Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2020/36/1199-6

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.12.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2020:LVwG.2020.36.1199.6

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Gstir über die Beschwerde (1.) der AA, nunmehr wohnhaft in **** Z, Adresse 1, vertreten durch Rechtsanwalt BB, Adresse 2, **** Z, sowie nunmehr zudem (2.) des CC, wohnhaft in **** Y, Adresse 3, gegen den Bescheid des Stadtmagistrats der Landeshauptstadt Z vom 28.04.2020, Zl ***, mit dem hinsichtlich der Wohnungen Top ** und Top ** im Anwesen mit der Adresse Adresse 1, in **** Z baupolizeilichen Aufträge nach der Tiroler Bauordnung 2018 erteilt wurden, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht:

1. Der Beschwerde gegen Spruchpunkt I. des Bescheid des Stadtmagistrats der Landeshauptstadt Z vom 28.04.2020, Zl ***, wird sowohl hinsichtlich der Wohnung Top ** als auch der Wohnung Top ** im Anwesen mit der Adresse Adresse 1 in **** Z, Folge gegeben und Spruchpunkt I. des bekämpfte Bescheides im vollen Umfang aufgehoben.

2. Der Beschwerde gegen Spruchpunkt II. des Bescheid des Stadtmagistrats der Landeshauptstadt Z vom 28.04.2020, Zl ***, wird soweit dieser die Wohnung Top ** im Anwesen mit der Adresse 1 in **** Z zum Gegenstand hat, Folge gegeben und Spruchpunkt II. des bekämpften Bescheides in diesem Umfang aufgehoben.

3. Die Beschwerde gegen Spruchpunkt II. des Bescheid des Stadtmagistrats der Landeshauptstadt Z vom 28.04.2020, Zl ***, wird soweit dieser die Wohnung Top ** im Anwesen mit der Adresse 1 in **** Z zum Gegenstand hat, in diesem Umfang als unbegründet abgewiesen.

4. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Entscheidungswesentlicher Verfahrensgang und Sachverhalt:

Mit Bescheid des Stadtmagistrats der Landeshauptstadt Z vom 10.09.1971, Zl ***, wurde der Neubau eines Geschäfts-, Wohn- und Bürogebäudes mit ua 4 Geschäften, 18 Büroeinheiten und 58 Wohnungen auf den damaligen Gsten **1, .**2, .**3, .**4 und .**5, alle KG Z, mit der nunmehrigen Adresse 1 in **** Z baurechtlich bewilligt.

Am 08.11.2019 wurde der Baubehörde von der Gewerbebehörde mitgeteilt, dass ua von AA an den Standorten der Wohnungen Top ** und Top ** im Gebäude mit der Adresse Adresse 1 in **** Z das Gastgewerbe in der Betriebsart Beherbergung von Gästen, wenn nicht mehr als zehn Fremdenbetten bereit gestellt werden, und Verabreichung des Frühstücks und von kleinen Imbissen und der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen sowie von gebrannten geistigen Getränken als Beigabe zu diesen Getränken an die Gäste, am 11.09.2019 angemeldet wurde.

Dies brachte die Baubehörde samt Beurteilung in baurechtlicher Sicht Frau AA (in der Folge: Beschwerdeführerin) mit Schreiben vom 18.12.2019 zur Kenntnis und brachte die nunmehrige Beschwerdeführerin durch ihren Rechtsvertreter dazu die Stellungnahme vom 18.02.2020 ein.

Im Weiteren wurde dann mit dem gegenständlich bekämpften Bescheid des Stadtmagistrats der Landeshauptstadt Z vom 28.04.2020, Zl ***, in Spruchpunkt I. den Eigentümern der Tops ** und ** im Anwesen Adresse 1 gemäß § 46 Abs 1 TBO 2018 die Beseitigung des gesetzwidrigen Zustandes und die Herstellung des der Baubewilligung vom 10.09.1971, Zl ***, entsprechenden Zustandes ab Rechtskraft des Bescheides aufgetragen. In Spruchpunkt II wurde der nunmehrigen Beschwerdeführerin gemäß § 46 Abs 6 lit c TBO 2018 die weitere Benützung der Wohnungen Tops ** und ** im Anwesen Adresse 1 zu dem über den bewilligten Verwendungszweck als Wohnungen hinausgehenden Zweck, nämlich zur gewerblichen Beherbergung, ab Rechtskraft des Bescheides untersagt.

