Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2020/32/2499-3

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.12.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2020:LVwG.2020.32.2499.3

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Ing. Mag. Peinstingl nach dem Ergehen der Beschwerdevorentscheidung des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 21.10.2020, Zahl ***, aufgrund des Antrages von AA, vertreten durch RA AA, Adresse 1, **** Y, auf Vorlage seiner Beschwerde vom 09.10.2020 gegen den Kostenspruch des Bescheides des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 07.09.2020, Zahl ***, betreffend eine Angelegenheit nach der Tiroler Bauordnung 2018

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird insofern Folge gegeben und die Beschwerdevorentscheidung vom 21.10.2020, Zahl ***, dahingehend abgeändert, wonach dem Beschwerdeführer der Ersatz von Barauslagen in der Höhe von Euro 86,84 zuzüglich Mehrwertsteuer und gerundet nach § 53a AVG, sohin Euro 104,30 aufgetragen wird.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer hat bei der belangten Behörde ein Bauansuchen eingebracht.

Mit dem Baubescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 07.09.2020 wurde dem Bauwerber (und nunmehrigen Beschwerdeführer) die Baubewilligung für einen Zu- und Umbau des bestehenden Gebäudes auf der Gp **1 KG Z erteilt.

Mit dem Kostenspruch dieses Bescheides wurde der Beschwerdeführer auch zum Ersatz von Barauslagen verpflichtet.

Gegen diese Verpflichtung hat der Bauwerber zulässig und rechtzeitig Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol erhoben:

„In umseits näher bezeichneter Bausache erhebt der Beschwerdeführer gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 07.09.2020 zu GZ: ***, vom Beschwerdeführer persönlich am 14.09.2020 behoben, sohin binnen offener Frist

Beschwerde

an das Landesverwaltungsgericht Tirol.

Der Bescheid wird ausschließlich im Kostenspruch aufgrund von Verfahrensmängeln und Rechtswidrigkeit seines Inhaltes angefochten. Hinsichtlich der weiteren Teile des Spruches ergeht Rechtsmittelverzicht.

1. Vorbemerkungen:

1.1. Der Beschwerdeführer (Bauwerber) ist als Rechtsanwalt in Y tätig. Der Beschwerdeführer führte in der Vergangenheit und führt auch aktuell in Ausübung seiner anwaltlichen Tätigkeit diverse Zivilverfahren für einen in Z ansässigen Landwirt am Landesgericht Y gegen die politische Gemeinde Z. Mit dem ersten Verfahren, welches bereits seit Ende 2017 durch OGH-Entscheidung rechtskräftig abgeschlossen ist, begehrte der Landwirt von der politischen Gemeinde Z, es zukünftig zu unterlassen, Wasser aus seiner Quelle bzw. der auf seiner in seinem Eigentum befindlichen Liegenschaft stehenden Quellstube Wasser zu entnehmen. Dieses Verfahren war für die politische Gemeinde Z von sehr großer Bedeutung, zumal die betroffene Quelle eine gute Schüttung aufweist und das Wasser eine sehr gute Qualität aufweist. Das Verfahren ging zugunsten des Landwirtes aus.

Nachdem der Oberste Gerichtshof in seiner seinerzeitigen Entscheidung u.a. festhielt, dass die politische Gemeinde Z zumindest seit dem Jahre 2004 das Wasser der bezughabenden Quelle zu Unrecht bezog, erhebt dieser Landwirt nunmehr wiederum, vertreten durch den Beschwerdeführer im gegenständlichen Bauverfahren, einen Leistungsanspruch für den Zeitraum 2004 bis einschließlich 2017 für das von der politischen Gemeinde Z zu Unrecht bezogene Wasser. Dieses Verfahren ist noch nicht abgeschlossen.

1.2. Diese Vorbemerkungen sind aus der Sicht des Beschwerdeführers deshalb von Relevanz, zumal die nunmehr bekämpfte Gebührenvorschreibung gemäß dem bekämpften Kostenspruch exorbitant hoch festgesetzt wurde, sodass zumindest der Anschein einer nicht objektiven Vorgangsweise durch den Bürgermeister nicht ausscheidet.

Der Bürgermeister hat sich bereits im ersten der beiden vorgenannten Verfahren (Unterlassungsverfahren), welches mehrere Jahre andauerte, äußerst emotional gezeigt, sodass nicht auszuschließen ist, dass er aufgrund der Stellung des Bauwerbers als Rechtsvertreter des betreffenden Landwirtes in den Zivilprozessen, welche nichts mit dem vorliegenden Bauverfahren zu tun haben, dem Beschwerdeführer abgeneigt gegenübersteht.

