellung eines Nachprüfungsantrages ist die Behauptung eines Interesses an der Auftragsvergabe und einer Rechtsverletzung notwendig; diese Rechtsverletzung muss lediglich möglich sein (VwGH 24.02.2010 2008/04/0239 uvw).
Die Antragstellerin hat ihr Interesse an der Auftragserteilung mit der Abgabe eines gültigen Teilnahmeantrages und zwei ausschreibungskonformen Angeboten (Erstangebot und Letztangebot) umfassend bekundet. Dass die in den Bieterverhandlungen durch die Antragstellerin geltend gemachten Einwendungen zu den bereits in davor liegenden Anfragen an die Auftraggeberin bekundeten Rechtswidrigkeit in den Angebotsunterlagen zum Zuschlagskriterium 2 – Phosphorrecycling (vgl nachstehend im Detail) einen drohenden Schaden gemäß den „VERFAHRENSBESTIMMUNGEN 2. Stufe Einladung zur Legung der Letztangebote“ umfasst haben, wurde auch von der Auftraggeberin erkannt. Damit ist auch die gesetzliche Voraussetzung erwiesen, dass der Antragstellerin durch die auch im gegenständlichen Nachprüfungsantrag nachfolgend umfassend rechtlich begründet dargelegte Rechtswidrigkeit der hier angefochtenen Zuschlagsentscheidung ein Schaden anlässlich der erfolgten Angebotsbewertung und Auftragsvergabe zu entstehen droht (VwGH 23.05.2007, 2007/04/0010).
Die rechtswidrige Zuschlagsentscheidung verwirklicht nunmehr exakt die Warnungen der Antragstellerin an die Antragsgegnerin.
1.9. Zur Zuständigkeit des Landesverwaltungsgericht Tirol (in Folge kurz: LVwG Tirol):
Das TVNG 2018 regelt die Nachprüfung im Rahmen der gegenständlichen Vergabe eines Dienstleistungsauftrages durch das Land Tirol sowie durch Juristische Personen wie die BB iSd § 1 TVNG 2018. Damit ist die Zuständigkeit des LVwG Tirol zur Entscheidung des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens gegeben.
1.10. Entrichtung der Pauschalgebühr:
Die Pauschalgebühr für Nachprüfungsanträge betreffend das vorliegende Vergabeverfahren für einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich beträgt gemäß § 1 Abs 1 Tiroler Vergabegebührenverordnung EUR 2.000,00. Für die beantragte einstweilige Verfügung sind nach § 1 Abs 2 Tiroler Vergabegebührenverordnung weitere EUR 1.000,00 zu erstatten.
Es wurden daher gesamt EUR 3000,00 an Pauschalgebühren von der Antragstellerin an das Landesverwaltungsgericht Tirol entrichtet. Darüber hinaus wurde die Eingabegebühr iHv EUR 30,00 für den Nachprüfungsantrag sowie iHv EUR 15,00 für die einstweilige Verfügung, somit gesamt EUR 45,00 an das Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel angewiesen.
Beweis: Konvolut Einzahlungsbelege (Beilage./1)
Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung (Beilage./2)
2. Zur Begründung der Anfechtung der Zuschlagsentscheidung vom 18.07.2023:
2.1. Schwerwiegende Mängel im Angebot des in der Zuschlagsentscheidung genannten „Bestbieters“:
Die Unterlassung der Ausscheidung des Angebotes der FF GmbH als schwerwiegende Wettbewerbsverzerrung:
Gemäß der Bestimmung in den „Verfahrensbestimmungen“ ist in Punkt
„2.8. Öffnung der Teilnahmeanträge und Angebote“ festgelegt.
Das Ergebnis der Öffnung ist geheim zu halten. Den Bietern wird ein Protokoll der Öffnung der Letztangebote übermittelt. (Hervorhebung im Original).
Bereits oben, wurde im Punkt 3. „Aus dem Öffnungs-Protokoll (Datum: 2023-07-13)“ zitiert, dass bei der von der Antragsgegnerin gesetzwidrig genannten Bestbieterin der FF GmbH keine Angebotsunterfertigung bei der Öffnung der Angebote nachgewiesen ist. Von einem Fehler bei der Protokollierung ist in Hinblick auf die Pflichten der Antragsgegnerin nach § 133 Abs 5 BVergG idgF 2018 nicht auszugehen, weil bei der Antragstellerin im Öffnungsprotokoll korrekt ausgewiesen ist: Bietergemeinschaft: AA **** Z Dokumente: Angebotsunterlage 2023-06-14 ausgefüllt u. unterfertigt. od. Bei der FF GmbH besteht dieser Nachweis gerade nicht. Eine rechtsgültige Unterfertigung des Angebotes liegt folglich bei der Bestbieterin der Antragsgegnerin nicht vor.
Eine rechtsgültige Unterfertigung eines Angebotes muss jedoch nach § 127 BVergG idgF 2018 bereits zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung für den Auftraggeber aus dem gelegten Angebot zweifelsfrei erkennbar sein, ansonsten ein nicht verbesserungsfähiger Mangel, der zum Ausscheiden des Angebotes gemäß § 98 Z 8 BVergG führt, vorliegt. (Entscheidungstexte ***, Bundesvergabeamt Bescheid 14.05.2003 ***).
Das Angebot der Bestbieterin FF war daher zwingend auszuscheiden. Nach der seit vielen Jahren bestehenden höchstgerichtlichen Rechtsprechung stellt eine mangelhafte Unterfertigung einen unbehebbaren Mangel dar, weil andernfalls dem Anbotsteller nach Anbotseröffnung die Möglichkeit eingeräumt würde, ein Angebot "zurückzunehmen", indem er durch nutzloses Verstreichen der Verbesserungsfrist das Ausscheiden des Angebotes erreichen könnte. Deshalb, weil die Auftraggeberin vor der Wahl des Anbotes für den Zuschlag von einer formalen Ausscheidung eines Anbotes Abstand genommen hat, wird ein mit einem Mangel im Sinne des 127 BVergG behaftetes Anbot nicht zu einem zulässigen Anbot, dem der Zuschlag hätte erteilt werden können. (Entscheidungstexte *** Entscheidungstext Bundesvergabeamt Bescheid 14.05.2003 ***)
Gemäß der herrschenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes - unter Bezugnahme auf Aicher (in Korinek/Rill, Zur Reform des Vergaberechtes (1985), 363 f und 411 f) - sind Mängel als unbehebbar zu qualifizieren, die nach Angebotsöffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen können. Gravierende formale und inhaltliche Mängel in den Angeboten sind sofort auszuscheiden (VwGH vom 26. Februar 2003, 2001/04/0037 mit Verweis auf VwGH vom 27. September 2000, 2000/04/0050) zum Ergebnis, dass der vorliegende Mangel einer Verbesserung nicht zugänglich ist und ein nicht verbesserungsfähiger Mangel im Sinne des § 98 Z 8 BVergG vorliegt.
Vielmehr müsse die Vergabestelle berücksichtigen, dass ein Angebot trotz erfolgter Aufklärung ausgeschieden werden müsse, wenn die Mangelbehebung die Wettbewerbslage nachteilig verändere. Die Zulassung eines Verbesserungsverfahrens zur Behebung des Mangels der nicht ordnungsgemäßen Unterfertigung des Angebotes würde eine schwerwiegende Wettbewerbsverzerrung darstellen, weil dadurch einem Anbotsteller noch nach Anbotseröffnung die faktische Möglichkeit eingeräumt werde, sanktionslos ein ihn reuendes Angebot wieder ungeschehen machen zu lassen, indem er durch nutzloses Verstreichen der Verbesserungsfrist das Ausscheiden des Angebotes erreichen könnte. Hätte die Beklagte der Klägerin eine angemessene Frist zur Verbesserung eingeräumt, hätte sie als Ausschreibende gegen die sie treffende Sorgfaltspflicht in contrahendo bzw. gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoßen. Die mangelnde Unterfertigung stellt einen unbehebbaren Mangel dar, weil andernfalls dem Anbotsteller nach Anbotseröffnung die Möglichkeit eingeräumt würde, ein Angebot "zurückzunehmen", indem er durch nutzloses Verstreichen der Verbesserungsfrist das
Ausscheiden des Angebotes erreichen könnte.
Die Antragstellerin hat ein Recht auf Ausscheidung des Angebotes der FF GmbH und ein Recht auf eine Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten. Die Antragsgegnerin hat dies zu berücksichtigen und ist bereits aus diesem Grunde die hier angefochtene Zuschlagsentscheidung vom Landesverwaltungsgericht Tirol nichtig zu erklären.
2.2. Die Antragsgegnerin weicht mit der Zuschlagsentscheidung von ihren eigenen Bestimmungen ab:
a) Grundsätzliches:
Ausschreibungsunterlagen sind nach den auch im Vergaberecht anzuwendenden allgemeinen, für die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen maßgeblichen zivilrechtlichen Regelungen der §§914ffABGB (vgl. Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechts, ÖZW1999, S 1) nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren. Demnach haben der Verwaltungsgerichtshof und diesem folgend die Vergabekontrolle wiederholt zur Auslegung von Ausschreibungsbestimmungen ausgesprochen, dass diese nach dem objektiven Erklärungswert „für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter“ bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen sind (ua VwGH vom 22.11.2011, ZI. 2006/04/0024, und vom 01.07.2010, ZI. 2006/04/0139, mwN).
Demnach wird vorausgesetzt, dass sich der Antragsgegner mit seinen „Verfahrensbestimmungen": „Haft ein Interessent, Bewerber oder Bieter Bestimmungen dieser Ausschreibung oder einzelne Vorgehensweisen des Auftraggebers für rechtswidrig, unzumutbar oder unüblich oder hält er eine Berichtigung der Ausschreibung für erforderlich, so hat er den Auftraggeber davon über das VEMAP-Beschaffungsportal sofort, jedenfalls aber noch vor Einleitung eines Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung und/oder der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekontrollbehörde in Kenntnis zu setzen.
Der Bewerber bzw Bieter stimmt mit Abgabe des Teilnahmeantrags bzw Angebots ausdrücklich zu, dass er einen Schadensersatzanspruch, der ihm allenfalls wegen rechtswidriger, unzumutbarer oder unüblicher Bestimmungen und/oder Verhaltensweisen des Auftraggebers zusteht, ebenso wie sämtliche ihm darüber hinaus allfällig zustehenden Rechte nur dann geltend machen kann, wenn der Auftraggeber grob fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt hat und der Bewerber bzw Bieter in Entsprechung seiner oben dargestellten Warn- und Unterstützungspflicht explizit wenngleich erfolglos darauf hingewiesen hat.“ (Hervorhebungen nicht im Original,) zivilrechtlich und vergaberechtlich selbstverständlich gleichermaßen verpflichtet hat, die Bestimmungen gemäß § 259 Abs 2 BVergG, § 273 Abs 2 BVergG sowie § 274 BVergG einzuhalten. Damit hat sich die Antragsgegnerin auch zivilrechtlich verpflichtet, die die tragenden Grundsätze des Vergaberechts, insbesondere der Transparenz und Gleichbehandlung der Bieter bei der Angebotsprüfung sowie die Vergleichbarkeit der Angebote sicherzustellen. Die Bieter wiederum durften eben wegen der vorstehend zitierten Bestimmungen darauf vetrauen. Wie bereits vorstehend und nachfolgend im Detail ausgeführt, hat sich die Antragsgegnerin keineswegs an ihre eigenen Vorgaben in der Abwicklung des Vergabeverfahrens bis hin zur Zuschlagsentscheidung gehalten.
b) Der Verstoß der Antragsgegnerin gegen § 273 Abs 2 B VergG § 274 BVergG; die Unterlassung der Ausscheidung des Angebotes der FF GmbH als schwerwiegende Wettbewerbsverzerrung:
In den „Verfahrensbestimmungen" ist im Punkt 3.1.bestimmt (vgl auch oben die Zitierung): „Die Gründung einer Bietergemeinschaft ist dem Auftraggeber bereits mit dem Teilnahmeantrag bekanntzugeben. Arbeits- und Bietergemeinschaften müssen im Teilnahmeantrag ihre Mitglieder angeben, im Auftragsfall schulden Bietergemeinschaften als Arbeitsgemeinschaften dem Auftraggeber die solidarische Leistungserbringung. Arbeits- und Bietergemeinschaften müssen im Angebot den jeweiligen Leistungsteil, der vom einzelnen Mitglied im Auftragsfall übernommen werden soll, angeben."
Im Öffnungsprotokoll ist gleich wie bei der Antragstellerin, auch bei der „FF GmbH, **** Y“ eine „Erklärung einer Bewerbergemeinschaft (Formblatt 8)“ ausgewiesen. Bei der Bieterin FF GmbH findet sich jedoch kein Hinweis auf eine Bietergemeinschaft und / oder auf die zwingend vorgeschriebene ARGE -Bildung; dies gegensätzlich zur Antragstellerin, die im Öffnungsprotokoll korrekt als „Bietergemeinschaft: AA **** Z“ ausgewiesen ist.
Entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, sind Mängel als unbehebbar zu qualifizieren, die nach Angebotsöffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen können. Gravierende formale und inhaltliche Mängel in den Angeboten sind sofort auszuscheiden.
In diesem Sinne bildet der dargelegte Angebotsmangel der FF GmbH eine schwerwiegende Wettbewerbsverzerrung und folglich einen Ausscheidungsgrund, den die Antragsgegenerin wiederholt rechtswidrig in ihrer Zuschlagsentscheidung unberücksichtigt ließ. Die Antragsgegnerin bildet damit rechtswidrige Verstöße gegen ihre eigenen - vorstehend - zitierten Bestimmungen. Von einer Gleichbehandlung aller Bieter kann keine Rede sein. Die Antragstellerin hat ein Recht auf Ausscheidung des Angebotes der FF GmbH und ein Recht auf die Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten. Die Antragsgegnerin hat dies zu berücksichtigen und ist bereits aus diesem Grunde die hier angefochtene Zuschlagsentscheidung vom Landesverwaltungsgericht Tirol nichtig zu erklären.
c) Keine Möglichkeit der nachvollziehbaren Bestbieterermittlung:
Die Auftraggeberin stellt im Ergebnis ihres Bewertungssytems im Zuschlagskriterium 2 - Phosphorrecycling ausschließlich auf die „derzeit im Entwurf befindlichen Abfallverbrennungsverordnung'' und nicht auf eine künftige in Geltung stehende Abfallverbrennungsverordnung ab. Dass die ,,Bestimmungen des aktuellen Entwurfes der Abfallverbrennungsverordnung verbindlicher Vertragsinhalt" (Der Auftraggeber bewertet daher das Phosphorrecycling als Zuschlagskriterium und wird es gemäß dem Angebot des Bestbieters auch verbindlicher Vertragsinhalt gemäß den Bestimmungen des aktuellen Entwurfes der Abfallverbrennungsverordnung) auch bei Änderungen in der zukünftig geltenden Abfallverbrennungsverordnung sein könnte, ist denkunmöglich.
Der Auftragnehmer hat nach den eigenen Festlegungen der Antragsgegnerin in den 2.3. Mindestanforderungen, („Die thermische Behandlung und Verwertung/ Entsorgung des übernommenen Klärschlammes hat unter Beachtung aller gesetzlichen und behördlichen Vorgaben und Auflagen (insb des jeweils gültigen Bundesabfallwirtschaftsplanes) zu erfolgen. (Hervorhebungen nicht im Original)), die jeweils geltenden gesetzlichen und behördliche Bestimmungen auch aus den jeweiligen Rechtsgrundlagen der Auftragsdurchführung sowie aus dem allgemeinen Vertragsrecht des ABGB und insbesondere auch aus den weiteren Ausschreibungsbedingungen selbst wie oben im Punkt 1.1. zitiert „4. Nähere Leistungsbeschreibung“ (ygl „Auftragsgegenstand ist sohin die gesetzeskonforme thermische Behandlung und Verwertung/Entsorgung von.... "(Hervorhebung nicht im Original) jedenfalls einzuhalten. Inwiefern daher die Auftraggeberin gegen die begründeten fachlichen und rechtlichen Einwendungen der Antragstellerin in den Bieterverhandlungen zum Ergebnis gelangen konnte, „Damit ist das Phosphorrecycling aus Sicht des Auftraggebers kalkulierbar", ist bereits aus den vorstehenden Gründen nicht nachvollziehbar.
Ob das Phosphorrecycling von der Auftraggeberin selbst als verbindliche Vertragsbedingung angesehen wird, ist bereits aus der Pönalbestimmung als reine Ermächtigungs- bzw „kann" - Bestimmung (Die Nicht-Einhaltung des verbindlich zugesagten Phosphorrecyclings ermächtigt den Auftraggeber jährlich zum Fälligstellen einer Pönale in Hohe von 5% des jährlichen Auftragsvolumens (Hervorhebung nicht durch die Verfasser). Der Nachweis eines Schadens ist nicht erforderlich. Die Pönale kann nach Kenntnis des Auftraggebers) klar zu verneinen. Das von der Antragstellerin in der „Leistungsbeschreibung" vermeinte Indiz der Kalkulierbarkeit des Angebotes ist daher tatsächlich, zivilrechtlich und vergaberechtlich verfehlt.
Die „Bestimmungen des aktuellen" Entwurfes der Abfallverbrennungsverordnung können oder müssen möglicherweise aufgrund technischer - wissenschaftlicher Erkenntnisse z. B. aus Deutschland (wie nachstehend darlegt) gravierend geändert werden. Beispielsweise bei Änderungen der Recyclingquoten des Phosphors aus der Asche oder aus dem Kläranlagenzulauf in einer dann geltenden, jedoch von den hier in den Angebotsunterlagen festgelegten „Bestimmungen des aktuellen Entwurfes der Abfallverbrennungsverordnung", abweichenden Abfallverbrennungsverordnung.
Damit könnte es zu einem gänzlich anderen Bieterkreis kommen. D. h. je geringer der im Gesetz angeführte Masseprozent, desto mehr Recyclingtechnologien können sich am Markt etablieren bzw. ein Angebt legen.
-Was gilt denn dann?
Was ist dann die Bewertungs - Kalkulations - Vertragsgrundlage für das Zuschlagskriterium 2 - Phosphorrecycling?
Wird der Auftragnehmer einer Pönale von 5 % unterworfen bei „Nicht-Einhaltung des verbindlich zugesagten Phosphorrecyclings auf Grundlage der „Bestimmungen des aktuellen Entwurfes der Abfallverbrennungsverordnung", wenn diese in wesentlichen Bereichen von der zukünftig in Geltung stehenden Abfallverbrennungsverordnung abweicht?
Bereits aus den vorstehenden Fragestellungen ergeben sich die in den Bieterverhandlungen wie gleichermaßen hier gegenständlich geltend gemachten Bewertungsschwierigkeiten auf Seiten der Antragsgegnerin, welche entgegen den rechtsverbindlichen Zusagen der Antragsgegnerin (vgl oben) zu massiven Verstößen gegen § 259 Abs 2 BVergG, § 273 Abs 2 BVergG sowie gegen § 274 BVergG führen müssen. Damit befindet sich die gesamte Angebotsbewertung in einem unauflösbaren und folglich deutlich rechtswidrigen Widerspruch, der eine nachvollziehbaren Bestbieterermittlung verunmöglicht.