Dagegen brachte die nunmehrige Beschwerdeführerin durch ihren Rechtsvertreter fristgerecht die Beschwerde vom 28.05.2020 ein und wurde darin jeweils mit detaillierten Ausführungen eine unrichtige rechtliche Beurteilung sowie eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens durch Unterlassung der erforderlichen Ermittlungen, ein Verstoß gegen das Gebot der Erforschung der materiellen Wahrheit, eine fehlende Beweiswürdigung sowie ein Begründungsmangel der bekämpften Entscheidung geltend gemacht. Insbesondere wurde zu Spruchpunkt I. ua auch zusammengefasst vorgebracht, dass § 46 Abs 1 TBO 2018 die Rechtsfolgen für die Fälle einer konsenlos errichteten oder geänderten baulichen Anlage regele. Die Behörde stelle aber selbst fest, dass das betreffende Gebäude mit der Adresse 1 mit Bescheid vom 10.09.1971 baurechtlich bewilligt worden sei. Zudem ergebe sich aus dem Spruchpunkt I. nicht worin die Beseitigung des „gesetzwidrigen Zustandes“ und die „Herstellung des der Baubewilligung entsprechenden Zustandes“ liegen solle, und könne dies auch nicht aus dem Sinnzusammenhang des bekämpften Bescheides entnommen werden, zumal auch keine bauliche Änderung oder Umgestaltung der Räumlichkeiten erfolgt seien und diese auch in Übereinstimmung mit der Baubewilligung errichtet worden seien. Für den Fall, dass die Behörde mit ihrer Beseitigungsanordnung eine Verwendungszweckänderung meine, sei Spruchpunkt I. mangels Regelungsgegenstand hinfällig. Des Weiteren hafte dem Spruchpunkt I. des bekämpften Bescheides insofern ein Mangel an, als völlig unklar sei, wer Adressat des (sinnwidrigen) Beseitigungsauftrages sein soll.

Weiters wurde zusammengefasst vorgebracht, dass die Behörde ihren Bescheid unter anderem mit dem Umstand begründe, dass für die Beschwerdeführerin eine Gewerbeberechtigung „vorliege“ und stelle die Behörde weiters (erstmalig) fest, dass sie Eigentümerin der Top ** und ** sei. Völlig unklar sei, welcher Umstand genau die Behörde annehmen lasse, die Beschwerdeführerin nutze die Wohnungen zu gewerblichen Zwecken. Die bloße Inhaberschaft einer Gewerbeberechtigung sei für die Feststellung einer entsprechenden Nutzung nicht ausreichend. Die bloße Annahme, es bestehe eine aufrechte Gewerbeberechtigung, reiche nicht aus, eine Änderung des Verwendungszweckes zu unterstellen. Darüber hinaus fehle jegliche Feststellung zum Zeitpunkt/Zeitraum der behaupteten baubewilligungswidrigen Nutzung. Es gebe sohin keinen festgestellten Sachverhalt, auf den sich die von der Behörde relevierten Vorschriften beziehen könnten. Es fehle auch an einer Begründung in einer eindeutigen, die Rechtsverfolgung durch die Partei ermöglichenden und einer nachträglichen Kontrolle durch die Gerichte des öffentlichen Rechts zugänglichen Weise. Es werde seitens der Behörde nicht dargetan, welcher (maßgebliche) Sachverhalt der Entscheidung zugrunde gelegt wurde, aus welchen Erwägungen sie zur Ansicht gelangte, dass gerade dieser Sachverhalt vorliegt und aus welchen Gründen sie die Subsumtion dieses Sachverhaltes unter einem bestimmten Tatbestand als zutreffend erachtet.

In ihrer Stellungnahme vom 18.02.2020 sei von der Beschwerdeführerin ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass sie grundsätzlich von einer weiteren Vermietung der Wohnung (ob gewerblich oder nicht gewerblich) Abstand genommen habe. Dieser Umstand sei seitens der Behörde ganz offenbar unberücksichtigt geblieben.

Selbst für den Fall, dass die Beschwerdeführerin die Räumlichkeiten an Personen, die die Wohnung zu beruflichen Zwecken (und nicht zu Erholungszwecken) bewohnt hätten, zur Verfügung gestellt habe, vermag ein solcher Umstand nichts an dem baurechtlich konsentierten Verwendungszweck des Wohnens zu ändern. Dass eine Beherbergung von Gästen stets und notwendigerweise zu Wohnzwecken erfolgt, könne nicht bezweifelt werden. Genau dies ist aber von der vorliegenden Baubewilligung inhaltlich gedeckt, was eine Anwendbarkeit des § 46 Abs 6 lit c TBO an sich ausschließe. Eine (hier unterstellte) gewerbliche Nutzung, die hinsichtlich einer Beherbergung von Gästen den Verwendungszweck der Wohnnutzung geradezu bedingt, kann einer ausdrücklich bewilligten „Wohnnutzung“ nicht entgegenstehen. Dass etwa die bewilligte Verwendung als Büro- oder/und Geschäftshaus einen „gewerblichen“ Zweck nicht umfassen dürfe, ist weder durch entsprechende Auflagen ausgeschlossen, noch auf sonstige Weise in der Baubewilligung zum Ausdruck gebracht. Ebenso wenig ist dem Bescheid durch Auflagen oder sonst wie zu entnehmen, dass eine Wohnnutzung ausschließlich nichtgewerblich erfolgen dürfe. Im Übrigen wäre es widersprüchlich und unsachlich, wenn einerseits eine bewilligte büro- und geschäftsmäßige Nutzung gewerblich sowie nichtgewerblich erfolgen darf, andererseits aber eine Wohnnutzung sich nur auf nichtgewerbliche Zwecke beschränken soll. Für eine solche Interpretation des Inhaltes der Baubewilligung fehle jeder sachliche Grund und gehe im Übrigen über den Wortlaut hinaus. Die (offenbar) von der Behörde getroffene rechtliche Beurteilung, wonach eine gewerbliche Wohnnutzung vom Inhalt des Bewilligungsbescheides nicht umfasst ist, erweise sich vorliegend als unzutreffend. Da die Behörde dies verkannt habe, habe sie den Bescheid mit der Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet.