2. Gemäß der einschlägigen und höchstgerichtlichen Judikatur ist die Überwälzung von Kosten eines nichtamtlichen Sachverständigen auf eine Partei gemäß § 76 AVG nur dann zulässig, wenn der Beweis durch Sachverständige im Sinne des § 52 Abs 1 AVG notwendig war und die in § 52 Abs 2 oder 3 AVG normierten Bedingungen erfüllt sind. Die Kostentragung durch eine Partei setzt auch voraus, dass entweder kein geeigneter Amtssachverständiger zur Verfügung stand oder die Heranziehung des nichtamtlichen Sachverständigen aufgrund der Besonderheit des Falles geboten war oder der Antragsteller dieses Vorgehen unter Angabe eines bestimmten Betrages, der voraussichtlich nicht überschritten wird, angeregt hat und dadurch eine wesentliche Verfahrensbeschleunigung zu erwarten war (Ra 2019/12/0082).

In diesem Zusammenhang ist zunächst darauf hinzuweisen, dass keine der notwendigen Voraussetzungen für die Bestellung eines nichtamtlichen Sachverständigen im vorliegenden Verfahren erfüllt war.

Gemäß § 52 Abs 1 AVG ist der Heranziehung von Amtssachverständigen der Vorrang zu geben (VwGH 05.10.2016, ZI.: 2013-06-0085). Es ist dabei zwischen „beigegebenen" und „zur Verfügung stehenden" amtlichen Sachverständigen zu unterscheiden. Der Amtssachverständige ist der Behörde „beigegeben", wenn er organisatorisch in sie eingegliedert ist, er steht der Behörde „zur Verfügung", wenn sie sich seiner bedienen kann, obwohl er in einer anderen Behörde eingegliedert ist (VwGH 22.06.2016, ZI.: Ra 2016/03/0027).

Der Beschwerdeführer geht zunächst davon aus, dass der politischen Gemeinde Z grundsätzlich kein amtlicher bautechnischer Sachverständiger beigegeben wurde. Nach ständiger Judikatur des VwGH (zB Erkenntnis vom 26.09.2002, Zahl: 2000/06/0075mwN) stehen die einer Landesregierung beigegebenen Amtssachverständigen den Gemeindebehörden auch in Vollziehung von Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches „zur Verfügung".

Dies gilt aber nur insoweit, als vom Amt der Landesregierung auch tatsächlich solche Amtssachverständige zur Verfügung gestellt werden (können). Nur für den Fall, dass das Bemühen der Behörde erster Instanz gegenüber dem Amt der Landesregierung, Amtssachverständige zur Verfügung gestellt zu erhalten, ohne Erfolg war, liegen die Voraussetzungen für die Heranziehung notwendiger nichtamtlicher Sachverständiger gemäß § 52 Abs 2 AVG vor.

Dem Beschwerdeführer sind derart zwingend vorgeschriebene „Bemühungen" der belangten Behörde im vorliegenden Fall nicht bekannt. Er geht vielmehr davon aus, dass die belangte Behörde im vorliegenden Fall überhaupt keine Schritte dahingehend gesetzt hat, tatsächlich für das vorliegende Verfahren die Unterstützung eines Amtssachverständigen zu bekommen.

Eine diesbezügliche schriftliche Anfrage an das Amt der Landesregierung wäre aus der Sicht des Beschwerdeführers jedenfalls angemessen gewesen, und kann ein Bauwerber ein derartiges, mit wenig Aufwand verbundenes, Vorgehen einer Baubehörde verlangen.

Eine Akteneinsicht bei der belangten Behörde hat ergeben, dass ein derartiges Bemühen im Vorfeld nicht stattfand.

2.1. Aber auch der zweite Fall des § 52 AVG, wonach eine Beauftragung eines nichtamtlichen Sachverständigen dann zulässig ist, wenn die Heranziehung des nichtamtlichen Sachverständigen

aufgrund der Besonderheit des Falles geboten war, liegt hier nicht vor. Selbstverständlich wäre jeder Hochbausachverständige in der Lage gewesen, vorliegendes Bauverfahren im Hinblick auf einen Umbau bzw. einer Sanierung eines bestehenden Altbestandes entsprechend hochbautechnisch zu beurteilen.

2.2. Aber auch der dritte Fall der Bestimmung des § 52 AVG liegt hier nicht vor. Keinesfalls hatte der Beschwerdeführer dieses Vorgehen angeregt, und schon gar nicht unter Angabe eines bestimmten Betrages, der voraussichtlich nicht überschritten werden darf. Zudem trug die Bestellung des nichtamtlichen Sachverständigen keinesfalls zu einer wesentlichen Verfahrensbeschleunigung der Angelegenheit bei. Ganz im Gegenteil. Tatsächlich wurde der Beschwerdeführer mehrmals seitens der belangten Behörde dahingehend vertröstet, dass der nichtamtliche Sachverständige BB viel auf Urlaub sei und daher etwas Geduld gefragt sei. Der Beschwerdeführer verweist auf ein Telefonat mit dem Bürgermeister, in welchem dieser ausführte, dass sich der nichtamtliche Sachverständige gerade im Kaukasus aufhalten würde und daher mit entsprechenden Verzögerungen bei Erstellung des Gutachtens zu rechnen sei.

