Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2023/40/1488-3

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.09.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2023.40.1488.3

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Piccolroaz über die Beschwerde des AA , vertreten durch RA BB, Adresse 1, **** Z, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 04.05.2023, Zl ***, betreffend die Nichtfeststellung der individuellen Befähigung und Untersagung der Ausübung des angemeldeten Gewerbes „Gastgewerbe in der Betriebsart Appartement“, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit Eingabe vom 25.10.2022 (mit Wirkung vom 01.12.2022) meldete der Beschwerdeführer das Gewerbe „Beherbergung Appartement“, Gastgewerbe in der Betriebsart Beherbergung von Gästen, Verabreichung von Speisen jeder Art und Verkauf von warmen und angerichteten kalten Speisen, Ausschank von Getränken und Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen, im Rahmen eines einfach ausgestatteten Betriebes, der in einer für den öffentlichen Verkehr nicht oder nur schlecht erschlossenen Gegend gelegen und auf die Bedürfnisse der Bergsteiger und Bergwanderer abgestellt ist (Schutzhütte) im Standort Adresse 2, **** Z an.

Mit E-Mail vom 14.12.2022 urgierte die belangte Behörde beim Beschwerdeführer die Nachreichung des Befähigungsnachweises.

Mit E-Mail vom selben Tag wurde seitens des Beschwerdeführers ein Dienstzeugnis der Firma CC GmbH nachgereicht.

Mit E-Mail vom 17.04.2023 wurde ein korrigiertes Dienstzeugnis nachgereicht.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 04.05.2023, Zl ***, wurde festgestellt, dass die individuelle Befähigung zur Ausübung des reglementierten Gewerbes „Gastgewerbe in der Betriebsart Appartement“ nicht vorliegt. Weiters wurde festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Ausübung des angemeldeten Gewerbes nicht vorliegen und die Ausübung des angemeldeten Gewerbes gemäß § 340 Abs 3 GewO 1994 untersagt. Begründend wurde dazu im Wesentlichen zusammengefasst ausgeführt, dass der Beschwerdeführer den Befähigungsnachweis entsprechend der Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über die Zugangsvoraussetzungen für das reglementierte Gewerbe „Gastgewerbe“ nicht erbracht habe. Die Behörde habe das Vorliegen der individuellen Befähigung mit der Beschränkung allenfalls auf Teiltätigkeiten des betreffenden Gewerbes auszusprechen, wenn die Befähigung nur in diesem Umfang vorliege. Entsprechende Fähigkeiten und Erfahrungen im fachlichen sowie im betriebswirtschaftlichen Bereich seien vom Antragsteller durch Vorlage eines Dienstzeugnisses nicht nachgewiesen worden. Praktische bzw unternehmerische Fähigkeiten (eventuell Unternehmerprüfung) hätten vom Anmelder nicht nachgewiesen werden können, weshalb davon auszugehen sei, dass er nicht befähigt sei, die in der Regel von Inhabern des betreffenden Gewerbes verlangten Leistungen zu erbringen. Als Nachweis der individuellen Befähigung sei ein Dienstzeugnis vorgelegt worden, welches bestätige, dass er mit der Teamleitung Büro und Restaurant betraut gewesen sei. Es hätten keinerlei Nachweise vorgelegt werden können, aus denen zu entnehmen sei, dass der Anmelder über jene Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen im Gastgewerbe spezifischen/fachlichen Bereich (leitende Stellung) verfüge, die der oben angeführten Befähigungsnachweisverordnung gleichzustellen seien. Es sei nur von kaufmännisch-organisatorischen Teilen des Restaurants im Dienstzeugnis die Rede. Das angemeldete Gewerbe sei ein reglementiertes Gewerbe für dessen Ausübung der Nachweis der Befähigung vorausgesetzt werde. Es sei von Amts wegen ein Verfahren zur Feststellung der individuellen Befähigung eingeleitet worden. Die Voraussetzung der individuellen Befähigung sei nicht gegeben. Da somit die gesetzlichen Voraussetzungen zur Ausübung des angemeldeten Gewerbes nicht vorliegen würden, sei die Gewerbeausführung zu untersagen gewesen.

In der dagegen fristgerecht eingebrachten Beschwerde bringt der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer im Wesentlichen zusammengefasst vor, dass der Beschwerdeführer auch die entsprechenden Gastgewerbe spezifischen/fachlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen habe. Der Beschwerdeführer sei Absolvent der Handelsschule und habe am BFI die Buchhalterprüfung abgelegt. Vom 02.07.2012 bis 30.09.2018 sei der Beschwerdeführer als kaufmännischer Angestellter bei der Firma CC GmbH tätig gewesen. Aufgrund seiner besonderen Fähigkeiten sei der Beschwerdeführer von der Firma CC GmbH auch mit der Kontrolle der Umsetzung der Vorgaben der Gastronomie betraut worden und habe über mehrere Jahre als Bindeglied zwischen Zentralverwaltung und Restaurantleitung fungiert.

Am 06.09.2023 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol statt, in welcher der Beschwerdeführer sowie die Zeugin DD persönlich einvernommen wurde und die Akten der belangten Behörde verlesen wurden. Weiters wurde der verfahrenseinleitende Antrag dahingehend konkretisiert, als dass das Gastgewerbe im Sinne des § 111 Abs 1 Z 1 GewO 1994 angemeldet werden sollte.

