projects
LVwG-2022/43/2166-2•LVwG T LVwG-2022/43/2166-2
LVwG-2022/43/2166-2State Administrative CourtAug 7, 2023
COVID-19-Präventionskonzept<br/>COVID-19-Beauftragter<br/>
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.a Schmalzl über die Beschwerde der AA, vertreten durch RA BB, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 12.07.2022, Zl ***, betreffend Übertretungen nach dem COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG),
zu Recht:
1. Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.Verfahrensgang:
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 12.07.2022, Zl ***, wurde der Beschwerdeführerin Folgendes zur Last gelegt:
„1. Datum/Zeit:31.10.2021, 15:03 Uhr
Ort:**** X, Adresse 2, Gasthof BB in X
Sie haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als das im Sinne des § 9Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortliches Organ der CC GmbH, diese ist Inhaber/In der Betriebsstätte des Unternehmens "Gasthof BB" in **** X, Adresse 2, welche eine Betriebsstätte der Betriebsart des Gastgewerbes darstellt, nicht dafür Sorge getragen, dass ein COVID-19-Präventionskonzept bereitgehalten wurde, obwohl Betreiber gemäß § 5 Abs 2 der 2. COVID-19-Maßnahmenverordnung, 2. COVID-19-MV, BGBl. II Nr. 278/2021, ein dem Stand der Wissenschaft entsprechendes Konzept zur Minimierung des Infektionsrisikos mit SARS-CoV-2 auszuarbeiten und umzusetzen haben.
2. Datum/Zeit:31.10.2021, 15:03 Uhr
Ort:**** X, Adresse 2, Gasthof BB in X
Sie haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als das im Sinne des § 9 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortliches Organ der CC GmbH, diese ist Inhaber/In der Betriebsstätte des Unternehmens "Gasthof BB" in **** X, Adresse 2, welche eine Betriebsstätte der Betriebsart des Gastgewerbes darstellt, nicht dafür Sorge getragen, dass ein COVID-19-Beauftragter bestellt wurde, obwohl Betreiber gemäß § 5 Abs 2 2. COVID-19-Maßnahmenverordnung, 2. COVID-19-MV, BGBl. II Nr. 278/2021, einen COVID-19-Beauftragten zu bestellen haben.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:
1. § 8 Abs 4 und § 3 Abs 2 COVID-19 Maßnahmengesetz - COVID-19-MG, BGBl. I Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 90/2021, und § 1 COVID-19-Maßnahmengesetz - COVID-19-MG, BGBl. I Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 183/2021, iVm § 1 Abs 5 und § 5 Abs 2 der 2. COVD-19-Maßnahmenverordnung - 2. COVID-19-MV, BGBl. II Nr. 278/2021 idF BGBl. II Nr. 394/2021
2. § 8 Abs 4 und § 3 Abs 2 COVID-19-Maßnahmengesetz-COVID-19-MG, BGBl. I Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 90/2021 und § 1 COVID-19-Maßnahmengesetz-COVID-19-MG, BGBl. I Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 183/2021 iVm § 1 Abs 6 und § 5 Abs 2 der 2. COVD-19-Maßnahmenverordnung - 2. COVID-19-MV, BGBl. II Nr. 278/2021 idF BGBl. II Nr. 394/2021
Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:
Geldstrafe von
falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von
Freiheitsstrafe von
Gemäß
1 Tage(n) 10 Stunde(n)
§ 8 Abs 4 COVID-19-Maßnahmengesetz – COVID-19-MG, BGBl I Nr 12/2020 idF BGBl I Nr 90/2021
1 Tage(n) 10 Stunde(n)
§ 8 Abs 4 COVID-19-Maßnahmengesetz – COVID-19-MG, BGBl I Nr 12/2020 idF BGBl I Nr 90/2021
Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):
--
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG zu zahlen:
€ 72,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher
€ 792,00“
Gegen dieses Straferkenntnis erhob die Beschwerdeführerin rechtzeitig Beschwerde.
Die Beschwerdeführerin brachte vor, sie habe im gegenständlichen Verfahren sämtliche Unterlagen vorgelegt, denen klar zu entnehmen sei, dass sie ihrer Verpflichtung zur Erstellung eines COVID-19-Präventionskonzepts bereits weit vor der gegenständlichen Kontrolle nachgekommen sei. Dieses Konzept sei laufend bereitgehalten und gemeinsam mit den sonstigen geforderten Unterlagen bei mehreren Kontrollen – schon zu früheren Zeitpunkten – vorgelegt und nie beanstandet worden. Bei einer umfangreichen Prüfung wenige Tage nach dem 31.10.2021 seien keine Beanstandungen aufgetreten. Schulungszertifikate über die ausführliche Schulung des Personals seien ebenso vorgelegt worden.