2.3. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 21.10.1987, Zahl 87/03/0175, bereits dargetan, dass ein Ersatz der Barauslagen (nichtamtliche Sachverständigengebühren) durch eine Partei voraussetzt, dass diese Barauslagen der Behörde bereits erwachsen sind.

Das heißt, dass die Behörde bereits Aufwendungen gemacht hat, dass sie also die vom Sachverständigen für seine Tätigkeit angesprochene Gebühr nach deren Festsetzung im Sinne des § 53 a AVG bereits bezahlt hat. Derartige „der Behörde erwachsene Barauslagen" sind nach dieser Judikatur nur solche, die gegenüber dem Sachverständigen im Sinne des § 53a AVG festgesetzt und die bereits bezahlt wurden; Barauslagen (hinsichtlich Sachverständigengebühren) gelten jedoch nicht bereits der Behörde als „erwachsen" im Sinne des Gesetzes, wenn sie lediglich - ohne behördliche Festsetzung nach § 53a AVG - bezahlt wurden.

Auch diesbezüglich konnte der Beschwerdeführer anlässlich seiner Akteneinsicht am 07.10.2020 keinen Hinweis entnehmen, dass die belangte Behörde tatsächlich die Barauslagen behördlich festgesetzt hat. Auch aus diesem Grunde war die Überwälzung dieser Gebühren an den Beschwerdeführer unzulässig.

Ein Verzicht auf die Zustellung eines derartigen Bescheides an den Sachverständigen oder an eine Verfahrenspartei, vermag nach der oberstgerichtlichen Judikatur keine Rechtswirkung zu erzeugen, sodass ein derartiger Verzicht bedeutungslos wäre.

2.4. Eine weitere unabdingbare Voraussetzung für eine „Weiterverrechnung" der nichtamtlichen Sachverständigengebühren an den Bauwerber (Beschwerdeführer) ist die bescheidmäßige Bestellung des nichtamtlichen Sachverständigen durch die Behörde. Die Akteneinsicht durch den Beschwerdeführer am 07.10.2020 ergab, dass sich im Akt zwei Schriftstücke befinden, welche auf den ersten Anblick darauf hindeuten, dass die belangte Behörde den nichtamtlichen Sachverständigen - zumindest in diesem Bereich - korrekterweise mit Bescheid zum nichtamtlichen hochbautechnischen Sachverständigen bestellt hat.

Bei genauerer Betrachtungsweise dieser Urkunden ergeben sich jedoch allerdings Ungereimtheiten, welche einer näheren Auseinandersetzung mit denselben bedürfen.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass eine dieser Bestellungsurkunden für den Sachverständigen mit dem Datum 26.08.2018 versehen ist. Tatsächlich hat der Beschwerdeführe das Bauansuchen im April 2019 eingereicht, sodass nicht nachvollziehbar ist, warum die belangte Behörde bereits im August 2018 den nichtamtlichen Sachverständigen bescheidmäßig für dieses Verfahren bestellt haben soll.

Aufgrund der Ausführungen in den „Vorbemerkungen" der vorliegenden Beschwerde ist auch zu hinterfragen, wie es dazu kam, dass diese zwei doch wesentlichen Urkunden (Bestellungsurkunden für den Sachverständigen) am Ende mit dem Passus „persönlich übernommen am...."versehen sind. Für den Beschwerdeführer, welcher den Sachverhalt aufgrund der bereits genannten Gründe kritisch betrachten muss, sind Zweifel an der Richtigkeit dieser beiden Urkunden nicht ausgeräumt. Dies insbesondere deshalb, weil alle weitere Korrespondenz zwischen der belangten Behörde einerseits und dem nichtamtlichen Sachverständigen BB anderseits per E-Mail sowie per Postverkehr erfolgte. Warum wurden ausgerechnet diese zwei Bestellungsbescheide nicht per E-Mail bzw. per Post mit Einschreiben zum Nachweis eines auch für die Rechtzeitigkeit eines allfälligen Rechtsmittels bedeutsamen Zustellzeitpunktes übermittelt, sondern nach der aufscheinenden Aktenlage persönlich übergeben, sodass der tatsächliche Zeitpunkt der Unterfertigung dieser Bescheide für das hohe Gericht bzw. den Beschwerdeführer nicht unzweifelhaft überprüfbar ist.