Im gegenständlichen verwaltungsgerichtlichen Verfahren wurde Einsicht genommen in den Akt zu Zahl LVwG-***. In diesem beim Landesverwaltungsgericht geführten Verfahren wurde ebenfalls eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, und hat sich daraus zusammengefasst ergeben, dass die Wohnung Top ** im Gebäude mit der Adresse 1 in **** Z im angelasteten Zeitraum von 20.03.2019 bis 18.07.2019 wechselweise auch zu touristischen Zwecken vermietet war und zahlreiche Nächtigungen gemeldet wurden.

Weiters wurde im verwaltungsgerichtlichen Verfahren seitens der Z Tourismus auf Nachfrage mitgeteilt, dass in der Wohnung Top ** zB auch ab dem 29.02.2020 und auch im April 2020 eine Vermietung gemeldet war, jedoch die Wohnung Top ** bei der Z Tourismus nicht zur touristischen Vermietung gemeldet war.

Zudem wurde am 06.10.2020 eine Verhandlung am Landesverwaltungsgericht Tirol durchgeführt und brachte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin dabei ua hinsichtlich der Wohnung Top ** einen Mietvertrag ein, aus dem sich ergibt, dass diese Wohnung von 28.09.2020 bis 27.09.2023 nunmehr dauerhaft vermietet ist (Vertragspunkt II.). Hinsichtlich der Wohnung Top ** wurde der Kauvertrag vom 10.09.2020 eingebracht.

In der Eingabe vom 13.11.2020 teilte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin unter Anschluss eines aktuellen Grundbuchsauszuges mit, dass der Kaufvertrag betreffend die Wohnung Top ** nunmehr grundbücherlich durchgeführt wurde und die Beschwerdeführerin nicht mehr Eigentümerin der Wohnung Top ** ist. Infolgedessen sei die Beschwerdeführerin – soweit dies Top ** betrifft – faktisch und rechtlich außer Stande, dem behördlichen Auftrag laut Spruchpunkte I. und II. des bekämpften Bescheides zu entsprechen und die Wohnung – für welchen Zweck auch immer – zu benützen.

Hinsichtlich der Wohnung Top ** wurde ausgeführt, dass diese für die Dauer 28.09.2020 bis 27.09.2023 langfristig in Bestand gegeben wurde. Auch dieser Umstand stehe einer von der Behörde behaupteten zweckwidrigen Verwendung, nämlich der gewerblichen Beherbergung, entgegen. Weiters wurde ausgeführt, dass mit 08.10.2020 von der Beschwerdeführerin die von der Behörde relevierte Gewerbeberechtigung hinsichtlich der beiden Wohnungen Top ** und Top ** zurückgelegt wurde und wurde dazu ein Auszug aus dem Gewerberegister zu GISA-Zahl: *** vorgelegt. Weiters wurde ausgeführt, dass nunmehr weder die Wohnung Top ** noch Top ** zur Buchung zur Verfügung stehen. Abgesehen davon, dass sich die Beschwerdeführerin bei einer von ihr veranlassten Buchungsmöglichkeit den Rechtsfolgen einer (faktischen und rechtlichen) Unmöglichkeit aussetzen würde, sei festzuhalten, dass zwar das Appartement „DD“ auf Vergleichsportalen wie „Trivago“ aufscheint, dort aber nicht gebucht werden kann. Gleiches gilt für andere Vergleichsportale. Es erfolgte darüber hinaus die Löschung in Buchungsplattformen, wobei darauf hinzuweisen ist, dass jeder Versuch einer Buchung mit der Meldung „nicht verfügbar“ quittiert wird. Die Verfügbarkeit auf „Z Tourismus“ bestehe längst nicht mehr und erfolgte die dauerhafte Streichung aus der Unterkunftslistung. Hierzu wurde die Bestätigung von „Z Tourismus“ vom 19.06.2020 vorgelegt.

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgericht Tirol vom 25.11.2020 wurde der neue Eigentümer der Wohnung Top ** vom Eintritt ins Verfahren in Kenntnis gesetzt und wurde ihm Gelegenheit gegeben dazu Stellung zu nehmen.

Dazu brachte der neue Eigentümer fristgerecht die Stellungnahme vom 13.12.2020 ein und hat dieser gegen die Ausführungen des Landesverwaltungsgerichts Tirol keine Einwände vorgebracht.

II.Beweiswürdigung:

Zur Klärung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes wurde Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den übermittelten Akt der belangten Behörde sowie den Akt des Landesverwaltungsgerichts Tirol zu Zahl LVwG-*** und dem ergänzend durchgeführten Ermittlungsverfahren durch das Landesverwaltungsgericht Tirol samt Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung.