Wie die Beschwerdeführerin weiter vorbrachte, sei sie selbst am Tattag persönlich nicht vor Ort gewesen. Als ihr Stellvertreter und COVID-19-Beauftragter habe ihr Ehemann DD, welcher in ihrem Betrieb eingestellt sei, fungiert. Bei der Kontrolle am 31.10.2022 DD nie konkret aufgefordert worden, ein COVID-19-Präventionskonzept vorzulegen. Hierzu wäre er jedenfalls in der Lage gewesen. Jedoch hätten die einschreitenden Beamten ein Verhalten an den Tag gelegt, welches DD „gerechtfertigter maßen ärgerte“. Von ihm sei die Vorlage eines Konzepts gefordert worden, „woraufhin er – allenfalls durchaus provokant – nachfragte, welches Konzept sie sehen wollten, nämlich das Hotelkonzept, das Personalkonzept, das Küchenkonzept oder dergleichen.“ Die Situation sei in weiterer Folge dahin eskaliert, „dass die einschreitenden Beamte sinngemäß sagte, er werde ihm schon zeigen, was er könne“. In weiterer Folge hätten die Beamten auf die Vorlage eines Präventionskonzepts „gar nicht mehr gedrängt bzw ein solches nie verlangt“.
Die zahlreichen von der Beschwerdeführerin angebotenen Beweise, unter anderem auch die Einvernahme diverser Zeugen (Schriftsatz vom 24.01.2022) habe die belangte Behörde nicht aufgenommen, weshalb der Sachverhalt unzureichend ermittelt worden sei. Ansonsten hätte sich ergeben, dass der Beschwerdeführerin ein schuldhaftes Verhalten nicht angelastet werden könne. Im nämlichen Schriftsatz wurden an Beweisen (um zu bestätigen, dass die Art und Weise vorgenommenen Kontrolle nicht angemessen gewesen sei und DD die Beamten mehrfach aufgefordert habe, nicht zu schreien und nicht vor den anwesenden Gästen ungerechtfertigte Vorwürfe zu erheben) angeboten:
„einzuholende Stellungnahme der BH Y, EE
Auszug aus COVID-19-Präventionskonzept
Teilnahmebestätigung an Hygiene-Schulung
gestrige Registrierungen
ZV FF, per Adresse **** X, Adresse 2
ZV GG, ebendort
ZV JJ, ebendort
ZV KK, ebendort
weitere Beweise in Vorbehalt, insbesondere anwesende Gäste
Einvernahme des Beschuldigten“
II.Entscheidungswesentlicher Sachverhalt:
Die Beschwerdeführerin war zum Tatzeitpunkt (31.10.2021, 15:03 Uhr) handelsrechtliche Geschäftsführerin der CC GmbH, welche Inhaberin der Betriebsstätte der Betriebsart des Gastgewerbes des Unternehmens „Gasthof BB“ in **** X, Adresse 2, ist. Für die Betriebsstätte wurde mit Datum vom 01.07.2021 ein COVID-19-Präventionskonzept (offenbar unter Verwendung eines Vordrucks der Wirtschaftskammer Tirol) erstellt; in diesem wird als COVID-19-Beauftragte JJ genannt, welche das Konzept – neben der Beschwerdeführerin – ebenfalls unterfertigte.
Zum Tatzeitpunkt wurde in nämlicher Betriebsstätte eine Kontrolle durch Beamte der Polizeiinspektion W durchgeführt. Die Beschwerdeführerin war zu diesem Zeitpunkt selbst nicht in der Betriebsstätte anwesend. Der als ihr Stellvertreter fungierende Mitarbeiter DD und die die Kontrolle durchführenden Beamten fanden miteinander zu keiner konstruktiven Verständigung. DD legte den Beamten weder das Präventionskonzept vor noch gab er den Namen der COVID-19-Beauftragten bekannt.
III.Beweiswürdigung:
Beweis wurde zunächst aufgenommen durch Einsichtnahme in den vorgelegten Akt der Behörde.