Ihre Pflicht, Ausschreibungsbedingungen herzustellen, wodurch die Gleichbehandlung aller Bieter bei der Angebotsbewertung sichergestellt wird, hat die Antragsgegnerin schlicht „unter den Tisch fallen lassen“ und damit nicht erfüllt
Auf der einen Seite ist davon auszugehen, dass Bieter den Angebotspreis für die Übernahme und Transport des mechanisch entwässerten Klärschlamms und des thermisch getrockneten Klärschlamms einpreisen oder dieselbe Leistung mit Phosphorrecycling nach dem Zuschlagskriterium 2 - Phosphorrecycling im Angebot einpreisen muss. Auf der anderen Seite ist aus den vorstehend dargelegten Gründen für die Auftraggeberin zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht klar, ob die ausgeschriebene Leistung (mit Phosphorrecycling) nach den ,,Bestimmungen des aktuellen Entwurfes der Abfallverbrennungsverordnung", wie in den Angebotsunterlagen festgelegt, überhaupt bezogen werden kann. Je nachdem, ob die ausgeschriebenen Leistungen abgerufen werden können oder nicht, kann sich damit ganz offenkundig die Wertung der Wirtschaftlichkeit in die eine oder andere Richtung verschieben
und der Bieterkreis ändern.
Überdies ist die durch die herrschende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bestimmte Transparenz bei den angefochtenen Angebotsbedingungen der Antragsgegnerin, wie vorstehend zitiert, ganz offenkundig nicht gegeben, da die Ausschreibung sowohl im Zuschlagskriterium 2 - Phosphorrecycling als auch als Vertragsbestimmung ausschließlich auf die „Bestimmungen des aktuellen Entwurfes der Abfallverbrennungsverordnung" abstellt und in technischer und aus kalkulatorischer Sicht es von gravierender Bedeutung ist, auf welchen Massenprozenten an Recyclingquoten aus der Asche der Klärschlammverbrennung bzw. aus dem Kläranlagenzulauf die gesetzliche Regelung basieren wird.
Schließlich geht mit der Tragung unkalkulierbarer Risiken bei der Ermittlung des Angebotspreises gleichzeitig auch eine erhebliche Unsicherheit der Auftraggeberin hinsichtlich der Vergleichbarkeit der verschiedenen Angebote einher. Die mangelnde Vergleichbarkeit der Angebote wiederum betrifft die Grundfesten des Vergaberechts, da die Vergleichbarkeit insbesondere dem fairen Wettbewerb dient. Auch aus diesem Grunde normiert § 88 Abs 2 2. Satz, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt sein muss, was hier gerade nicht gegeben ist.
d) zur Bekanntgabe eines gesetzwidrigen „Wettangebotes“ als „Bestangebot“ in der angefochtenen Zuschlagsentscheidung, als Verstoß der Antragsgegnerin gegen ihre Zusage nach § 259 Abs 2 BVergG:
Die Antragsgegnerin hat rechtsverbindlich zugesagt (vgl oben), dass die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken und ohne unverhältnismäßige Ausarbeitungen ermittelt werden können (vgl, § 259 Abs 2 BVergG). Gleiches hatte die Antragstellerin der Antragsgegnerin zu versichern. Gerade weil die Antragstellerin diese Zusage erteilt hatte, hatte die Antragstellerin die Dienstleistung Phosphorrecycling mit „JA“ (ohne wenn und aber) auf der derzeitigen Angebotsgrundlage eines „aktuellen Entwurfes der Abfallverbrennungsverordnung“, wenn er denn überhaupt bestehen bleiben kann, verbindlich angeboten. Für den überaus wahrscheinlichen Fall einer inhaltlichen Änderung der zukünftig geltenden Abfallverbrennungsverordnung, hatte die Antragstellerin ab diesem Zeitpunkt selbstverständlich - und entsprechend der gesamten österreichischen Rechtsordnung - ausschließlich diese rechtsrichtig ihrem Angebot verbind; lieh zu Grunde gelegt. Von einem von der Antragsgegnerin behaupteten, angeblich unverbindlich vorgelegten Angebot der Antragstellerin fehlt jede Spur. Diese Beurteilung der Antragsgegnerin ist deutlich diskriminierend und deshalb krass rechtswidrig. Allerdings konnte die Antragstellerin ihr Angebot mit dieser bekanntgegebenen Bindung sorgfältig und kaufmännisch nachvollziehbar kalkulieren.
Alles andere wäre im Widerspruch zu den vorstehend zitierten „Mindestkriterien“ als zwingend einzuhaltende Bestimmungen der gegenständlichen Angebotsunterlagen bei der Angebotslegung, gegen die gesamte österreichische Rechtsordnung, wonach Verordnungen schlicht einzuhalten sind und wäre ein solches Angebot basierend ausschließlich
auf dem „aktuellen Entwurf der Abfallverbrennungsverordnung“ bloß als spekulativ zu beurteilen. Dies ist Bietern bei der Angebotskalkulation aus den nationalen und unionsrechtlichen Bestimmungen des Vergaberechtes untersagt. Ein spekulatives Angebot ist von der Antragsgegnerin zwingend auszuscheiden.
Hingegen bietet der in der angefochtenen Zuschlagsentscheidung bekanntgegebene „Bestbieter“ in seinem Angebots-Gesamtpreis keine plausible Zusammensetzung (vgl nachfolgend im Detail). Der hier angesprochene Angebotspreis muss daher vielmehr als gesetzwidriges „Wettangebot11 und gerade nicht als ein vergaberechtlich zulässiges, verbindliches Angebot beurteilt werden. Die Antragsgegnerin verstößt damit gegen ihre Pflicht nach § 259 Abs 2 BVergG 2018 eine vertiefte Angebotsprüfung vorzunehmen.
Nach den abfallrechtlichen Bestimmungen (BAWPL Bundesabfallwirtschaftsplan 2023) wird auf eine Neuerlassung der AW (Abfallverbrennungsverordnung) ab, welche bekanntlich noch nicht erlassen wurde und lediglich als Entwurf seitens des BMK vorliegt.
Zwischenzeitlich ist bekannt geworden, dass der Konsultationsmechanismus des Gemeinde- u. Städtebundes eine Änderung in der zeitlichen Umsetzung der Klärschlammstrategie Österreichs vom geplanten Inkrafttreten 01.01.2030 auf 01.01.2033 bewirkt hat.
Die Begründung für die Antragstellerin liegt nicht nur in den wirtschaftlichen und politischen Überlegungen sondern auch in den noch fehlenden Entwicklungen im Bereich des Phosphorrecyclings, welches nicht zuletzt in Ihren Anstrengungen auch durch die COVID-Pandemie, und der aktuellen wirtschaftlichen Entwicklungen aufgrund des Ukraine-Krieges (Lieferkettenengpässe) gebremst wurde.
Daher ist der Entwurf der Abfallverbrennungsverordnung keinesfalls in seinen Inhalten gesichert. Der Auftraggeber stellt jedoch sowohl in seinem Zuschlagskriterium 2, als auch bezüglich seiner Pönale von 5% des Auftragsvolumens ausschließlich auf einen nicht gesicherten Inhalt des Entwurfes der Abfallverbrennungsverordnung ab.
Dies insbesondere mit der Regelung des Entwurfes in §20 (1), dass aus der dabei entstehenden Verbrennungsasche zumindest 80 Masseprozent des im Klärschlamm enthaltenen Phosphors durch thermische, chemische oder physikalisch-chemische Verfahren zurückgewonnen werden oder die gesamte Verbrennungsasche zur Herstellung eines Düngeproduktes gern. Düngemittelgesetz 2021 – DMG 2021, BGBl. I Nr. 103/2021, verwendet werden müssen.
Da im Vorentwurf zur Abfallverbrennungsverordnung auch der Einsatz der Aschen in der Kompostierung vorgesehen waren, und im Entwurf vom 19. September 2022 gestrichen sind, kann auch der Einsatz als Düngeprodukt gern. Düngemittelgesetz 2021 noch entfallen, oder noch viel relevanter am Faktor „80 Massenprozent" politisch oder technisch wissenschaftlich „gedreht" wird.
Diese Tatsache führt zur aktuellen Unkalkulierbarkeit des Phosphorrecyclings ausschließlich auf der Basis des von der Antragsgegnerin geforderten „aktuellen Entwurf der Abfallverbrennungsverordnung“, welches im folgenden Abschnitt erläutert wird:
zu Phosphorrecycling aktuell ENTSORGA - Das Fachmagazin für Abfall, Abwasser, Luft und Boden (Ausgabe Nr. 2/2023 vom Mai 2023), Deutscher Fachverlag GmbH., Adresse 7, ***** V (D) Leitartikel
Lieferketten, Krieg, Inflation Wie geht es weiter bei der Klärschlammentsorgung?
„Es gibt viele interessante Forschungsansätze, aber großtechnisch ist noch keine Phosphorrückgewinnungsanlage auf dem Markt vorhanden"
Technische Ausführungen:
Wie aus ähnlich gelagerten Rechtsfragen deutscher Fälle bekannt geworden ist wird im wesentlich länger und bereits mit der deutschen AbfKlärV 2017 verordneten Rechtsmaterie festgehalten:
„Wegen des für die Rückgewinnung von Phosphor aus Klärschlamm teilweise noch nicht großtechnisch verfügbaren Standes der Technik ist es erforderlich, dem Klärschlammerzeuger angemessene Übergangsfristen zur Umsetzung der Pflicht zur Phosphorrückgewinnung zu gewähren. Eine Übergangsfrist von 12 Jahren und 15 Jahren nach Inkrafttreten der Verordnung wird unter Würdigung aller fachlichen Aspekte (insbesondere Planung und Errichtung einer geeigneten flächendeckenden Anlageninfrastruktur; Schaffung von Absatzmärkten für Recyclingphosphor; Nachweis der Düngewirksamkeit oder alternativer Einsatzzwecke für das Recyclat) für erforderlich erachtet. Es sollten die Planungen für die Errichtung der
Phosphorrückgewinnung erforderlichen Infrastruktur daher frühzeitig in Angriff genommen werden, damit der Abschluss der investiven Maßnahmen spätestens nach Ablauf der Übergangsfrist gewährleistet ist und somit die Pflicht zur Phosphorrückgewinnung termingerecht erfüllt werden kann."
Beweis: „Entsorga Fachmagazin", Ausgabe Mai 2023 (Beilage./3)
Leistungsbeschreibung {Belage./14)
VERFAHRENSBESTIMMUNGEN 2. Stufe Einladung zur Legung der
Letztangebote „Leistungsbeschreibung Verwertung/Entsorgung
von kommunalem Klärschlamm“ (Beilage./S)
Leistungsverzeichnis.(Beilage./6)
Vertragsbestimmungen (Beilage./7)
PV, dazu Werden Herr Prokurist KK, pA GG GmbH Co KG FB ***, Adresse 1 **** Z ,LL Adresse 7, **** W genannt
e) Zur nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtangebotspreises als „Bestangebot“ in der angefochtenen Zuschlagsentscheidung, als Verstoß der Antragsgegnerin gegen ihre Zusage nach § 259 Abs 2 BVergG und entgegen § 138 BVergG:
Das Ergebnis umfassender Erkundigungen ergab, das in vielfältiger Weise von Fachpublikationen bestätigt wird, dass es derzeit noch kein großtechnisch eingesetztes Verfahren gibt, dass die geforderte Rückgewinnungsrate einhält. Es ist am Markt bekannt, dass die MM GmbH, ein Joint Venture der NN Gruppe mit der OO, das patentierte Verfahren „TetraPhos" nutzen möchte, um P-Recycling zu betreiben. Aktuell ist dies jedoch das einzige Verfahren am Markt, bei dem mit der großtechnischen Verwendung begonnen wurde, sodass ein Vergleich mit anderen Verfahren - und damit auch eine Vergabe im breiten Wettbewerb - derzeit noch nicht möglich ist. Die Marktrecherche hat ergeben, dass eine Vielzahl weiterer Verfahren derzeit geprüft, erprobt bzw. erforscht werden, sodass bis 2029 mehrere technisch ausgereifte und wirtschaftliche Angebote zu erwarten sind. Für die Gewährleistung eines breiten Wettbewerbs ist es jedoch notwendig, die Leistungsbeschaffung erst in einigen Jahren vorzunehmen. Denn aktuell sind aufgrund des Fehlens der großtechnisch umgesetzten Verfahren des Phosphorrecyclings diese auch nicht kalkulierbar.
Wenn man jedoch den wissenschaftlichen Expertisen der Kostenschätzung von ausgewählten Phosphorrückgewinnungsverfahren (PP, QQ, U) im Rahmen des BMBF/BMU Projekts PhoBe vom Institut für Siedlungswasserwirtschaft der RR U 2011, weiters dem Endbericht Phosphorrückgewinnung aus dem Abwasser in Kooperatin mit der TU Wien und dem Lebensministerium dem heutigen BMK aus dem Jahr 2014, und schlussendlich dem Endbericht zum Projekt StraPhos - Zukunftsfähige Strategien für ein österreichisches Phosphormanagement des BM für Klimaschutz, Umwelt, Energie, Mobiliät, Innovation und Technologie (Stand 02. August 2021) glauben schenken muss, ist ein kostenneutrales P-Recycling nicht darstellbar.
Wie im aktuellen Projekt StraPhos (Seite 130) angeführt sind die zusätzlichen Kosten für die P-Rückgewinnung (Netto-Wert aus Ausgaben und Einsparungen bzw. Einnahmen) liegen für die Szenarien mit Kombination der Rückgewinnung aus Asche und Rückgewinnung auf der Kläranlage (PR-KA) sind die ermittelten Kosten tendenziell höher und zwar im Bereich von +2 bis +3,5 €/E p.a,) bzw. +3,5 bis +9,4 €/kg P rückgewonnen.
Dies ergibt im Falle der ausgeschriebenen Menge an Klärschlamm bei der Kläranlage X mit einem Phosphor gesamt als P205 mit 7,7% (siehe Prüfbericht 22120392 vom 21.12.22) von 3.200 to Klärschlamm 246.400 kg Phosphor mit Produktionskosten bestenfalls von € 3,50/kg Behandlungskosten von € 862.400,00 im Jahr.
Dies bedeutet bereits eine Unterdeckung von € 662.900,00 im Jahr. Sollten die Behandlungskosten entgegen den wissenschaftlichen Studien auf € 1,00/kg sinken wären noch immer € 246.400,00 p.a. und somit mehr als die angebotenen Jahresentsorgungkosten
von € 199,500,00 alleine für das P-Recycling anzusetzen.
Allein diese wissenschaftlich fundierten Kosten eines P-Recyclings, ohne Berücksichtigung der tatsächlichen Kosten für eine Monoverbrennung des Klärschlamms ergeben aus der Sicht der wissenschaftlichen Expertisen der Kostenschätzung von ausgewählten Phosphorrückgewinnungsverfahren (PP, QQ, U) im Rahmen des BMBF/BMU Projekts PhoBe vom Institut für Siedlungswasserwirtschaft der RR U 2011, weiters dem Endbericht Phosphorrückgewinnung aus dem Abwasser in Kooperatin mit der TU Wien und dem Lebensministerium dem heutigen BMK aus dem Jahr 2014, und schlussendlich dem Endbericht zum Projekt StraPhos - Zukunftsfähige Strategien für ein österreichisches Phosphormanagement des BM für Klimaschutz, Umwelt, Energie, Mobiliät, Innovation und Technologie (Stand 02. August 2021), bei welchen auch die Verbrennungspreise des Bestbieters FF dokumentiert sind, einen nicht kalkulierten Preis, und somit bloß ein Wettangebot. Bei dem weder Investitions-, Betriebs-, Personal-, bzw. die Selbstkosten und ohne jeglichen Deckungsbeitrag angeboten wurden.
Dabei darf nicht übersehen werden das ein solches Wettangebot mit der Zielsetzung einer Monopolstellung zum Inhalt hat mit der Konsequenz des „Einfrierens“ sämtlicher technischen Entwicklungen in Österreich.
Gemäß § 259 Abs 2 BVergG 2018, sind Angebote, die eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweisen, auszuscheiden. Danach muss die nicht plausible Zusammensetzung durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellt werden. Der Ausscheidenstatbestand ist daher systematisch im engen Zusammenhang mit der Preisangemessenheitsprüfung des Gesamt-Angebotspreises, der betriebswirtschaftlich erklär - und nachvollziehbar sein muss (§ 138 BVergG), auszulegen.
Gegenstand der vertieften Angebotsprüfung ist folglich die Prüfung der Angemessenheit des Preises durch Prüfung seiner betriebswirtschaftlichen Erklär- und Nachvollziehbarkeit. Falls Angebote nun den Eindruck erwecken, ungewöhnlich niedrig zu sein, ist eine entsprechende Preisprüfung durchzuführen.
Ob allenfalls ein ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis vorliegen kann, kann sich aus dem Vergleich mit der Kostenermittlung des Auftraggebers sowie aus dem Vergleich der Gesamtpreise aller Angebote ergeben. Beide Vergleiche geben einen Überblick, ob ein unverhältnismäßig niedriger Gesamtpreis vorliegen könnte. Ein ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis liegt bereits dann vor, wenn die Differenz zwischen der Kostenermittlung des Auftraggebers bzw. der Vergleich der Gesamtpreise aller Angebote über 15% („grobe Abweichung") beträgt (A. Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [Hrsg] Bundesvergabegesetz 2006 Kommentar § 125 Rz 28).
Auch in der vergaberechtlichen Judikatur wurde ein Vergleich mit der Kostenschätzung bzw. ein Vergleich mit den Angeboten der Bieter als zulässig erachtet (siehe etwa BVKK vom 27.11.2003, S-18/03; VfGH vom 22.09.2003, B 1211/01; BVA vom 07.04.2005, ZI. 06N-04/05-31; BVA vom 20.06.2006, N/0032-BVA/12/2006-19; BVwG vom 19.12.2014, W 123 2013963-2/24E)
Hingewiesen wird in diesem Zusammenhang auch darauf, dass die Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung nicht im Ermessen des Auftraggebers steht, sondern ist sie dann durchzuführen, wenn eine der Voraussetzungen des § 259 Abs 2 BVergG erfüllt ist.
Ob und inwiefern die Antraggegnerin bei dem Angebot der FF GmbH, anlässlich eines Angebotspreisunterschiedes zur zweitgereihten Antragstellerin von rd 32% die verpflichtend vorzunehmende veriefte Angebotsprüfung zum Angebot der nunmehr in der angefochtenen Zuschlagsentscheidung genannten „Bestbieterin“ nach dem Gesetz vorgenommen hat, wird vom Landesverwaltungsgericht Tirol zu entscheiden sein.
Das Angebot der Antragstellerin, hatte aus diesem Grund immer die gesetzmäßig bestimmte Kalkulierbarkeit zu Grunde gelegt und wurde es dementsprechend auch von der Antragstellerin beim Verhandlungsgespräch vom 10.05.2023 spezifiziert. Die Antragstellerin hat folglich in ihrem ausschreibungskonformen, verbindlichen Angebot, wie gefordert die Übernahme und der Transport des mechanisch entwässerten Klärschlamms und des thermisch getrockneten Klärschlamms mittels Bahntransport durch die SS, sowie die Verwertung in der Monoverbrennungsanlage T mit den Kosten für die Entsorgung der Reststoffe, Personalkosten AfA, Instandhaltungskosten, Kosten der Abluftreinigung zu Grunde gelegt.
