Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/47/0393-7

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 31.05.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:.LVwG.2022.47.0393.7

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Keplinger über die Beschwerde der AA, vertreten durch die BB, Adresse 1, **** Z, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 27.12.2021, Zl ***, betreffend eine Angelegenheit nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG 2005), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid behoben. Der Beschwerdeführerin ist ihrem Antrag vom 10.03.2021 entsprechend der Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ mit einer Gültigkeitsdauer von 12 Monaten zu erteilen.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Die Beschwerdeführerin stellte am 10.03.2021 einen Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“. Mit dem Erstantrag wurden die Heiratsurkunde, die Reisepasskopie des Ehegatten und der Antragstellerin, die Geburtsurkunde, der Arbeitsvertrag der Antragstellerin, die Lohnbestätigung des Ehegatten, ein Versicherungsdatenauszug des Ehegatten, ein Grundbuchsauszug, ein Firmenbuchauszug, ein Kaufvertrag, ein KSV-Auszug des Ehegatten sowie das B1-Sprachdiplomzertifikat der Beschwerdeführerin vorgelegt.

Am 29.09.2021 brachte die Beschwerdeführerin durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter eine Säumnisbeschwerde ein.

Mit Bescheid vom 27.12.2021, Zl ***, gab die belangte Behörde dem Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ gemäß § 21 Abs 2 Z 1 NAG 2005 nicht statt und stellte das Beschwerdeverfahren aufgrund der eingelangten Säumnisbeschwerde vom 29.09.2021 gemäß § 16 Abs 1 VwGVG ein.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass die Voraussetzungen für die Inlandsantragstellung nicht gegeben seien, zumal die Antragstellerin das Kriterium der rechtmäßigen Einreise und des rechtmäßigen Aufenthalts nicht erfüllt habe. Ein Ausnahmegrund aufgrund der COVID-Pandemie liege zudem nicht vor und auch die Unmöglichkeit bzw Unzumutbarkeit der Ausreise aus Österreich sei nicht gegeben.

Dagegen richtet sich die rechtzeitige Beschwerde vom 31.01.2022, in welcher auf das Wesentlichste zusammengefasst vorgebracht wurde, dass die Beschwerdeführerin ihr erstes Kind mit errechnetem Geburtstermin am XX.XX.XXXX erwarte. Der Ehegatte der Beschwerdeführerin habe ein ausreichendes Einkommen und die Familie sei nicht auf staatliche Unterstützung angewiesen. Die Beschwerdeführerin verfüge zudem über ein B1-Sprachdiplom. Sie sei unbescholten und verfüge über einen armenischen Reisepass.

Aufgrund ihrer Schwangerschaft und der COVID-Pandemie sowie ihres intensiven Privat- und Familienlebens in Österreich sei es ihr nicht möglich und nicht zumutbar, den Antrag im Ausland zu stellen. Zudem müsse sie für die Auslandsantragstellung zur deutschen Botschaft in X. Eine Reise dorthin sei ihr nicht zumutbar. Sie sei weder russische Staatsbürgerin, noch sei sie der russischen Sprache mächtig. Es stehe der Inlandsantragstellung auch kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs 1 Z 1, 2 oder 4 NAG 2005 entgegen.

Beantragt wurde die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung sowie der Beschwerde Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde aufzuheben, in eventu den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass die Inlandsantragstellung zugelassen und der beantragte Aufenthaltstitel erteilt wird, in eventu der Beschwerde Folge zu geben, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und der Erstbehörde eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.

Mit ergänzendem Schriftsatz vom 02.10.2022 wurde zudem vorgebracht, dass ein Verstoß gegen die Kinderrechtskonventionen in Artikel 20 GRC vorliege. Die Beschwerdeführerin und ihr minderjähriges Kind seien über die Rechte der Kinder und der GRC geschützt. Durch die Nichterteilung des Aufenthaltstitels sei die Tochter der Beschwerdeführerin in ihrem verfassungsmäßigen Recht auf persönliche Beziehung zu ihrer Mutter verletzt.

Vorgelegt wurden die Geburtsurkunde und der Staatsbürgerschaftsnachweis der Tochter der Beschwerdeführerin.

Mit weiterer Urkundenvorlage vom 29.03.2023 wurden der Mutter-Kind-Pass, die Lohnbestätigung des Ehegatten und der Schwiegermutter, die Erfolgsrechnung 2022 der Pension Alpina, die Bestätigung der Mietversicherung, die Inskriptionsbestätigung, der Studiennachweis und ein Foto vorgelegt.

In der Beschwerde wurde zudem vorgebracht, dass die Zustellung des angefochtenen Bescheides nach der am 29.09.2021 eingebrachten Säumnisbeschwerde erst nach Ablauf der 3-Monats-Frist gemäß § 16 Abs 1 VwGVG erfolgt sei und die belangte Behörde daher unzuständig sei, weshalb der Bescheid schon aus diesem Grund aufzuheben sei. Rechtswidrig sei zudem auch Spruchpunkt 2. hinsichtlich der Einstellung des Verfahrens betreffend die Säumnisbeschwerde. Die belangte Behörde sei vielmehr verpflichtet gewesen, die Säumnisbeschwerde samt den Akten dem LVwG zur Entscheidung vorzulegen.