III.Rechtslage:

Im gegenständlichen Fall sind insbesondere folgende Rechtsvorschriften entscheidungsrelevant:

Tiroler Bauordnung 2018 – TBO 2018, LGBl Nr 28/2018 in der hier maßgeblichen Fassung LGBl Nr 46/2020:

(1) Einer Baubewilligung bedürfen, soweit sich aus den Abs. 2 und 3 nichts anderes ergibt:

(…)

c)die Änderung des Verwendungszweckes von Gebäuden oder Gebäudeteilen, wenn sie auf die Zulässigkeit des Gebäudes oder Gebäudeteiles nach den bau- oder raumordnungsrechtlichen Vorschriften von Einfluss sein kann; hierbei ist vom bewilligten Verwendungszweck bzw. bei Gebäuden oder Gebäudeteilen, für die aufgrund früherer baurechtlicher Vorschriften ein Verwendungszweck nicht bestimmt wurde, von dem aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck auszugehen; keiner Baubewilligung bedarf in Gebäuden mit mehreren Wohnungen die Verwendung von höchstens drei Wohnungen mit insgesamt höchstens zwölf Betten zur gewerblichen Beherbergung von Gästen, wenn der Gewerbetreibende im betreffenden Gebäude seinen Hauptwohnsitz hat und in diesem neben allfälligen Wohnungen für seine Angehörigen keine weiteren Wohnungen bestehen, die der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen;

(…)

§ 46

Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes

(1) Wurde eine bewilligungspflichtige oder anzeigepflichtige bauliche Anlage ohne die erforderliche Baubewilligung bzw. Bauanzeige errichtet, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage deren Beseitigung und erforderlichenfalls die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des Bauplatzes aufzutragen. Wurde eine solche bauliche Anlage ohne die erforderliche Baubewilligung bzw. Bauanzeige geändert, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage die Herstellung des der Baubewilligung bzw. Bauanzeige entsprechenden Zustandes aufzutragen. Dies gilt auch, wenn ein Bauvorhaben abweichend von der Baubewilligung bzw. Bauanzeige ausgeführt wurde und diese Abweichung eine Änderung der baulichen Anlage darstellt, zu deren selbstständigen Vornahme eine Baubewilligung oder eine Bauanzeige erforderlich wäre. Ist die Herstellung des der Baubewilligung bzw. Bauanzeige entsprechenden Zustandes technisch nicht möglich oder wirtschaftlich nicht vertretbar, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage stattdessen deren Beseitigung und erforderlichenfalls die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des Bauplatzes aufzutragen.

(…)

(6) Die Behörde hat dem Eigentümer einer baulichen Anlage oder, wenn diese durch einen Dritten benützt wird, diesem deren weitere Benützung ganz oder teilweise zu untersagen,

(…)

c)wenn er sie zu einem anderen als dem bewilligten bzw. dem aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck benützt,

(…)“

IV.Rechtliche Erwägungen:

1. Zur Beschwerdelegitimation:

Hinsichtlich der Beschwerdelegitimation ist zunächst grundsätzlich auszuführen, dass Frau AA nach wie vor (Wohnungs)Eigentümerin der Wohnung Top ** im Anwesen mit der Adresse 1 in **** Z ist.

Hinsichtlich der Wohnung Top ** im Anwesen mit der Adresse 1 in **** Z ist jedoch aufgrund des zwischenzeitlich grundbücherlich durchgeführten Kaufvertrages vom 10.09.2020 nunmehr Herr CC (Wohnungs)Eigentümer und nicht mehr Frau AA.

In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass gemäß § 64 TBO 2018 Rechte und Pflichten, die sich aus Entscheidungen nach diesem Gesetz mit Ausnahme von Entscheidungen in Verwaltungsstrafsachen ergeben, auf dem Grundstück haften und auf den Rechtsnachfolger im Grundeigentum oder Baurecht übergehen (vgl VwGH 30.10.1991, 91/09/0047; VwGH 17.7.1997, 96/09/0208).

Die Folge der dinglichen Wirkung eines Bescheides ist, dass die durch ihn begründeten Rechte und Pflichten an der Sache haften und durch einen Wechsel in der Person des Eigentümers nicht berührt werden (vgl VwGH 12.6.1986, 86/06/0020; VwGH 15.9.2011, 2009/04/0112).

Der Rechtsnachfolger tritt in die Parteistellung seines Rechtsvorgängers ein, und zwar an dessen Stelle und ist das Verfahren mit dem neuen Eigentümer fortzusetzen (vgl VwGH 24.10.2000, 2000/05/0020; VwGH 23.05.2002, 2002/05/0025; VwSlg. 16503 A/2003). Dabei hat der Rechtsnachfolger das Verfahren in dem Stadium zu übernehmen, in dem es sich befindet (vgl VwGH 14.09.1993, 91/07/0126).

Zusammengefasst ergibt sich sohin, dass Frau AA nur mehr hinsichtlich der Wohnung Top ** im Anwesen mit der Adresse 1 in **** Z durch den gegenständlich bekämpften Bescheid beschwert ist und ihr auch nur mehr in diesem Umfang eine Beschwerdelegitimation zukommt.

Hinsichtlich der Wohnung Top ** im Anwesen mit der Adresse 1 in **** Z ist gemäß § 64 TBO 2018 nunmehr deren neuer Eigentümer Herr CC durch den gegenständlich bekämpften Bescheid in diesem Umfang beschwert und kommt ihm daher in diesem Umfang eine Beschwerdelegitimation zu.