Die vom Auftraggeber angedachte Pönalisierung von 5% des Auftragswertes pro Jahr bei fehlender Liefermöglichkeit des Phosphorrecyclings in die Leistung einzukalkulieren, um damit die Kalkulierbarkeit zu begründen, wird nach wie vor als nicht zulässig erachtet. Daraus folgen erheblichen Unsicherheiten auf Seite der Bieter. Diese Unsicherheit manifestiert sich in Kalkulationsschwierigkeiten, fehlenden angewandten großtechnischen Phosphorrecyclingverfahren, die insbesondere die Erlöse oder auch Zuzahlungen des Phosphorrecyclings abzüglich der Vergütungen von P-Recycldaten beinhalten, deren Markt es aktuell in Europa noch nicht gibt!
Die technischen Mittel des Recyclings von Phosphor sind daher in seinen großtechnischen Investitionskosten, und vor allem Betriebskosten und Aufwänden aktuell nicht verfügbar, da diese sich im Bereich der Entwicklung Forschung befinden und als Kalkulationsgrundlagen nicht herangezogen werden können.
Da die fachlichen Diskussionen zum Phosphorrecycling in Deutschland und Österreich die Aussage begründen, dass wir in Österreich bis 2033 wahrscheinlich nur eine einzige großangelegte Phosphorrecyclinganlage bekommen werden, stellt sich auch die Frage der Transportkosten zur Anlage, bzw. die abfallrechtliche Einstufung des Transportes der Asche aus der Monoverbrennung und ob diese den Bestimmungen des §15 AWG unterliegt, und zwingend per Bahn zu transportieren ist oder nicht, da es eventuell als Nebenprodukt einzustufen ist, und dies unter der Berücksichtigung dass man zum heutigen Zeitpunkt den Standort einer solchen Anlage noch nicht kennt.
Nach § 20 Abs 3 BVergG 2018 sind Vergabeverfahren nur dann durchzuführen, wenn die Absicht besteht, die Leistung auch tatsächlich zu vergeben. Auch zu dieser Bestimmung liegt aus den vorstehend angeführten technischen und rechtlichen Gründen in den derzeit bestimmten Angebotsunterlagen „Leistungsbeschreibung Verwertung/Entsorgung von kommunalem Klärschlamm und in den VERFAHRENSBESTIMMUNGEN 2. Stufe Einladung zur Legung der Letztangebote" ein deutlicher Widerspruch vor, was der Antragsgegnerin jedoch nach den direkt aus dem Primärrecht abgeleiteten Vergabegrundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz untersagt ist.
3. Begründung der Anfechtung der vorstehenden Angebotsbedingungen aus dem Primärrecht des Vergaberechtes nach der ständigen Rechtsprechung des EUGH:
Der EuGH hat in seiner nunmehr ständigen Rechtsprechung dargelegt, dass sich aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz das Gebot zur Transparenz ableitet. Das Transparenzgebot verlangt, „dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens klar, präzise und eindeutig formuliert werden, so dass zum einen alle gebührend informierten und mit der üblichen Sorgfalt handelnden Bieter die genaue Bedeutung dieser Bedingungen und Modalitäten verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und zum anderen der Auftraggeber tatsächlich überprüfen kann, ob die Angebote der Bieter die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen." (EuGH C-298/15, ,,Borta" UAB, ECLI:EU:C:2017:266, Rz 69).
Der EuGH wies nach seiner herrschenden Rechtsprechung wiederholt darauf hin, der Auftraggeber könne nicht nachträglich die Ausschreibungsbedingungen, darunter diejenigen, die das abzugebende Angebot betrafen, in einer in der Ausschreibungsbekanntmachung selbst nicht vorgesehenen Weise ändern, ohne die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung zu verletzen (EuGH 0- 243/89, Kommission/Dänemark, ECLI:EU:C: 1993:257) Nach seiner ständige Rechtsprechung gilt, dass der Auftraggeber zur Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Bieter und damit verbunden zur Einhaltung des davon abgeleiteten Grundsatzes der Transparenz verpflichtet ist. Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, der die Entwicklung eines gesunden und effektiven Wettbewerbs zwischen den Unternehmen, die sich um einen öffentlichen Auftrag bewerben, fördern soll, müssen die Bieter bei der Abfassung ihrer Angebote die gleichen Chancen haben, was voraussetzt, dass die Angebote aller Wettbewerber den gleichen Bedingungen unterworfen sein müssen. (EuGH C-496/99 P, Kommission/ CAS Succhi di Frutta SpA, ECLI:EU:C:2004:236, Rz 108 f.)
In den Angebotsunterlagen „Leistungsbeschreibung Verwertung/Entsorgung von kommunalem Klärschlamm und in den VERFAHRENSBESTIMMUNGEN 2. Stufe Einladung zur Legung der Letztangebote", wonach die Antragsgegnerin ausschließlich auf die „Bestimmungen des aktuellen Entwurfes der Abfallverbrennungsverordnung" abstellt, geht die Antragsgegnerin geradezu davon aus, dass eine Änderung der Vertragsbedingungen nach Zuschlagserteilung erforderlich sein werde, ohne dafür die Bedingungen bereits in den Angebotsunterlagen festzulegen. Dazu führte der EuGH ebenso wiederholt aus, dass die uneingeschränkte Möglichkeit der Vornahme von Änderungen nach Zuschlagserteilung unweigerlich die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung der Bieter verletzt, da dadurch die einheitliche Anwendung der Ausschreibungsbedingungen und die Objektivität des Verfahrens nicht mehr gewährleistet ist (EuGH C-496/99 P, Kommission/CAS Succhi di Frutta SpA, ECLI:EU:C:2004:236, Rz 108 f. EuGH C-496/99 P, Kommission/CAS Succhi di Frutta SpA, ECLI:EU:C:2004:236, Rz 110f.)
Wäre der Auftraggeber nämlich berechtigt, im Abschnitt der Auftragsausführung die Ausschreibungsbedingungen selbst nach Belieben zu ändern, [...] würden die Bestimmungen für die Auftragsvergabe, wie sie ursprünglich festgelegt wurden, verzerrt. Denn laut EuGH sei „der Auftraggeber nicht befugt, die allgemeine Systematik der Ausschreibung durch eine einseitige Änderung einer der wesentlichen Vergabebedingungen abzuändern, insbesondere wenn es sich um eine Bestimmung handelt, die den Bietern, wenn s/e in der Ausschreibungsbekanntmachung enthalten gewesen wäre, die Abgabe eines erheblich abweichenden Angebots erlaubt hätte." Der EuGH beurteilt offensichtlich die Zulässigkeit einer nachträglichen Änderung unter anderem danach, ob durch die Änderung eine wesentliche Vergabebedingung geändert würde bzw ob andere Angebote abgegeben worden wären, wäre die
4. ln conclusio - Bezeichnung der Rechte, in denen sich die Antragstellerin verletzt erachtet:
Die Antragstellerin erachtet sich folglich durch die angefochtene Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin vom 18.07.2023 (Beilage./3) in folgenden Rechten verletzt:
Die Antragstellerin wurde durch die rechtswidrige Entscheidung der Auftraggeberin (Zuschlagsentscheidung vom 18.07.2023) in ihren Rechten auf ein vergaberechtskonformes Vergabeverfahren verletzt, insbesondere im Recht auf
-eine gesetzmäßige und betriebswirtschaftlich erklär - und nachvollziehbare Zuschlagsentscheidung;
-eine ordnungsgemäße Durchführung eines transparenten und dem fairen und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens nach den vergaberechtlichen Vorschriften, welches den Grundsätzen des Vergaberechts entspricht;
-die Festlegung einer neutralen, eindeutigen, vollständigen, nichtdiskriminierenden und kalkulierbaren Ausschreibung,
-auf Umschreibung der Leistung in der Weise, dass nicht bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile generieren könnten,
-auf transparente Abwicklung des Vergabeverfahrens;
-Ausschreibungsunterlagen, die eine Vergleichbarkeit der Angebote ermöglichen
würden;
-Zuschlagskriterien, die eine nachvollziehbare Bestbieterermittlung ermöglichen
würden, ohne dem Auftraggeber einen unangemessen weiten Interpretationsspielraum
einzuräumen;
-eine Bestbieterermittlung anhand nachvollziehbarer, rechtmäßiger und bewertbarer Zuschlagskriterien;
-in eventu
-den Widerruf der Ausschreibung
Es werden daher gestellt die
Anträge,
das Landesverwaltungsgericht Tirol möge
1. die angefochtene Zuschlagsentscheidung voml8.07.2023 nichtig erklären;
2. Die angefochtene Entscheidung betreffend „Zuschlagskriterium Phosphorrecycling" nichtig erklären;
3. die angefochtene Entscheidung betreffend die Angebots- und Vertragsbestimmung
„Die Nicht-Einhaltung des verbindlich zugesagten Phosphorrecyclings ermächtigt den Auftraggeber jährlich zum Fälligsteilen einer Pönale in Höhe von 5% des Jährlichen Auftragsvolumens. Der Nachweis eines Schadens ist nicht erforderlich. Die Pönale kann nach Kenntnis des Auftraggebers für jeden Verstoß einmalig pro Jahr des Verstoßes oder der Verstöße gefordert werden oder von gelegten und berechtigten Rechnungen des Auftragnehmers in Abzug gebracht werden. Sonstige Ansprüche des Auftraggebers, insbesondere Schadenersatzansprüche bleiben davon unberührt.", nichtig erklären. und
4. der Antragsgegnerin auftragen, der Antragstellerin die Kosten (Pauschalgebühr) für den Nachprüfungsantrag und die Einstweilige Verfügung binnen 14 Tagen zu ersetzen sowie
5. eine öffentliche Verhandlung über den Nachprüfungsantrag durchführen
II.ANTRAG AUF ERLASS EINER EINSTWEILIGEN VERFÜGUNG:
Die Antragstellerin erhebt ihr gesamtes bisheriges Vorbringen (Punkt I.) ausdrücklich zum Vorbringen des Antrages auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung und bringt vor wie dort. Darüber hinaus wird vorgebracht wie folgt: Die Abweisung des Antrages auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung würde für die Antragstellerin (gefährdete Partei) einen unmittelbaren Schaden bedeuten, der nur durch die vorläufige Untersagung der Fortführung des Vergabeverfahrens, wenigstens aber durch die Untersagung der Angebotsöffnung und Zuschlagserteilung, abgewendet werden kann.
Der, der Antragstellerin im Fall der (ohne Erlassung einer einstweiligen Verfügung drohende Schaden durch eine gesetzwidrige Zuschlagserteilung liegt in den durch die bisherige Beteiligung am Vergabeverfahren entstandenen Kosten ua für die technische Prüfung der Ausschreibungsbedingungen durch qualifizierte Dienstnehmer der Antragstellerin und der rechtsfreundliche Beratung und Vertretung betreffend die an die Antragstellerin erhobenen Anfragen im Zusammenhang mit den im Punkt I. bereits dargelegten Rechtswidrigkeiten in den bisherigen Angebotsunterlagen und zu den geänderten Angebotsbedingungen nach den Bieterverhandlungen sowie im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Nachprüfungsantrag in einem Betrag von jedenfalls rd 35.000,00. Der weitergehende Schaden besteht im entgangenen Gewinn und im (unwiederbringlichen) Verlust eines für die Antragstellerin wesentlichen Referenzprojektes. Dabei handelt es sich nach der ständigen Rechtsprechung um einen im Rahmen der Interessensabwägung zu berücksichtigenden Vermögensnachteil (BVA 25.09.2007, N/O086-BVA/07/2007-IV10N; VwGH 14.04.2011, 2008/04/0065 uvw).
Sämtliche im Nachprüfungsantrag (Punkt I.) gestellten Beweisangebote werden im gegenständlichen Antrag auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung als Bescheinigungsmittel angeboten.
PV Herr Prokurist KK, pA GG GmbH Co KG FB ***, Adresse 1 **** Z, und LL Adresse 6, **** W genannt die für die Parteienvernehmung namhaft gemacht wurden, werden auch hier angeboten.
Da einem Nachprüfungsantrag keine aufschiebende Wirkung für das betreffende Vergabeverfahren zukommt, könnte die Antragsgegnerin die in der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens eingehenden Letztangebote öffnen und eine Zuschlagsentscheidung treffen und in Folge unwiderrufliche Handlungen durch den Erlass der Zuschlagserteilung setzten, woraus sich eine unmittelbar drohende Schädigung der Interessen der Antragstellerin ergebe.
Die vom Gesetz geforderte Interessensabwägung muss in Hinblick auf die Darlegungen im Nachprüfungsantrag (Punkt I.) zu Gunsten der Antragstellerin ausfallen. Ohne Einstweilige Verfügung würden die im Punkt I. angefochtenen Entscheidungen bestandfest werden, könnte die Antragsgegnerin den Zuschlag sowie den Vertrag in Folge auf der Grundlage von krass rechtswidrigen Angebotsbedingungen und Entscheidungen der Antragsgegnerin erteilen bzw abschließen. Schon daraus ist evident, dass nur durch die Erlassung der hier beantragten Einstweiligen Verfügung ein wirksamer (effizienter) Rechtsschutz, wie nach dem Unionsrecht im Sinne der Rechtsmittelrichtlinie gewährleistet ist.
Zudem entspricht es der herrschenden Rechtsprechung der nationalen Höchstgerichte und des EUGH, dass ein Vergabenachprüfungsverfahren einschließlich einer Verzögerung des Vergabeverfahrens durch den Erlass einer Einstweiligen Verfügung, von vornherein bei der Zeitplanung einer Auftragsvergabe durch den öffentlichen Auftraggeber zu berücksichtigen ist. Die im Nachprüfungsantrag geltend gemachten Rechtswidrigkeiten (Punkt l.) erschweren (bzw verunmöglichen) eine erfolgreiche Abgabe des Letztangebotes, sodass die Antragstellerin durch die Fortsetzung des Vergabeverfahrens der Entgang des Auftrages droht. Um diesen Schaden von der Antragstellerin abzuwenden, ist es erforderlich das gegenständlich angefochtene Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Landesverwaltungsgericht Tirol in einem Stand zu halten, der die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Tirol nicht obsolet werden lässt.
Schließlich ist unter Berücksichtigung des Anspruches der Antragstellerin auf ein effektives Nachprüfungsverfahren im Zweifel von keinen überwiegenden nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung auszugehen (BVA 30.09.1997, *** uvw).
Durch die Begrenzung der Einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der Einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht. Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens (Kodek in Angst/Oberhammer, Kommentar zur Exekutionsordnung Rz 2).
§ 351 Abs 4 BVergG 2018 verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit und legt keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der Einstweiligen Verfügung und zwar der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die Einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu erlassen ist.
Bescheinigung: wie bisher
PV
vorzulegender Vergabeakt durch die Antragsgegnerin
Es wird daher gestellt der
Antrag,
1. das Landesverwaltungsgericht Tirol möge der Antragsgegnerin mittels Einstweiliger Verfügung untersagen, bis zur Entscheidung über den unter Punkt I. gestellten Nachprüfungsantrag im Vergabeverfahren „Verwertung I Entsorgung von kommunalem Klärschlamm" den Zuschlag zu erteilen, dies bei sonstiger nichtigkeit.
Es wird weiters gestellt der
Antrag,
das Landesverwaltungsgericht Tirol möge der Antragstellerin in den von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakt (insbesondere in die sie betreffenden Aktenteile) sowie in die von allfälligen sonstigen Parteien eingebrachten Schriftsätze und Urkunden Akteneinsicht gewähren.“
Unter einem hat die Antragstellerin Urkunden gelegt, welche zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden:
EinzahlungsbelegeBeilage./A
Bekanntgabe der ZuschlagsentscheidungBeilage./B
Fachmagazin „Entsorga“, Ausgabe Mai 2023Beilage./C
LeistungsbeschreibungBeilage./D
Verfahrensbestimmung 2. Stufe zur Erlegung der
Letztangebote „Leistungsbeschreibung Verwertung
/ Entsorgung von kommunalen Klärschlamm“ Beilage./E
LeistungsverzeichnisBeilage./F
VertragsbestimmungBeilage./G
Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 28.07.2023 wurde die Auftraggeberin vom Eingang des Nachprüfungsantrages samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung informiert und auf die Bestimmung des § 15 Abs 6 TVNG 2018 ausdrücklich hingewiesen.
Mit Schreiben vom 28.07.2023 wurde die Antragsgegnerin vom Eingang des Nachprüfungsantrages verständigt und darauf hingewiesen, dass sie Partei des Nachprüfungsverfahrens ist.
Am 28.07.2023 wurde darüber hinaus die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens auf der Homepage des Landesverwaltungsgerichtes Tirol kundgemacht.
Mit Schriftsatz vom 01.08.2023, beim Landesverwaltungsgericht Tirol am 01.08.2023 um 15:18 Uhr eingelangt, hat daraufhin die Auftraggeberin zum Vorbringen im Nachprüfungsantrag und zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung genommen und hiezu im Einzelnen ausgeführt, wie folgt:
„In umseits rubrizierter Vergaberechtssache erteilte die BB (in der Folge kurz „Auftraggeberin“) der EE Rechtsanwälte GmbH, Adresse 4, **** X, Vollmacht, worauf sich die bevollmächtigte und beauftragte Vertreterin beruft.
Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 28.07.2023, LVwG-***, wurde die Auftraggeberin aufgefordert, zum Vorbringen im Schriftsatz der Antragstellerin vom 27.07.2023, insbesondere zum Vorbringen betreffend den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Stellung zu nehmen.
In Entsprechung dieses Auftrages erstattet die Auftraggeberin die nachstehende
ERSTE STELLUNGNAHME
und führt aus wie folgt:
Gemäß § 15 Abs 1 TVNG hat das Landesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers durch eine einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Demgemäß sieht § 15 Abs 2 Z 4 TVNG ua vor, dass der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung die genaue Darlegung der entstandenen oder unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers zu enthalten hat.
Die Antragstellerin führt in ihrem Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ua aus, dass die Abweisung des Antrages auf Erlass der einstweiligen Verfügung zu einem unmittelbaren Schaden führen würde, der nur durch die vorläufige Untersagung der Fortführung des Vergabeverfahrens, wenigstens aber durch die Untersagung der Angebotsöffnung und Zuschlagserteilung abgewendet werden könne. Ohne einstweilige Verfügung könne der Auftraggeber die in der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens eingehenden Letztangebote öffnen und eine Zuschlagsentscheidung treffen. Weiters bringt die Antragstellerin vor, dass die im Nachprüfungsantrag geltend gemachten Rechtswidrigkeiten eine erfolgreiche Abgabe des Letztangebotes erschweren bzw verunmöglichen, sodass der Antragstellerin durch die Fortsetzung des Vergabeverfahrens der Verlust des Auftrages drohe. Um diesen Schaden – der gemäß den Ausführungen – der Antragstellerin aus der Nichterfolgreichen Abgabe des Letztangebotes drohe, abzuwenden, werde die einstweilige Verfügung beantragt.
Im gegenständlichen Vergabeverfahren wurden die Letztangebote bereits am 13.07.2023, 11:00 Uhr, geöffnet und wurde die Zuschlagsentscheidung am 18.07.2023 bekannt gegeben. Für die Auftraggeberin ist somit nicht ersichtlich, wie der von der Antragstellerin beschriebene Schaden aus der Nichterfolgreichen Abgabe des Letztangebotes durch die beantragte einstweilige Verfügung abgewendet werde könne. Die von der Antragstellerin beantragte einstweilige Verfügung ist somit offenkundig nicht nötig und geeignet, den von ihr beschriebenen drohenden Schaden abzuwenden. Sie leidet an inhaltlichen Mängeln, die einer Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung im Wege stehen.