Beweis wurde aufgenommen durch die Einsichtnahme in den verwaltungsbehördlichen Akt, die Einsichtnahme in die von den Beschwerdeführern vorgelegten Urkunden in OZ * und OZ * sowie der Einvernahme der Beschwerdeführerin und ihres Ehegatten als Zeugen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 15.05.2023 und der Einsichtnahme in den aktuellen Einkommensnachweis des Ehegatten (Beilage A) und den Reisepass der Beschwerdeführerin (Beilage B) zu OZ 6 sowie den aktuellen österreichischen Strafregisterauszug der Beschwerdeführerin vom 15.05.2023 (OZ 6).

II.Sachverhalt:

Die Beschwerdeführerin ist am XX.XX.XXXX geboren und armenische Staatsangehörige. Sie verfügt über einen Reisepass der Republik Armenien mit einer Gültigkeitsdauer bis 10.09.2030. Sie ist mit dem österreichischen Staatsbürger CC, geb XX.XX.XXXX in Armenien, verheiratet. Die Ehe wurde am 12.11.2020 geschlossen. Die Beschwerdeführerin verfügt über Deutschkenntnisse auf dem Niveau B1. Sie hat am 25.09.2020 die ÖSD-Integrationsprüfung B1 bestanden.

Seit 21.07.2020 ist sie aufrecht in Adresse 2, **** W, gemeldet.

Die Beschwerdeführerin ist erstmals im Jahr 2014 mit ihrer Familie nach Österreich eingereist. Nach einem negativen Asylverfahren erfolgte im Jahr 2018 die Abschiebung.

Nach der neuerlichen Einreise im Jahr 2020 erfolgte die Eheschließung mit ihrem Gatten, welchen sie bei ihrem ersten Aufenthalt in Tirol kennengelernt hat. Am 13.09.2022 brachte die Beschwerdeführerin ihr erstes Kind zur Welt, dessen Vater der Ehegatte ist. Die Beschwerdeführerin ist aktuell in der 30. Schwangerschaftswoche schwanger. Der errechnete Geburtstermin ist der 10.08.2023. Die Schwangerschaft verläuft bisher komplikationsfrei.

Die Beschwerdeführerin ist unrechtmäßig nach Österreich eingereist, sie verfügte zu diesem Zeitpunkt über kein Visum und keinen Aufenthaltstitel. Sie ist aus der Ukraine nach Österreich eingereist. Dort hat sie zuvor ca 1,5 Jahr gelebt.

Der Ehegatte der Beschwerdeführerin bringt monatlich im Durchschnitt Euro 2.566,04 aus seiner unselbständigen Erwerbstätigkeit ins Verdienen. Zudem erzielt er monatlich mindestens Euro 2.000,- an Gewinn aus dem Unternehmen, welches er mit seinem Bruder betreibt. Der Ehegatte der Beschwerdeführerin bezahlt monatlich Kreditraten in Höhe von Euro 2.587,00.

Heranzuziehen ist der Richtsatz gemäß § 293 Abs 1 lit a sublit aa ASVG für Ehegatten im gemeinsamen Haushalt in Höhe von Euro 1.751,56. Gemäß § 293 Abs 1 letzter Satz ASVG erhöht sich dieser Richtsatz um Euro 171,31 für jedes Kind. Zu berücksichtigen ist bei der Berechnung zudem der Wert der freien Station.

Aus dieser Berechnung ergibt sich, dass der Unterhalt sichergestellt ist.

Die Beschwerdeführerin ist bei ihrem Ehegatten mitversichert. Die Beschwerdeführerin bewohnt mit ihrem Ehegatten und ihrem Kind eine Wohnung in jenem Haus, welches im Eigentum des Ehegatten und des Schwagers der Beschwerdeführerin steht und in welchem sich auch die Ferienwohnungen befinden, welche der Ehegatte und sein Schwager („Pension Alpina“) als CC an OG, Firmenbuch Nummer ***, betreiben. Aus der im Beschwerdeverfahren vorgelegten Erfolgsrechnung des Unternehmens ergibt sich ein positiver Saldo von Euro 87.050,53.

Der aktuelle österreichische Strafregisterauszug der Beschwerdeführerin vom 15.05.2023 weist keine Verurteilungen auf. Auch aus der Bescheinigung der Republik Armenien geht hervor, dass die Beschwerdeführerin in Armenien nicht vorbestraft ist und sich zurzeit nicht unter Fahndung befinde.

Die Beschwerdeführerin verfügt zudem über eine aufrechte Einstellungszusicherung der CC an OG. Nach Erteilung des Aufenthaltstitels könne sie einer Beschäftigung als Zimmermädchen mit einem Beschäftigungsausmaß von 40 Stunden nachgehen und erhalte eine Entlohnung von monatlich Euro 1.300,-.

Die Beschwerdeführerin führt mit ihrem Ehegatten ein aufrechtes Familienleben. Neben der Beschwerdeführerin kümmert sich auch der Ehegatte und die Schwiegermutter um die Tochter der Beschwerdeführerin.