2. Zu Spruchpunkt I. des bekämpften Bescheides - Auftrag nach § 46 Abs 1 TBO 2018 betreffend die Wohnungen Top ** und Top **

Soweit in der Beschwerde vorbracht wird, dass dem Spruchpunkt I. des bekämpften Bescheides insofern ein Mangel anhafte, als völlig unklar sei, wer Adressat des (sinnwidrigen) Beseitigungsauftrages sein soll, so ist dazu zunächst Folgendes auszuführen:

Wie sich aus dem eindeutigen Wortlaut des § 46 Abs 1 TBO 2018 ergibt, sind baupolizeiliche Aufträge nach dieser Bestimmung grundsätzlich an den bzw die Eigentümer der betreffenden baulichen Anlage zu richten.

Dass in Spruchpunkt I. des bekämpften Bescheides auch die Eigentümer der betreffenden baulichen Anlage verpflichtet wurden ergibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut dieses Spruchpunktes (arg: … wird Ihnen als Eigentümer …“).

Soweit hinsichtlich des Spruchpunkt I. des gegenständlich bekämpften Bescheides in der Beschwerde weiters zusammengefasst vorgebracht wurde, dass bei den beiden verfahrensgegenständlichen Wohnungen Top ** und ** im Gebäude mit der Adresse 1 in **** Z keine bauliche Änderung oder Umgestaltung der Räumlichkeiten erfolgt sei und diese auch in Übereinstimmung mit der Baubewilligung errichtet worden seien und daher § 46 Abs 1 TBO 2018 gegenständlich nicht zu Anwendung gelangen könne, kommt diesem Vorbringen aus folgenden Erwägungen Berechtigung zu:

Gemäß § 46 Abs 1 TBO 2018 hat die Baubehörde dem Eigentümer einer baulichen Anlage deren Beseitigung und erforderlichenfalls die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des Bauplatzes aufzutragen, wenn eine bewilligungspflichtige oder anzeigepflichtige bauliche Anlage ohne die erforderliche Baubewilligung bzw Bauanzeige errichtet wurde, oder eine solche bauliche Anlage ohne die erforderliche Baubewilligung bzw Bauanzeige geändert wurde. Dies gilt auch, wenn ein Bauvorhaben abweichend von der Baubewilligung bzw Bauanzeige ausgeführt wurde und diese Abweichung eine Änderung der baulichen Anlage darstellt, zu deren selbstständigen Vornahme eine Baubewilligung oder eine Bauanzeige erforderlich wäre.

Dass konsenslose Verwendungszweckänderungen für sich nicht der Rechtsvorschrift des § 46 Abs 1 TBO 2018 zu unterstellen sind, sondern Gegenstand eines baupolizeilichen Auftrages nach dieser Bestimmung grundsätzlich bauliche Maßnahmen sind, die ohne erforderlichen Konsens bzw abweichend vom Konsens ausgeführt wurden, ergibt sich zum einen bereits aus dem klaren Gesetzeswortlaut des § 46 Abs 1 TBO 2018 als solchem, dies nämlich in der Weise, als mit dieser Rechtsnorm baupolizeiliche Sanktionen ausdrücklich für jene Fälle angeordnet sind, als „eine bauliche Anlage …. errichtet“, „eine bauliche Anlage …. geändert“, „ein Bauvorhaben …. abweichend ausgeführt“ wird und „die Beseitigung …. aufzutragen“ ist, sowie aus dem weiteren Tatbestandselement, dass alternative Aufträge für den ausdrücklichen Fall vorgesehen sind, als „die Herstellung …. technisch oder wirtschaftlich nicht vertretbar ist ….“.

Schon aus dieser Textierung äußert sich der Bezug zu ausschließlich baulichen Maßnahmen.

Zum anderen verfestigt sich dieses Interpretationsergebnis aber auch unter Betrachtung der historischen Entwicklung der einschlägigen Bestimmungen, wie folgt:

Die Tiroler Bauordnung, LGBl Nr 33/1989 (WV) idF LGBl Nr 31/1997 31/1997 (geht ihrerseits – über die mit LGBl Nr 43/1978 wiederverlautbarte Tiroler Bauordnung – inhaltlich einschlägig auf die Stammfassung der Tiroler Bauordnung – TBO, LGBL Nr 42/1974, zurück) regelte Fragen der Benützung von baulichen Anlagen in ihrem § 43 (nämlich die Thematik von Benützungsbewilligung und von Benützungsuntersagung), wogegen Fragen des Bauzustandes bzw von Baugebrechen sowie Fragen der Sanktionierung konsenslos ausgeführter Baumaßnahmen, nämlich die konsenslose Errichtung, Änderung bzw Ausführung von baulichen Anlagen, inhaltlich getrennt davon der eigenen Regelung des § 44 unterstellt wurden.

In dieser gesetzgeberisch beabsichtigten inhaltlichen Trennung sanktionierte (bereits) § 43 Abs 3 leg cit – wie eben inhaltsgleich schon dessen Vorgängerfassungen und ebenfalls auch die heutige Regelung des § 46 Abs 6 TBO 2018 - die Benützung einer baulichen Anlage zu einem anderen als dem bewilligten Verwendungszweck ohne die dafür notwendige Baubewilligung nach dem (damals geltenden) § 25 lit d (heute § 28 Abs 1 lit c TBO 2018) in der Weise, als die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage oder, wenn er sie nicht selbst benützte, dem Benützer die weitere Benützung der baulichen Anlage zu untersagen hatte.

§ 43 Abs 3 leg cit regelte damit die Fälle der unerlaubten Benützung von baulichen Anlagen.