Es wird daher gestellt der
ANTRAG,
das Landesverwaltungsgericht Tirol möge den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung als unzulässig zurück- in eventu abweisen.
Die Auftraggeberin kann innerhalb der kurzen Frist zur Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung noch nicht umfassend Stellung zum Nachprüfungsantrag selbst nehmen. Es wird sohin ein weiteres Vorbringen zum Nachprüfungsantrag vorbehalten.
Eine abschließende Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag wird fristgerecht innerhalb von zwei weiteren Wochen erstattet und der gesamte Vergabeakt binnen gleicher Frist vorgelegt werden.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist ebenfalls unbegründet und behält sich die Auftraggeberin diesbezüglich ausdrücklich weiteres Vorbringen vor.
Es wird bereits jetzt gestellt der
ANTRAG,
das Landesverwaltungsgericht Tirol möge den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückweisen, in eventu als unbegründet abweisen.“
Mit Schriftsatz vom 03.08.2023 hat die Antragsgegnerin (FF GmbH, **** Y, Adresse 5), vertreten durch TT Rechtsanwälte GmbH, **** Y, Adresse 8, begründete Einwendungen erhoben und darin ausgeführt wie folgt:
„I.VOLLMACHTSBEKANNTGABE
In umseits bezeichneter Vergaberechtssache hat die Zuschlagsempfängerin die TT Rechtsanwälte GmbH mit ihrer rechtfreundlichen Vertretung beauftragt. Diese beruft sich auf die erteilte Voll macht.
Unter Bezugnahme auf die Verständigung des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 28.7.2023 (protokolliert zur Geschäftszahl LVwG-***) über die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens sowie den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 27.7.2023, erstattet die Zuschlagsempfängerin nachstehende
II. BEGRÜNDETEN EINWENDUNGEN:
Die Auftraggeberin, die BB AG, beabsichtigt, einen insgesamt im Oberschwellenbereich liegenden Dienstleistungsauftrag betreffend die thermische Behandlung und Verwertung/Entsorgung sowie den Transport per Bahn von anaerob stabilisiertem kommunalen Klärschlamm aus der Kläranlage X nach den Bestimmungen des Sektorenbereichs gemäß BVergG 2018 zu vergeben.
In diesem Zusammenhang führt die Sektorenauftraggeberin ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich durch. Das Vergabeverfahren wurde am 18.1.2023 über das Vergabeportal (VEMAP) der Auftraggeberin sowie am 20.1.2023 im Supplement S zum Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht. Die Frist zur Abgabe der Letztangebote endete — nach zwischenzeitiger Fristerstreckung - am 13.7.2023, 11:00 Uhr.
Beweis: beizuschaffender Vergabeakt der Auftraggeberin.
Die Zuschlagsempfängerin hat sich durch die Abgabe eines Teilnahmeantrages, sowie in der Folge
eines Erstangebots und eines Letztangebots, am Vergabeverfahren beteiligt. Nach durchgeführter Angebotsprüfung und -bewertung wurde die Zuschlagsempfängerin anhand der in den Ausschreibungsunterlagen festgehaltenen Zuschlagskriterien („Bestangebotsprinzip“) als Bieterin mit der höchsten Punkteanzahl und somit als Zuschlagsempfängerin ermittelt. Dies wurde der Zuschlagsempfängerin mit Zuschlagsentscheidung vom 18.7.2023 mitgeteilt.
Beweis: Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vom 18.7.2023 im
beizuschaffenden Vergabeakt der Auftraggeberin.
Die Zuschlagsentscheidung vom 18.7.2023 zugunsten der Zuschlagsempfängerin wurde nunmehr von der Antragstellerin angefochten: Begründet wird der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin im Wesentlichen damit, dass das Letztangebot der Zuschlagsempfängerin aufgrund von „schwerwiegenden“ Mängeln auszuscheiden sei. Aus dem Angebotsöffnungsprotokoll wird abgeleitet, dass „keine Angebotsunterfertigung bei der Öffnung der Angebote nachgewiesen ist' (Schriftsatz vom 27.7.2023, 18). Problematisiert wird weiters die Abgab eines VEMAP-Formblattes „Erklärung einer Bewerbergemeinschaft". Zudem würde das Angebot der Zuschlagsempfängerin einen nicht erklärbaren und nachvollziehbaren Preis („Wettangebot) aufweisen. Schließlich sei es zu einer Ungleichbehandlung der Bieter durch die Auftraggeberin gekommen. Gegen diesen Nachprüfungsantrag der Antragstellerin richten sich gegenständliche, fristgerecht eingebrachten begründeten Einwendungen der Zuschlagsempfängerin gern § 13 Abs3TVNG2018.
2. Zum Vorbringen der Antragstellerin
Die Zuschlagsempfängerin wurde gesetzes- und ausschreibungskonform als Zuschlagsempfängerin ermittelt. Das Vorbringen der Antragstellerin ist insgesamt jedoch unzutreffend und geht letztlich ins Leere:
2.1. Rechtsgültige Unterfertigung des Letztangebots
Die Antragstellerin moniert, dass bei der Öffnung der Angebote der Nachweis der rechtsgültigen Unterfertigung des Letztangebots durch die Zuschlagsempfängerin fehle. Hierzu führt die Antragstellerin aus, dass ihr Angebot im Öffnungsprotokoll korrekt mit „Bietergemeinschaft: AA **** Z, Dokumente: Angebotsunterlage 2023-06-14 ausgefüllt u. unterfertigt.pdf ausgewiesen sei. Beim Letztangebot der Zuschlagsempfängerin fehle jedoch ein entsprechender Nach weis einer Unterfertigung, da dieses lediglich mit „20230630JKB-Letztangebot.pdf' dem Öffnungsprotokoll zu entnehmen sei.
Hierbei ist anzumerken, dass es sich bei der von der Antragstellerin angesprochenen Auflistung im Öffnungsprotokoll der Letztangebote lediglich um die Dateinamen handelt, welche die Bieter vor Letztangebotsabgabe vergeben und unter welchen die Letztangebote von den Bietern auf die Vergabeplattform hochgeladen wurden. Das lässt sich aus der Endung der Dokumentenbezeichnung mit „.pdf unzweifelhaft erkennen. Anders als von der Antragstellerin ausgeführt, liegt durch entsprechenden Dateinamen gerade kein Nachweis über den Inhalt des von der Zuschlagsempfängerin abgegebene Letztangebots vor. Vielmehr lässt die Bezeichnung lediglich auf den Namen schließen, welchen die Zuschlagsempfängerin dem genannten Dokument vor dem Hochladen auf die Vergabeplattform gegeben hat.
Das Letztangebot der Zuschlagsempfängerin wurde - entgegen den Ausführungen der Antragstellerin — rechtsgültig unterfertigt (vgl schon Beilage ./2). Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass ein nicht elektronisch signiertes Angebot über die Vergabeplattform gar nicht abgegeben werden kann.
Beweis:Letztgültiges Angebot der Zuschlagsempfängerin, abgegeben über die Vergabeplattform VEMAP wie auch im beizuschaffender Vergabeakt der Auftraggeberin;
Zusammenstellung des abgegebenen Angebotes (Beilage ./2).
Die Zuschlagsempfängerin hat sohin ein bindendes Letztangebot abgegeben und ist ihr daher auch der Zuschlag zu erteilen. Das Angebot ist nicht auszuscheiden.
2.2. Unterlassen der Ausscheidung des Angebotes der Zuschlagsempfängerin wegen Wettbewerbsverzerrung
Die Antragstellerin bringt vor, dass die Auftraggeberin gegen § 273 Abs 2 und § 274 BVergG 2018 verstoßen habe, indem sie es unterlassen habe, das Angebot der Zuschlagsempfängerin aufgrund schwerwiegender Wettbewerbsverzerrung auszuscheiden. Demnach sei das Angebot der Zuschlagempfängerin auszuscheiden gewesen, da diese gemeinsam mit ihrem Letztangebot auch das Formblatt 8 „Erklärung einer Bewerbergemeinschaft“ abgegeben habe, obwohl sich bei der Zuschlagsempfängerin kein Hinweis auf eine Bietergemeinschaft und/oder auf eine zwingend vorgeschriebene ARGE-Bildung finde.
Dem ist entgegenzuhalten, dass die Abgabe eines Letztangebots über die Vergabeplattform (VEMAP)der Auftraggeberin „erst möglich ist, wenn alle Formblätter ausgefüllt (= GRÜNE AMPEL) sind" (Beilage ./I). Es war der Zuschlagsempfängerin sohin nur möglich, ihr Letztangebot in gegenständlichem Vergabeverfahren ausschreibungskonform über die Vergabeplattform der Auftraggeberin abzugeben, sofern von ihr auch sämtliche Formblätter ausgefüllt worden sind. Aus diesem Grund scheint das Formblatt 8 „Erklärung einer Bewerbergemeinschaft“ auch im Öffnungsprotokoll über die Letztangebote bei den abgegebenen Dokumenten der Zuschlagsempfängerin auf.
Dieser Umstand lässt jedoch keinesfalls den Schluss zu, dass die Zuschlagsempfängerin nachträglich tatsächlich eine Bewerbergemeinschaft/Bietergemeinschaft begründet hätte. Vielmehr handelt es sich bei dem von der Zuschlagsempfängerin mit ihrem Letztangebot abgegebenen Formblatt 8 um eine „Leermeldung“, was sich letztendlich auch aus dem Vergabeakt der Auftraggeberin / der VEMAP-Plattform ergeben wird. Die Zuschlagsempfängerin hat zudem ausdrücklich erklärt, keine Bietergemeinschaft gebildet zu haben (vgl Beilage ./2: „Abgabe a/s Bietergemeinschaft: nein“). Die Ausführungen der Antragstellerin gehen daher in Leere.
Beweis:exemplarischer Screenshot VEMAP-Portal (Beilage ./1);
Zusammenstellung des abgegebenen Angebotes (Beilage ./2);
beizuschaffender Vergabeakt der Auftraggeberin / VEMAP-Plattform.
Der Antrag der Antragstellerin auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung ist somit abzuweisen.
2.3. Keine Möglichkeit der nachvollziehbaren Bestbieterermittlung
Die Antragstellerin versucht weiters, durch die Behauptung des Vorliegens einer vermeintlichen Ungleichbehandlung der Bieter aufgrund von Zuschlagskriterium 2 „Phosphorrecycling" gemäß den Verfahrensbestimmungen die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung (und letztlich der Bewertunggern Zuschlagskriterium 2 „Phosphorrecycling") zu erzielen. So sei aus Sicht der Antragstellerin bei Vornahme einer Bewertung der Angebote nach Zuschlagskriterium 2 eine Vergleichbarkeit der Angebote nicht möglich und das Phosphorrecycling nach Zuschlagskriterium 2 zudem für die Bieter unkalkulierbar.
Die Ausführungen der Antragstellerin sind jedenfalls ungeeignet, eine Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung bzw der Entscheidung über Zuschlagskriterium 2 „Phosphorrecycling" zu begründen. So betreffen die von der Antragstellerin vorgebrachten Einwände der mangelnden Vergleichbarkeit der Angebote aufgrund von Zuschlagskriterium 2, sowie auch die Unkalkulierbarkeit dieser, zunächst Inhalte der Ausschreibungsunterlagen. Da es sich bei der Ausschreibung gemäß § 2 Z 15 lit a sublit dd BVergG 2018 jedoch um eine gesondert anfechtbare Entscheidung handelt, sind die Inhalte dieser (Ausschreibungsunterlagen) durch den Ablauf der Anfechtungsfrist verfristet / präkludiert. Die diesbezüglichen Vorhalte sind nicht nur inhaltlich unzutreffend, sondern vielmehr nicht mehr anfechtbar.
Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle überdies darauf hinzuweisen, dass eine gesonderte Anfechtung und damit Nichtigerklärung „der Entscheidung betreffend Zuschlagskriterium 2 .Phosphorrecycling" oder „die angefochtene Entscheidung betreffend die Angebots- und Vertragsbestimmung (...)" mangels Vorliegens einer gesondert anfechtbaren Entscheidung gemäß § 2 Z 15 BVergG 2018 nicht erfolgen kann.
Die Anträge der Antragstellerin auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, „der Entscheidung betreffend Zuschlagskriterium 2 Phosphorrecycling" oder „die angefochtene Entscheidung betreffend die Angebots- und Vertragsbestimmung (...)“ zurückzuweisen.
2.4. Angemessenheit und Nachvollziehbarkeit der angebotenen Preise
Die Antragstellerin bringt zudem vor, dass die Auftraggeberin in rechtswidriger Weise keine vertiefte Angebotsprüfung vorgenommen habe. Der seitens der Zuschlagsempfängerin angebotene Preis sei bereits vor dem Hintergrund auffällig, dass sich dieser zu jenem der zweitgereihten Antragstellerin um ca 32 % unterscheide. Dieser Unterschied sei aus Sicht der Antragstellerin nicht nachvollziehbar.
Die von der Zuschlagsempfängerin angebotenen Preise sind erklär- und nachvollziehbar. Ein Ausscheidenstatbestand wurde nicht verwirklicht. Dies wurde von der Auftraggeberin im Ergebnis positiv bestätigt.
Beweis:beizuschaffender Vergabeakt der Auftraggeberin.
Der Antrag der Antragstellerin auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung ist somit zurück-, in eventu abzuweisen.
Zusammenfassend erhebt die Zuschlagsempfängerin auf Grundlage obiger Ausführungen fristgerecht gem § 13Abs3IVNG2018
BEGRÜNDETE EINWENDUNGEN
dahingehend, dass
a)die Ausführungen der Antragstellerin, wonach die Zuschlagentscheidung sowie die Entscheidung betreffend das „Zuschlagskriterium Phosphorrecycling“ für nichtig zu erklären seien, unzutreffend sind, da
•die präsumtive Zuschlagsempfängerin ihr Letztangebot rechtsgültig unterfertigt und damit
ein verbindliches Letztangebot abgegeben hat,
•keine nachträgliche Bietergemeinschaft gebildet wurde,
•ihrem Angebot angemessene und plausible Preise zugrunde liegen, das Angebot der Zuschlagsempfängerin in zutreffender Weise an die erste Stelle gereiht wurde und die Zuschlagsentscheidung daher sowohl den Vorgaben des BVergG 2018 wie auch jenen der Ausschreibungsunterlagen entspricht,
b)auch die gerügte Rechtswidrigkeit der im Nachprüfungsantrag angeführten Angebots- und Vertragsbestimmung weder inhaltlich vorliegt noch aufgreifbar ist, zumal die Ausschreibungsbestimmungen dem Rechtsbestand angehören,
c)nicht der Antragstellerin, sondern der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zwingend der Zuschlag zu erteilen ist.
Auf Grundlage obiger Ausführungen stellt die Zuschlagsempfängerin daher die
ANTRÄGE,
a)das Landesverwaltungsgericht Tirol möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die mit Schriftsatz vom 27.7.2023 gestellten Anträge der Antragstellerin zurück-, /n eventu abweisen,
b)der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Rahmen des § 17 AVG Einsicht in jene Teile des Vergabeakts der Auftraggeberin zu gewähren, mit welcher die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung seitens der Antragstellerin begründet wird, und
c)sämtliche Aktenbestandteile betreffend das Angebot der Zuschlagsempfängerin von der Akteneinsicht durch die Antragstellerin auszunehmen, welche Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse (insb die Kalkulation, Konzepte, etc.) der Zuschlagsempfängerin enthalten.“
Mit weiterer Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag der Auftraggeberin vom 10.08.2023, wurde vorgebracht wie folgt:
„In umseits rubrizierter Vergaberechtssache erteilte die BB (in der Folge kurz „Auftraggeberin“) der EE Rechtsanwälte GmbH, Adresse 4, **** X, Vollmacht, worauf sich die bevollmächtigte und beauftragte Vertreterin beruft.
Zur Wahrung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wird dem LVwG Tirol zusätzlich zu diesem Schriftsatz noch eine geschwärzte Version dieses Schriftsatzes übermittelt (gekennzeichnet durch den Aufdruck „geschwärzte Version für die Antragstellerin und präsumtive Zuschlagsempfängerin“ auf dem Deckblatt). Es wird beantragt, den Parteien des Nachprüfungsverfahrens ausschließlich die geschwärzte Version dieses Schriftsatzes zu übermitteln und diesen (nicht geschwärzten Schriftsatz) von der Akteneinsicht auszunehmen. Im nicht geschwärzten Schriftsatz sind die Schwärzungen grau hinterlegt.
Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 28.07.2023, LVwG-***, wurde die Auftraggeberin aufgefordert, binnen einer Frist von zwei Wochen zum Vorbringen im Schriftsatz der Antragstellerin vom 27.07.2023 Stellung zu nehmen.
In Entsprechung dieses Auftrages erstattet die Auftraggeberin binnen offener Frist nachstehende
I. STELLUNGNAHME
und führt aus wie folgt:
Die europaweite Bekanntmachung des gegenständlichen Vergabeverfahrens „CC“ mit der Projektnummer: *** (in der Folge kurz „Vergabeverfahren“) erfolgte durch die Auftraggeberin als Sektorenauftraggeberin am 20.01.2023 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft (2023/S 015-036030), der Versand der Bekanntmachung erfolgte am 16.01.2023, 18:20 Uhr.
In den Verfahrensbestimmungen idF Einladung zur Legung von Teilnahmeanträgen wurde hinsichtlich des Zuschlagskriteriums Wert 2 – Phosphorrecycling festgehalten wie folgt:1
„Bilder im pdf ersichtlich“
Die Frist zur Abgabe der Teilnahmeanträge endete am 06.02.2023, 11:00 Uhr. Die Antragstellerin sowie die FF GmbH (in der Folge kurz „präsumtive Zuschlagsempfängerin“) wurden als verbliebene Bewerber in die zweite Stufe des Vergabeverfahren eingeladen und zur Einreichung von (Erst-)Angeboten aufgefordert. Die Frist zur Abgabe der (Erst-)Angebote endete am 24.04.2023, 11:00 Uhr. Am 15.05.2023 fand eine Verhandlungsrunde mit beiden Bietern statt.
Nach Abschluss der Verhandlungsrunde wurden beide Bieter zur Einreichung ihres Letztangebotes aufgefordert. Die Frist zur Einreichung der Letztangebote sollte am 07.07.2023 enden, wurde aber bis 13.07.2023 verlängert.
Mit Schriftsatz vom 30.06.2023 erhob die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag und einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Die Antragstellerin beantragte wie in Punkt I. 5. 2. und 3. des gegenständlichen Nachprüfungsantrages. Mit Beschluss des LVwG Tirol vom 10.07.2023, LVwG-***, wurde der Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung als unzulässig zurückgewiesen.
Am 13.07.2023 wurden die Letztangebote geöffnet und wurde den Bietern die Zuschlagsentscheidung zugunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin am 18.07.2023 mitgeteilt.
Am 27.07.2023 hat die Antragstellerin den gegenständlichen Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beim LVwG Tirol eingebracht.
Beweis:▪Vergabeakt;
▪Akt des LVwG Tirol zu LVwG-***;
▪PV, wobei für den Auftraggeber Herr UU, Herr VV und Herr WW, alle pA der Auftraggeberin namhaft gemacht werden;
▪weitere Beweise vorbehalten.
2. Zum Antrag der Antragstellerin
Vorweg wird festgehalten, dass das Vorbringen der Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag vom 27.07.2023 unrichtig ist und zur Gänze bestritten wird.