II.Sachverhalt:

Mit Eingabe vom 25.10.2022, letztlich konkretisiert im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 06.09.2023, meldete Herr AA das Gastgewerbe gemäß § 111 Abs 1 Z 1 GewO 1994 in der Betriebsart Appartementhaus im Standort Adresse 2, **** Z an. Diesem Antrag wurde ein Dienstzeugnis der CC GmbH vom 14.12.2022 bzw 13.04.2023 angeschlossen. Nach dem Dienstzeugnis der CC GmbH war der Beschwerdeführer in der Zeit von 02.07.2012 bis 30.09.2018 als Büroangestellter tätig, aufgrund seiner besonderen Fähigkeiten wurde er mit der Teamleitung Büro und Restaurant betraut. Zu seinen Aufgaben zählten unter anderem:

Kaufmännische Verantwortung im Bereich Büro, aller Kassenprozesse und des täglichen Kassenabschlusses

Mitarbeiterführung und Schulung

Kontrolle der Umsetzung von Vorgaben des Bereichs Organisation und Administration

Umsetzung der Vorgaben Zentrale, Externe Kontrollen

Personalverwaltung in der Filiale

Personalentwicklung gemeinsam mit Geschäftsleitung, Bereichsleitung und Lehrlingsbetreuer

Bindeglied zwischen Geschäftsleitung und Mitarbeitern, Zentrale und Filiale

Kontrolle der Umsetzung der Vorgaben der Gastronomie und Personalabwicklung, Revisionsverantwortlicher

Bindeglied zwischen Zentralverwaltung und Restaurantleitung

Kreditabwicklung

Bestellwesen, Buchhaltung, Mahnwesen

Lieferscheine buchen, Betreuung Lieferantenportal

Organisation und Durchführung der Inventur

Anfallender Schriftverkehr (Kunden, Rechtsanwälte,…).

Der Beschwerdeführer war der direkte Vorgesetzte des Restaurantleiters und der Mitarbeiter im (Möbel-)Haus CC X. Die Restaurantleitung haben verschiedene Personen innegehabt. Die Vorgaben zum Beispiel bezüglich der Menüs sind von der Zentrale in W gekommen. Der Einkauf ist auch zentral erfolgt aufgrund der Kosten. Die Entscheidungen was und wie viel angekauft wird, ist immer über W gegangen. Der Beschwerdeführer hat zum Beispiel Gespräche geführt, wenn es zu Unstimmigkeiten mit Mitarbeitern gekommen ist. Das Restaurant war eine getrennte Firma. Da war der Geschäftsführer der Herr EE. Mit Ihm wurde zum Beispiel besprochen wer zu kündigen ist oder nicht. Der Beschwerdeführer hat zum Beispiel auch die Dienstverträge für das ganze Personal aufgesetzt, Vorstellungsgespräche geführt etc. Die Restaurantleitung hat die fachliche Leitung über das Restaurant gehabt. Der Beschwerdeführer hat die Aufsicht über diese Personen gehabt.

Der Beschwerdeführer hat die Handelsschule X abgeschlossen und die Buchhalterprüfung am BFI abgelegt.

III.Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Dienstzeugnis der CC GmbH vom 13.04.2023 und der persönlichen Einvernahme des Beschwerdeführers und der Zeugin DD anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 06.029.2023.

IV.Rechtslage:

Die maßgeblichen Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl Nr 194 idgF lauten:

„Befähigungsnachweis für reglementierte Gewerbe

§ 18. (1) Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit hat für jedes reglementierte Gewerbe, hinsichtlich der im § 94 Z 14, 32, 33, 41 und 46 genannten Gewerbe und hinsichtlich des im § 94 Z 42 genannten Gewerbes, soweit es sich um die Tätigkeiten des Piercens und Tätowierens handelt, im Einvernehmen mit dem Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen, durch Verordnung festzulegen, durch welche Belege für sich allein oder in entsprechender Verbindung untereinander die Zugangsvoraussetzungen zum betreffenden Gewerbe, gegebenenfalls für dessen eingeschränkte Ausübung, im Hinblick auf die hiefür erforderliche fachliche Befähigung jedenfalls als erfüllt anzusehen sind. Dabei hat der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit zu berücksichtigen, dass bei reglementierten Gewerben, bei denen der Qualifikation auf Grund der Richtlinie 92/51/EWG über eine zweite allgemeine Regelung zur Anerkennung beruflicher Befähigungsnachweise in Ergänzung der Richtlinie 89/48/EWG oder der Richtlinie 89/48/EWG über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome Diplomniveau zukommt, dieses Diplomniveau gewahrt bleibt.

(2) Als Belege im Sinne des Abs. 1 kommen in Betracht

1. Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Meisterprüfung bei den im § 94 als Handwerke bezeichneten reglementierten Gewerben oder über eine sonstige Befähigungsprüfung;

2. Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Unternehmerprüfung;

3. Zeugnis über den Abschluss einer Studienrichtung an einer Universität;

4. Zeugnis über den erfolgreichen Besuch eines Fachhochschul-Studienganges;

5. Zeugnis über den erfolgreichen Besuch einer Schule;

6. Zeugnis über den erfolgreichen Besuch eines Lehrganges;

7. Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Lehrabschlussprüfung;

8. Zeugnis über eine fachliche Tätigkeit;

9. Zeugnis über eine Tätigkeit in leitender Stellung;

10. Zeugnis über eine Tätigkeit als Betriebsleiter;

11. Nachweise über eine Tätigkeit als Selbstständiger.

(3) Unter fachlicher Tätigkeit (Abs. 2 Z 8) ist eine Tätigkeit zu verstehen, die geeignet ist, die Erfahrungen und Kenntnisse zu vermitteln, die zur selbstständigen Ausübung des betreffenden Gewerbes erforderlich sind. Unter Tätigkeit in leitender Stellung (Abs. 2 Z 9) ist eine Tätigkeit zu verstehen, die überwiegend mit fachspezifischen Aufgaben und mit der Verantwortung für mindestens eine Abteilung des Unternehmens verbunden ist. Unter Tätigkeit als Betriebsleiter (Abs. 2 Z 10) ist eine Tätigkeit zu verstehen, die in einer der folgenden Funktionen ausgeübt wurde

1. als Leiter des Unternehmens oder einer Zweigniederlassung oder

2. als Stellvertreter des Unternehmers oder des Leiters des Unternehmens, wenn mit dieser Stellung eine Verantwortung verbunden ist, die der des vertretenen Unternehmers oder Leiters entspricht oder

3. in leitender Stellung je nach der Eigenart des betreffenden Gewerbes mit kaufmännischen oder mit kaufmännischen und technischen Aufgaben und mit der Verantwortung für mindestens eine Abteilung des Unternehmens.