Der Beschwerdeführer vermag nicht seinen persönlichen Eindruck auszuschließen, dass aufgrund des doch emotional geführten Gespräches zwischen dem Bürgermeister und ihm, welches am 14.09.2020 stattgefunden hat, in welchem der Beschwerdeführer dem Bürgermeister darlegte, dass die Sachverständigengebühren viel zu hoch wären und er hiermit nicht einverstanden sei, dieser allenfalls im Nachhinein die zwei Bestellungsbescheide vom nichtamtlichen Sachverständigen unterfertigen lassen haben könnte.

2.5. Es ist jedenfalls auch zu hinterfragen, wie es im Detail zur Unterfertigung dieser Bescheide gekommen ist. Es fällt jedenfalls auf, dass die Handschrift des Datums vom 27.05.2019 prima vista nicht mit jener vom 26.08.2018 übereinstimmt.

2.6. Im Übrigen ist der Bestellungsbescheid vom 26.08.2018 nicht wirksam erlassen und entfaltet daher auch keine Rechtswirksamkeit, zumal er die Mindestvoraussetzungen nicht aufweist.

So muss nach herrschender Lehre und oberstgerichtlicher Judikatur (zB VwGH 19.02.1992, 92/12/0015, ua.) jede Erledigung ordnungsgemäß gefertigt sein. Beim bezughabenden Bescheid fehlt die Fertigung gänzlich.

2.7. Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt, setzt die wirksame Bestellung eines nichtamtlichen Sachverständigen voraus, dass dieser bereits von Beginn an mit entsprechendem Bescheid in seiner Funktion als nichtamtlicher Sachverständiger bestellt wird. Die Akteneinsicht durch den Beschwerdeführer vom 07.10.2020 hat in diesem Zusammenhang ergeben, dass die belangte Behörde den Sachverständigen bereits mit formlosem Schreiben vom 22.05.2019 mit der Überprüfung der Einreichpläne beauftragte. Der (vermeintliche) Bestellungsbescheid erfolgte allerdings erst am 27.05.2019, sodass nach einschlägiger Judikatur auch diesbezüglich ein Rechtsmangel vorliegt, welcher die Überwälzung der verfahrensgegenständliche Sachverständigengebühr an den Beschwerdeführer unzulässig macht.

2.8. Gemäß § 38 GebAG hat der Sachverständige den Anspruch auf seine Gebühr binnen 14 Tagen nach Abschluss seiner Tätigkeit bei sonstigem Verlust schriftlich oder mündlich, unter Aufgliederung der einzelnen Gebührenbestandteile,. geltend zu machen.

Jene Gebühren, welche der nichtamtliche Sachverständige mit Rechnung Nr. 31/2019, sowie Rechnung Nr. 103/2020, jeweils vom 20.09.2019 und vom 19.06.2020 anspricht, sind daher verfristet und hat er daher seinen Anspruch zumindest gegenüber dem Beschwerdeführer

verloren.

2.9. Gemäß § 76 Abs 2 GebAG sind die Auslagen einer Amtshandlung von jenem Beteiligtem zu tragen, durch dessen Verschulden sie verursacht wurden. Wurde die Amtshandlung von Amts wegen angeordnet, so belasten die Auslagen den Beteiligten dann, wenn sie durch sein Verschulden herbeigeführt worden sind. Betreffend die Gebühr, welche der nichtamtliche Sachverständige mit Rechnung Nr. *** vom 19.06.2020 für einen Ortsaugenschein am 18.06.2020, sowie für die Erstellung eines Gutachtens vom selben Tag im Gesamtausmaß von € 416,80 (inkl. 20 % MwSt) begehrt, ist darauf hinzuweisen, dass das Verschulden für diese nicht notwendigen Leistungen ausschließlich die Nachbarin trifft, welche direkt südlich des Bauwerbergrundstückes wohnhaft ist. Die betroffene Nachbarin, Frau CC, behauptete seinerzeit, dass aufgrund der Sanierungsmaßnahmen des Beschwerdeführers eine Einsturzgefahr ihres Hauses zu befürchten sei. In diesem Zusammenhang wurde ihrerseits auch vorgebracht, dass aufgrund der Umbauarbeiten Risse in ihrer Fassade entstanden seien.

Diese Risse bestehen bereits allerdings seit Ende der 90er Jahre aufgrund eines Umbaus an ihrem eigenen Haus, der nicht lege artis durchgeführt wurde. Die „Anzeige" an die belangte Behörde erfolgte daher wider besseres Wissen. Abgesehen davon, gelangt der nichtamtliche Sachverständige für Hochbau zum Ergebnis, dass diesbezüglich keine Kausalität besteht. Weiters führt er aus, dass die in der Natur vorgefundene Veränderung einer Böschung aus seiner Sicht nicht zu einer statischen Beeinträchtigung des Hauses führen kann.