Zu den einzelnen Behauptungen im Detail:
2.1. Zu Punkt 2.1. des Nachprüfungsantrages: „Schwerwiegende Mängel im Angebot des in der Zuschlagsentscheidung genannten Bestbieters“
Die Antragstellerin bringt zusammengefasst vor, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin an schwerwiegenden Mängeln leide und somit zwingend aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden gewesen sei. Die Antragstellerin vertritt diesbezüglich die Ansicht, dass die Letztangebotsunterlage der präsumtiven Zuschlagsempfängerin keine Angebotsunterfertigung aufweise. Diese Mutmaßung stützt die Antragstellerin offenbar darauf, dass das Dokument „Angebotsunterlage 2023-06-14.pdf“2, welches von der Auftraggeberin erstellt und von den Bietern als Formblatt auszufüllen war, von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin „20230630_IKB_Letztangebot.pdf“ benannt wurde, während die Antragstellerin ihre Angebotsunterlage als „Angebotsunterlage_2023-06-14_ausgefüllt u. unterfertigt.pdf“ betitelte.
In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass das Beschaffungsportal der Auftraggeberin das Protokoll über die Angebotsöffnung größtenteils automatisch generiert und in diesem Protokoll sämtliche Dokumente, die vom Bieter eingereicht wurden, aufscheinen. Nennt ein Bieter seine Angebotsunterlage beispielsweise „ABC“, so scheint die Bezeichnung „ABC“ im Protokoll über die Angebotsöffnung auf. Ein Hinweis darauf, ob die Angebotsunterlage ordnungsgemäß ausgefüllt und/oder unterfertigt wurde, kann aus der Bezeichnung der elektronischen Datei naturgemäß nicht abgeleitet werden.
Entgegen der Behauptung der Antragstellerin wurde das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin jedenfalls ordnungsgemäß ausgefüllt und unterfertigt gelegt.3
Beweis:▪wie bisher;
▪Ausgefüllte Angebotsunterlage der präsumtiven Zuschlagsempfängerin (Beilage II. N2);
▪weitere Beweise vorbehalten.
2.2. Zu Punkt 2.2. b) des Nachprüfungsantrages: „Der Verstoß der Antragsgegnerin gegen § 273 Abs 2 B VergG § 274 BVergG; die Unterlassung der Ausscheidung des Angebotes der FF GmbH als schwerwiegende Wettbewerbsverzerrung“
Die Antragstellerin führt aus, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zwingend aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden gewesen sei, da die präsumtive Zuschlagsempfängerin das Formblatt „Erklärung einer Bewerbergemeinschaft“ gemeinsam mit dem Letztangebot eingereicht habe, sich jedoch in der Bezeichnung „FF GmbH“ kein Hinweis auf das Vorliegen einer BIEGE oder ARGE finde.
Diese Behauptung der Antragstellerin geht ebenfalls ins Leere. Bei dem Formblatt „Erklärung einer Bewerbergemeinschaft“ handelt es sich um ein sogenanntes „zwingendes Formblatt“. Das bedeutet, dass dieses Formblatt – unabhängig davon, ob eine BIEGE/ARGE gegründet wurde – zur Angebotslegung auf das Vergabeportal hochzuladen ist. Eine Angebotsabgabe ohne dieses zwingende Formblatt ist (technisch) nicht möglich.
Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat im gesamten Verlauf des Vergabeverfahrens keine BIEGE/ARGE gegründet und wurde dieses zwingende Formblatt von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin somit auch im Rahmen des Letztangebotes unausgefüllt eingereicht.4 Dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin keine BIEGE/ARGE gegründet hat, geht auch eindeutig aus der Zusammenstellung des eingereichten Angebotes hervor.5 Dass dieses Formblatt nun im Protokoll über die Angebotsöffnung aufscheint, ist dem Umstand geschuldet, dass – wie bereits unter Punkt 2.1. beschrieben – sämtliche Dokumente, die von einem Bieter eingereicht werden, in diesem Protokoll aufscheinen; auch unausgefüllte.
Beweis:▪wie bisher;
▪Zusammenstellung des von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eingereichten Angebotes (Beilage II. N1);
▪Formblatt Erklärung einer Bewerbergemeinschaft der präsumtiven Zuschlagsempfängerin (Beilage II. N5);
▪weitere Beweise vorbehalten.
2.3. Zu Punkt 2.2. c) des Nachprüfungsantrages: „Keine Möglichkeit der nachvollziehbaren Bestbieterermittlung“
Die Antragstellerin bringt weiters vor, dass eine nachvollziehbare Bestbieterermittlung anhand des Zuschlagskriteriums Wert 2 – Phosphorrecycling nicht möglich sei. Dies begründet die Antragstellerin unter anderem damit, dass für die Bewertung im Rahmen dieses Zuschlagskriteriums auf die derzeit im Entwurf befindliche Abfallverbrennungsverordnung abgestellt werde und für sie nicht nachvollziehbar sei, was passiere, wenn diese geändert werde bzw wie damit zu verfahren sei, dass die thermische Behandlung und Verwertung/Entsorgung des übernommenen Klärschlammes unter Beachtung aller gesetzlichen und behördlichen Vorgaben und Auflagen zu erfolgen habe.
Das BVergG zählt in § 2 Z 15 die einzeln gesondert anfechtbaren Entscheidungen nach deren Verfahrensart auf. Mittels der Einteilung in gesondert anfechtbare und nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen wird das Vergabeverfahren gegliedert und eine effiziente Abwicklung ermöglicht. In diesem Sinn sieht das BVergG vor, dass allfällige Rechtsverstöße innerhalb der jeweiligen Anfechtungsfrist geltend gemacht werden müssen. Wird diese Frist nicht eingehalten, erlischt der Rechtsanspruch sowie das Recht auf Stellung eines Nachprüfungsantrages. Die betreffende Entscheidung wird bestandskräftig.6
Nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung wird eine Ausschreibung mangels Anfechtung innerhalb der gesetzlichen Frist bestandsfest und unveränderliche Grundlage für die Bewertung der Angebote.7 Eine bestandsfest gewordene Ausschreibung oder darin festgelegte Zuschlagskriterien können im Zuge der Anfechtung der Zuschlagsentscheidung nicht erneut überprüft werden.8
Das von der Antragstellerin kritisierte Zuschlagskriterium Wert 2 – Phosphorrecycling wurde von der Auftraggeberin bereits in den Ausschreibungsunterlagen idF Einladung zur Legung von Teilnahmeanträgen festgelegt und seither nicht verändert.9
Die Wahl und Ausgestaltung der Zuschlagskriterien – insbesondere des Zuschlagskriteriums Wert 2 – Phosphorrecycling – wurde somit bestandsfest und kann im Rahmen des gegenständlichen Nachprüfungsantrages gegen die Zuschlagsentscheidung nicht überprüft werden. Sofern die Antragstellerin die Wahl und Ausgestaltung dieses Zuschlagskriteriums als rechtswidrig erachtet, wäre es ihr offen gestanden, einen (rechtzeitigen) Nachprüfungsantrag hinsichtlich dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zu erheben.
Dessen ungeachtet geht der Vorhalt der Antragstellerin auch inhaltlich ins Leere. Gesetze und Verordnungen werden immer wieder geändert, so auch Bestimmungen der Abfallwirtschaft zur Behandlung, Verwertung und Entsorgung von Abfällen. Darauf müssen sich alle Abfallbehandler einstellen. Würde aus der zukünftigen Änderung von Bestimmungen zur Abfallbehandlung eine Unkalkulierbarkeit der Abfallbehandlung entstehen, könnte die Abfallbehandlung nie in einem Vergabeverfahren ausgeschrieben und vergeben werden. Wenn es zur zwingenden Änderung der Abfallbehandlung zukünftig kommt, sind allenfalls bestehende Abfallbehandlungsverträge im Rahmen des Zulässigen des § 365 BVergG anzupassen.
Das gilt auch für die hier angewendete Bestimmung des Phosphorrecycling gemäß dem Entwurf der Abfallverbrennungsverordnung. Die Vorgaben des Entwurfes der Abfallverbrennungsverordnung sind kalkulierbar und kann die Klärschlammbehandlung samt Phosphorrecycling somit angeboten werden. Ändern sich zukünftig zwingende Bestimmungen zum Phosphorrecycling in der Abfallverbrennungsverordnung, ist ein abgeschlossenen Vertrag allenfalls im Rahmen des Zulässigen gemäß § 365 BVergG anzupassen.
Zudem sieht die Ausschreibung vor, dass bei Nichteinhaltung des zugesagten Phosphorrecycling eine Pönale von 5% des jährlichen Auftragsvolumens fällig wird. Somit kann jeder Bieter für den Fall, das Phosphorrecycling nicht durchzuführen, diese Pönale in das Angebot einkalkulieren. Damit ist das Argument der Antragstellerin auch inhaltlich widerlegt.
Beweis: ▪wie bisher;
▪Verfahrensbestimmungen idF Einladung zur Legung von Teilnahmeanträgen (Beilage I. A2);
▪Verfahrensbestimmungen idF Einladung zur Legung von Erstangeboten (Beilage II. A2);
▪Verfahrensbestimmungen idF Einladung zur Legung von Letztangeboten (Beilage II. I2);
▪weitere Beweise vorbehalten.
2.4. Zu Punkt 2.2. d) des Nachprüfungsantrages: „zur Bekanntgabe eines gesetzwidrigen „Wettangebotes“ als „Bestangebot“ in der angefochtenen Zuschlagsentscheidung, als Verstoß der Antragsgegnerin gegen ihre Zusage nach § 259 Abs 2 BVergG“
Die Antragstellerin behauptet, dass es sich bei dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin um ein gesetzwidriges Wettangebot handle und stützt diese Behauptung darauf, dass – nach ihrer Ansicht – das Zuschlagskriterium Wert 2 – Phosphorrecycling nicht kalkulierbar sei. Angesichts des Umstandes, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin im Rahmen dieses Zuschlagskriteriums – im Unterschied zur Antragstellerin – eine verbindliche Angabe getätigt habe, liege ein gesetzwidriges Wettangebot vor.
Wie bereits unter Punkt 2.3. beschrieben wurde die Wahl und Ausgestaltung des Zuschlagskriteriums Wert 2 – Phosphorrecycling mangels (rechtzeitiger) Geltendmachung der vermeintlichen Rechtswidrigkeit bestandsfest, hat sich der Auftraggeber an die bestandsfest gewordene Ausschreibung zu halten und somit ist diese somit unveränderliche Grundlage für die Bewertung der Angebote.10 Die Bestandsfestigkeit geht nach der Rechtsprechung sogar soweit, dass selbst unzweckmäßige oder rechtswidrige Festlegungen des Auftraggebers, die nicht fristgerecht angefochten werden, präkludieren und damit unangreifbar werden.11
Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin stellt jedenfalls kein Wettangebot dar. Die präsumtive Zuschlagsempfänger hat den Einsatz von Phosphorrecycling in ihrem Letztangebot verbindlich ab 01.05.2024 zugesagt und diese Zusage insbesondere mit ihrem Behandlungskonzept nachvollziehbar und verbindlich beschrieben.12
Zur Begründung ihrer – ohnehin längst präkludierten – Einwendungen scheint die Antragstellerin wohl bewusst Mindestanforderungen bzw Bedingungen zur Auftragsausführung und Zuschlagskriterien zu vermischen. Bei der Festlegung der Auftraggeberin, dass die thermische Behandlung und Verwertung/Entsorgung des übernommenen Klärschlammes unter Beachtung aller gesetzlichen und behördlichen Vorgaben und Auflagen (insb des jeweils gültigen Bundesabfallwirtschaftsplanes) zu erfolgen hat, handelt es sich um eine Bedingung zur Auftragsausführung, die vom Auftragnehmer bei der Leistungserbringung jedenfalls einzuhalten ist. Vor dem Hintergrund, dass die gesetzeskonforme Leistungserbringung für die Auftraggeberin unverhandelbar ist, wurde diese Bedingung als (unverhandelbare) Mindestanforderung in der Ausschreibungsunterlage festgelegt. Bei dem Phosphorrecycling handelt es sich hingegen um ein Zuschlagskriterium, welches eine „Besser / Schlechter – Bewertung“ ermöglicht. Die beiden Punkte sind somit getrennt voneinander zu sehen: eine gesetzeskonforme Leistungserbringung ist jedenfalls zu erbringen, während der Einsatz von Phosphorrecycling nur verpflichtend ist, wenn dieser im Rahmen der Zuschlagskriterien angeboten wurde.
Beweis:▪wie bisher;
▪Ausgefüllte Angebotsunterlage der präsumtiven Zuschlagsempfängerin (Beilage II. N2);
▪Behandlungskonzept der präsumtiven Zuschlagsempfängerin (Beilage II. N9);
▪weitere Beweise vorbehalten.
2.5. Zu Punkt 2.2. e) des Nachprüfungsantrages: „Zur nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtangebotspreises als „Bestangebot“ in der angefochtenen Zuschlagsentscheidung, als Verstoß der Antragsgegnerin gegen ihre Zusage nach § 259 Abs 2 BVergG und entgegen § 138 BVergG“
Die Antragstellerin führt aus, dass es gemäß ihrer Markterkundungen derzeit noch kein großtechnisch umgesetztes Verfahren des Phosphorrecyclings gebe, sodass das Zuschlagskriterium Wert 2 – Phosphorrecycling für die Antragstellerin nicht kalkulierbar sei. Abgesehen davon, dass dieses Vorbringen der Antragstellerin – wie bereits mehrfach dargelegt – präkludiert ist, kann die Antragstellerin in weiterer Folge – entgegen ihres bisherigen Vorbringens dennoch – anhand von „ausgewählten Phosphorrückgewinnungsverfahren“ kalkulieren und gelangt zum Ergebnis, dass ein kostendeckendes Phosphorrecycling nicht möglich sei und gegenständlich bei Behandlungskosten von EUR 3,50/kg eine Unterdeckung von EUR 662.900,- und bei Behandlungskosten von EUR 1,00/kg eine Unterdeckung von EUR 246.400,- vorliege.
Auf Grundlage dieser Kalkulation gelangt die Antragstellerin zum Schluss, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ein Wettangebot sei und die Auftraggeberin aufgrund des Preisunterschiedes von ca 32% zur Antragstellerin wohl eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen gehabt hätte.
Gemäß § 300 BVergG hat der Sektorenauftraggeber die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen. Der Sektorenauftraggeber muss dabei Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen, wenn Angebote einem im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen oder begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.
Bei der Preisprüfung sind alle Umstände zu berücksichtigen, unter denen die angebotene Leistung zu erbringen sein wird. Damit wird deutlich, dass individuelle Umstände der Leistungserbringung zu beachten sind.13 Beruht die Prüfung der Preisangemessenheit ausschließlich auf einem Vergleich der Konkurrenzangebote, stünde dies im Widerspruch zu den Grundsätzen des fairen und lauteren Wettbewerbs. Ein Abstellen auf den Preis anderer eingelangter Angebote würde im Ergebnis den ökonomischen Fortschritt hemmen und gerade die an sich wirtschaftlich innovativsten Bieter von der Erlangung öffentliche Aufträge ausschließen.14
Im Unterschied zu § 137 BVergG sind die Regelungen des § 300 BVergG für den Sektorenauftraggeber weniger detailliert. Die für den öffentlichen Auftraggeber vorgesehene zwei Schritte der Preisprüfung (allgemeine Prüfung der Angemessenheit der Preise und vertiefte Angebotsprüfung) sind für den Sektorenauftraggeber nicht getrennt. Wie der Sektorenauftraggeber prüft, mit welchen Prüfschritten, in welcher Reihenfolge oder mit welchen Instrumenten und Methoden er zu einem Ergebnis kommt, ist daher grundsätzlich Sache des Sektorenauftraggebers.15
Nach der Öffnung der Letztangebote hat der Auftraggeber eine dem § 300 BVergG entsprechende Preisprüfung vorgenommen. Im Zuge dieser Preisprüfung hat der Auftraggeber den Unterschied von 30,73% zwischen den Angeboten der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bemerkt und festgestellt, dass dieser Unterschied – bis auf eine nach der Rechtsprechung16 geringe bzw tolerierbare Differenz in Höhe XXX% - auf den unterschiedlichen Gesamtpreis für 3.100 t mechanisch entwässerten, thermisch getrocknetem Klärschlamm zurückzuführen ist. Innerhalb dieses Gesamtpreises wurden die beiden angebotenen Positionspreise überprüft und festgestellt, dass der Preisunterschied – unter Außerachtlassung der tolerierbaren Preisunterschiede für den Transport – auf die unterschiedlichen Preise für die Behandlung und Verwertung/Entsorgung des mechanisch entwässerten, thermisch getrockneten Klärschlamm pro Tonne zurückzuführen ist (Position 1.4.).17 Der diesbezügliche Positionspreis im Letztangebot der Antragstellerin beträgt EUR XXXX/t, der der präsumtiven Zuschlagsempfängerin EUR XXXX/t.
Vor dem Hintergrund dieses Preises, der unter dem von der Antragstellerin angebotenen Preises liegt, wurde die präsumtive Zuschlagsempfängerin mit Schreiben der Auftraggeberin vom 17.07.2023 zur Aufklärung dieses Preises aufgefordert.18 Mit Schreiben vom 17.07.2023 gab die präsumtive Zuschlagsempfängerin zusammengefasst bekannt, dass sie den getrockneten Klärschlamm aufgrund des hohen Brennwertes als Substitution von fossilen Brennstoffen einsetze, sie somit durch den getrockneten Klärschlamm ihre Substitutionskosten für fossile Brennstoffe reduziere und daher die Wertigkeit des getrockneten Klärschlammes in ihrem Angebot berücksichtigt habe.19
Die präsumtive Zuschlagsempfängerin konnte somit ihren Positionspreis für die Position 1.4. nachvollziehbar und plausibel aufklären und konnte die Preisprüfung hinsichtlich der präsumtiven Zuschlagsempfängerin positiv abgeschlossen werden.
Beweis:▪wie bisher;
▪Ausgefüllte Angebotsunterlage der präsumtiven Zuschlagsempfängerin (Beilage II. N2);
▪Ausgefüllte Angebotsunterlage der Antragstellerin (Beilage II. O2);
▪Aufklärungsersuchen an die präsumtive Zuschlagsempfängerin (Beilage II. Q1);
▪Aufklärungsschreiben der präsumtiven Zuschlagsempfängerin (Beilage II. Q2);
▪weitere Beweise vorbehalten.
Es ist somit festzuhalten, dass die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten nicht vorliegen und die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung zugunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin rechtsrichtig erfolgt ist.
2.6. Zu den Anträgen 2. und 3. im gegenständlichen Nachprüfungsantrag
Die Antragstellerin beantragt mit den Anträgen 2. und 3. in ihrem Nachprüfungsantrag:
„2. Die angefochtene Entscheidung betreffend „Zuschlagskriterium Phosphorrecycling“ nichtig erklären;
3Die angefochtene Entscheidung betreffend die Angebots- und Vertragsbestimmungen
„Die Nicht-Einhaltung des verbindlich zugesagten Phosphorrecyclings ermächtigt den Auftraggeber jährlich zum Fälligstellen einer Pönale in Höhe von 5% des Jährlichen Auftragsvolumens. Der Nachweis eines Schadens ist nicht erforderlich. Die Pönale kann nach Kenntnis des Auftraggebers für jeden Verstoß einmalig pro Jahr des Verstoßes oder der Verstöße gefordert werden oder von gelegten und berechtigten Rechnungen des Auftragnehmers in Abzug gebracht werden. Sonstige Ansprüche des Auftraggebers, insbesondere Schadenersatzansprüche bleiben davon unberührt.“, nichtig erklären.“
Wie bereits ausgeführt richten sich die beiden Anträge gegen bestandsfest gewordene Ausschreibungsbestimmungen und können diese nicht (mehr) mit einem Nachprüfungsantrag gegen die Zuschlagsentscheidung bekämpft werden. Diese beiden Anträge sind somit jedenfalls ohne weiteres Verfahren als unzulässig zurückzuweisen.