Das mit 01.07.2021 datierte Präventionskonzept (samt Bekanntgabe der COVID-19-Beauftragten) legte die Beschwerdeführerin am 25.01.2022 mit ihrem Einspruch gegen die zuvor ergangene Strafverfügung vor. Das Verwaltungsgericht sieht keinen Hinweis darauf, dass dieses erst zu einem späteren als dem zum angegebenen Zeitpunkt erstellt worden wäre. Insbesondere ist festzuhalten, dass es sich hierbei ausdrücklich um eine „angepasste Version“ mit Stand vom 01.07.2021 handelt. Auch die Tatsache, dass die von der Beschwerdeführerin außerdem vorgelegten Belege über die Teilnahme mehrerer Mitarbeiter (unter anderem der COVID-19-Beauftragten) zum Thema HACCP und Gute Hygiene vom 14.10.2021 datieren, weist darauf hin, dass es sich die Beschwerdeführerin nicht erst nach der Kontrolle am 31.10.2021 mit den Erfordernissen aufgrund der Pandemie befasst hätte. Ebenso weist die sonstige Unbescholtenheit der Beschwerdeführerin in Zusammenhang mit der Umsetzung der COVID-19-Maßnahmen darauf hin, dass diese ihre diesbezüglichen Verpflichtungen nicht vernachlässigte.
Dass alle am 31.10.2021 weder ein Präventionskonzept vorgelegt noch der Name der COVID-19-Beauftragten bekannt gegeben wurde, ergibt sich ebenso wie die Tatsache, dass eine gedeihliche Verständigung zwischen den seinerzeit Beteiligten nicht möglich war, übereinstimmend aus der das Verfahren einleitenden Anzeige der Beamten der PI W vom 17.11.2021, Zl ***, und den Eingaben der Beschwerdeführerin.
IV.Rechtslage:
§ 1 COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG), BGBl I Nr 12/2020, idF BGBl I Nr 183/2021, lautet (auszugsweise):
„Anwendungsbereich und allgemeine Bestimmungen
§ 1
(1) Dieses Bundesgesetz ermächtigt zur Regelung des Betretens und des Befahrens von Betriebsstätten, Arbeitsorten, Alten- und Pflegeheimen sowie stationären Wohneinrichtungen der Behindertenhilfe, bestimmten Orten und öffentlichen Orten in ihrer Gesamtheit, zur Regelung des Benutzens von Verkehrsmitteln, zur Regelung von Zusammenkünften sowie zu Ausgangsregelungen als gesundheitspolizeiliche Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19.
(2) Als Betreten im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt auch das Verweilen.
(3) Bestimmte Orte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind bestimmte öffentliche und bestimmte private Orte mit Ausnahme des privaten Wohnbereichs.
(4) Öffentliche Orte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind solche, die von einem nicht von vornherein bestimmten Personenkreis betreten oder befahren werden können.
(5) Als Auflagen nach diesem Bundesgesetz kommen insbesondere in Betracht:
2. die Verpflichtung zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung,
3. sonstige Schutzmaßnahmen wie organisatorische oder räumliche Maßnahmen,
4. Präventionskonzepte, das sind programmhafte Darstellungen von – dem jeweiligen Angebot angepassten – Regelungen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19,
5. das Mitführen eines Nachweises über eine lediglich geringe epidemiologische Gefahr (Abs 5a) im Zusammenhang mit
a)dem Betreten und Befahren von Betriebsstätten zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen (§ 3 Abs 1 Z 1), dem Benutzen von Verkehrsmitteln (§ 3 Abs 1 Z 3) und dem Betreten und Befahren von bestimmten Orten (§ 4 Abs 1 Z 1), mit Ausnahme von Betriebsstätten, Verkehrsmitteln oder bestimmten Orten, die zur Deckung notwendiger Grundbedürfnisse des täglichen Lebens betreten und befahren bzw. benutzt werden,
b)dem Betreten und Befahren von Arbeitsorten (§ 3 Abs 1 Z 2), an denen ein physischer Kontakt zu anderen Personen nicht ausgeschlossen werden kann,
c)dem Betreten von Alten- und Pflegeheimen und stationären Wohneinrichtungen der Behindertenhilfe (§ 4a Abs 1) sowie
d)der Teilnahme an Zusammenkünften (§ 5).