(4) Wenn es Gründe der Abwehr von besonderen Gefahren für das Leben oder die Gesundheit von Menschen erfordern, hat der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit durch Verordnung festzulegen, dass Zeugnisse im Sinne des Abs. 2 für ein Gewerbe nicht mehr zu berücksichtigen sind, wenn der Inhaber des Zeugnisses seit der Prüfung, dem Abschluss der Ausbildung oder seit der fachlichen Tätigkeit, die durch das betreffende Zeugnis bescheinigt wird, zehn Jahre nicht mehr die den Gegenstand des betreffenden Gewerbes bildenden Tätigkeiten ausgeübt hat.

(5) Bei Schulen, bei denen eine Abschlussprüfung vorgesehen ist, ist der erfolgreiche Besuch (Abschluss) durch das Abschlussprüfungszeugnis (Reifeprüfungszeugnis), bei Schulen, bei denen keine Abschlussprüfung vorgesehen ist, durch das Abschlusszeugnis (Jahreszeugnis) nachzuweisen. Als Abschluss eines Studiums gilt der Abschluss eines Diplom-, Bachelor-, Master- oder Doktoratsstudiums. Als Abschluss eines Fachhochschul-Studienganges gilt der Abschluss eines Fachhochschul-Bachelorstudienganges, eines Fachhochschul-Masterstudienganges oder eines Fachhochschul-Diplomstudienganges.

(Anm.: Abs. 6 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 85/2012)

(7) Der Befähigungsnachweis für das Gewerbe der Gärtner (§ 94 Z 24) kann auch durch das Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Gärtnermeisterprüfung gemäß den Vorschriften über die land- und forstwirtschaftliche Berufsausbildung erbracht werden.

Individueller Befähigungsnachweis

§ 19.

Kann der nach § 18 Abs. 1 vorgeschriebene Befähigungsnachweis nicht erbracht werden, so hat die Behörde unter Bedachtnahme auf Vorschriften gemäß § 18 Abs. 4 das Vorliegen der individuellen Befähigung festzustellen, wenn durch die beigebrachten Beweismittel die für die jeweilige Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nachgewiesen werden. Die Behörde hat das Vorliegen der individuellen Befähigung mit der Beschränkung auf Teiltätigkeiten des betreffenden Gewerbes auszusprechen, wenn die Befähigung nur in diesem Umfang vorliegt. § 373d Abs. 4 ist sinngemäß anzuwenden.

1. Reglementierte Gewerbe

§ 94. Folgende Gewerbe sind reglementierte Gewerbe:

26. Gastgewerbe

Gastgewerbe

§ 111. (1) Einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (§ 94 Z 26) bedarf es für

1. die Beherbergung von Gästen;

2. die Verabreichung von Speisen jeder Art und den Ausschank von Getränken.

(2) Keines Befähigungsnachweises für das Gastgewerbe bedarf es für

1. den Ausschank und den Verkauf von in handelsüblich verschlossenen Gefäßen abgefüllten Getränken durch zur Ausübung des mit Omnibussen betriebenen Mietwagen-Gewerbes berechtigte Gewerbetreibende an ihre Fahrgäste;

2. die Beherbergung von Gästen, die Verabreichung von Speisen jeder Art und den Verkauf von warmen und angerichteten kalten Speisen, den Ausschank von Getränken und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen im Rahmen eines einfach ausgestatteten Betriebes, der in einer für den öffentlichen Verkehr nicht oder nur schlecht erschlossenen Gegend gelegen und auf die Bedürfnisse der Bergsteiger und Bergwanderer abgestellt ist (Schutzhütte);

3. die Verabreichung von Speisen in einfacher Art und den Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen, wenn hiebei nicht mehr als acht Verabreichungsplätze (zum Genuss von Speisen und Getränken bestimmte Plätze) bereitgestellt werden;

4. die Beherbergung von Gästen, wenn nicht mehr als zehn Fremdenbetten bereitgestellt werden, und die Verabreichung des Frühstücks und von kleinen Imbissen und der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen sowie von gebrannten geistigen Getränken als Beigabe zu diesen Getränken an die Gäste;

5. die Verabreichung von Speisen und den Ausschank von Getränken nach Maßgabe des § 143 Z 7 der Gewerbeordnung 1994 in der Fassung vor dem In-Kraft-Treten der Novelle BGBl. I Nr. 111/2002, wenn die Verabreichung von Speisen und der Ausschank von Getränken im Zusammenhang mit der Ausübung des Buschenschankes (§ 2 Abs. 9) nach Maßgabe landesgesetzlicher Vorschriften erfolgt;

6. den Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen, wenn der Ausschank oder der Verkauf durch Automaten erfolgt.

2. Besondere Verfahrensbestimmungen

a) Anmeldungsverfahren

§ 339. (1) Wer ein Gewerbe ausüben will, hat die Gewerbeanmeldung bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes zu erstatten.