Demgegenüber sanktionierte § 44 Abs 3 und 5 leg cit – inhaltlich ebenfalls vergleichbar zur heutigen Regelung des § 46 Abs 1 TBO 2018 – konsenslose bauliche Ausführungen (Bauführungen).

Da diese regelungstechnisch getrennte Vorgangsweise im baupolizeilichen Vorgehen (Regelung von Baugebrechen gemeinsam mit konsenslosen Bauführungen einerseits und Regelung unerlaubter Benützung andererseits) gesetzessystematisch nicht zweckmäßig schien, wurden sodann mit der Tiroler Bauordnung 1998 (in diesem Sinne auch die Erläuternden Bemerkungen) in deren § 37 die Fälle der Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes einer abschließenden Regelung unterzogen (und getrennt davon im § 38 die Erhaltungspflicht baulicher Anlagen und damit zusammenhängend das behördliche Vorgehen im Falle des Vorliegens wesentlicher Baugebrechen geregelt).

Die Erläuternden Bemerkungen führen dazu im Näheren aus, dass im Falle gänzlich konsensloser oder wesentlich abweichender konsensloser Errichtung die entsprechenden baupolizeilichen Aufträge zu erlassen sind, wogegen, wird eine bauliche Anlage unerlaubt benützt, die Baubehörde wie bisher dem Eigentümer der baulichen Anlage deren weitere Benützung zu untersagen hatte.

Zudem wurde in dieser neuen Regelung des § 37 ausdrücklich klargestellt, dass eine Untersagung der Benützung nunmehr auch gegenüber Dritten möglich ist. Die Erläuternden Bemerkungen verweisen in solcherartiger Regelungsabsicht hinsichtlich verwendungswidriger Nutzungen ausdrücklich auf die (sanktionierenden) Regelungen des § 37 Abs 4 TBO 1998.

Diese Rechtsentwicklung und insbesondere der erläuternd dazu dargelegte gesetzgeberische Wille offenbart damit aber in eindeutiger Weise, dass in inhaltlicher Hinsicht in Bezug auf die Sanktionierung konsensloser (bloßer) Verwendungsänderungen keine inhaltliche Änderung zur Vorgängerregelung angedacht war und eine solche auch tatsächlich nicht erfolgte.

Die Tiroler Bauordnungen 2001 (WV), 2011 (WV) und 2018 (WV) enthalten diese Regelungen in unverändertem Inhalt.

Im gegenständlichen Fall ergibt sich weder aus der bekämpften Entscheidung noch aus dem übermittelten Akt auch nur irgend ein Hinweis darauf, dass die Wohnungen Top ** und Top ** im Gebäude mit der Adresse 1 in **** Z baulich abweichend von dem mit Bescheid des Stadtmagistrats der Landeshauptstadt Z vom 10.09.1971, Zl ***, bewilligten Konsens ausgeführt bzw im Weiteren so baulich geändert wurden, dass zu deren selbstständiger Vornahme eine Baubewilligung oder eine Bauanzeige erforderlich gewesen wäre.

Zusammengefasst hat sich daher im verwaltungsgerichtlichen Verfahren diesbezüglich ergeben, dass der Beschwerde gegen Spruchpunkt I. Folge zu geben und der gegenständlich bekämpfte Bescheid im Umfang des Spruchpunktes I. sowohl hinsichtlich der Wohnung Top ** als auch der Wohnung Top ** im Gebäude mit der Andresse 1 in **** Z aufzuheben war.

3. Zu Spruchpunkt II. des bekämpften Bescheides - Auftrag nach § 46 Abs 6 lit c TBO 2018 betreffend die Wohnungen Top ** und Top 42:

Soweit in der Beschwerde hinsichtlich des Spruchpunktes II. der bekämpften Entscheidung ausgeführt wurde, dass die bloße Inhaberschaft einer Gewerbeberechtigung für die Feststellung einer entsprechenden Nutzung nicht ausreichend sei, ist dieses Vorbringen zutreffend.

Wenn in der Beschwerde weiters vorbracht wird, dass völlig unklar sei, welcher Umstand genau die Behörde annehmen lasse, dass die Beschwerdeführerin die Wohnungen zu gewerblichen Zwecken nutze und darüber hinaus jegliche Feststellung zum Zeitpunkt/Zeitraum der behaupteten baubewilligungswidrigen Nutzung fehle, ist dazu zunächst auszuführen, dass sich aus dem übermittelten Akt der belangten Behörde kein diesbezüglich durchgeführtes Ermittlungsverfahren ergibt, dies jedoch – wie im Folgenden dargetan - im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nachgeholt wurde.

Soweit in der Beschwerde mit näheren Ausführungen vorgebracht wurde, dass eine Beherbergung von Gästen stets und notwendigerweise zu Wohnzwecken erfolge und dies von der vorliegenden Baubewilligung inhaltlich gedeckt und damit auch eine gewerbliche Wohnnutzung vom Inhalt des Bewilligungsbescheides umfasst sei, was eine Anwendbarkeit des § 46 Abs 6 lit c TBO ausschließe, ist dem Folgendes entgegenzuhalten:

Gemäß § 28 Abs 1 lit c TBO 2018 bedürfen einer Baubewilligung, die Änderung des Verwendungszweckes von Gebäuden oder Gebäudeteilen, wenn sie auf die Zulässigkeit des Gebäudes oder Gebäudeteiles nach den bau- oder raumordnungsrechtlichen Vorschriften von Einfluss sein kann; hierbei ist vom bewilligten Verwendungszweck bzw bei Gebäuden oder Gebäudeteilen, für die aufgrund früherer baurechtlicher Vorschriften ein Verwendungszweck nicht bestimmt wurde, von dem aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck auszugehen.