Die Familie der Beschwerdeführerin lebt noch in Armenien. Die Eltern der Beschwerdeführerin gehen einer Beschäftigung nach. Müsste die Beschwerdeführerin nach Armenien ausreisen, um einen Auslandsantrag einzubringen, hätte sie dort niemanden, der sie bei der Versorgung der Kinder unterstützt. Vor allem wenn die Beschwerdeführerin im August ihr zweites Kind zur Welt bringt, wäre sie mit ihrer erstgeborenen Tochter auf sich alleine gestellt.

Bei den Fluggesellschaften gibt es keine einheitlichen Regelungen für das Fliegen in der Schwangerschaft. Die Mehrzahl der Fluggesellschaften befördern Schwangere bis zur 35. oder 36. Schwangerschaftswoche. Viele Fluggesellschaften verlangen die Vorlage des Mutter-Kind-Passes oder ab der 28. Schwangerschaftswoche die Vorlage eines ärztlichen Attests.

III.Beweiswürdigung:

Die wesentlichen Feststellungen stützen sich auf den unbedenklichen Inhalt des verwaltungsbehördlichen Aktes sowie den zusätzlich von der Beschwerdeführerin vorgelegten Urkunden.

Die Aussage des Ehegatten der Beschwerdeführerin, dass er sich monatlich einen Gewinn in Höhe von Euro 2.000,- aus dem mit seinem Bruder betriebenen Unternehmen ausschüttet, war in Anbetracht der vorgelegten Erfolgsrechnung des Unternehmens glaubwürdig und nachvollziehbar.

Die Feststellungen zur Schwangerschaft der Beschwerdeführerin ergeben sich aus dem in der mündlichen Verhandlung eingesehenen Mutter-Kind-Pass.

Die Feststellungen zum Privat- und Familienleben der Beschwerdeführerin und ihres Ehegatten ergeben sich aus deren glaubwürdigen und nachvollziehbaren Angaben in der öffentlichen mündlichen Verhandlung.

IV.Rechtslage:

Die wesentlichen Bestimmungen aus dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz 2005 (NAG 2005), BGBl I Nr 100/2005, idF BGBl I Nr 221/2022, lauten auszugsweise wie folgt:

Allgemeine Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel

§ 11. (1) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nicht erteilt werden, wenn

1. gegen ihn ein aufrechtes Einreiseverbot gemäß § 53 FPG oder ein aufrechtes Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG besteht;

2. gegen ihn ein aufrechtes Einreiseverbot (Art. 3 Z 6 der Rückführungsrichtlinie) eines anderen EWR-Mitgliedstaats oder der Schweiz besteht;

2a.gegen ihn eine Rückkehrentscheidung (Art. 3 Z 4 der Rückführungsrichtlinie) eines anderen EWR-Mitgliedstaats oder der Schweiz besteht;

3. gegen ihn eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung erlassen wurde und seit seiner Ausreise nicht bereits achtzehn Monate vergangen sind, sofern er nicht einen Antrag gemäß § 21 Abs. 1 eingebracht hat, nachdem er seiner Ausreiseverpflichtung freiwillig nachgekommen ist;

4. eine Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§ 30 Abs. 1 oder 2) vorliegt;

5. eine Überschreitung der Dauer des erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalts im Zusammenhang mit § 21 Abs. 6 vorliegt oder

6. er in den letzten zwölf Monaten wegen Umgehung der Grenzkontrolle oder nicht rechtmäßiger Einreise in das Bundesgebiet rechtskräftig bestraft wurde.

(2) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nur erteilt werden, wenn

1. der Aufenthalt des Fremden nicht öffentlichen Interessen widerstreitet;

2. der Fremde einen Rechtsanspruch auf eine Unterkunft nachweist, die für eine vergleichbar große Familie als ortsüblich angesehen wird;

3. der Fremde über einen alle Risken abdeckenden Krankenversicherungsschutz verfügt und diese Versicherung in Österreich auch leistungspflichtig ist;

4. der Aufenthalt des Fremden zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte;

5. durch die Erteilung eines Aufenthaltstitels die Beziehungen der Republik Österreich zu einem anderen Staat oder einem anderen Völkerrechtssubjekt nicht wesentlich beeinträchtigt werden;

6. der Fremde im Fall eines Verlängerungsantrages (§ 24) das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Integrationsgesetz (IntG), BGBl. I Nr. 68/2017, rechtzeitig erfüllt hat, und

7. in den Fällen der §§ 58 und 58a seit der Ausreise in einen Drittstaat gemäß § 58 Abs. 5 mehr als vier Monate vergangen sind.