(2) Die Anmeldung hat die genaue Bezeichnung des Gewerbes und des für die Ausübung in Aussicht genommenen Standortes zu enthalten. Bei der Anmeldung des freien Gewerbes der Marktfahrer oder des freien Gewerbes des Feilbietens gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 hat der Anmelder an Stelle der Bezeichnung eines Standortes die genaue Anschrift seiner Wohnung anzugeben; diese Wohnung gilt als Standort. Wenn es sich um Gewerbe handelt, die auf einem öffentlichen Verkehrsmittel, dessen Fahrt durch zwei oder mehrere Verwaltungsbezirke eines Bundeslandes oder durch zwei oder mehrere Bundesländer führt, oder in Verbindung mit Wanderveranstaltungen ausgeübt werden, hat der Anmelder als Standort die genaue Anschrift des Bürobetriebes anzugeben.

(3) Der Anmeldung sind folgende Belege anzuschließen:

1. Urkunden, die dem Nachweis über Vor- und Familiennamen der Person, ihre Wohnung, ihr Alter und ihre Staatsangehörigkeit dienen,

2. falls ein Befähigungsnachweis für das betreffende Gewerbe vorgeschrieben ist, die entsprechenden Belege, im Fall des § 16 Abs. 1 zweiter Satz die Anzeige der erfolgten Bestellung eines Geschäftsführers und

3. ein Auszug aus dem Firmenbuch, der nicht älter als sechs Monate sein darf, falls eine juristische Person oder eine eingetragene Personengesellschaft die Anmeldung erstattet und der Anmelder den Firmenbuchauszug nicht bei der Behörde gemäß § 365g einholt.

(4) Die Anmeldung und die der Anmeldung anzuschließenden Belege können mit Telefax, im Wege automationsunterstützter Datenübertragung oder in jeder anderen technisch möglichen Weise, wie im Wege der Landeskammern der gewerblichen Wirtschaft, eingebracht werden. Hat die Behörde Zweifel an der Echtheit der angeschlossenen Belege, kann sie den Einschreiter auffordern, die Urkunden im Original vorzulegen. Eine solche Urkunde gilt erst als eingelangt, wenn sie im Original vorliegt. Der Anmelder ist von der Beibringung der Belege entbunden, wenn

1. die betreffenden Daten bereits im GISA eingetragen sind oder

2. sich die Gewerbebehörde über die betreffenden Daten durch automationsunterstützte Abfrage gemäß § 365a Abs. 5 Kenntnis verschaffen kann.

§ 340. (1) Auf Grund der Anmeldung des Gewerbes (§ 339 Abs. 1) hat die Behörde zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen. Liegen die Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes vor und hat die Anmeldung nicht ein in Abs. 2 genanntes Gewerbe zum Gegenstand, so hat die Behörde den Anmelder längstens binnen drei Monaten in das GISA einzutragen und durch Übermittlung eines Auszugs aus dem GISA von der Eintragung zu verständigen. Ist im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung ein Verfahren über eine erforderliche Nachsicht, eine Anerkennung gemäß § 373c oder eine Gleichhaltung gemäß § 373d oder § 373e anhängig, so hat die Behörde die innerhalb der im zweiten Satz festgelegten dreimonatigen Frist rechtskräftig erteilte Nachsicht, Anerkennung oder Gleichhaltung zu berücksichtigen. Als Tag der Gewerbeanmeldung gilt jener Tag, an welchem alle erforderlichen Nachweise (§ 339 Abs. 3) bei der Behörde eingelangt sind und die allenfalls erforderliche Feststellung der individuellen Befähigung gemäß § 19, eine erforderliche Nachsicht, eine Anerkennung gemäß § 373c oder eine Gleichhaltung gemäß § 373d oder § 373e rechtswirksam erfolgt ist. Als Mangel der gesetzlichen Voraussetzungen gilt auch, wenn der Firmenwortlaut im Hinblick auf den Inhalt des Gewerbes eine erhebliche Irreführung bedeuten würde.

(2) Hat die Anmeldung ein im § 95 genanntes Gewerbe zum Gegenstand, so hat die Behörde über das Ergebnis ihrer Feststellungen längstens binnen drei Monaten einen Bescheid zu erlassen. Erwächst der Bescheid, mit dem festgestellt wurde, dass die Voraussetzungen gemäß Abs. 1 vorliegen, in Rechtskraft, so hat die Behörde den Anmelder umgehend in das GISA einzutragen.

(2a) Hat die Anmeldung die im Rahmen des Rauchfangkehrergewerbes (§ 94 Z 55) ausgeübten sicherheitsrelevanten Tätigkeiten im Sinne des § 120 Abs. 1 zweiter Satz zum Gegenstand, so hat die Behörde über das Ergebnis ihrer Feststellungen über die Voraussetzungen gemäß § 120 Abs. 1 zweiter Satz und § 121 Abs. 1a längstens binnen drei Monaten einen Bescheid zu erlassen, sofern betreffend die Anmeldung nicht ein rechtkräftiger Bescheid gemäß Abs. 3 erlassen worden ist. Erwächst der Bescheid, mit dem festgestellt wurde, dass die Voraussetzungen gemäß § 120 Abs. 1 zweiter Satz und § 121 Abs. 1a vorliegen, in Rechtskraft, so hat die Behörde die Berechtigung, dass dem Gewerbetreibenden die Ausübung der sicherheitsrelevanten Tätigkeiten gemäß § 120 Abs. 1 zweiter Satz zusteht, und das für diese Berechtigung geltende Kehrgebiet unverzüglich im GISA einzutragen; § 365e Abs. 1 erster Satz und Abs. 2 bis 4 sind auf diese Daten sinngemäß anzuwenden.