Keiner Baubewilligung bedarf in Gebäuden mit mehreren Wohnungen die Verwendung von höchstens drei Wohnungen mit insgesamt höchstens zwölf Betten zur gewerblichen Beherbergung von Gästen, wenn der Gewerbetreibende im betreffenden Gebäude seinen Hauptwohnsitz hat und in diesem neben allfälligen Wohnungen für seine Angehörigen keine weiteren Wohnungen bestehen, die der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen.

Die Änderung des Verwendungszweckes von einer bewilligten Wohnnutzung in eine gewerbliche Vermietung zur Beherbergung von Gästen ist insbesondere im Hinblick auf die baurechtlichen Bestimmungen der Nutzungssicherheit, zB des Brandschutzes, sowie der raumordnungsrechtlichen Bestimmungen gemäß § 28 Abs 1 lit c TBO 2018 bewilligungspflichtig, sofern nicht der Ausnahmetatbestand des § 28 Abs 1 lit c zweiter Satz TBO 2018 gegeben ist (vgl dazu insbesondere auch OIB Richtlinie 2, Punkt 7.3. ua).

Mit Bescheid des Stadtmagistrats der Landeshauptstadt Z vom 10.09.1971, Zl ***, wurden im gegenständlichen Gebäude ua auch 58 Wohnungen bewilligt, sodass, auch wenn die Beschwerdeführerin nunmehr im selben Gebäude wohnt, jedenfalls davon ausgegangen werden konnte, dass sich in diesem Gebäudes weitere Wohnungen befinden, die der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sodass der Ausnahmetatbestand des § 28 Abs 1 lit c zweiter Satz TBO 2018 gegenständlich nicht gegeben ist, was im Übrigen auch nicht vorgebracht wurde.

Dem Vorbringen, dass bei der gegenständlich baurechtlich bewilligten Wohnnutzung auch eine gewerbliche Nutzung zur Beherbergung von Gästen zulässig sei, konnte sohin im gegenständlichen Fall keine Berechtigung zukommen.

Es wäre daher für eine Änderung des bewilligten Verwendungszweckes als „Wohnnutzung“ in den Verwendungszweck einer gewerblichen Nutzung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 28 Abs 1 lit c TBO 2018 eine Baubewilligung zu erwirken gewesen.

Gemäß § 46 Abs 6 lit c TBO 2018 hat die Behörde dem Eigentümer einer baulichen Anlage oder, wenn diese durch einen Dritten benützt wird, diesem deren weitere Benützung ganz oder teilweise zu untersagen, wenn er sie zu einem anderen als dem bewilligten bzw dem aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck benützt.

Hinsichtlich der für die gegenständliche Prüfung anzuwendende Sach- und Rechtslage ist weiter auszuführen, dass ein Bescheid, mit dem ein Benützungsverbot ausgesprochen wird, als konstitutiver Verwaltungsakt zu qualifizieren ist, für den die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Erlassung der Entscheidung maßgeblich ist, außer es geht um die Frage der Bewilligungspflicht.

Zwischenzeitlich wurde für die Änderung des Verwendungszweckes von der baurechtlich bewilligten Wohnnutzung in eine gewerbliche Nutzung zur Beherbergung von Gästen keine Baubewilligung beantragt und erteilt.

Wie der VwGH in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist daher in diesem Fall bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen für die Erlassung eines Untersagungsbescheides vorgelegen haben, der Zeitpunkt der behördlichen Anordnung der Untersagung der weiteren Benützung maßgeblich ist (vgl VwGH 25.03.1999, 97/06/0216; ua).

4. Zu Spruchpunkt II. des bekämpften Bescheides betreffend die Wohnung Top **:

Wie sich aus dem im Akt der belangten Behörde einliegenden Auszug aus dem Gewerberegister ergibt, hat die Beschwerdeführerin am 11.09.2019 zunächst an den Standorten der Wohnungen Top ** und Top ** und im weiteren an den Standorten der Wohnungen Top ** und Top ** im Gebäude mit der Adresse 1 in **** Z das Gastgewerbe in der Betriebsart Beherbergung von Gästen, wenn nicht mehr als zehn Fremdenbetten bereit gestellt werden, und Verabreichung des Frühstücks und von kleinen Imbissen und der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen sowie von gebrannten geistigen Getränken als Beigabe zu diesen Getränken an die Gäste, angemeldet.

Aus dem von der belangten Behörde übermittelten Akt ergibt sich allerdings kein Hinweis darauf, dass die Wohnung Top ** auch tatsächlich zur Beherbergung von Gästen verwendet wurde.

Aus der vom Landesverwaltungsgericht Tirol ergänzend eingeholten Auskunft der „Z Tourismus“ vom 06.10.2020 ergibt sich, dass die Wohnung Top ** dort nie zur touristischen Vermietung gemeldet war und hat auch die durchgeführte Recherche auf diversen Buchungsplattformen keinen Hinweis darauf ergeben, dass die Wohnung Top ** zur Beherbergung von Gästen angeboten und verwendet wurde.