Beweis:▪wie bisher;
▪weitere Beweise vorbehalten.
3. Fehlende Antragslegitimation der Antragstellerin
Der vergabespezifische Rechtsschutz steht einem Unternehmer nur dann zu, wenn er eine Chance auf Zuschlagserteilung hat; er steht also dann nicht zu, wenn der Unternehmer entweder kein Interesse am Vertragsabschluss hat oder durch die behauptete rechtswidrige Entscheidung des Auftraggebers kein Schaden entstehen kann.20 Ist daher das Angebot des Antragstellers auszuscheiden, kommt er für den Zuschlag nicht in Betracht und kann ihm durch die behauptete rechtswidrige Entscheidung des Auftraggebers kein Schaden entstehen, sodass er nicht schützenswert ist.21
Das Fehlen der Antragslegitimation führt zur Zurückweisung des Nachprüfungsantrages.22
Gemäß § 302 Abs 1 Z 7 BVergG sind den ua Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden. Die Verwirklichung eines Ausscheidenstatbestandes ist in jeder Phase des Vergabeverfahrens wahrzunehmen.23 Ein mit einem Mangel behaftetes Angebot wird nicht zu einem zulässigen Angebot, dem der Zuschlag hätte erteilt werden können, nur weil der Auftraggeber von einer formalen Ausscheidung eines Angebots Abstand genommen hat.24
Die Frage, ob ein Angebot einen zum Ausscheiden führenden Widerspruch aufweist, ist am Maßstab der Ausschreibungsbestimmungen zu messen.25 Die Annahme, ein Bieter wolle ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot legen, ist nur dann gerechtfertigt, wenn er dies klar zum Ausdruck bringt.26
3.1. Unvollständiges Erstangebot der Antragstellerin
Ein Angebot ist unvollständig, wenn Unterlagen oder Angaben fehlen oder Teile der ausgeschriebenen Leistung nicht angeboten werden, die gemäß den Ausschreibungsunterlagen oder dem BVergG dem Angebot beigelegt bzw angeboten werden hätten müssen.27
Bei unvollständigen Angeboten ist im Falle eines behebbaren Mangels eine Verbesserung möglich; bei dem Vorliegen eines unbehebbaren Mangels ist hingegen keine Verbesserung möglich und der Auftraggeber zur Ausscheidung des Angebotes verpflichtet. Nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung sind solche Mängel als unbehebbar zu qualifizieren, deren Behebung nach Angebotsöffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung des Bieters führen kann. Die Grenze zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln liegt bei der materiellen Verbesserung der Wettbewerbsstellung, die auch in einem längeren Zeitraum zur Erstellung des Angebotes bestehen kann.28
In der Ausschreibungsunterlage idF Einladung zur Legung von Erstangeboten wurde festgelegt wie folgt:
Punkt 5. der Leistungsbeschreibung:29
„Gemeinsam mit dem Erstangebot (in der zweiten Stufe des Verfahrens) sind ein Behandlungs- und Transportkonzept vorzulegen.“
Punkt 8. der Vertragsbestimmungen:30
„Der Bieter hat gemeinsam mit dem Angebot ein ausschreibungskonformes Transportkonzept von der jeweiligen ARA bis zur Behandlungsanlage im vorgesehenen Ausmaß vorzulegen. Dieses hat insbesondere zu enthalten: […]“
„Die Bieter haben ein Behandlungskonzept für den ausschreibungsgegenständlichen vorzulegen, das jedenfalls folgende Aspekte unter Differenzierung der einzelnen Behandlungsschritte unter Darlegung der Mengenströme beinhalten muss: […]“
Dass gemeinsam mit dem Erstangebot ein ausschreibungskonformes Behandlungs- und Transportkonzept einzureichen ist, wurde bereits in der ersten Stufe des Vergabeverfahrens festgelegt und den Bewerbern mitgeteilt.31
Seitens der Antragstellerin wurde dieses – gemäß den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen zwingend mit dem Erstangebot einzureichende – Behandlungs- und Transportkonzept nicht gelegt und ist ihr Erstangebot somit unvollständig.32 Bei dieser Unvollständigkeit handelt es sich um einen unbehebbaren Mangel, da eine Mängelbehebung die materielle Wettbewerbsstellung der Antragstellerin gegenüber der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, welche dieses Behandlungs- und Transportkonzept ordnungsgemäß mit dem Erstangebot eingereicht hat,33 verbessern würde.
Das Erstangebot der Antragstellerin ist unvollständig, verwirklicht somit den Ausscheidenstatbestand des § 302 Abs 1 Z 5 BVergG und mangelt es der Antragstellerin daher an der Antragslegitimation zur Erhebung des gegenständlichen Nachprüfungsantrages.
Beweis:▪wie bisher;
▪Leistungsbeschreibung und Anpassung der Leistungsbeschreibung idF Einladung zur Legung von Erstangeboten (Beilage II. A4 und II. A6);
▪Vertragsbestimmungen und Anpassung der Vertragsbestimmungen idF Einladung zur Legung von Erstangeboten (Beilage II. A3 und II. A7);
▪Vertragsbestimmungen idF Einladung zur Legung von Teilnahmeanträgen (Beilage I. A3);
▪Leistungsbeschreibung idF Einladung zur Legung von Teilnahmeanträgen (Beilage I. A4);
▪Erstangebot der Antragstellerin (Beilage II. F);
▪Zusammenstellung des von der Antragstellerin eingereichten Erstangebotes (Beilage II. F1);
▪Behandlungskonzept der präsumtiven Zuschlagsempfängerin (Beilage II. E2);
▪Logistikkonzept der präsumtiven Zuschlagsempfängerin (Beilage II. E3);
▪weitere Beweise vorbehalten.
3.2. Den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Erstangebot
Nach der Rechtsprechung ist ein Angebot, sofern sich aus den Formulierungen der Bieterin ergibt, dass diese die rechtlichen Vertragsbedingungen der Ausschreibung nicht akzeptiert, auszuscheiden.34
In den Ausschreibungsunterlagen idF Einladung zur Legung von Erstangeboten wurde vom Auftraggeber festgelegt wie folgt:
Punkt 7. der Vertragsbestimmungen:35
„7. Übernahme und Transport
[…]
Es obliegt dem Bieter, einen ausschreibungskonformen Transport des gegenständlichen Klärschlammes von der CC zu der Behandlungsanlage anzubieten. […] Die Übernahme und der gesamte Transport ab der CC sind vom Auftragnehmer auf eigene Kosten und eigenes Risiko durchzuführen.“
Punkt 10.1. der Vertragsbestimmungen:36
„10.1. Vergütung
Als Vergütung für die vertragsgemäß erbrachten Leistungen erhält der Auftragnehmer den angebotenen und zugeschlagenen Preis pro Tonne, wobei die Verwiegung des übernommenen Klärschlammes bei der CC für die Verrechnung ausschlaggebend ist. Von einer indexgebundenen Preisanpassung abgesehen, ist der angebotene und zugeschlagene Preis pro Tonne für den Transport und die thermische Behandlung und Verwertung/Entsorgung des übernommenen Klärschlammes innerhalb einer Bandbreite von +/- 25% der in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Mengen des Klärschlammes unveränderlich. Mehrforderungen, Nachtragsforderungen oder Mehrpreise aus und in Zusammenhang mit diesen Mengenschwankungen sind ausgeschlossen. […]“
Punkt 5.5. der Verfahrensbestimmungen:37
„5.5. Alternativ- und Abänderungsangebote
Alternativ und Abänderungsangebote sind nicht zulässig.“
Die Antragstellerin führte in ihrem Begleitschreiben zum Erstangebot aus wie folgt:38
„Sehr geehrte Damen und Herren,
der von uns angebotene Übernahme- u. Transport von anaerob stab. Schlamm, mechanisch entwässert und der thermisch getrocknete basiert auf einer Transportauslastung von 21 Tonnen bei 53m3 Ladeeinheit. Sofern die Auslastung unterschritten wird, erfolgt eine entsprechende Preisanpassung, aliquot gerechnet.“
Die Antragstellerin brachte somit in ihrem Begleitschreiben zum Erstangebot klar und unmissverständlich zum Ausdruck, dass sie insbesondere die Punkte 7. und 10.1. der Vertragsbestimmungen nicht akzeptiere und somit ein Angebot gelegt hat, welches – entgegen den Ausschreibungsbestimmungen – eine Preisanpassung für die Unterschreitung der Auslastung beinhaltet.
Das Erstangebot der Antragstellerin verwirklicht den Ausscheidenstatbestand des § 302 Abs 1 Z 5 BVergG und mangelt es der Antragstellerin daher an der Antragslegitimation zur Erhebung des gegenständlichen Nachprüfungsantrages.
Beweis:▪wie bisher;
▪Vertragsbestimmungen und Anpassung der Vertragsbestimmungen idF Einladung zur Legung von Erstangeboten (Beilage II. A3 und II. A7);
▪Verfahrensbestimmungen idF Einladung zur Legung von Erstangeboten (Beilage II. A2);
▪Begleitschreiben der Antragstellerin zum Erstangebot (Beilage II. F2);
▪weitere Beweise vorbehalten.
3.3. Den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Letztangebot
In den Ausschreibungsunterlagen idF Einladung zur Legung des Letztangebotes wurde (bestandsfest) festgelegt:
Punkt 4. der Verfahrensbestimmungen:39
„b) Wert 2 – Phosphorrecycling
[…]
Abhängig davon, ob und ab welchem Zeitpunkt bei der thermische Behandlung und Verwertung eine entsprechende Phosphorrückgewinnung angeboten und verbindlich zugesagt wird, entfallen dabei auf ein konkretes Angebot Punkte nach Maßgabe des folgenden Verteilungsschlüssels. […]“
Für die Einreichung des Letztangebotes wurde den Bietern vom Auftraggeber eine Angebotsunterlage zur Verfügung gestellt, welche von den Bietern vollständig auszufüllen und auf das Vergabeportal hochzuladen war.40
Unter Punkt 2. der Angebotsunterlage hatten die Bieter verbindliche Angaben zu den Zuschlagskriterien zu tätigen. Hinsichtlich des Zuschlagskriteriums Wert 2 – Phosphorrecycling hatten die Bieter durch die Angabe „Ja/Nein“ den Einsatzbeginn des Phosphorrecyclings anzugeben. Für den Fall, dass keine Angabe erfolgte, wurde vorgesehen, dass das letzte Feld „ab 01.04.2029 oder später oder kein Phosphorrecycling“ angenommen werde.
Die Antragstellerin führte in ihrem Letztangebot hinsichtlich des Einsatzzeitpunktes 01.05.2025 aus: „JA, nach Verkündigung der geltenden Fassung der Abfallverbrennungsverordnung (AVV derzeit im Entwurf);“, weitere Angaben wurden zu diesem Zuschlagskriterium nicht getätigt.41
Die Antragstellerin gab somit – entgegen den (bestandsfesten) Ausschreibungsunterlagen den (verbindlichen) Einsatzzeitpunkt des Phosphorrecyclings nur unter der Bedingung an, dass vor diesem Zeitpunkt die geltende Fassung der Abfallverbrennungsverordnung verkündet wurde.
Vor dem Hintergrund, dass eine solche Bedingung in den Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehen wurde, handelt es sich um ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot.
Die Festlegung des Auftraggebers, dahingehend, dass für den Fall, dass hinsichtlich des Einsatzzeitpunktes keine Angabe erfolgt, das Zuschlagskriterium mit „ab 01.04.2029 oder später oder kein Phosphorrecycling“ bewertet wird, kann gegenständlich nicht zur Anwendung gelangen, da die Antragstellerin diesbezüglich eine bedingte Angabe getätigt hat.
Nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung sind unverbindliche Angebote auszuscheiden.42 Es liegt ein unbehebbarer Mangel vor, da die nachträgliche Änderung des ursprünglichen Angebotes die Antragstellerin gegenüber ihren Konkurrenten begünstigen würde.43 Ein Mängelbehebungsauftrag scheidet somit aus und hat die Antragstellerin ein auszuscheidendes (unverbindliches) Angebot gelegt. Auch das Letztangebot der Antragstellerin verwirklicht somit den Ausscheidenstatbestand des § 302 Abs 1 Z 5 BVergG und ist die Antragstellerin somit nicht legitimiert den gegenständlichen Nachprüfungsantrag zu erheben.
Die Auftraggeberin hat das (Erst- und Letzt-)Angebot der Antragstellerin nur deshalb noch nicht aus dem Verfahren ausgeschieden, da es für den Zuschlag nicht in Frage kam und der Aufwand des Ausscheidens eines Angebotes somit vermieden hätte werden sollen.
Beweis:▪wie bisher;
▪Verfahrensbestimmungen idF Einladung zur Legung von Letztangeboten (Beilage II. I2);
▪Formblatt Angebotsunterlage (Beilage II. I6);
▪von der Antragstellerin ausgefüllte Angebotsunterlage (Beilage II. 02);
▪weitere Beweise vorbehalten.
Da – wie oben ausgeführt – das Angebot der Antragstellerin für die Zuschlagserteilung nicht in Betracht kommt, kann der Antragstellerin durch die Zuschlagserteilung an die präsumtive Zuschlagsempfängerin ein Schaden (als unbedingte Voraussetzung für die Antragslegitimation) nicht entstehen und ist deshalb die Antragslegitimation nicht gegeben.
Aus den oben angeführten Gründen werden daher gestellt die
ANTRÄGE
das Landesverwaltungsgericht Tirol möge
1. den Nachprüfungsantrag vom 27.07.2023 zurückweisen in eventu abweisen;
und
2. den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren abweisen
und
3. die einstweilige Verfügung vom 02.08.2023, LVwG-***, aufheben.
II. URKUNDENVORLAGE
Gleichzeitig, aber per Boten legt die Auftraggeberin den gesamten Vergabeakt vor. Der Vergabeakt enthält Urkunden, die von einer allfälligen Akteneinsicht der Antragstellerin sowie der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszunehmen sind, da diese Urkunden Informationen enthalten, welche Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Mitbewerber beinhalten und auf welche die Antragstellerin sowie die präsumtive Zuschlagsempfängerin keinen Anspruch auf Akteneinsicht hat. Aus diesem Grund wird dem LVwG Tirol zusätzlich ein Vergabeakt übergeben, bei welchen die von der Akteneinsicht ausgenommenen Urkunden bereits entfernt bzw geschwärzt sind (bezeichnet als „Akt für Akteneinsicht“).
Es wird gestellt der
ANTRAG
das LVwG Tirol möge der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin Akteneinsicht ausschließlich um Umfang des Vergabeaktes „Akt für Akteneinsicht“ gewähren.
Auf Wunsch des LVwG Tirol kann auch ein elektronischer Zugang zum Vergabeportal „vemap“ zur Verfügung gestellt werden.“
Unter einem wurden mit dieser Stellungnahme vom 10.08.2023 durch die Auftraggeberin Urkunden gelegt, welche zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden:
Ordner 1:
Erste Stufe:
Ausschreibungsunterlagen idF Einladung zur Legung von Teilnahmeanträgen
Deckblatt der AusschreibungBeilage./1
VerfahrensbestimmungenBeilage./1.1
VertragsbestimmungenBeilage./1.2
LeistungsbeschreibungBeilage./1.3
Klärschlamm-PrüfberichtBeilage./1.4
Übermittelte Daten an data.gv und AuftragsbekanntmachungBeilage./1.5
Formblatt Verfügungserklärung für SubunternehmerBeilage./1.6
Formblatt Erklärung zur SanktionenVO (EU) 2022/576Beilage./1.7
Fragen und Fragebeantwortungen (erste Stufe)_____________________
Fragestellungen zu AusschreibungsunterlagenBeilage./2.
Beantwortung der FragenBeilage./2.1
Auflistung interessierter UnternehmerBeilage./3
Internes Öffnungsprotokoll TeilnahmeanträgeBeilage./4
Teilnahmeantrag der Antragstellerin samt nachgereichte Unterlagen______________________________________
Zusammenstellung des eingereichten TeilnahmeantragesBeilage./5
Formblatt AnsprechpartnerBeilage./5.1
Formblatt Erklärung einer BewerbergemeinschaftBeilage./5.2
Formblatt SubunternehmerBeilage./5.3
EigenerklärungBeilage./5.4
Formblatt Erklärung zur Sanktionen VO (EU) 2022/576Beilage./5.5
Konvolut VersicherungsbestätigungBeilage./5.6
Konvolut Bescheinigung gemäß § 229a BAOBeilage./5.7
Konvolut FirmenbuchauszugBeilage./5.8
Konvolut InsolvenzdateiBeilage./5.9
Konvolut UnbedenklichkeitsbescheinigungSozialversicherungBeilage./5.10
KSV-AuszugBeilage./5.11
Konvolut GISA-AuszugBeilage./5.12
Bescheid des Amtes der S LandesregierungBeilage./5.13
ReferenzenBeilage./5.14
Angaben zum JahresumsatzBeilage./5.15
Verfügungserklärung SubunternehmerBeilage./5.16
Nachforderung EignungsnachweiseBeilage./5.17
Konvolut nachgereichte EignungsnachweiseBeilage./5.18
Teilnahmeantrag der präsumtiven Zuschlagsempfängerin__________________________________________
Zusammenstellung des eingereichten TeilnahmeantragesBeilage./6.
SpezialvollmachtBeilage./6.1
UnternehmensvorstellungBeilage./6.2
Formblatt AnsprechpartnerBeilage./6.3
EigenerklärungBeilage./6.4
Formblatt Erklärung einer BewerbergemeinschaftBeilage./6.5
Formblatt SubunternehmerBeilage./6.6
Auszug ANKÖBeilage./6.7
Konvolut StrafregisterauszügeBeilage./6.8
Konvolut InsolvenzdateiBeilage./6.9
Konvolut FirmenbuchauszügeBeilage./6.10
Konvolut GISA-AuszügeBeilage./6.11
Konvolut Unbedenklichkeitsbescheinigung SozialversicherungBeilage./6.12
Konvolut Bescheinigung § 229a BAOBeilage./6.13
Auszug ANKÖBeilage./6.14
Konvolut KSV-AuszugBeilage./6.15
Auszug ANKÖ Beilage./6.16
Konvolut VersicherungsbestätigungBeilage./6.17
ReferenzenBeilage./6.18
Konvolut Verfügungserklärung SubunternehmerBeilage./6.19
Auszug ANKÖBeilage./6.20
Konvolut Registerauskunft für Verbände
samt BegleitschreibenBeilage./6.21
Konvolut Erklärung zur SanktionenVO (EU) 2022/576Beilage./6.22
Nachforderung EignungsnachweiseBeilage./6.23
Konvolut nachgereichte EignungsnachweiseBeilage./6.24
Teilnahmeantrag _____________________________________________
Zusammenstellung des eingereichten Teilnahmeantrages
der GWT - Gesellschaft für Wassertechnik m.b.H.Beilage./7.