(3) Liegen die im Abs. 1 genannten Voraussetzungen nicht vor, so hat die Behörde unbeschadet eines Verfahrens nach § 366 Abs. 1 Z 1 dies mit Bescheid festzustellen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen.“

Die Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über die Zugangsvoraussetzungen für das Gastgewerbe (Gastwerbe-Verordnung), BGBl II Nr 51/2003:

„51. Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über die Zugangsvoraussetzungen für das Gastgewerbe (Gastgewerbe-Verordnung)

Auf Grund des § 18 Abs. 1 der Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 111/2002, wird verordnet:

Zugangsvoraussetzungen

§ 1. (1) Durch die im Folgenden angeführten Belege ist die fachliche Qualifikation zum Antritt eines

Gastgewerbes (§ 94 Z 26 GewO 1994) als erfüllt anzusehen:

1. Zeugnis über den erfolgreichen Abschluss einer Fachakademie für Tourismus oder

2. Zeugnisse über den erfolgreichen Abschluss einer Studienrichtung an einer Universität oder eines zur Verleihung eines international gebräuchlichen Mastergrades führenden Universitätslehrganges oder

3. Zeugnis über den erfolgreichen Abschluss eines Fachhochschul-Studienganges, dessen schwerpunktmäßige Ausbildung im Bereich des Tourismus liegt, oder

4. Zeugnisse über den erfolgreichen Abschluss einer Höheren Lehranstalt für Tourismus oder einer Höheren Lehranstalt für Fremdenverkehrsberufe oder deren Sonderformen und Schulversuche, sofern im Rahmen der Schulausbildung ein Praktikum von insgesamt mindestens drei Monaten absolviert wurde, oder

5. Zeugnisse über die erfolgreich abgelegte Lehrabschlussprüfung in einem gastgewerblichen Lehrberuf (Koch, Restaurantfachmann, Hotel- und Gastgewerbeassistent, Systemgastronomiefachmann) oder in einem kaufmännischen Lehrberuf, sofern die kaufmännische Berufsausbildung im Rahmen eines Gastgewerbebetriebes absolviert wurde, oder

6. Zeugnisse über den erfolgreichen Abschluss einer mindestens dreijährigen berufsbildenden mittleren oder einer nicht durch Z 4 erfassten berufsbildenden höheren Schule, in der schwerpunktmäßig gastgewerbliche Fertigkeiten und Kenntnisse vermittelt werden, sofern im Rahmen der Schulausbildung ein Praktikum von insgesamt mindestens drei Monaten absolviert wurde, oder

7. Zeugnisse über den erfolgreichen Abschluss eines nicht durch eine andere Ziffer erfassten midestens zweijährigen Speziallehrganges oder Lehrganges, in dem schwerpunktmäßig gastgewerbliche Fertigkeiten und Kenntnisse vermittelt werden, sofern im Rahmen des Ausbildungsganges ein Praktikum von insgesamt mindestens drei Monaten absolviert wurde, oder

8. Zeugnis über eine ununterbrochene dreijährige Tätigkeit in leitender Stellung (§ 18 Abs. 3 GewO 1994) im Gastgewerbe oder

9. Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Lehrabschlussprüfung im Lehrberuf Konditor (Zuckerbäcker) und eine nachfolgende ununterbrochene, mindestens eineinhalbjährige Tätigkeit als Selbstständiger oder als Betriebsleiter (§ 18 Abs. 3 GewO 1994) im Gastgewerbe oder

10. Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Lehrabschlussprüfung im Lehrberuf Konditor (Zuckerbäcker) und eine nachfolgende ununterbrochene, mindestens zweieinhalbjährige Tätigkeit in leitender Stellung im Gastgewerbe oder

11. Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Befähigungsprüfung.

(2) Die fachliche Qualifikation zum Antritt eines Gastgewerbes in der Betriebsart einer Kaffeekonditorei oder eines Eissalons ist weiters durch das Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Meisterprüfung im

Handwerk der Konditoren (Zuckerbäcker) einschließlich der Lebzelter und der Konditen-, Gefrorenes- und Schokoladewarenerzeugung (§ 94 Z 40 GewO 1994) als erfüllt anzusehen.

150 BGBl. II – Ausgegeben am 28. Jänner 2003 – Nr. 51

Übergangsbestimmungen

§ 2. Zeugnisse über eine erfolgreich abgelegte Konzessionsprüfung gemäß § 1 Z 3 der Gastgewerbe-Befähigungsnachweisverordnung, BGBl. Nr. 387/1974, sowie über eine erfolgreich abgelegte Befähigungsprüfung gemäß § 2 der Gastgewerbe-Befähigungsnachweisverordnung, BGBl. II Nr. 19/1997, gelten als Zeugnisse über die Befähigungsprüfung gemäß § 1 Z 11“

Die Verordnung der Wirtschaftskammer Österreich über die Befähigungsprüfung für das reglementierte Gastgewerbe /Gastgewerbe-Befähigungsprüfungsordnung):

„Verordnung der Wirtschaftskammer Österreich über die Befähigungsprüfung für das reglementierte Gastgewerbe (Gastgewerbe-Befähigungsprüfungsordnung)

Auf Grund der §§ 22 Abs. 1 und 352a Abs. 2 Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 48/2003, wird verordnet:

Anwendung der Allgemeinen Prüfungsordnung

§ 1. Auf die Durchführung der Befähigungsprüfung für das reglementierte Gastgewerbe (§ 94 Z 26 GewO 1994) ist die Allgemeine Prüfungsordnung in der jeweils geltenden Fassung anzuwenden.