Soweit epidemiologische Erfordernisse dem nicht entgegenstehen, kann für Kinder und Jugendliche bis zum vollendeten 16. Lebensjahr, allenfalls gestaffelt nach verschiedenen Altersgruppen, sowie für Personen, für die aus medizinischen Gründen die Erbringung eines Nachweises einer lediglich geringen epidemiologischen Gefahr nicht in Betracht kommt, bestimmt werden, dass geringere Anforderungen an den Nachweis zu stellen sind oder diese von der Nachweispflicht ausgenommen sind.(Anm.: Z 6 aufgehoben durch Art. 2 Z 2, BGBl. I Nr. 183/2021)
(5a) Von einer lediglich geringen epidemiologischen Gefahr im Sinne des Abs 5 Z 5 ist in Bezug auf Personen auszugehen, für die nach dem Stand der Wissenschaft auf Grund
1. einer Schutzimpfung gegen COVID-19,
2. eines durchgeführten Tests auf eine Infektion mit SARS-CoV-2 mit negativem Testergebnis,
3. eines durchgeführten Tests, der das Vorhandensein von Antikörpern gegen eine Infektion mit SARS-CoV-2 bestätigt, oder
4. eines Genesungsnachweises oder einer ärztlichen Bestätigung über eine überstandene Infektion mit SARS-CoV-2 oder eines Absonderungsbescheides, der wegen einer Infektion des Bescheidadressaten mit SARS-CoV-2 erlassen wurde,
anzunehmen ist, dass die Wahrscheinlichkeit einer Weiterverbreitung von COVID-19 reduziert ist. Zwischen den Personengruppen gemäß Z 1 bis 4 kann abhängig von der jeweils aktuellen epidemiologischen Situation differenziert werden, wenn nach dem Stand der Wissenschaft davon auszugehen ist, dass Unterschiede hinsichtlich der Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 bestehen. Soweit dies epidemiologisch erforderlich ist, kann ein Nachweis über eine lediglich geringe epidemiologische Gefahr gemäß Z 2 auch zusätzlich zu den Nachweisen gemäß Z 1, 3 und 4 vorgeschrieben werden.
(5b) Über die Anordnung gemäß Abs 5 Z 5 hinaus können für Personengruppen gemäß Abs 5a Z 1 bis 4 weitergehende Ausnahmen von den auf Grundlage dieses Bundesgesetzes festgelegten Beschränkungen angeordnet werden, wenn nach dem Stand der Wissenschaft davon auszugehen ist, dass die Wahrscheinlichkeit einer Weiterverbreitung von SARS
-CoV-2 deutlich reduziert ist und nicht insbesondere
1. ein allenfalls verbleibendes Restrisiko einer Ansteckung anderer Personen mit SARS-CoV-2, das im Kontext der jeweiligen Beschränkung nicht hingenommen werden kann,
2. die Gewährleistung einer effektiven und effizienten behördlichen Kontrolle der Einhaltung geltender Beschränkungen,
3. die Ermöglichung einer effektiven und effizienten Erfüllung jener Verpflichtungen, deren Verletzung gemäß § 8 Abs 3, 4 und 5a verwaltungsbehördlich strafbar ist, oder
4. die Aufrechterhaltung der Bereitschaft zur Einhaltung der geltenden Beschränkungen durch die dadurch verpflichteten Personen
Gegenteiliges erfordert. Um derartigen Erfordernissen Rechnung zu tragen, kann die Inanspruchnahme der Ausnahme auch von der Einhaltung entsprechender Auflagen abhängig gemacht werden, die im Vergleich zur geltenden Beschränkung, von der ausgenommen wird, weniger einschränkend wirken.
(5c) Der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister hat durch Verordnung nähere Vorschriften über
1. die an die Schutzimpfung und an durchzuführende Tests zu stellenden Anforderungen, insbesondere hinsichtlich Intervall,Qualität und Modalität der Durchführung,
2. die Art der Diagnose einer Infektion mit SARS-CoV-2,
3. den Zeitraum, für den in den Fällen des Abs 5a Z 1 bis 4 von einer lediglich geringen epidemiologischen Gefahr auszugehen ist, sowie
4. Form und Inhalt der mitzuführenden Nachweise, wobei in Abhängigkeit vom Grund für die Annahme einer lediglich geringen epidemiologischen Gefahr entsprechend differenziert werden kann, jedoch für alle Nachweise vorzusehen ist, dass diese jedenfalls Angaben zum Aussteller des Nachweises, zum Grund für die Annahme einer lediglich geringen epidemiologischen Gefahr und den dazu getroffenen Feststellungen sowie den Namen und das Geburtsdatum der den Gegenstand des Nachweises bildenden Person zu enthalten haben,
zu erlassen.