Auch das beim Landesverwaltungsgericht Tirol zu Zahl LVwG-*** geführte Strafverfahren betraf nur die Wohnung Top ** im Gebäude mit der Adresse 1 in **** Z und nicht auch die Wohnung Top **.

In gebotener Gesamtbetrachtung war daher zum Ergebnis zu gelangen, dass nicht erwiesen werden konnte, dass bei der Wohnung Top ** im entscheidungsrelevanten Zeitpunkt der Erlassung der bekämpften Entscheidung auch tatsächlich eine bewilligungspflichte Änderung des Verwendungszweckes dahingehend vorlag, dass diese Wohnung zur Beherbergung von Gästen verwendet wurde.

Es war daher aus diesem Grund der Beschwerde gegen Spruchpunkt II. des gegenständlich angefochtenen Bescheides hinsichtlich der Wohnung Top ** Folge zu geben und der Spruchpunkt II. in diesem Umfang aufzuheben.

5. Zu Spruchpunkt II. des bekämpften Bescheides betreffend die Wohnungen Top **:

Wie bereits vorstehend ausgeführt, hat die nunmehrige Beschwerdeführerin am 11.09.2019 zunächst an den Standorten der Wohnungen Top ** und Top ** und im weiteren an den Standorten der Wohnungen Top ** und Top ** im Gebäude mit der Adresse 1 in **** Z das Gastgewerbe in der Betriebsart Beherbergung von Gästen, wenn nicht mehr als zehn Fremdenbetten bereit gestellt werden, und Verabreichung des Frühstücks und von kleinen Imbissen und der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen sowie von gebrannten geistigen Getränken als Beigabe zu diesen Getränken an die Gäste, angemeldet.

Wie sich aus dem ergänzend eingeholten Akt des Landesverwaltungsgerichts Tirol zu Zahl LVwG-***, in dem auch eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt wurde, zusammengefasst ergibt, wurde die Wohnung Top ** im Gebäude mit der Adresse 1 in **** Z im angelasteten Zeitraum von 20.03.2019 bis 18.07.2019 wechselweise auch zu touristischen Zwecken vermietet und die Nächtigungen gemeldet.

Wenn in der Beschwerde vorgebracht wird, dass in der Stellungnahme vom 18.02.2020 von der Beschwerdeführerin ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, dass sie grundsätzlich von einer weiteren Vermietung der Wohnung (ob gewerblich oder nicht gewerblich) Abstand genommen habe und dieser Umstand seitens der Behörde ganz offenbar unberücksichtigt geblieben sei, ist dem entgegenzuhalten, dass sich aus der im gegenständlichen verwaltungsgerichtlichen Verfahren eingeholten Mitteilung der Z Tourismus vom 06.10.2020 ergibt, dass zB ab dem 29.02.2020 und auch im April 2020 für die Wohnung Top ** sehr wohl Vermietungen gemeldet waren.

Im Zeitpunkt der Erlassung des gegenständlich bekämpften Bescheides war die Wohnung Top ** auch noch bei der Z Tourismus als Mietobjekt gemeldet.

Zudem stand auch noch im Zeitpunkt der Durchführung der Verhandlung am 06.10.2020 die Wohnung Top ** zur Buchung über Buchungsplattformen zur Verfügung und war in diesem Zeitpunkt auch noch die entsprechende Gewerbeanmeldung aufrecht.

Da – wie vorstehend ausgeführt – für die gegenständlich bewilligungspflichtige Verwendungszweckänderung bis zur Erlassung dieser Entscheidung keine Bewilligung beantragt und erteilt wurde, hatte auch das Landesverwaltungsgericht Tirol bei seiner Entscheidung auf den Zeitpunkt der Erlassung der bekämpften Entscheidung abzustellen.

Es konnte daher aus diesem Grund in gebotener Gesamtbetrachtung der Beschwerde gegen Spruchpunkt II. der bekämpften Entscheidung hinsichtlich der Wohnung Top ** keine Folge geben werden.

Der Vollständigkeit halber ist aber dazu ergänzend auszuführen, dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin in der Verhandlung am 06.10.2020 hinsichtlich der Wohnung Top ** einen Mietvertrag vorgelegt hat aus dem sich ergibt, dass diese Wohnung zwischenzeitlich für die Dauer 28.09.2020 bis 27.09.2023 langfristig in Bestand gegeben wurde.

Weiters hat der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin mit der Eingabe vom 13.11.2020 ua mitgeteilt, dass die Wohnung Top ** nicht mehr zur Buchung zur Verfügung steht und auch aus der Unterkunftslistung der „Z Tourismus“ gelöscht wurde, wie sich aus der vorgelegten Bestätigung der „Z Tourismus“ vom 19.06.2020 ergibt.

Weiters wurde in der Eingabe vom 13.11.2020 ausgeführt, dass von der Beschwerdeführerin mit 08.10.2020 die von der Behörde relevierte Gewerbeberechtigung hinsichtlich der beiden Wohnungen Top ** und Top ** zurückgelegt wurde und wurde dazu zum Beleg ein Auszug aus dem Gewerberegister zu GISA-Zahl: *** vorgelegt.

V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Gstir

(Richterin)