(3) Ein Aufenthaltstitel kann trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß Abs. 1 Z 2a, 3, 5 oder 6 sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß Abs. 2 Z 1 bis 7 erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention – EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, geboten ist. Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen rechtswidrig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Drittstaatsangehörigen;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Drittstaatsangehörigen in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(4) Der Aufenthalt eines Fremden widerstreitet dem öffentlichen Interesse (Abs. 2 Z 1), wenn

1. sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden würde oder

2. der Fremde ein Naheverhältnis zu einer extremistischen oder terroristischen Gruppierung hat und im Hinblick auf deren bestehende Strukturen oder auf zu gewärtigende Entwicklungen in deren Umfeld extremistische oder terroristische Aktivitäten derselben nicht ausgeschlossen werden können, oder auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass er durch Verbreitung in Wort, Bild oder Schrift andere Personen oder Organisationen von seiner gegen die Wertvorstellungen eines europäischen demokratischen Staates und seiner Gesellschaft gerichteten Einstellung zu überzeugen versucht oder versucht hat oder auf andere Weise eine Person oder Organisation unterstützt, die die Verbreitung solchen Gedankengutes fördert oder gutheißt.

(5) Der Aufenthalt eines Fremden führt zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft (Abs. 2 Z 4), wenn der Fremde feste und regelmäßige eigene Einkünfte hat, die ihm eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen der Gebietskörperschaften ermöglichen und der Höhe nach den Richtsätzen des § 293 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, entsprechen. Feste und regelmäßige eigene Einkünfte werden durch regelmäßige Aufwendungen geschmälert, insbesondere durch Mietbelastungen, Kreditbelastungen, Pfändungen und Unterhaltszahlungen an Dritte nicht im gemeinsamen Haushalt lebende Personen. Dabei bleibt einmalig ein Betrag bis zu der in § 292 Abs. 3 zweiter Satz ASVG festgelegten Höhe unberücksichtigt und führt zu keiner Erhöhung der notwendigen Einkünfte im Sinne des ersten Satzes. Bei Nachweis der Unterhaltsmittel durch Unterhaltsansprüche (§ 2 Abs. 4 Z 3) oder durch eine Haftungserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 15) ist zur Berechnung der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten nur der das pfändungsfreie Existenzminimum gemäß § 291a der Exekutionsordnung (EO), RGBl. Nr. 79/1896, übersteigende Einkommensteil zu berücksichtigen. In Verfahren bei Erstanträgen sind soziale Leistungen nicht zu berücksichtigen, auf die ein Anspruch erst durch Erteilung des Aufenthaltstitels entstehen würde, insbesondere Sozialhilfeleistungen oder die Ausgleichszulage.

(6) Die Zulässigkeit, den Nachweis einer oder mehrerer Voraussetzungen des Abs. 2 Z 2 und 4 mit einer Haftungserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 15) erbringen zu können, muss ausdrücklich beim jeweiligen Aufenthaltszweck angeführt sein.

(7) Der Fremde hat bei der Erstantragstellung ein Gesundheitszeugnis vorzulegen, wenn er auch für die Erlangung eines Visums (§ 21 FPG) ein Gesundheitszeugnis gemäß § 23 FPG benötigen würde.

Gültigkeitsdauer von Aufenthaltstiteln

§ 20. (1) Befristete Aufenthaltstitel sind für die Dauer von zwölf Monaten oder für die in diesem Bundesgesetz bestimmte längere Dauer auszustellen, es sei denn, es wurde jeweils eine kürzere Dauer des Aufenthaltstitels beantragt oder das Reisedokument weist nicht die entsprechende Gültigkeitsdauer auf.

(1a) Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 2, 4, 5, 6, 8, 9 oder 10 sind für die Dauer von drei Jahren auszustellen, wenn der Fremde

1. das Modul 1 der Integrationsvereinbarung (§ 9 IntG) erfüllt hat und

2. in den letzten zwei Jahren durchgehend rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war,

es sei denn, es wurde eine kürzere Dauer des Aufenthaltstitels beantragt oder das Reisedokument weist nicht die entsprechende Gültigkeitsdauer auf.

(2) Die Gültigkeitsdauer eines Aufenthaltstitels beginnt mit dem Ausstellungsdatum, die Gültigkeitsdauer eines verlängerten Aufenthaltstitels mit dem auf den letzten Tag des letzten Aufenthaltstitels folgenden Tag, wenn seither nicht mehr als sechs Monate vergangen sind. Der rechtmäßige Aufenthalt im Bundesgebiet im Zeitraum zwischen Ablauf des letzten Aufenthaltstitels und Beginn der Gültigkeitsdauer des verlängerten Aufenthaltstitels ist gleichzeitig mit dessen Erteilung von Amts wegen gebührenfrei mit Bescheid festzustellen.

(2a) Bei Erteilung eines Aufenthaltstitels an Inhaber eines Visums C gemäß § 24 FPG beginnt die Gültigkeitsdauer des Aufenthaltstitels frühestens mit Ablauf der Gültigkeitsdauer des Visums.

(3) Inhaber eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EU“ (§ 45) sind in Österreich unbeschadet der befristeten Gültigkeitsdauer des diesen Aufenthaltstiteln entsprechenden Dokuments unbefristet niedergelassen. Dieses Dokument ist für einen Zeitraum von fünf Jahren auszustellen und, soweit keine Maßnahmen nach dem Fremdenpolizeigesetz 2005 durchsetzbar sind, abweichend von § 24 auch nach Ablauf auf Antrag zu verlängern.