(5d) Personen, die nach einer Verordnung auf Grundlage von Abs 5 Z 5 zum Mitführen eines Nachweises über eine lediglich geringe epidemiologische Gefahr verpflichtet sind, haben während der gesamten Dauer ihres Aufenthalts am Ort oder bei der Zusammenkunft, für den oder die die betreffende Auflage gilt, den für sie maßgeblichen Nachweis bzw. gegebenenfalls die ärztliche Bestätigung über das Vorliegen medizinischer Gründe im Sinne von Abs 5c letzter Satz in Verbindung mit der auf Grundlage dieser Bestimmung ergangenen Verordnung mit sich zu führen und diesen für eine Überprüfung durch
2. die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und
3. jene Personen, die bei sonstiger verwaltungsbehördlicher Strafbarkeit gemäß § 8 Abs 3, 4 und 5a dafür Sorge zu tragen haben, dass in ihrem Einflussbereich die jeweils geltenden Beschränkungen eingehalten werden,
jederzeit bereitzuhalten und auf Verlangen vorzuweisen. Die in Z 1 bis 3 genannten Organe und Personen sind zum Zweck der Überprüfung von Nachweisen zur Ermittlung der für die Identitätsfeststellung erforderlichen personenbezogenen Daten (Vor- und Nachname sowie Geburtsdatum) berechtigt. Die Vervielfältigung oder Aufbewahrung der Nachweise und der in den Nachweisen enthaltenen personenbezogenen Daten und die Verarbeitung der im Rahmen der Identitätsfeststellung erhobenen Daten durch die in Z 3 genannten Personen sind unzulässig. Dies gilt auch für Zertifikate nach § 4b Abs 1 des Epidemiegesetzes 1950 (EpiG), BGBl. Nr. 186/1950
(5e) Die in § 4b Abs 1 Z 1 bis 3 des EpiG 1950 genannten Zertifikate können als Nachweis einer lediglich geringen epidemiologischen Gefahr herangezogen werden.
(5f) Nachweise über eine geringe epidemiologische Gefahr dürfen die in § 4c Abs 1, § 4d Abs 1 und § 4e Abs 1 des EpiG 1950 genannten Daten enthalten. (Anm.: Abs 5g aufgehoben durch Art. 2 Z 7, BGBl. I Nr. 183/2021)
(6) Voraussetzungen nach diesem Bundesgesetz sind insbesondere bestimmte Arten oder Zwecke der Nutzung von Orten und Verkehrsmitteln.
(7) Die Bewertung der epidemiologischen Situation hat insbesondere anhand folgender Kriterien zu erfolgen:
1. Übertragbarkeit, gemessen an neu aufgetretenen COVID-19-Fällen und Clustern,
2. Clusteranalyse, gemessen an der Anzahl der Fälle mit geklärter Quelle,
3. Ressourcen und Kapazitäten im Gesundheitswesen unter Berücksichtigung der aktuellen Auslastung der vorhandenen Spitalskapazitäten sowie der aktuellen Belegung auf Normal- und Intensivstationen,
4. durchgeführte SARS-CoV-2-Tests samt Positivrate,
4a.Durchimpfungsgrad der Bevölkerung und insbesondere der Angehörigen jener Bevölkerungsgruppen, die nach der jeweils verfügbaren Datenlage ein überdurchschnittlich hohes Risiko schwerer Krankheitsverläufe mit daraus folgender Notwendigkeit der Hospitalisierung oder intensivmedizinischer Betreuung aufweisen,
4b.das Auftreten und die Verbreitung von Virusvarianten mit signifikant erhöhter Übertragbarkeit und/oder signifikant erhöhter Wahrscheinlichkeit schwerer Krankheitsverläufe, sowie
5. regionale Besonderheiten wie ein besonderer Zustrom ortsfremder Personen, insbesondere Tourismus- und Pendlerströme.
(8) In einer auf Grundlage dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung können typisierende Abstufungen hinsichtlich der epidemiologischen Situation vorgenommen werden und an unterschiedliche Risikoeinstufungen unterschiedliche Maßnahmen geknüpft werden („Ampelsystem“).“
§ 3 COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG), BGBl I Nr 12/2020, idF BGBl I Nr 90/2021, lautet (auszugsweise):
„Betreten und Befahren von Betriebsstätten und Arbeitsorten sowie Benutzen von Verkehrsmitteln
§ 3
(1) Beim Auftreten von COVID-19 kann durch Verordnung
1. das Betreten und das Befahren von Betriebsstätten oder nur bestimmten Betriebsstätten zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen,
2. das Betreten und das Befahren von Arbeitsorten oder nur bestimmten Arbeitsorten gemäß § 2 Abs 3 des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes (ASchG) durch Personen, die dort einer Beschäftigung nachgehen, und
3. das Benutzen von Verkehrsmitteln oder nur bestimmten Verkehrsmitteln
geregelt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist.