Aus diesem Grunde sind diese Gebühren aufgrund der zitierten Bestimmung allenfalls von der Beteiligten CC zu tragen, der Beschwerdeführer hat hierfür jedenfalls nicht aufzukommen.

2.10. Weiters wird darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer anlässlich des Ortsaugenscheines vom 18.06.2020 und während dessen Dauer durchgehend persönlich anwesend war.

Dieser dauerte ca. fünf bis max. 10 Minuten. Es ist daher unverständlich, weshalb hierfür Kosten für die Dauer von 3/2 Stunden angesprochen werden. Zudem fällt auf, dass gemäß Rechnung Nr. *** vom 19.06.2020 sowohl der Ortsaugenschein als auch die Erstattung des Gutachtens am 18.06.2020 stattgefunden haben sollen. Aus eben diesem Gutachten vom 18.06.2020 (einschließlich Ortsaugenschein) ergibt sich hingegen eine Dauer von 4/2 Stunden (!) sowie der Umstand, dass dieses Gutachten erst am 18.07.2020 erstellt worden sei. Hier wird der Herr Sachverständige um entsprechende Aufklärung sorgen müssen.

3. Zur Höhe der vorgeschriebenen Gebühr:

Mit Kostenspruch im bekämpften Bescheid wurde dem Beschwerdeführer eine Sachverständigengebühr in der Höhe von € 2.995,90 vorgeschrieben. Diese Gebühr ist jedenfalls überhöht und wurden diese Gebühren zum Teil durch das Verschulden eines anderen Beteiligten verursacht, sodass von diesem die Auslagen zu tragen sind.

3.1. Der nichtamtliche Sachverständige hat es verabsäumt, sämtliche bereits zum Zeitpunkt der Einreichung des Bauvorhabens zum 15.04.2019 bestehende Mängel in seinem darauf basierenden Gutachten vom 31.05.2019 aufzuzeigen. Vielmehr hat er im Sinne von „Salamitaktik" immer wieder nach erfolgter Verbesserung durch den Beschwerdeführer bzw. durch seine beauftragte Architektin, neue Mängel aufgezeigt. Dadurch kam es sowohl zu unnötigen Mehrkosten für den Beschwerdeführer, zumal er jedes Mal wiederum seine Architektin zur entsprechenden Abänderung der Pläne beauftragen musste. Zudem kam es augenscheinlich zu weiteren Gebühren des nichtamtlichen Sachverständigen, da er wiederum entsprechende Ergänzungsgutachten zu erstatten hatte. Diese überaus unökonomische Vorgangsweise des Herrn Sachverständigen kann nicht zu Lasten des Bauwerbers erfolgen.

Beispielsweise war im Gutachten vom 31.05.2019 noch keine Rede davon, dass aus dem Einreichplan die Dachneigung nicht hervorgehen würde. Diesen „Mangel" beanstandete der Gutachter erst in seinem Ergänzungsgutachten vom 23.03.2020. Hätte er bereits in seinem ersten Gutachten hierauf hingewiesen, so hätte eine neuerliche Ergänzung der Einreichpläne nicht erfolgen müssen und wären dadurch dem Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang keine unnützen Mehrkosten entstanden.

Weiters hat der Sachverständige erstmals in seinem vierten (!) Ergänzungsgutachten unter Punkt 3.4. Erschließung und Absturzsicherung darauf hingewiesen, dass die Durchbrechungsseiten der Absturzsicherung bei den Wendeltreppen zu groß wären (und daher bekletterbar) sowie dass die Geometrie der Wendeltreppe (Stufen minus Auftrittsbreite im Abstand von 20 cm zum inneren Rand) im Plan nicht dargestellt sei. Warum der Sachverständige diese Problematik nicht bereits in seiner ersten Stellungnahme, welche über ein Jahr zuvor erfolgte, aufgezeigt hat, ist für den Beschwerdeführer nicht nachvollziehbar.

Ebenso gilt dies für seine Ausführungen in derselben ergänzenden Stellungnahme (10.04.2020) unter Punkt 3.2., Situierung, Abstände und Höhen, wonach er erstmals darauf hinweist, dass die Baumassendichte aus den Planunterlagen nicht hervorgehen würde, sowie dass die Grundstücksgröße aus den Einreichunterlagen nicht hervorginge. Auch diese Umstände, welche er im Übrigen leicht aus dem Vermessungsplan herauslesen hätte können, hat er erst zu diesem späten Zeitpunkt moniert, worauf der Beschwerdeführer wiederum angehalten war, die Pläne wiederholt und kostenpflichtig von seiner Architektin abändern zu lassen.