VerleihungsurkundeBeilage./7.1
Formblatt AnsprechpartnerBeilage./7.2
EigenerklärungBeilage./7.3
Formblatt Erklärung einer BewerbergemeinschaftBeilage./7.4
Formblatt SubunternehmerBeilage./7.5
Verständigung über die Nicht-Zulassung zur TeilnahmeBeilage./7.6
Teilnahmeantrag________________________________________
Zusammenstellung des eingereichten Teilnahmeantragesder JJ GmbHBeilage./8.
Formblatt AnsprechpartnerBeilage./8.1
EigenerklärungBeilage./8.2
Formblatt Erklärung einer BewerbergemeinschaftBeilage./8.3
Formblatt SubunternehmerBeilage./8.4
Bescheid des Amts der S LandesregierungBeilage./8.5
VersicherungsbestätigungBeilage./8.6
FirmenbuchauszugBeilage./8.7
GISA-AuszugBeilage./8.8
InsolvenzdateiBeilage./8.9
KSV-AuszugBeilage./8.10
Konvolut JahresabschlussBeilage./8.11
ReferenzBeilage./8.12
Erklärung zur SanktionenVO (EU) 2022/576Beilage./8.13
StrafregisterbescheinigungBeilage./8.14
Bescheinigung gemäß § 229a BAOBeilage./8.15
Unbedenklichkeitsbescheinigung SozialversicherungBeilage./8.16
Registerauskunft für VerbändeBeilage./8.17
Verständigung über die Nicht-Zulassung zur TeilnahmeBeilage./8.18
Auskünfte gemäß § 28b Abs 2 AuslBG und § 35 LSD-BGBeilage./9
Auskunft gemäß § 28b Abs 2 AuslBG betreffend alle Bewerber samt AnfragenBeilage./9.1
Konvolut Auskünfte gemäß § 35 LSD-BGBeilage./9.2
Interne Dokumentation______________
Internes ProtokollBeilage./10.
ÖffnungsprotokollBeilage./10.1
Protokoll der TeilnahmeantragsprüfungBeilage./10.2
Zweite Stufe:
Ausschreibungsunterlagen idF Einladung zurEinreichung von Erstangeboten_____________
Deckblatt der AusschreibungBeilage./11.
VerfahrensbestimmungenBeilage./11.1
VertragsbestimmungenBeilage./11.2
LeistungsbeschreibungBeilage./11.3
Konvolut Klärschlamm-PrüfberichteBeilage./11.4
Anpassung Leistungsbeschreibung mit MarkupsBeilage./11.5
Anpassung Vertragsbestimmungen mit MarkupsBeilage./11.6
Verständigung der Bieter über BerichtigungBeilage./11.7
Fragestellungen und FragebeantwortungBeilage./12
VergabevermerkBeilage./13
Internes Öffnungsprotokoll ErstangeboteBeilage./14
Erstangebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin___________________
Zusammenstellung des eingereichten AngebotesBeilage./15.
BehandlungskonzeptBeilage./15.1
LogistikkonzeptBeilage./15.2
Formblatt AnsprechpartnerBeilage./15.3
Formblatt Erklärung einer BewerbergemeinschaftBeilage./15.4
Formblatt SubunternehmerBeilage./15.5
Übersicht FragebeantwortungBeilage./15.6
Information zur BerichtigungBeilage./15.7
Ausgepreistes LeistungsverzeichnisBeilage./15.8
Niederschrift über Prüfung Eignung und AngebotBeilage./15.9
Erstangebot der Antragstellerin_______________
Zusammenstellung des eingereichten AngebotesBeilage./16
Begleitschreiben zum AngebotBeilage./16.1
Formblatt AnsprechpartnerBeilage./16.2
Formblatt Erklärung einer BewerbergemeinschaftBeilage./16.3
Formblatt SubunternehmerBeilage./16.4
Übersicht FragebeantwortungBeilage./16.5
Information zur BerichtigungBeilage./16.6
Niederschrift über Prüfung Eignung und AngebotBeilage./16.7
Internes ProtokollBeilage./17
Protokoll der Verhandlungsrunden_______________
Protokoll der Verhandlungsrunde mit der präsumtiven ZuschlagsempfängerinBeilage./18.
Protokoll der Verhandlungsrunde
mit der AntragstellerinBeilage./18.1
ORDNER 2
Ausschreibungsunterlagen idF Einladung zur Legung von Letztangeboten______________
Deckblatt der AusschreibungBeilage./19.
VerfahrensbestimmungenBeilage./19.1
VertragsbestimmungenBeilage./19.2
LeistungsbeschreibungBeilage./19.3
Konvolut Klärschlamm-PrüfberichteBeilage./19.4
Formblatt AngebotsunterlageBeilage./19.5
Einladung zur Legung von LetztangebotenBeilage./20
Fragestellung zur Ausschreibungsunterlage und BeantwortungBeilage./21
1. Nachprüfungsverfahren_____________
Verständigung des LVwG TirolBeilage./22.
Nachprüfungsantrag und Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung der AntragstellerinBeilage./22.1
Stellungnahme der AuftraggeberinBeilage./22.2
Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand der AntragstellerinBeilage./22.3
Erkenntnis und Beschluss des LVwG TirolBeilage./22.4
Verständigungen über Verlängerung der AngebotsfristBeilage./23
Letztangebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin_________________
Zusammenstellung des eingereichten AngebotsBeilage./24.
Ausgefüllte AngebotsunterlageBeilage./24.1
Ausgepreistes LeistungsverzeichnisBeilage./24.2
Formblatt AnsprechpartnerBeilage./24.3
Formblatt Erklärung einer BewerbergemeinschaftBeilage./24.4
Formblatt SubunternehmerBeilage./24.5
UnternehmensvorstellungBeilage./24.6
LogistikkonzeptBeilage./24.7
BehandlungskonzeptBeilage./24.8
Konvolut Informationsschreiben des VergabeportalsBeilage./24.9
Letztangebot der Antragstellerin______________
Zusammenstellung des eingereichten AngebotsBeilage./25.
Ausgefüllte AngebotsunterlageBeilage./25.1
Ausgepreistes LeistungsverzeichnisBeilage./25.2
Formblatt AnsprechpartnerBeilage./25.3
Formblatt Erklärung einer BewerbergemeinschaftBeilage./25.4
Formblatt SubunternehmerBeilage./25.5
Dokumentation zum WärmetauscherBeilage./25.6
TransportkonzeptBeilage./25.7
BehandlungskonzeptBeilage./25.8
Konvolut Informationsschreiben des VergabeportalsBeilage./25.9
Angebotsöffnung______________
Protokoll der AngebotsöffnungBeilage./26.
Nachweis der Versendung des ProtokollsBeilage./26.1
Angebotsprüfung______________
Aufklärungsersuchen an die präsumtive ZuschlagsempfängerinBeilage./27.
Aufklärungsschreiben der präsumtiven
ZuschlagsempfängerinBeilage./27.1
Preisvergleich des VergabeportalsBeilage./27.2
Details BestbieterermittlungBeilage./27.3
PreisvergleichsblattBeilage./27.4
Internes ProtokollBeilage./27.5
Niederschrift über Prüfung der Eignung und AngeboteBeilage./27.6
VergabeberichtBeilage./27.7
Protokoll der rechtlichen Prüfung der LetztangeboteBeilage./27.8
Zuschlagsentscheidung______________
ZuschlagsentscheidungBeilage./28.
Zuschlagsentscheidung Kommentar an AntragstellerinBeilage./28.1
Zuschlagsentscheidung Kommentar an präsumtive ZuschlagsempfängerinBeilage./28.2
Nachweis der Versendung der ZuschlagsentscheidungBeilage./28.3
ORNDER 3
Akt für AkteneinsichtBeilage./29
II.Sachverhalt:
Die Auftraggeberin hat als Sektorenauftraggeberin ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung für die Verwertung/Entsorgung von kommunalem Klärschlamm ausgeschrieben. Die europaweite Bekanntmachung des gegenständlichen Vergabeverfahrens „CC“ mit der Projekt-Nr: ***“, erfolgte am 20.01.2023 im Supplement zum Amtsblatt der europäischen Gemeinschaft (2023/S 015-036030). Der Versand der Bekanntmachung erfolgte am 16.01.2023.
Der Erfüllungszeitraum/Liefertermin wurde von 2023 bis 2028 mit jeweils einer Verlängerungsoption auf zwei Jahre festgesetzt. Das gegenständliche Verhandlungsverfahren ist und war zweistufig konzipiert.
Die Antragstellerin, bestehend aus der Firma GG GmbH Co KG und der Firma JJ GmbH, hat sich am Vergabeverfahren beteiligt und wurde die Antragstellerin zur Legung eines Letztangebotes eingeladen. Die JJ GmbH hat einen Teilnahmeantrag gelegt, wobei die Firma JJ GmbH nicht zur Angebotslegung und Teilnahme in der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens eingeladen wurde (Beilage./8 und fortfolgende).
In der ersten Stufe Teilnahmephase (Teilnahmeantrag) wurde eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmern zur Abgabe von Teilnahmeanträgen aufgefordert. Alle interessierten Unternehmer konnten die Ausschreibungsunterlagen über das VEMAP-Beschaffungsportal herunterladen. Der Teilnahmeantrag hat vollständig ausgefüllt rechtzeitig auf dem VEMAP-Beschaffungsportal hochgeladen werden müssen.
Auszüge aus den Teilnahmeunterlagen:
Aus den Verfahrensbestimmungen 1. Stufe (Beilage./1.1) ist zu Punkt 3.2 zu den Subunternehmern ausgeführt, wie folgt:
„….
Der Bewerber hat alle Teile des Auftrages, die er im Wege von Subaufträgen an Subunternehmer zu vergeben beabsichtigt, sowie die jeweils in Frage kommenden Subunternehmer im Angebot bekannt zu geben.
….
Der Bewerber hat daher im Teilnahmeantrag anzugeben, welche Subunternehmer er zur Erfüllung und zum Nachweis der Eignungskriterien (= erforderlicher Subunternehmer) benötigt und sohin welche (diesbezügliche) Leistungen er möglicherweise im Wege von Subaufträgen an (diesbezügliche) Subunternehmer zu ergeben beabsichtigt und welcher konkrete Subunternehmer welchen Teil der Leistung voraussichtlich erbringen wird.
….
Der Auftraggeber hat dafür jeweils das Formblatt „Subunternehmerin“ im VEMAP-Beschaffungsportal zu verwenden.“
2. Klärschlamm / Behandlungs- und Transportkonzept:
Die Angebots- und Verhandlungsphase begann mit der Aufforderung der geeigneten Bewerber zur Angebotslegung über das VEMAP-Beschaffungsportal.
In den Verfahrensbestimmungen (1. Stufe), Beilage./1.1 wurde zu Punkt 2.3. Mindestanforderungen ausgeführt, wie folgt:
„Die unter diesem Punkt bekanntgegebenen Mindestanforderungen sind jedenfalls zu erfüllen und sind nicht Gegenstand von Verhandlungen. Es obliegt dem Bewerber / Bieter, über Aufforderung des Auftraggebers, längstens binnen 3 Werktagen, die Erfüllung der Mindestanforderungen durch die angebotene Leistung nachzuweisen.
Die thermische Behandlung und Verwertung/Entsorgung des übernommenen Klärschlammes hat unter Beachtung aller gesetzlichen und behördlichen Vorgaben und Auflagen (insb des jeweils gültigen Bundesabfallwirtschaftsplanes) zu erfolgen.
Auf der Straße ist der zu entsorgende bzw verwertende Klärschlamm durch den Auftragnehmer ausschließlich mit Lastkraftwagen von zumindest EURO-Klasse 6 (im Sinne der Verordnung(EG) Nr. 595/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Juni 2009 über die Typengenehmigung von Kraftfahrzeugen und Motoren hinsichtlich der Emissionen von schweren Nutzfahrzeugen (EURO VI) und den Zugang zu Fahrzeugrepatratur- und -wartunngsinformationen, zur Änderung der Richtlinien 80/1269/EWG, 2005/55/EG und 2005/78/EG idgF) oder gleichwertig zu transportieren.“
Die unter diesem Punkt bekanntgegebenen Mindestanforderungen waren jedenfalls zu erfüllen und sind nicht Gegenstand von Verhandlungen.
Aus den Vertragsbestimmungen zur Einladung zur Legung von Teilnahmeanträgen (Beilage./1.2) geht zu 7. „Übernahme und Transport“ unter anderem hervor wie folgt:
„…
Der Transport des zu behandelnden Klärschlammes hat von der CC bis zu einem/einer für die Übernahme des Klärschlammes geeigneten Bahnhof bzw Bahnverladestelle in den politischen Bezirken Innsbruck oder Innsbruck-Land per Lastkraftwagen der EURO-Klasse 6 oder höherwertig zu erfolgen und von dort auf der Schiene zur Behandlungsanlage des Auftragnehmers oder zu einer Umladestation der Bahn in der Nähe der Behandlungsanlage und von der per Lastkraftwagen der EURO-Klasse 6 oder höherwertig zur Behandlungsanlage des Auftragnehmers. Sollte ein Transport des Klärschlammes auf der Schiene aufgrund von Ereignissen, die zur Gänze auf Umständen außerhalb des Einflussbereiches des Auftragnehmers beruhen (etwa Elementarereignisse oder Sperre des Schienennetzes), nicht möglich sein, ist ein Ersatztransport des Klärschlammes nach schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers und bis zum Wegfall dieses Ereignisses per Lastkraftwagen zulässig.
Sollte sich die Behandlungsanlage des Auftragnehmers weniger als 100 km (gemessen an der tatsächlich zurückzulegenden Strecke) von der CC entfernt befinden, ist ein Transport des Klärschlammes auf der Straße zulässig.
…“
Aus der Leistungsbeschreibung zur Einladung zur Legung von Teilnahmeanträgen (Beilage./1.3) geht zu Punkt 4., letzter Absatz hervor, wie folgt:
„Gemeinsam mit dem Erstangebot (in der zweiten Stufe des Verfahrens) sind ein Behandlungs- und Transportkonzept vorzulegen.“
In den Verfahrensbestimmungen (Beilage./1.1) ist ausgeführt, wie folgt:
„Der Zuschlag wird in der zweiten Stufe des Verfahrens dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt; es gilt somit das Bestbieterprinzip. Es gelten die nachfolgenden Zuschlagskriterien.
Die Ermittlung des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebots erfolgt anhand der nachstehenden, nach ihrer Bedeutung gewichteten Zuschlagskriterien, wobei sich die exakte Berechnung aus den im Folgenden genannten Werten (Wert 1, Wert 2 und Wert 3) ergibt:
a) Wert 1 – Angebotspreis (Preis pro Tonne) wird mit 80 % gewichtet
b)Wert 2 – das Phosphorrecycling wird mit 15 % gewichtet
c)Wert 3 – die Wärmerückgewinnung wir mit 5 % gewichtet.
Zu b) Wert 2 – Phosphorrecycling, wurde bereits in der Einladung zur Legung von Teilnahmeanträgen auf Seite 12 und 13 (Beilage./1.2) ausgeführt wie folgt:
Im kommunalem Klärschlamm ist eine große Menge an Phosphor enthalten, welche derzeit nur in einem geringen Anteil genutzt wird. Phosphor ist eine essenzielle und gleichzeitig nicht substituierbare Ressource, die für die Sicherung der Nahrungsproduktion unverzichtbar ist. Das Phosphorvorkommen ist begrenzt. Der Auftraggeber präferiert daher eine thermische Behandlung und Verwertung des Klärschlammes, bei welcher der im Klärschlamm enthaltene Phosphor zurückgewonnen wird.
Maßgeblich für diesen Wert ist sohin eine Rückgewinnung des im Klärschlamm enthaltenen Phosphors bei der thermischen Behandlung und Verwertung des Klärschlammes mit einer Recyclingquote des Phosphors von zumindest 80% unter Einhaltung aller gesetzlichen Vorgaben und Auflagen (insb der derzeit im Entwurf befindlichen Abfallverbrennungsverordnung) und eine Rückführung des gewonnenen Phosphors in den Wirtschaftskreislauf.
Abhängig davon, ob und ab welchem Zeitpunkt bei der thermischen Behandlung und Verwertung eine entsprechende Phosphorrückgewinnung angeboten und verbindlich zugesagt wird, entfallen dabei auf ein konkretes Angebot Punkte nach Maßgabe des folgenden Verteilungsschlüssels:
•ab 01.05.2023:100,00 Punkte
•ab 01.05.2024: 80,00 Punkte
•ab 01.05.2025: 60,00 Punkte
•ab 01.05.2026: 40,00 Punkte
•ab 01.05.2027: 20,00 Punkte
•ab 01.01.2028: 10,00 Punkte
•ab 01.04.2028 oder später
oder kein Phosphorrecycling:0 Punkte
Wert 2 wird anhand folgender Formel berechnet
Punktezahl des konkreten Angebotes x 15%
Für Wert 2 - Phosphorrecycling können somit maximal 15 Punkte erreicht werden.
Der Bieter hat mit seinem Angebot ein Behandlungskonzept vorzulegen, aus welchem die Angaben zur Phosphorrückgewinnung ersichtlich und nachvollziehbar sind. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, sofern eine Phosphorrückgewinnung angeboten wurde, diese spätestens ab dem verbindlich angegebenen Zeitpunkt einzusetzen und auf Aufforderung dem Auftraggeber mittels geeigneter Unterlagen (zB Aufzeichnungen, Protokolle, Fotos) nachzuweisen. Das Phosphorrecycling hat innerhalb eines Jahres nach Übernahme des Klärschlammes zu erfolgen, eine längere Zwischenlagerung ist unzulässig.
Die Nicht-Einhaltung des verbindlich zugesagten Phosphorrecyclings ermächtigt den Auftraggeber jährlich zum Fälligstellen einer Pönale in Höhe von 5% des jährlichen Auftragsvolumens. Der Nachweis eines Schadens ist nicht erforderlich. Die Pönale kann nach Kenntnis des Auftraggebers für jeden Verstoß einmalig pro Jahr des Verstoßes oder der Verstöße gefordert werden oder von gelegten und berechtigten Rechnungen des Auftragnehmers in Abzug gebracht werden. Sonstige Ansprüche des Auftraggebers, insbesondere Schadenersatzansprüche bleiben davon unberührt. Sagt zB ein Bieter das Phosphorrecycling bereits ab 01.05.2023 zu und erfüllt er es erst ab 01.05.2024 zur Gänze, kann der Auftraggeber 5% des fälligen Jahresentgeltes für 01.05.2023 bis 30.04.2024 als Pönale fällig stellen.“
Die Frist zur Abgabe der Teilnahmeanträge endete am 06.02.2023. Die Antragstellerin sowie die Antragsgegnerin/präsumtive Zuschlagsempfängerin wurden als verbliebende Bewerber in die zweite Stufe des Vergabeverfahrens eingeladen und zur Einreichung von (Erst-)Angeboten aufgefordert.
In der zweiten Stufe blieben in den Verfahrensbestimmungen zur Einladung zur Einreichung von Erstangeboten (Beilage./11.1) die Mindestanforderungen dieselben. Gleich verhält es sich mit den Ausführungen zum Eignungskriterium „Phosphorrecycling“ (ebenfalls Beilage./11.1).