(2) In einer Verordnung gemäß Abs 1 kann entsprechend der epidemiologischen Situation festgelegt werden, in welcher Zahl und zu welcher Zeit oder unter welchen Voraussetzungen und Auflagen Betriebsstätten oder Arbeitsorte betreten und befahren oder Verkehrsmittel benutzt werden dürfen. Weiters kann das Betreten und Befahren von Betriebsstätten oder Arbeitsorten sowie das Benutzen von Verkehrsmitteln untersagt werden, sofern gelindere Maßnahmen nicht ausreichen.
[…]“
§ 5 COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG), BGBl I Nr 12/2020, idF BGBl I Nr 143/2021, lautet (auszugsweise):
„Zusammenkünfte
§ 5
(1) Beim Auftreten von COVID-19 können vorbehaltlich des Abs 2 Zusammenkünfte von Personen aus verschiedenen Haushalten geregelt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist.
(2) In einer Anordnung gemäß Abs 1 jedenfalls nicht geregelt werden dürfen Zusammenkünfte von weniger als fünf Personen aus weniger als drei Haushalten zuzüglich sechs minderjährige Kinder dieser Personen und Minderjährige, denen gegenüber diese Personen bestehende Aufsichtspflichten wahrnehmen.
(3) In einer Anordnung gemäß Abs 1 ist nach Art, Größe und Zweck der Zusammenkunft, nach der Beschaffenheit des Ortes der Zusammenkunft sowie nach dem Grad persönlicher Beziehungen zwischen den Personen zu differenzieren.
(4) In einer Anordnung gemäß Abs 1 können Zusammenkünfte
1. an die Einhaltung bestimmter Voraussetzungen oder Auflagen gebunden werden oder
2. in Bezug auf die Personenzahl beschränkt werden oder
3. einer Anzeige- oder Bewilligungspflicht unterworfen werden oder
4. auf bestimmte Personen- oder Berufsgruppen eingeschränkt werden.
Maßnahmen gemäß Z 3 und 4 dürfen jedenfalls nicht für Zusammenkünfte im privaten Wohnbereich angeordnet werden. Erforderlichenfalls sind die Maßnahmen gemäß Z 1 bis 4 nebeneinander zu ergreifen. Reichen die in Z 1 bis 4 genannten Maßnahmen nicht aus, können Zusammenkünfte untersagt werden.
[…]“
§ 8 COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG), BGBl I Nr 12/2020, idF BGBl I Nr 90/2021, lautet (auszugsweise):
„Strafbestimmungen
§ 8
[…]
(4) Wer als Inhaber einer Betriebsstätte oder eines Arbeitsortes, als Betreiber eines Verkehrsmittels, als Betreiber eines Alten- und Pflegeheimes oder einer stationären Wohneinrichtung der Behindertenhilfe oder als gemäß § 4 hinsichtlich bestimmter privater Orte, nicht von Abs 2 erfasster Verpflichteter nicht dafür Sorge trägt, dass die Betriebsstätte, der Arbeitsort, das Verkehrsmittel, das Alten- und Pflegeheim oder die stationäre Wohneinrichtung der Behindertenhilfe oder der bestimmte private Ort nicht entgegen den in einer Verordnung gemäß §§ 3 bis 4a festgelegten Personenzahlen, Zeiten, Voraussetzungen oder Auflagen betreten oder befahren wird, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu 3 600 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu vier Wochen, zu bestrafen.
[…]
(6) Wer entgegen § 9 den Organen der Bezirksverwaltungsbehörde, den von ihnen herangezogenen Sachverständigen oder den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes das Betreten oder die Besichtigung, die Auskunftserteilung oder die Vorlage von Unterlagen, die mit der Einhaltung von Voraussetzungen und Auflagen nach diesem Bundesgesetz im Zusammenhang stehen, verwehrt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu 1 450 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu vier Wochen, zu bestrafen.