(4) Ein Aufenthaltstitel nach Abs. 3 erlischt, wenn sich der Fremde länger als zwölf aufeinander folgende Monate außerhalb des EWR-Gebietes aufhält. Aus besonders berücksichtigungswürdigen Gründen, wie einer schwerwiegenden Erkrankung, der Erfüllung einer sozialen Verpflichtung oder der Leistung eines der allgemeinen Wehrpflicht oder dem Zivildienst vergleichbaren Dienstes, kann sich der Fremde bis zu 24 Monate außerhalb des EWR-Gebietes aufhalten. Liegt ein berechtigtes Interesse des Fremden vor, hat die Behörde auf Antrag festzustellen, dass der Aufenthaltstitel nicht erloschen ist. Der Nachweis des Aufenthalts im EWR-Gebiet obliegt dem Fremden.

(4a) Abweichend von Abs. 4 erster Satz erlischt der Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“, der einem Inhaber eines Aufenthaltstitels „Blaue Karte EU“ oder dessen Familienangehörigen erteilt wurde erst, wenn sich der Fremde länger als 24 aufeinander folgende Monate außerhalb des EWR-Gebietes aufhält.

(5) Abs. 4 gilt nicht für Inhaber eines Aufenthaltstitels Daueraufenthalt – EU, wenn

1. sein Ehegatte, eingetragener Partner oder Elternteil Österreicher ist, der in einem Dienstverhältnis zu einer inländischen Gebietskörperschaft steht und dessen Dienstort im Ausland liegt, oder

2. sein Ehegatte, eingetragener Partner oder Elternteil Österreicher ist, der in einem Dienstverhältnis zu einer inländischen Körperschaft öffentlichen Rechts steht und dessen Dienstort im Ausland liegt, soweit die Tätigkeit dieser Körperschaft im Ausland im Interesse der Republik liegt und

er die beabsichtigte Aufgabe der Niederlassung (§ 2 Abs. 2) der Behörde vorher mitgeteilt hat. Das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Z 1 oder 2 hat der Fremde nachzuweisen. Der Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ ist auch nach Aufgabe der Niederlassung auf Antrag zu verlängern.

Verfahren bei Erstanträgen

§ 21. (1) Erstanträge sind vor der Einreise in das Bundesgebiet bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland einzubringen. Die Entscheidung ist im Ausland abzuwarten.

(2) Abweichend von Abs. 1 sind zur Antragstellung im Inland berechtigt:

1. Familienangehörige von Österreichern, EWR-Bürgern und Schweizer Bürgern, die in Österreich dauernd wohnhaft sind und nicht ihr unionsrechtliches oder das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in Anspruch genommen haben, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts;

2. Fremde bis längstens sechs Monate nach Ende ihrer rechtmäßigen Niederlassung im Bundesgebiet, wenn sie für diese Niederlassung keine Bewilligung oder Dokumentation nach diesem Bundesgesetz benötigt haben;

3. Fremde bis längstens sechs Monate nach Verlust der österreichischen Staatsbürgerschaft, oder der Staatsangehörigkeit der Schweiz oder eines EWR-Staates;

4. Kinder im Fall der Familienzusammenführung binnen sechs Monaten nach der Geburt, soweit der Zusammenführende, dem die Pflege und Erziehung zukommt, rechtmäßig aufhältig ist;

5. Fremde, die zur visumfreien Einreise berechtigt sind, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts;

6. Fremde, die eine „Niederlassungsbewilligung – Forscher“ (§ 43c) oder einen Aufenthaltstitel „Blaue Karte EU“ beantragen, und deren Familienangehörige sowie Fremde, die eine Aufenthaltsbewilligung „Student“, eine Aufenthaltsbewilligung „Freiwilliger“ oder eine „Niederlassungsbewilligung“ gemäß § 56 Abs. 1 beantragen, jeweils nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts;

7. Drittstaatsangehörige, die einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“ gemäß § 41 beantragen, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts;

8. Drittstaatsangehörige, die gemäß § 1 Abs. 2 lit. i oder j AuslBG oder § 1 Z 5, 7 oder 9 AuslBVO vom Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen sind oder die unter § 1 Z 4 Personengruppenverordnung 2018 – PersGV 2018, BGBl. II Nr. 63/2019, fallen und die eine „Niederlassungsbewilligung – Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit“ oder eine Aufenthaltsbewilligung „Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit“ beantragen, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts;

9. Drittstaatsangehörige, die über ein österreichisches Reife-, Reifeprüfungs- oder Diplomprüfungszeugnis einer in- oder ausländischen Schule verfügen, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts und

10. Drittstaatsangehörige, die über einen gültigen Aufenthaltstitel „ICT“ eines anderen Mitgliedstaates (§ 58a) oder einen gültigen Aufenthaltstitel „Forscher“ eines anderen Mitgliedstaates (§ 61) verfügen.

(3) Abweichend von Abs. 1 kann die Behörde auf begründeten Antrag die Antragstellung im Inland zulassen, wenn kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 vorliegt und die Ausreise des Fremden aus dem Bundesgebiet zum Zweck der Antragstellung nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar ist:

1. im Fall eines unbegleiteten Minderjährigen (§ 2 Abs. 1 Z 17) zur Wahrung des Kindeswohls oder

2. zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK (§ 11 Abs. 3).