§ 2. Die Prüfung für das reglementierte Gastgewerbe besteht aus 2 Modulen.

Modul 1: Schriftliche Prüfung

§ 3. (1) Die schriftliche Prüfung ist ein einheitlicher Gegenstand und hat sich auf die für die selbständige Ausübung eines Gastgewerbes erforderlichen Kenntnisse in Unternehmensführung, insbesondere Kostenrechnung, Kalkulation und Controlling sowie Marketing, Management, Organisation und Kommunikation zu erstrecken.

(2) Die Erledigung der schriftlichen Arbeiten muss vom Prüfling in 1,5 Stunden erwartet werden können. Die schriftliche Prüfung ist nach 2,5 Stunden zu beenden.

(3) Während der Arbeitszeit hat entweder ein Kommissionsmitglied oder eine andere geeignete Aufsichtsperson anwesend zu sein. Die Anwesenheit der gesamten Prüfungskommission während der gesamten Arbeitszeit ist nur insoweit erforderlich, als es für die Beurteilung der Leistung des Prüfungskandidaten erforderlich ist.

Entfall von Prüfungsteilen

§ 4. Für Personen, die durch Zeugnis nachweisen, dass sie die Unternehmerprüfung erfolgreich abgelegt haben oder dass sie die Voraussetzungen für den Entfall des Prüfungsteiles Unternehmerprüfung gemäß § 8 Unternehmerprüfungsordnung, BGBl. Nr. 453/1993, in der jeweils geltenden Fassung erfüllen, entfällt die schriftliche Prüfung.

Modul 2: Mündliche Prüfung

§ 5. (1) Die mündliche Prüfung besteht aus 3 Gegenständen:

1. Berufs- und Fachkunde (Abs. 2);

2. Recht (Abs. 3);

3. Technik und Hygiene (Abs. 4).

Die Gegenstände haben sich an den für die selbständige Ausübung eines Gastgewerbes erforderlichen Kenntnissen zu orientieren. Die mündliche Prüfung darf maximal 15 Minuten pro Gegenstand dauern. Kann eine zweifelsfreie Bewertung des Gegenstandes nicht getroffen werden, so kann eine Verlängerung um höchstens 5 Minuten im Einzelfall erfolgen.

(2) Im Gegenstand „Berufs- und Fachkunde“ sind dem Kandidaten Fragen aus folgenden Fächern zu stellen:

1. Lebensmittelkunde (einschließlich Grundzüge der Ernährungslehre);

2. Küchenkunde;

3. Getränkekunde;

4. Servierkunde.

(3) Im Gegenstand „Recht“ sind dem Kandidaten Fragen aus folgenden Fächern zu stellen:

a)Gewerberecht;

b)Unternehmerische Rechtskunde einschließlich der Vorschriften über die Preisauszeichnung im Gastgewerbe und der Jugendschutzvorschriften;

c)Arbeits- und Sozialrecht;

d)Steuer- und Abgabenrecht;

e)Melderecht;

f)Wirtschaftskammerorganisation.

(4) Im Gegenstand „Technik und Hygiene“ sind dem Kandidaten Fragen aus folgenden Fächern zu stellen:

1. Lebensmittelhygiene (inklusive HACCP);

2. Unfallverhütung;

3. Einschlägige Umweltschutzvorschriften (inklusive Abfallbewirtschaftung);

4. Logiskunde.

Bewertung

§ 6. (1) Für die Bewertung der Gegenstände gilt in sinngemäßer Anwendung der Leistungsbeurteilungsverordnung , BGBl. Nr. 371/1974 in der Fassung der Verordnung BGBl. II Nr. 35/1997, das Schulnotensystem von „Sehr gut“ bis „Nicht genügend“.

(2) Ein Modul ist positiv bestanden, wenn alle Gegenstände positiv bewertet wurden.

(3) Ein Modul ist mit Auszeichnung bestanden, wenn wenigstens die Hälfte der abgelegten Gegenstände mit der Note „Sehr gut“ und die übrigen Gegenstände mit der Note „Gut“ bewertet wurden.

Wiederholung

§ 7. Prüfungsteile können gemäß § 352 Abs. 11 GewO 1994 entsprechend der Entscheidung der Prüfungskommission wiederholt werden.

Prüfungskommission

§ 8. (1) Die Prüfungskommission hat aus dem Vorsitzenden, zwei Beisitzern gemäß § 351 und einem weiteren Beisitzer gemäß § 352a Abs. 2 GewO 1994 zu bestehen.

(2) Die Beisitzer gemäß Abs. 1 müssen in einem Beruf tätig sein, für dessen Ausübung einschlägige Kenntnisse in einem der Prüfungsgegenstände erforderlich sind.

In-Kraft-Treten und Übergangsbestimmungen

§ 9. (1) Diese Verordnung tritt mit Ablauf des Tages der Freigabe zur Abfrage im Internet unter der Adresse www.wko.at/verordnungen in Kraft.

(2) Die Gastgewerbe-Befähigungsprüfungsordnung in der Fassung der Kundmachung der Wirtschaftskammer Österreich vom 30. 01. 2004, www.wko.at/verordnungen, tritt gleichzeitig mit In-Kraft-Treten dieser Verordnung außer Kraft.

(3) Personen, die zu einer Prüfung gemäß der Verordnung BGBl II Nr. 19/1997 antraten, diese aber nicht zu Gänze abgelegt oder bestanden haben, dürfen zu den nicht abgelegten oder nicht bestandenen Gegenständen noch bis spätestens 31. 07. 2004 nach den Bestimmungen der Verordnung BGBl II Nr. 19/1997 antreten. Wahlweise dürfen

diese Personen die Gegenstände aber auch nach der geltenden Prüfungsordnung ablegen. In Zweifelsfällen entscheidet der Leiter der Meisterprüfungsstelle, welche Gegenstände nach der geltenden Prüfungsordnung abzulegen sind.