Ebenso verhält es sich mit den Ausführungen in seinem Ergänzungsgutachten vom 23.03.2020 unter Punkt 4.1.2 Dachneigung, wo er erstmals darauf hinweist, dass er nicht beurteilen kann, ob die Dachneigung eingehalten ist, zumal die Angaben zur Dachneigung im Plan fehlen würden.

Auch auf diesen Mangel hätte der Herr Sachverständige zu einem wesentlichen früheren Zeitpunkt hinweisen können.

3.2. Die 3 Rechnungen des SV sind für den Beschwerdeführer aber auch inhaltlich nicht nachvollziehbar, zumal Leistungen beinhaltet sind zu denen dem Beschwerdeführer die korrespondierenden Urkunden fehlen.

4. Beschwerdeanträge:

Aufgrund obiger Ausführungen werden sohin gestellt die

Anträge

an das Landesverwaltungsgericht für Tirol:

1. ) den angefochtenen Bescheid der Gemeinde Z zu GZ.: *** vom 07.09.2020 in seinem Kostenspruch dahingehend abzuändern, dass die Sachverständigengebühren in der Höhe von € 2.995,90 entfallen;

2. ) eine mündliche Verhandlung durchzuführen, wobei hier insbesondere beantragt wird, den nichtamtlichen Sachverständigen BB, Adresse 2, **** Y, zu dieser mündlichen Verhandlung zu laden.

in eventu

3. ) den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides betreffend den Kostenspruch an die Erstbehörde zurückverweisen.

4. ) Kosten im gesetzlichen Ausmaß werden beantragt.“

Mit der Beschwerdevorentscheidung vom 21.10.2020 wurde der Kostenspruch des Bescheides vom 07.09.2020 dahingehend abgeändert, wonach der Punkt 3 der Aufzählung, demnach „gemäß den Bestimmungen des Gebührenanspruchsgesetzes - GebAG eines Sachverständigengebühr von Euro 2995,90 vorgeschrieben wird“, entfällt.

Mit dem Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 02.11.2020, Zahl ***, wurden die Gebühren gegenüber dem nichtamtlichen Sachverständigen bestimmt. Der nichtamtliche Sachverständige hat zu diesem Bescheid mit der Eingabe vom 04.11.2020 einen Rechtsmittelverzicht abgegeben.

Mit der Eingabe vom 02.11.2020 hat der Beschwerdeführer zulässig und rechtzeitig die Vorlage seiner Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol beantragt.

Auf telefonische Nachfrage am 17.11.2020 teilte Rechtsanwalt AA dem fertigenden Richter klarstellend mit, dass sich seine Beschwerde ausschließlich auf jenen Teil des Kostenspruchs des Bescheides des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 07.09.2020, Zahl ***, bezieht, mit dem der Ersatz von Barauslagen im Zusammenhang mit den Gebühren des nichtamtlichen Sachverständigen in der Höhe von Euro 2995,90 vorgeschrieben wird.

Seitens des Verwaltungsgerichtes erging an die belangte Behörde nachstehende E-Mail vom 19.11.2020:

„Sehr geehrter Herr Bürgermeister!

Der Baubewilligungsbescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 07.09.2020, Zahl ***, enthält unter anderem einen Kostenspruch, mit dem der Bauwerber zum Ersatz von Barauslagen im Zusammenhang mit Gebühren des hochbautechnischen Sachverständigen in der Höhe vom € 2995,90 verpflichtet wird.

Gegen diesen Kostenspruch des Bescheides wurde zulässig und rechtzeitig Beschwerde erhoben.

Mit Ihrer Beschwerdevorentscheidung vom 21.10.2020 haben Sie den Kostenspruch betreffend den Ersatz von Barauslagen behoben, da die Gebühren gegenüber dem nichtamtlichen Sachverständigen bis dahin nicht mit Bescheid festgesetzt worden waren.

Dies wurde mit Gebührenfestsetzungsbescheid von 02.11.2020 nachgeholt, der aufgrund des ergangenen Rechtsmittelverzichts in Rechtskraft erwachsen ist. Die Gebühren wurden auch bereits bezahlt.

Der Beschwerdeführer hat rechtzeitig einen Antrag auf Vorlage seiner Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol eingebracht.

Auf telefonische Nachfrage am 17.11.2020 teilte der Beschwerdeführer dem fertigenden Richter klarstellend mit, dass sich seine Beschwerde ausschließlich auf jenen Teil des Kostenspruchs des Bescheides des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 07.09.2020, Zahl ***, bezieht, mit dem der Ersatz von Barauslagen im Zusammenhang mit den Gebühren des nichtamtlichen Sachverständigen vorgeschrieben wurden.