Die Stellung eines solchen Antrages ist nur bis zur Erlassung des Bescheides zulässig. Über diesen Umstand ist der Fremde zu belehren.

(4) Beabsichtigt die Behörde den Antrag nach Abs. 3 zurück- oder abzuweisen, so hat die Behörde darüber im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen.

(5) Der Bundesminister für Inneres ist ermächtigt, Staatsangehörige bestimmter Staaten durch Verordnung zur Inlandsantragsstellung zuzulassen, soweit Gegenseitigkeit gegeben ist oder dies im öffentlichen Interesse liegt.

(6) Eine Inlandsantragstellung nach Abs. 2 Z 1, Z 4 bis 9, Abs. 3 und 5 schafft kein über den erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalt hinausgehendes Bleiberecht. Ebenso steht sie der Erlassung und Durchführung von Maßnahmen nach dem FPG nicht entgegen und kann daher in Verfahren nach dem FPG keine aufschiebende Wirkung entfalten.

(7) Abs. 2 bis 6 gelten nicht für Drittstaatsangehörige, die einen Antrag auf erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer (§ 58) beantragen.

Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ und „Niederlassungsbewilligung – Angehöriger“

§ 47. (1) Zusammenführende im Sinne der Abs. 2 bis 4 sind Österreicher oder EWR-Bürger oder Schweizer Bürger, die in Österreich dauernd wohnhaft sind und nicht ihr unionsrechtliches oder das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in Anspruch genommen haben.

(2) Drittstaatsangehörigen, die Familienangehörige von Zusammenführenden sind, ist ein Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ zu erteilen, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen.

(3) Angehörigen von Zusammenführenden kann auf Antrag eine „Niederlassungsbewilligung – Angehöriger“ erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und

1. Verwandte des Zusammenführenden, seines Ehegatten oder eingetragenen Partners in gerader aufsteigender Linie sind, sofern ihnen von diesen tatsächlich Unterhalt geleistet wird,

2. Lebenspartner sind, die das Bestehen einer dauerhaften Beziehung im Herkunftsstaat nachweisen und ihnen tatsächlich Unterhalt geleistet wird oder

3. sonstige Angehörige des Zusammenführenden sind,

a)die vom Zusammenführenden bereits im Herkunftsstaat Unterhalt bezogen haben,

b)die mit dem Zusammenführenden bereits im Herkunftsstaat in häuslicher Gemeinschaft gelebt haben oder

c)bei denen schwerwiegende gesundheitliche Gründe die persönliche Pflege durch den Zusammenführenden zwingend erforderlich machen.

Unbeschadet eigener Unterhaltsmittel hat der Zusammenführende jedenfalls auch eine Haftungserklärung abzugeben.

(4) Angehörigen von Zusammenführenden, die eine „Niederlassungsbewilligung – Angehöriger“ besitzen (Abs. 3), kann ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ erteilt werden, wenn

1. sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen,

2. ein Quotenplatz vorhanden ist und

3. eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20e Abs. 1 Z 1 AuslBG vorliegt.

(5) In den Fällen des Abs. 4 ist von der Einholung einer schriftlichen Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle oder eines Gutachtens der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice abzusehen, wenn der Antrag

1. wegen eines Formmangels oder Fehlens einer Voraussetzung gemäß §§ 19 bis 24 zurück- oder abzuweisen ist,

2. wegen des Mangels an einem Quotenplatz zurückzuweisen ist, oder

3. wegen zwingender Erteilungshindernisse gemäß § 11 Abs. 1 abzuweisen ist.

Erwächst die negative Entscheidung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice über die Zulassung im Fall des § 20e Abs. 1 Z 1 AuslBG in Rechtskraft, ist das Verfahren ohne Weiteres einzustellen.

V.Erwägungen:

Im gegenständlichen Fall entschied die belangte Behörde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid, welcher am 03.01.2022 zugestellt wurde, infolge einer Säumnisbeschwerde, welche am 30.09.2021 eingebracht wurde, über den Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels vom 10.03.2021.

Gemäß § 16 Abs 1 VwGVG kann im Verfahren über Beschwerden wegen Verletzung der Entscheidungsfrist gemäß Artikel 130 Abs 1 Z 3 B-VG die Behörde innerhalb einer Frist von bis zu drei Monaten den Bescheid erlassen. Wird der Bescheid erlassen oder wurde er vor Einleitung des Verfahrens erlassen, ist das Verfahren einzustellen. Die belangte Behörde hat zudem mit dem angefochtenen Bescheid die Einstellung des Verfahrens aufgrund der Säumnisbeschwerde verfügt.