(4) Die Ablegung der Module 1 und 2 der Gastgewerbe-Befähigungsprüfung in der Fassung der Kundmachung der Wirtschaftskammer Österreich vom 30. 01. 2004 ist der Ablegung der Gastgewerbe-Befähigungsprüfung im Sinne dieser Verordnung gleich zu halten. Den Absolventen dieser Module ist auf Antrag ein Befähigungsprüfungszeugnis auszustellen.

V.Erwägungen:

Eingangs ist festzuhalten, dass die ursprüngliche Gewerbeanmeldung vom 25.10.2022 insofern einen unklaren Wortlaut aufwies, als einerseits ein Gastgewerbebetrieb in der Betriebsart Appartementhaus und andererseits das freie Gewerbe einer Schutzhütte im Sinne des § 111 Abs 2 Z 2 GewO 1994 Inhalt der Gewerbeanmeldung war. Im Zuge der mündlichen Verhandlung am 06.09.2023 vor dem Landesverwaltungsgericht konnte dieser Widerspruch insofern ausgeräumt werden, als das tatsächlich beantragt war, das Gastgewerbe im Sinne des § 111 Abs 1 Z 1 für die Beherbergung von Gästen in einem Appartementhaus mit ca 20 Betten anzumelden.

Die oben zitierte Gastgewerbe-Verordnung legt im Sinne des § 18 Abs 1 GewO 1994 die formellen Zugangsvoraussetzungen zur Ausübung des Gastgewerbes fest.

Kommt nun keiner der in dieser Verordnung vorgezeichneten Wege in Betracht, kann die Befähigung nach § 19 GewO 1994 auch dadurch nachgewiesen werden, dass der Bewerber durch entsprechende Beweismittel die für die jeweilige Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nachweist (individueller Befähigungsnachweis).

Beim individuellen Befähigungsnachweis wird demnach der gemäß § 18 Abs 1 leg cit vorgeschriebene Befähigungsnachweis durch sonstige Nachweise ersetzt, die jene Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen belegen, die für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes erforderlich sind.

Die Beurteilung, ob durch diese (sonstigen) Nachweise die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen belegt werden, hat daher am Maßstab der für den Befähigungsnachweis im Sinne des § 18 Abs 1 GewO 1994 festlegenden Vorschriften (Zugangsvoraussetzungen) zu erfolgen (vgl VwGH 30.11.2006, 2005/04/0163).

Aufgrund sonstiger Nachweise kann die erforderliche Befähigung somit nur dann belegt werden, wenn die vom Antragsteller absolvierte Ausbildung (Bildungsgang, bisherige Tätigkeit,) das Ausbildungsziel in gleicher Weise verwirklicht wie in den erwähnten Vorschriften (VwGH 18.05.2005, 2004/04/0188, 04.06.2005, 2004/04/0074 ua).

Das bedeutet, vom Vorliegen der individuellen Befähigung im Sinne des § 19 GewO 1994 kann nur dann gesprochen werden, wenn aufgrund der vom Antragsteller beigebrachten Unterlagen die Annahme gerechtfertigt erscheint, dass er immerhin über so viele Kenntnisse und Erfahrungen verfügt, die als erforderlich erachtet werden, um Leistungen erbringen zu können, welche in der Regel von Inhabern des betreffenden Gewerbes verlangt werden.

Gegenständlich bilden den Entscheidungsmaßstab die für die Beurteilung des Vorliegens der individuellen Befähigung daher die Inhalte der oben zitierten Zugangsverordnung für das reglementierte Gewerbe des Gastgewerbes. Im gegenständlichen Fall war zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die Zugangsvoraussetzungen des § 1 Abs 1 Z 8 der Gastgewerbe-Verordnung erfüllt, da unbestritten die sonstigen Zugangsvoraussetzungen des § 1 Abs 1 Z 1 bis 7 und 9 bis 11 nicht vorliegen.

Gemäß § 18 Abs 3 GewO 1994 ist unter Tätigkeit in leitender Stellung eine Tätigkeit zu verstehen, die überwiegend mit fachspezifischen Aufgaben und mit der Verantwortung für mindestens eine Abteilung des Unternehmens verbunden ist.

Sowohl das schriftliche Dienstzeugnis der CC GmbH vom 13.04.2022 als auch die persönliche Einvernahme des Beschwerdeführers und der Zeugin belegen in eindeutiger Weise, dass der Beschwerdeführer nicht einmal im Ansatz mit fachspezifischen Aufgaben im Gastgewerbe betraut war. Dass der Beschwerdeführer als Teamleiter oder als Bindeglied zwischen Verwaltung und Restaurant beschäftigt war, bestätigt auch, dass der Beschwerdeführer Personalverantwortung und den kaufmännisch-organisatorischen Teil für das Restaurant erledigt hat. Der Nachweis, dass er mit fachspezifischen Aufgaben im Sinne von Lebensmittelkunde, Küchenkunde, Getränkekunde und Servierkunde, wie sie in der Gastgewerbebefähigungsprüfungsordnung im Modul 2 § 5 Abs 2 vorgesehen ist, betraut war, konnte vom Beschwerdeführer nicht erbracht werden.

Da der Beschwerdeführer sohin mangels formeller Befähigung für das Gastgewerbe die Zugangsvoraussetzungen nach der Gastgewerbe-Verordnung nicht erfüllt, wurde von der belangten Behörde zu Recht eine Prüfung nach § 19 GewO 1994 vorgenommen.