Durch den zwischenzeitlich ergangenen Gebührenfestsetzungsbescheid vom 02.11.2020 hat sich gegenüber der Beschwerdevorentscheidung vom 21.10.2020 eine andere Sach- und Rechtslage ergeben, die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu berücksichtigen ist.

Ein Blick in diesen Gebührenfestsetzungsbescheid zeigt, dass gegenüber dem Sachverständigen Gebühren bestimmt wurden, die auf Tätigkeiten zurückzuführen sind, für die er die Gebührennoten vom 20.09.2019 und vom 12.05.2020 gelegt hat.

Allerdings ist zu erkennen, dass die Gebühren - mit Ausnahme der Gebühren für die Erstellung des Gutachten vom 12.05.2020 in der Honorarnote vom 12.05.2020 ( Euro 86,84 netto) – nach der gemäß § 38 Abs 1 Gebührenanspruchsgesetz iVm § 53a Abs 1 AVG festgelegten Frist von 14 Tagen geltend gemacht worden sind.

Auf die ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs vom 26.05.2014, Ro 2014/03/0027, wird hingewiesen.

Es wird Ihnen die Möglichkeit eingeräumt, hierzu binnen einer Frist von 2 Wochen eine schriftliche Stellungnahme einzubringen, andernfalls in weiterer Folge vom vorgenannten Sachverhalt betreffend die verspätete Geltendmachung ausgegangen wird.“

Diese E-Mail blieb unbeantwortet.

II.Sachverhalt:

Der nunmehrige Beschwerdeführer hat ein Bauansuchen bei der belangten Behörde eingebracht.

Der diesbezügliche Baubewilligungsbescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 07.09.2020, Zahl 131/2020-7, enthält unter anderem einen Kostenspruch, mit dem der Bauwerber zum Ersatz von Barauslagen im Zusammenhang mit den Gebühren des hochbautechnischen Sachverständigen in der Höhe vom € 2995,90 verpflichtet wird.

Die belangte Behörde hatte vor der Erlassung der Baubewilligung (und des im Baubewilligungsbescheid enthaltenen Kostenspruchs) die Gebühren gegenüber dem nichtamtlichen Sachverständigen nicht mit Bescheid bestimmt.

Mit dem Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 02.11.2020, Zahl ***, wurden die Gebühren gegenüber den nichtamtlichen Sachverständigen in der Höhe von Euro 2579,10 bestimmt. Dieser Bescheid ist in Rechtskraft erwachsen und wurden die Gebühren bereits bezahlt.

Innerhalb der Frist von 14 Tagen nach Erstellung eines Gutachtens wurden vom nichtamtlichen Sachverständigen lediglich ein Betrag von Euro 86,84 netto geltend gemacht (Gebühr für das Gutachten 03 vom 12.05.2020 mit der Gebührennote vom 12.05.2020).

Die weiteren geltend gemachten Gebühren liegen außerhalb dieser Frist

Auf telefonische Nachfrage am 17.11.2020 teilte der Beschwerdeführer dem fertigenden Richter klarstellend mit, dass sich seine Beschwerde ausschließlich auf jenen Teil des Kostenspruchs des Bescheides des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 07.09.2020, Zahl ***, bezieht, mit dem der Ersatz von Barauslagen im Zusammenhang mit den Gebühren des nichtamtlichen Sachverständigen in der Höhe von Euro 2995,90 vorgeschrieben wird.

In einem weiteren Telefonat am 01.12.2020 wurde dem Beschwerdeführer gegenüber dem Beschwerdeführer durch das Verwaltungsgericht die Höhe der zu ersetzenden Barauslagen von Euro 86,84 netto in Aussicht gestellt. In der Folge hat der Beschwerdeführer in diesem Telefonat einen Verhandlungsverzicht abgegeben.

Der belangten Behörde hat für das Baubewilligungsverfahren weder ein hochbautechnischer Amtssachverständiger, situiert beim Amt der Tiroler Landesregierung oder der Bezirkshauptmannschaft Y zur Verfügung gestanden.

III.Beweiswürdigung:

Der vorliegende Sachverhalt ergibt sich unzweifelhaft aufgrund des behördlichen und verwaltungsgerichtlichen Aktes.

Insbesondere liegt dem verwaltungsgerichtlichen Akt das Schreiben des stellvertretenden Landesamtsdirektors vom 22.08.2016 ein, wonach den Gemeinden im Rahmen von Bauverfahren grundsätzlich keine hochbautechnischen Amtssachverständigen aus dem Bereich des Amtes der Tiroler Landesregierung zur Verfügung gestellt werden.