Der nunmehr angefochtene Bescheid ist datiert mit 27.12.2021. Zugestellt wurde der Bescheid am 03.01.2022. Die in § 16 Abs 1 VwGVG gesetzlich festgelegte 3-Monats-Frist kann durch die Behörde oder das LVwG nicht geändert (erstreckt oder verkürzt) werden. Sie ist gewahrt, wenn der ausständige Bescheid, der die Verwaltungssache meritorisch oder prozessual zur Gänze erledigt, von der belangten Behörde vor dem Ablauf der Frist zumindest einer Partei gegenüber erlassen (existent), das heißt mündlich verkündet, zugestellt oder ausgefolgt wird. Ein nach Verstreichen der Frist erlassener Bescheid stammt von einer unzuständigen Behörde (VwGH 19.09.2017, Ro 2017/20/0001, 20.12.2017, Ro 2017/03/0019). Dieser Bescheid führt dennoch zur Einstellung des Säumnisbeschwerdeverfahrens, zumal von der Partei auch mit einem nach Ablauf der Nachfrist gemäß § 16 Abs 1 VwGVG erlassene Bescheid zunächst der mit der Säumnisbeschwerde verfolgte Anspruch auf Entscheidung durchgesetzt wurde. Wird der unzuständigerweise erlassene, weil verspätet nachgeholte Bescheid der belangten Behörde beim Verwaltungsgericht angefochten, hat das Gericht dessen Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit gemäß § 27 VwGVG nicht nur über den Einwand des Beschwerdeführers, sondern auch von Amts wegen wahrzunehmen (VwGH 19.09.201, Ro 2017/20/0001, 20.12.2017, Ro 2017/03/0019).

Im gegenständlichen Fall hat die belangte Behörde nach Ablauf der 3-monatigen Entscheidungsfrist am 29.12.2021, den zwar mit 27.12.2021 datierten, aber erst durch Zustellung am 03.01.2022 erlassenen Bescheid aufgrund des Kompetenzverlusts als unzuständige Behörde erlassen. Der Bescheid war sohin wegen Unzuständigkeit gemäß § 27 VwGVG als rechtswidrig aufzuheben (VwGH 10.09.2018, Ra 2018/19/0390).

Die Zuständigkeit ist aufgrund der Säumnisbeschwerde und des Umstandes, dass die belangte Behörde nicht innerhalb der 3-Monats-Frist den Bescheid nachgeholt hat, auf das Landesverwaltungsgericht übergegangen, welches nunmehr über den verfahrenseinleitenden Antrag zu entscheiden hat.

Ist eine Säumnisbeschwerde weder zurück- noch abzuweisen, hat das Verwaltungsgericht in Stattgebung der Beschwerde in der Sache selbst zu entscheiden.

Zunächst ist nun zu klären, ob dem Zusatzantrag auf Inlandsantragstellung gemäß § 21 Abs 3 NAG 2005 Folge zu geben ist.

Gemäß § 21 Abs 3 NAG kann die Behörde auf begründeten Antrag die Antragstellung im Inland zulassen, wenn kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs 1 Z 1, 2 oder 4 vorliegt und die Ausreise des Fremden aus dem Bundesgebiet zum Zweck der Antragstellung zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinn des Artikel 8 EMRK nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar ist.

Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat hervorgebracht, dass die Beschwerdeführerin ein Familienleben mit einem österreichischen Staatsbürger führt, mit welchem sie seit zweieinhalb Jahren verheiratet ist. Die Ehegatten haben eine gemeinsame Tochter im Alter von sechs Monaten und erwarten ein weiteres gemeinsames Kind. Die Beschwerdeführerin ist derzeit in der 30. Schwangerschaftswoche und die Geburt wird im August 2023 erwartet.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist eine einzelfallbezogene Beurteilung der Zulässigkeit des Eingriffs in das Privat- und/oder Familienlebens nach Artikel 8 EMRK in Form einer Gesamtbetrachtung vorzunehmen (VwGH 22.02.2018, Ra 2017/22/0086 mwN).

Grundsätzlich besteht kein Recht auf ein gemeinsames Familienleben in einem bestimmten Vertragsstaat der EMRK (vgl VwGH 07.05.2014, 2013/22/0352) und den die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Normen aus Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung – und damit eines von Artikel 8 Abs 2 EMRK erfassten Interesses – kommt ein hoher Stellenwert zu (VwGH 11.06.2014, Ro 2014/22/0017).

Die Beschwerdeführerin hat in Österreich zu einem Zeitpunkt ein Familienleben begründet, zu dem sie sich bewusst gewesen sein musste, dass ihr Aufenthaltsstatus bzw der Fortbestand des Familienlebens im Gastland von vorn herein unsicher war (VwGH 28.04.2008, 2007/18/0395). Die Beschwerdeführerin ist nämlich unrechtmäßig aus der Ukraine nach Österreich eingereist. Sie verfügte zum Zeitpunkt der Einreise über gar keinen Aufenthaltstitel.

Auch der Aufenthaltsdauer der Beschwerdeführerin in Österreich und der Dauer der Ehe von ca zweieinhalb Jahren kommen für sich betrachtet auch noch keine maßgebliche Bedeutung zu (vgl VwGH 20.06.2017, Ra 2017/22/0037). Die bloße Aufenthaltsdauer allein ist aber nicht maßgeblich. Es ist eben immer anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalls zu prüfen, inwieweit die Fremde die in Österreich verbrachte Zeit dazu genützt hat, sich sozial und beruflich zu integrieren (VwGH 03.04.2009, 2008/22/0592).