[…]“
§ 9 COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG), BGBl I Nr 12/2020, idF BGBl I Nr 100/2021, lautet (auszugsweise):
„Kontrolle
§ 9
(1) Die Bezirksverwaltungsbehörde und über deren Ersuchen die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes im Rahmen ihrer Unterstützungspflicht gemäß § 10 können die Einhaltung von Betretungsverboten, Voraussetzungen und Auflagen sowie Beschränkungen gemäß § 5 Abs 4 – auch durch Überprüfung vor Ort – kontrollieren. Dazu sind die Organe der Bezirksverwaltungsbehörde, die von ihnen herangezogenen Sachverständigen sowie die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes berechtigt, Betriebsstätten, Arbeitsorte, Verkehrsmittel, Alten- und Pflegeheime sowie stationäre Wohneinrichtungen der Behindertenhilfe, bestimmte Orte und Orte der Zusammenkunft (Anm.1) zu betreten und zu besichtigen, sowie in alle Unterlagen, die mit der Einhaltung von Betretungsverboten, Voraussetzungen und Auflagen nach diesem Bundesgesetz sowie von Beschränkungen gemäß § 5 Abs 4 im Zusammenhang stehen, Einsicht zu nehmen und Beweismittel zu sichern. Der jeweilige Inhaber bzw. Verpflichtete hat den Organen der Bezirksverwaltungsbehörde, den von diesen herangezogenen Sachverständigen und den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes das Betreten und die Besichtigung zu ermöglichen, diesen die notwendigen Auskünfte zu erteilen und erforderliche Unterlagen vorzulegen.
(2) Vom Betretungsrecht gemäß Abs 1 nicht erfasst sind der private Wohnbereich und auswärtige Arbeitsstellen, die sich im privaten Wohnbereich befinden.
(3) Aufsichtsorgane gemäß §§ 24ff des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes – LMSVG, BGBl. I Nr. 151/2005, Organe der zur Vollziehung der gewerberechtlichen Vorschiften zuständigen Behörden und Organe der Arbeitsinspektion sind im Rahmen ihrer dienstlichen Aufgaben zur Überprüfung von in einer Verordnung nach diesem Bundesgesetz als Auflage oder Voraussetzung vorgesehenen Präventionskonzepten, vor Ort, berechtigt.“
Die Präambel der 2. COVID-19-Maßnahmenverordnung – 2. COVID-19-MV lautet:
„Auf Grund der §§ 3 Abs 1, 4 Abs 1, 4a Abs 1 und 5 Abs 1 des COVID-19-Maßnahmengesetzes, BGBl. I Nr. 12/2020, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 105/2021, sowie des § 5c des Epidemiegesetzes 1950, BGBl. Nr. 186/1950, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 105/2021, wird verordnet:“
§ 1 der 2. COVID-19-Maßnahmenverordnung (2. COVID-19-MV), BGBl II Nr 278/2021, idF BGBl II Nr 394/2021, lautet (auszugsweise):
„Allgemeine Bestimmungen
[…]
(5) Sofern in dieser Verordnung ein COVID-19-Präventionskonzept vorgeschrieben wird, ist ein dem Stand der Wissenschaft entsprechendes Konzept zur Minimierung des Infektionsrisikos mit SARS-CoV-2 auszuarbeiten und umzusetzen. Das COVID-19-Präventionskonzept hat insbesondere zu enthalten:
1. spezifische Hygienemaßnahmen,
2. Regelungen zum Verhalten bei Auftreten einer SARS-CoV-2-Infektion,
3. Regelungen betreffend die Nutzung sanitärer Einrichtungen,
4. gegebenenfalls Regelungen betreffend die Konsumation von Speisen und Getränken,
5. Regelungen zur Steuerung der Personenströme und Regulierung der Anzahl der Personen,
6. Regelungen betreffend Entzerrungsmaßnahmen, wie Absperrungen und Bodenmarkierungen,
7. Vorgaben zur Schulung der Mitarbeiter in Bezug auf Hygienemaßnahmen und die Aufsicht der Durchführung eines SARS-CoV-2-Antigentests zur Eigenanwendung.