Aus den Vertragsbestimmungen (Beilage./11.2) geht zu Punkt 8. „Behandlung und Verwertung“ hervor, wie folgt:
„Der Bieter hat gemeinsam mit dem Angebot ein ausschreibungskonformes Transportkonzept von der jeweiligen ARA bis zur Behandlungsanlage im vorgesehenen Ausmaß vorzulegen. Dieses hat insbesondere zu beinhalten:
Beschreibung der Transportsysteme und Transportcontainer (Bezeichnung, System, Anzahl der Container, Volumen, Abmessungen, maximales Ladegewicht, Abdeckung);
Beschreibung des Transportmittels und –Routen von der jeweiligen ARA zur Behandlungsanlage;
Angabe des Ortes, an dem die Umladung auf die Bahn erfolgt;
Beschreibung des Umladevorganges und des Transportsystems der Bahn;
Beschreibung des Transportes zur Verladestelle Bahn (insbesondere Transportfahrzeuge, Achsen, Anhänger, Gesamtgewicht, Emissionsklasse, Antrieb, Aufbau);
Beschreibung des Transportes von der Verladestelle der Bahn zur Behandlungsanlage des Bieters.
Der Bieter hat die jeweils in der Angebotsunterlage abgefragten Daten anzuführen. Diese Angaben haben wahrheitsgemäß zu erfolgen und sind auf Verlangen nachweislich zu belegen. Ein Angebot mit falschen Angaben kann ausgeschieden werden.“
In der Leistungsbeschreibung zur Einladung zur Einreichung von Erstangeboten (Beilage./11.3) wurde zum Transportkonzept wiederum ausgeführt, dass gemeinsam mit dem Erstangebot (in der 2. Stufe des Verfahrens) ein Behandlungs- und Transportkonzept vorzulegen ist.
Die Frist zur Abgabe der (Erst-)Angebote endete am 24.04.2023. Am 15.05.2023 fand eine Verhandlungsrunde mit beiden Bietern statt (Beilage./18 und Beilage./18.1).
Nach Abschluss der Verhandlungsrunde wurden beide Bieter zur Einreichung ihres Letztangebotes aufgefordert. Die Frist für die Einreichung der Letztangebote war (nach Verlängerung) der 13.07.2023.
Die Antragstellerin hat am 30.06.2023 einen Nachprüfungsantrag betreffend die Ausschreibungsunterlagen und einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingebracht. Mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 10.07.2023, LVwG-, wurde der Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung als unzulässig zurückgewiesen, da der Antrag verspätet war. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wurde mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgericht Tirol vom 10.07.2023, LVwG-, abgewiesen.
Sowohl die Antragstellerin als auch die Antragsgegnerin/präsumtive Zuschlagsempfängerin haben jeweils ein Letztangebot gelegt (Beilage./24 und fortfolgende und Beilage./25 und fortfolgende). Am 13.07.2023 wurden die Letztangebote geöffnet und wurde der Antragstellerin und der Antragsgegnerin/präsumtive Zuschlagsempfängerin die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin/Antragsgegnerin am 18.07.2023 mitgeteilt (Beilage./28). Diese Entscheidung wird mit dem gegenständlichen Vergabenachprüfungsverfahren bekämpft.
Conclusio:
Subunternehmer
Grundsätzlich waren, wie bereits ausgeführt, im Teilnahmeantrag sämtliche Subunternehmer anzugeben. Der Bewerber hatte daher im Teilnahmeantrag anzugeben, welche Subunternehmer er zur Erfüllung und zum Nachweis der Eignungskriterien (=erforderlicher Subunternehmer) benötigt und sohin welche (diesbezügliche) Leistungen er möglicherweise im Wege von Subaufträgen an (diesbezügliche) Subunternehmer zu vergeben beabsichtigt und welcher konkrete Subunternehmer, welchen Teil der Leistung voraussichtlich erbringen wird.
Die Antragstellerin hat in ihrem Teilnahmeantrag (Beilage./5.3) lediglich die XX GmbH für die Teilleistung: „Klärschlammentsorgung in Redundanz der AA bei Stillständen“, angegeben. Im Erstangebot (Beilage./16.4) hingegen hat die Antragstellerin die Firma YY GmbH für die Teilleistung: „Kombinierter Schubbodensatteltransport Klärschlamm Straße und Schiene“, angegeben und war dies jedenfalls verspätet. Die Antragstellerin vermeinte hier, dass sie selbst erst in der zweiten Verhandlungsrunde darauf gekommen ist, diese Transporte nicht selbst durchführen zu können (Einvernahme des Herrn LL, Geschäftsführer der JJ GmbH als Partei) am 03.10.2023 bei der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol.
Die Antragstellerin hat damit in ihrem Teilnahmeantrag nicht sämtliche Subunternehmer genannt, was jedoch von der Auftraggeberin gefordert war. Die Antragstellerin hätte daher schon aus diesem Grund ausgeschieden werden müssen.
Klärschlamm / Behandlungs- und Transportkonzept:
Das Erstangebot der Antragstellerin beinhaltete kein Behandlungs- und Transportkonzept zum Klärschlamm. Erst mit dem Letztangebot hat die Antragstellerein das Behandlungs- und Transportkonzept vorgelegt und war diese Vorlage jedenfalls verspätet. Auch aus diesem Grund hätte daher die Antragstellerin ausgeschieden werden müssen.
Phosphorrecycling:
Weiters wird ausgeführt, dass die Antragstellerin unter anderem eine verbindliche Angabe zum Zuschlagskriterium Wert 2 – Phosphorrecycling abzugeben gehabt hätte. Wiederum wurde in den Verfahrensbestimmungen, 2. Stufe, Einladung zur Legung der Letztangebote (Beilage./19.1) ausgeführt, dass der Bieter mit seinem Angebot ein Behandlungskonzept zum Phosphorrecycling vorzulegen hat, aus welchem die Angaben zur Phosphorrückgewinnung ersichtlich und nachvollziehbar sind. Der Auftraggeber hat im gesamten Verfahren im speziellen auch in dieser 2. Stufe bei der Einladung zur Legung der Letztangebote darauf hingewiesen, dass ihm das Phosphorrecycling im Sinne der Umwelt sehr wichtig ist. Dieses Konzept war aufgrund des derzeitigen Entwurfes der Abfallverbrennungsverordnung anzubieten. Darüber hinaus hat der Auftraggeber, bei Nichteinhaltung des Phosphorrecyclings eine Pönale von 5 % des Auftragsvolumens für das jeweilige Kalenderjahr vorgesehen. Das Phosphorrecycling ist kalkulierbar.
Die Antragstellerin hat in ihrem Letztangebot kein Behandlungskonzept zur Phosphorrückgewinnung vorgelegt. Dies wird seitens der Antragstellerin auch gar nicht bestritten. Die Antragstellerin führte im Angebot hinsichtlich des Einsatzzeitpunktes 01.05.2022 aus wie folgt:
„JA, nach Verkündigung der geltenden Fassung der Abfallverbrennungsverordnung (AVV derzeit im Entwurf)“.
Die Antragstellerin hat damit kein vollständiges Letztangebot gelegt, da mit dem Letztangebot ein Behandlungskonzept zur Phosphorrückgewinnung vorzulegen war, was von der Antragstellerin nicht vorgenommen wurde. Darauf hinzuweisen ist, da die Antragstellerin ausführte, dass eine Erstellung eines Behandlungskonzepts zur Phosphorrückgewinnung nicht möglich sei, die Antragstellerin jedoch selbst im Jahr 2022 bei einer gleichgelagerten Ausschreibung ein Konzept zur Phosphorrückgewinnung angeboten hat (Einvernahme UU, der Auftraggeberin als Partei) bei der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 03.10.2023. Dies wurde von der Antragstellerin auch gar nicht bestritten. Auch aus diesem Grund war die Antragstellerin auszuscheiden.
Von der Auftraggeberin wurde mit Schriftsatz vom 10.08.2023 und in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 03.10.2023 diese Ausscheidensgründe vorgehalten. In der mündlichen Verhandlung hatte die Antragstellerin ausreichend Gelegenheit zu den einzelnen Punkten Stellung zu nehmen und ist damit das Parteiengehör gewahrt.
Anlässlich der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 03.10.2023 hat die Antragstellerin folgende im Nachprüfungsantrag vorgebrachte Punkte zurückgezogen:
Die Antragstellerin stellte die Vollmacht und die Angebotsunterfertigung der Antragsgegnerin/präsumtive Zuschlagsempfängerin außer Streit und wurde diesbezüglich der Vorwurf (das Angebot ist nicht rechtsgültig unterfertigt) zurückgezogen.
Weiters wurden von der Antragstellerin in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht am 03.10.2023 die Ausschreibungsunterlagen außer Streit gestellt und seitens der Antragsstellerin auch nicht bekämpft. Weiters außer Streit gestellt wurde in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 03.10.2023, dass das Zuschlagskriterium 2, Phosphorrecycling, für die Antragstellerin nicht kalkulierbar war und wird weiters ausgeführt, dass dieses Vorbringen auch tatsächlich präkludiert ist. Weiters wurde von der Antragstellerin in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 03.10.2023 das Vorbringen, dass die Antragsgegnerin/präsumtive Zuschlagsempfängerin eine ARGE bzw BIEGE gebildet hätte, zurückgezogen.
III.Beweiswürdigung:
Die Feststellungen im Zusammenhang mit der Bekanntgabe der Subunternehmer den Teilnahmeantrag ergibt sich bereits aus den Verfahrensbestimmungen (Beilage./1.1, Seite 7 von 15) und weiters aus dem Teilnahmeantrag der Antragstellerin (Beilage./5.3). Weiters ergeben sich diese Feststellungen aus der Einvernahme von Herrn LL, Geschäftsführer der JJ GmbH als Partei, bei der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol und gab dieser zu Protokoll, dass erst im Letztangebot die YY GmbH als Subunternehmer genannt wurde, da die Antragstellerin dachte, dass die JJ GmbH als Mitglied der AA die Transporte selbst durchführen könne. Erst in der zweiten Verhandlungsrunde ist die Antragstellerin darauf gekommen, dass sie diese Transporte nicht selbst durchführen kann. Die Antragstellerin ging davon aus, dass es die Möglichkeit gibt, dass man mit einem biodieselbetriebenen Lkw die gleichen Kriterien erfüllt, wie mit der Bahn, was jedoch nicht der Richtigkeit entsprach.
Die Feststellung, dass die Antragstellerin erst im Letztangebot ein Behandlungs- und Transportkonzept vorgelegt hat, ergibt sich aus dem Erstangebot der Antragstellerin (Beilage./16 und fortfolgende) und auch aus der Aussage des einvernommenen Prokuristen GG GmbH Co KG, als Partei, Herrn KK, bei der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 03.10.2023. Herr KK gab zur Nichtvorlage des Behandlungs- und Transportkonzeptes an, dass sie die Unterlagen so gelesen hätten, dass in der ersten Stufe die Vorlage eines Behandlungs- und Transportkonzeptes nicht notwendig sei.
Die Feststellung zur Nichtvorlage der Antragstellerin eines Behandlungskonzeptes zur Phosphorrückgewinnung im Angebot, ergibt sich zweifelsfrei aus dem Letztangebot der Antragstellerin (Beilage./25 fortfolgende). Die Antragstellerin führte hier, wie bereits in den Sachverhaltsfeststellungen ausgeführt, lediglich aus wie folgt:
„Ab 01.05.2025:
JA, nach Verkündigung der geltenden Fassung der Abfallverbrennungsverordnung (AVV derzeit im Entwurf).“
Eine solche Bedingung war in den Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehen und handelt es sich nicht nur um ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot, sondern um ein unvollständiges Angebot.
IV.Rechtslage und Erwägungen:
Bei der Auftraggeberin handelt es sich um die BB, bei welcher es sich um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 1 TVNG 2018 handelt. Die Antragstellerin, die AA besteht aus der GG GmbH Co KG und der JJ GmbH. Die Bildung einer ARGE war im gegenständlichen Verfahren zulässig.
Die Auftraggeberin hat als Sektorenauftraggeberin gemäß § 171 Abs 3 Z 1 BVergG 2018 die thermische Behandlung und Verwertung/Entsorgung des übernommenen Klärschlammes ausgeschrieben. Die Auftraggeberin hat gemäß § 20 BVergG ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung gewählt.
Gemäß § 177 BVergG gelten für Sektorenauftraggeber die Bestimmungen über Auftragsarten (§§ 5 bis 8) des 2. Teiles dieses Bundesgesetzes.
Gemäß § 193 Abs 5 BVergG ist im Vergabeverfahren auf die Umweltgerechtheit der Leistung Bedacht zu nehmen. Dies kann insbesondere durch die Berücksichtigung ökologischer Aspekte (wie etwa Energieeffizienz, Materialeffizienz, Abfall- und Emissionsvermeidung, Bodenschutz) oder des Tierschutzes bei der Beschreibung der Leistung, bei der Festlegung der technischen Spezifikationen, durch die Festlegung konkreter Zuschlagskriterien oder durch die Festlegung von Bedingungen im Leistungsvertrag erfolgen.
Gemäß § 250 Z 4 BVergG muss beim Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung die Eignung spätestens zum Zeitpunkt des Ablaufes der Teilnahmefrist vorliegen.
Gemäß § 281 Abs 1 BVergG hat der Sektorenauftraggeber im Verhandlungsverfahren in den Ausschreibungsunterlagen den Auftragsgegenstand anzugeben, indem er seine Bedürfnisse und die erforderlichen Eigenschaften der zu erbringenden Leistung beschreibt und die Zuschlagskriterien spezifiziert. Der Sektorenauftraggeber hat anzugeben, welche Elemente der Leistungsbeschreibung die von allen Angeboten einzuhaltenden Mindestanforderungen darstellen. Die Ausschreibungsunterlagen müssen so präzise sein, dass ein Unternehmer Art und Umfang der zu erbringenden Leistung erkennen und entscheiden kann, ob er einen Teilnahmeantrag stellt.
Gemäß § 281 Abs 2 BVergG kann jeder Unternehmer, der vom Sektorenauftraggeber zur Angebotsabgabe aufgefordert wurde, ein Erstangebot abgeben, das die Grundlage für spätere Verhandlungen darstellt. Der Sektorenauftraggeber hat mit dem betreffenden Bieter über das von ihm abgegebene Erstangebot und alle Folgeangebote, mit Ausnahme des endgültigen Angebotes gemäß Abs 8, zu verhandeln. Die in den Ausschreibungsunterlagen vom Sektorenauftraggeber festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien dürfen nicht Gegenstand von Verhandlungen sein.
Gemäß § 281 Abs 6 BVergG kann ein Verhandlungsverfahren in verschiedenen aufeinanderfolgenden Phase durchgeführt werden. Der Sektorenauftraggeber kann die Anzahl der Angebote anhand der Zuschlagskriterien verringern. Der Sektorenauftraggeber hat jene Bieter, deren Angebote nicht weiter berücksichtigt werden, unverzüglich unter Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung von dieser Entscheidung zu verständigen. Die Gründe der Nichtberücksichtigung sind nicht bekanntzugeben, soweit die Bekanntgabe dieser Informationen öffentliches Interesse oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. Die vom Sektorenauftraggeber gewählte Vorgangsweise ist in der Ausschreibung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung bekanntzugeben. In der Schlussphase eines Verhandlungsverfahrens mit mehreren Bietern kann der Sektorenauftraggeber
Gemäß § 292 Abs 1 BVergG hat sich der Bieter bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten. Gemäß § 293 Abs 4 BVergG sind Angebote vollständig, sowie frei von Zahlen- und Rechenfehlern abzugeben.
Gemäß § 300 Abs 1 BVergG ist die Angemessenheit in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen.
Gemäße § 300 Abs 2 BVergG muss der Sektorenauftraggeber Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen, wenn
1. Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen, oder
2. Begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.
Die Auftraggeberin hat eine entsprechende Preisprüfung vorgenommen und konnte die Antragsgegnerin/präsumtive Zuschlagsempfängerin ihren Positionspreis für die Position 1.4 nachvollziehbar und plausibel aufklären und wurde diese Preisprüfung von der Auftraggeberin sodann auch positiv abgeschlossen (Beilage./27ff).
Wie in den Sachverhaltsfeststellungen ausgeführt, hat die Antragstellerin die Subunternehmerin YY GmbH nicht im Teilnahmeantrag bekanntgegeben, sondern erst mit Abgabe des Angebotes. Weiters hat die Antragstellerin, entgegen den Ausschreibungsbestimmungen, das Behandlungs- und Transportkonzept erst im Letztangebot abgegeben und nicht, wie von der Auftraggeberin verlangt, im Erstangebot.
Darüber hinaus hat die Antragstellerin kein Konzept zur Phosphorrecycling im Letztangebot abgegeben. Das Angebot der Antragstellerin war daher zu diesem Punkt unvollständig und hätte daher ausgeschieden werden müssen.
Gemäß § 9 Abs 1 TVNG 2018 kann ein Unternehmer bis zur Erteilung des Zuschlags bzw bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens bzw Konzessionsvergabeverfahrens die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren bzw Konzessionsvergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, wenn
1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Geltungsbereich des BVergG 2018 bzw des BVergGKonz 2018 unterliegenden Vertrages behauptet und
2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Im Erkenntnis vom 28. März 2007, Zl 2005/04/0200, hat der Verwaltungsgerichtshof zunächst seine Judikatur bekräftigt, dass dem Bieter, dessen Angebot auszuscheiden gewesen wäre und der daher für eine Zuschlagsentscheidung ohnehin nicht in Betracht kommt, keine Antragslegitimation zur Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung hat.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt also dem Bieter, dessen Angebot auszuscheiden gewesen wäre und der daher für die Zuschlagsentscheidung ohnedies nicht in Betracht kommt, keine Antragslegitimation zur Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung zu.
Das Landesverwaltungsgericht muss der Antragstellerin – im Nachprüfungsverfahren – vor dem Verneinen der Antragslegitimation Gelegenheit geben, die Stichhaltigkeit des von der Nachprüfungsbehörde zur Zurückweisung des Nachprüfungsantrages herangezogenen Ausschließungsgrundes anzuzweifeln.
Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat die Parteienvertreter der Antragstellerin in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 03.10.2023 eingehend zu diesen drei Ausschließungsgründen einvernommen und ist damit das rechtliche Gehör gewahrt.
Nach der ständigen Judikatur kommt einem Bieter, dessen Angebot auszuscheiden gewesen wäre (aber nicht ausgeschieden wurde) keine Antragslegitimation im Nachprüfungsverfahren zu, weil er für die Zuschlagserteilung ohnehin nicht in Betracht käme und ihm daher durch die behauptete Rechtswidrigkeit kein Schaden entstehen bzw drohen kann.
Insgesamt hätte daher die Antragstellerin ausgeschieden werden müssen.
Auf die weiteren Einwendungen der Antragsteller war vom Landesverwaltungsgericht Tirol nicht einzugehen, da die Antragstellerin keine Antragslegitimation besitzt.
Vom Landesverwaltungsgericht Tirol wurde in diesem Verfahren eine einstweilige Verfügung erlassen. Da mit dem gegenständlichen Erkenntnis das Vergabenachprüfungsverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol beendet wird, ist die einstweilige Verfügung des Landesverwaltungsgericht Tirol vom 02.08.2023, Zahl *** aufzuheben.
Da die Antragstellerin mit ihren Anträgen nicht einmal teilweise obsiegt hat, hat sie auch keinen Anspruch auf Ersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren und war der diesbezügliche Antrag somit als unbegründet abzuweisen.
Insgesamt war sohin spruchgemäß zu entscheiden.
V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, **** Y, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.
Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.
Landesverwaltungsgericht Tirol
Dr. Rosenkranz
(Richter)
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