In seiner Entscheidung vom 11.11.2013, 2013/22/0224, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass im Rahmen einer Abwägung nach Artikel 8 EMRK dem Bestehen einer Ehe mit einem dauerhaft niedergelassenen Partner große Bedeutung zukommt. Der Ehegatte der Beschwerdeführerin ist mittlerweile österreichischer Staatsbürger. Die Beschwerdeführerin verfügt außerdem über eine Einstellungszusage im Unternehmen ihres Ehegatten. Sie verfügt über Deutschkenntnisse auf dem Sprachniveau B1 und möchte, sofern es die Kinderbetreuungspflichten zulassen, einer Beschäftigung nachgehen. Im Fall der Beschwerdeführerin ist von einer hervorragenden Integration auszugehen. Es ist außerdem eine fehlende Bindung zum Heimatland Armenien anzunehmen, zumal die Beschwerdeführerin vor ihrer Ausreise nach Österreich eineinhalb Jahre in der Ukraine gelebt hat.

Aus der durchgeführten Gesamtbetrachtung, insbesondere unter Berücksichtigung der fortgeschrittenen Schwangerschaft der Beschwerdeführerin, ergibt sich, dass ihr die Ausreise mit ihrem sechs Monate alten Kind im Hinblick auf die im August bevorstehende Geburt des zweiten Kindes unmöglich und auch unzumutbar ist. Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat hervorgebracht, dass die Beschwerdeführerin für die Auslandsantragstellung die Botschaft in V (Georgien) aufsuchen muss und dort keine Möglichkeit zur Kinderbetreuung hat.

Aus alledem ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin gemäß § 21 Abs 3 Z 2 NAG 2005 zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens iSd Art 8 EMRK zur Inlandsantragstellung berechtigt ist, zumal auch kein Erteilungshindernis iSd § 11 Abs 1 Z 1, 2 oder 4 leg cit vorliegt.

In weiterer Folge war nunmehr zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels („Familienangehöriger“) gemäß § 47 NAG 2005 vorliegen.

Die Beschwerdeführerin erfüllt die Voraussetzungen des ersten Teils. Sie ist Ehegattin eines österreichischen Staatsbürgers. Es liegen keine Erteilungshindernisse vor. Nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens steht fest, dass der Aufenthalt der Beschwerdeführerin zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führt. Die Beschwerdeführerin verfügt über Deutschkenntnisse auf dem Niveau B1. Sie ist bei ihrem Ehegatten aufgrund seiner Erwerbstätigkeit im Rahmen der Pflichtversicherung nach dem ASVG mitversichert und verfügt über einen alle Risiken abdeckenden Krankenversicherungsschutz. Die Beschwerdeführerin bewohnt mit ihrem Ehegatten und ihrem Kind eine Eigentumswohnung, an deren Ortsüblichkeit keine Zweifel aufkommen.

Im Ergebnis liegen somit zum Zeitpunkt der Entscheidung alle Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ gemäß § 47 Abs 2 NAG 2005 vor. Der beantragte Aufenthaltstitel war der Beschwerdeführerin sohin gemäß § 20 Abs 1 NAG 2005 für eine Dauer von 12 Monaten zu erteilen.

Gemäß § 20 Abs 1a NAG 2005 ist ein Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ gemäß § 8 Abs 1 Z 8 für die Dauer von drei Jahren auszustellen, wenn der Fremde das Modul 1 der Integrationsvereinbarung (§ 9 IntG) erfüllt hat (Z 1) und in den letzten zwei Jahren durchgehend rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war (Z 2) es sei denn, es wurde eine kürzere Dauer des Aufenthaltstitels beantragt oder das Reisedokument weist nicht die entsprechende Gültigkeitsdauer auf.

Die Beschwerdeführerin hat zwar das Modul 1 der Integrationsvereinbarung erfüllt und ihr Reisedokument weist eine entsprechende Gültigkeitsdauer auf, es mangelt aber an der Voraussetzung der durchgehenden rechtmäßigen Niederlassung in den letzten zwei Jahren im Bundesgebiet. Für die Niederlassung iSd § 20 Abs 1a Z 2 NAG ist nämlich nur der Aufenthalt aufgrund eines NAG-Titels relevant, über welchen die Beschwerdeführerin bis dato nicht verfügte.

Insgesamt war spruchgemäß zu entscheiden.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

In seiner Entscheidung vom 07.12.2012, Zahl Ra 2021/22/0130, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass die in Zusammenhang mit der nach § 21 Abs 3 Z 2 NAG 2005 vorzunehmenden Abwägung erfolgte einzelfallbezogene Beurteilung der Zulässigkeit eines Eingriffs in das Privat- und/oder Familienleben nach Art 8 EMRK im Allgemeinen – wenn sie auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage erfolgte und in vertretbarer Weise im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen wurde – keine grundsätzliche Rechtsfrage im Sinn des Art 133 Abs 4 B-VG darstellt.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Keplinger

(Richterin)