(6) Als COVID-19-Beauftragte dürfen nur geeignete Personen bestellt werden. Voraussetzung für eine solche Eignung sind zumindest die Kenntnis des COVID-19-Präventionskonzepts sowie der örtlichen Gegebenheiten und der organisatorischen Abläufe. Der COVID-19-Beauftragte ist Ansprechperson für die Behörden und hat die Umsetzung des COVID-19-Präventionskonzepts zu überwachen.“
§ 5 der 2. COVID-19-Maßnahmenverordnung (2. COVID-19-MV), BGBl II Nr 278/2021, idF BGBl II Nr 394/2021, lautet (auszugsweise):
„Gastgewerbe
§ 5
(1) Der Betreiber von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe darf Kunden zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes nur einlassen, wenn diese einen Nachweis gemäß § 1 Abs 2 vorweisen. Der Kunde hat den Nachweis für die Dauer des Aufenthalts bereitzuhalten.
(1a) Betreiber von Betriebsstätten der Gastgewerbe, in denen mit einer vermehrten Durchmischung und Interaktion der Kunden zu rechnen ist (Einrichtungen der „Nachtgastronomie“), wie insbesondere Diskotheken, Clubs und Tanzlokale, dürfen Kunden zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen nur einlassen, wenn diese einen Nachweis gemäß § 1 Abs 2 Z 1 lit c , 2, 3 oder 5 vorweisen. Der Kunde hat den Nachweis für die Dauer des Aufenthalts bereitzuhalten.
(2) Der Betreiber hat einen COVID-19-Beauftragten zu bestellen und ein COVID-19-Präventionskonzept auszuarbeiten und umzusetzen.
[…]“
V.Erwägungen:
Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Beschwerdeführerin vorgeworfen, sie habe es zu verantworten, dass kein COVID-19-Präventionskonzept „bereitgehalten“ wurde (Übertretung 1) bzw keinen COVID-19-Beauftragten bestellt zu haben (Übertretung 2). Sie habe dadurch (im Kern) § 8 Abs 4 COVID-19-MG iVm § 6 Abs 2 der 2. COVID-19-MV verletzt. Die Strafbarkeit ergebe sich jeweils gemäß § 8 Abs 4 COVID-19-MG.
Zur objektiven Tatseite ist zunächst festzuhalten, dass es die oben zitierte Strafbestimmung des § 8 Abs 4 COVID-19-MG unter Strafe stellt, als Inhaber einer Betriebsstätte nicht dafür Sorge getragen zu haben, dass die Betriebsstätte nicht entgegen den Vorgaben einer Verordnung gemäß §§ 3 bis 4a leg cit betreten oder befahren wird. Die einschlägige und hier maßgebliche 2. COVID-19-MV verpflichtet die Betreiber von Betriebsstätten des Gastgewerbes zur Bestellung eines COVID-19-Beauftragten und zur Ausarbeitung und Umsetzung eines COVID-19-Präventionskonzepts.
Der obigen Sachverhaltsfeststellung (Punkt II.) ist zu entnehmen, dass die objektive Tatseite gegenständlich nicht verwirklicht wurde. Tatsächlich war für die Betriebsstätte ein Präventionskonzept erstellt und eine COVID-19-Beauftragte bestellt worden – dies ungeachtet der Tatsache, dass die entsprechende Unterlage den Beamten der PI W bei ihrer Kontrolle nicht vorgelegt wurde. Eine Bestrafung der Beschwerdeführerin auf Grundlage des § 8 Abs 4 COVID-19-MG kommt daher nicht in Betracht.
Eine Strafbarkeit hätte sich gegenständlich allenfalls aus § 8 Abs 6 COVID-19-MG ergeben können. Diese Bestimmung stellt es unter Strafe, bei Kontrollen insbesondere die Auskunftserteilung oder Vorlage von Unterlagen zu verwehren. Für eine entsprechende Anpassung bestand nach Eintritt der Verfolgungsverjährung jedoch kein Raum.
VI.Ergebnis
Wie oben erläutert, hat die Beschwerdeführerin die objektive Tatseite des § 8 Abs 4 COVID-19-MG nicht verwirklicht; eine Änderung der übertretenen Norm kam nicht in Betracht. Daher war spruchgemäß der Beschwerde stattzugeben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
VII.Zum Entfall der öffentlichen mündlichen Verhandlung:
Da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass das angefochtene Straferkenntnis zu beheben war, entfiel gemäß § 44 Abs 2 VwGVG eine mündliche Verhandlung.
VIII.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.
Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.
Der Antrag auf Verfahrenshilfe ist innerhalb der oben angeführten Frist für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof beim Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof ist, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.
Weiters besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.
Hinweis:
Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).
Landesverwaltungsgericht Tirol
Mag.a Schmalzl
(Richterin)
Connect Omnilex to search the legal corpus from your AI assistant.