Die belangte Behörde ist dabei zu Recht davon ausgegangen, dass beim Beschwerdeführer die Voraussetzungen für die Feststellung der individuellen Befähigung für das Gastgewerbe nicht vorliegen.

Die individuelle Befähigung stellt keine einfachere, sondern nur eine andere Möglichkeit dar, den Befähigungsnachweis zu erbringen. Zweck der Bestimmung ist, den beruflichen Zugang auf verschiedene Arten erlangen zu können, wodurch die Qualitätssicherung aber nicht in den Hintergrund gedrängt werden soll.

Die Behörde hat daher den Bildungsgang des Beschwerdeführers mit den Rechtsvorschriften über den standardisierten Befähigungsnachweis zu vergleichen und aufgrund dieses Vergleichs zu beurteilen, ob der tatsächlich absolvierte Bildungsgang dem in den Zugangsbestimmungen festgelegten Bildungsziel entspricht. Kann dies bejaht werden, ist der individuelle Befähigungsnachweis festzustellen; entspricht die tatsächlich absolvierte Ausbildung nicht den ausbildungsrechtlichen Anforderungen, darf eine Feststellung im Sinne des § 19 GewO 1994 nicht getroffen werden.

Vorliegend legt die Gastgewerbe-Verordnung in § 1 Abs 1 Z 1 bis 11 verschiedene Wege fest, die die fachliche Qualifikation zum Antritt eines Gastgewerbes bestätigen. Mangels anderweitiger Ausbildungen des Beschwerdeführers war daher nur zu prüfen, ob der Beschwerdeführer eine einer leitenden Stellung im Gastgewerbe vergleichbare Tätigkeit ausgeübt hat. Dies wurde zu Recht von der belangten Behörde verneint, indem sie keinerlei gastgewerbespezifische Tätigkeiten festgestellt hat. Auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren konnten vergleichbare Tätigkeiten durch den Beschwerdeführer nicht nachgewiesen werden.

Weiters legt die Gastgewerbe-Verordnung als Nachweis der Kenntnisse und Fähigkeiten auch die Ablegung der Befähigungsprüfung fest. Die Gastgewerbe-Befähigungsprüfungsordnung, die den Prüfungsinhalt regelt, sieht zwei Module vor. Das erste Modul beinhaltet eine schriftliche Prüfung in welcher die erforderlichsten Kenntnisse in Unternehmensführung, insbesondere Kostenrechnung, Kalkulation und Controlling sowie Marketing, Management, Organisation und Kommunikation geprüft werden. Diesbezüglich kann aufgrund der beigebrachten Zeugnisse der Bundeshandelsschule X und der CC GmbH jedenfalls davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer über die entsprechenden kaufmännischen und organisatorischen Fähigkeiten für diesen schriftlichen Teil der Prüfung verfügt.

In einem weiteren Modul der Gastgewerbe-Verordnung werden Kenntnisse aus den Bereichen, Lebensmittelkunde (einschließlich Grundzüge der Ernährungslehre), Küchenkunde, Getränkekunde und Servierkunde, sowie im Gegenstand „Recht“ Gewerberecht, unternehmerische Rechtskunde (einschließlich der Vorschriften über die Preisauszeichnung im Gastgewerbe und der Jugendschutzvorschriften, Arbeits- und Sozialrecht, Steuer- und Abgabenrecht Melderecht, Wirtschaftsorganisation und im Bereich „Technik und Hygiene“ Lebensmittelhygiene (inklusive HACCB), Unfallverhütung, einschlägige Umweltschutzvorschriften (inklusive Abfallbewirtschaftung), Logiskunde gefordert.

Dem Beschwerdeführer ist grundsätzlich zuzugestehen, dass er aufgrund seiner vorgelegten Urkunden sowohl theoretische, als auch praktische Kenntnisse erworben hat.

Wie oben aber dargelegt, kann jedoch vom Vorliegen der individuellen Befähigung nur dann gesprochen werden, wenn die für die Ausübung des Gastgewerbes erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen in allen Bereichen nachgewiesen werden.

Die Befähigungsprüfungsordnung verlangt diesbezüglich die oben aufgezählten Kenntnisse und Fähigkeiten. Nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts hat der Beschwerdeführer Kenntnisse über diese Bereiche nicht nachgewiesen. Auch wenn der Beschwerdeführer die Buchhaltungsprüfung über das BFI gemacht hat und mit der Vermietung von Wohnraum bereits beschäftigt ist, so reichen diese theoretischen und praktischen Erfahrungen bei weitem nicht für die Ausübung des angemeldeten Gastgewerbes im Sinne des § 111 Abs 1 Z 1 GewO 1994. Gerade in den Bereichen der von der Gastgewerbe-Befähigungsprüfungsordnung verlangten mündlichen Prüfung in den Gegenständen Berufs- und Fachkunde, Recht sowie Technik und Hygiene, konnte der Beschwerdeführer weder theoretische, noch praktische Kenntnisse nachweisen.

Das Vorbringen des Beschwerdeführers reicht daher nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes nicht aus, um eine individuelle Befähigung des Gastgewerbes in der Betriebsart Appartementhaus nachzuweisen. Im Ergebnis ist der belangten Behörde beizupflichten, dass die Voraussetzungen für die Feststellung der individuellen Befähigung nicht vorliegen und somit auch die gesetzlichen Voraussetzungen zur Ausübung des angemeldeten Gewerbes nicht vorliegen und die Ausübung des angemeldeten Gewerbes daher zu Recht untersagt worden ist.

Die Beschwerde war daher insgesamt abzuweisen.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Piccolroaz

(Richter)