Weiters ist dem Schreiben des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Y Land vom 10.08.2016 - dieses liegt ebenfalls dem verwaltungsgerichtlichen Akt ein - zu entnehmen, dass der Bezirkshauptmannschaft Y kein hochbautechnischer Amtssachverständiger beigegeben wurde. Insofern steht fest, dass der belangten Behörde im Zuge des Bauverfahrens kein hochbautechnischer Amtssachverständiger aus dem Landesdienst zur Verfügung gestanden hat.

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG entfallen, nachdem dem Beschwerdeführer am 01.12.2020 telefonisch die zu ersetzenden Barauslagen mit Euro 86,84 netto in Aussicht gestellt wurde und er in der Folge gegenüber dem Verwaltungsgericht auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht weiter bestanden hat.

IV.Rechtslage:

Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes - AVG, BGBl Nr 51/1991 (§ 52 idF BGBl I Nr 471/1995; § 53a idF BGBl I Nr 161/2013; § 59 idF BGBl I Nr 158/1998; § 76 idF BGBl I Nr 137/2001):

㤠52

(1) Wird die Aufnahme eines Beweises durch Sachverständige notwendig, so sind die der Behörde beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen (Amtssachverständige) beizuziehen.

(2) Wenn Amtssachverständige nicht zur Verfügung stehen oder es mit Rücksicht auf die Besonderheit des Falles geboten ist, kann die Behörde aber ausnahmsweise andere geeignete Personen als Sachverständige (nichtamtliche Sachverständige) heranziehen.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, so kann die Behörde dennoch nichtamtliche Sachverständige heranziehen, wenn davon eine wesentliche Beschleunigung des Verfahrens zu erwarten ist. Die Heranziehung ist jedoch nur zulässig, wenn sie von demjenigen, über dessen Ansuchen das Verfahren eingeleitet wurde, angeregt wird und die daraus entstehenden Kosten einen von dieser Partei bestimmten Betrag voraussichtlich nicht überschreiten.

(…)

§ 53a

(1) Nichtamtliche Sachverständige haben für ihre Tätigkeit im Verfahren Anspruch auf Gebühren, die durch Verordnung der Bundesregierung in Pauschalbeträgen (nach Tarifen) festzusetzen sind. Soweit keine solchen Pauschalbeträge (Tarife) festgesetzt sind, sind auf den Umfang der Gebühr die §§ 24 bis 37, 43 bis 49 und 51 des Gebührenanspruchsgesetzes – GebAG, BGBl. Nr. 136/1975, sinngemäß anzuwenden. Die Gebühr ist gemäß § 38 des Gebührenanspruchsgesetzes 1975 bei der Behörde geltend zu machen, die den Sachverständigen herangezogen hat.

(2) Die Gebühr ist von der Behörde, die den Sachverständigen herangezogen hat, mit Bescheid zu bestimmen. Vor der Gebührenbestimmung kann der Sachverständige aufgefordert werden, sich über Umstände, die für die Gebührenberechnung bedeutsam sind, zu äußern und, unter Setzung einer bestimmten Frist, noch fehlende Bestätigungen vorzulegen. Die Gebührenbeträge sind auf volle 10 Cent aufzurunden.

(…)

§ 59

(1) Der Spruch hat die in Verhandlung stehende Angelegenheit und alle die Hauptfrage betreffenden Parteianträge, ferner die allfällige Kostenfrage in möglichst gedrängter, deutlicher Fassung und unter Anführung der angewendeten Gesetzesbestimmungen, und zwar in der Regel zur Gänze, zu erledigen. Mit Erledigung des verfahrenseinleitenden Antrages gelten Einwendungen als miterledigt. Lässt der Gegenstand der Verhandlung eine Trennung nach mehreren Punkten zu, so kann, wenn dies zweckmäßig erscheint, über jeden dieser Punkte, sobald er spruchreif ist, gesondert abgesprochen werden.

(2) Wird die Verbindlichkeit zu einer Leistung oder zur Herstellung eines bestimmten Zustandes ausgesprochen, so ist im Spruch zugleich auch eine angemessene Frist zur Ausführung der Leistung oder Herstellung zu bestimmen.

§ 76

(1) Erwachsen der Behörde bei einer Amtshandlung Barauslagen, so hat dafür, sofern nach den Verwaltungsvorschriften nicht auch diese Auslagen von Amts wegen zu tragen sind, die Partei aufzukommen, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat. Als Barauslagen gelten auch die Gebühren, die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehen. Kosten, die der Behörde aus ihrer Verpflichtung nach § 17a erwachsen, sowie die einem Gehörlosendolmetscher zustehenden Gebühren gelten nicht als Barauslagen. Im Falle des § 52 Abs. 3 hat die Partei für die Gebühren, die den nichtamtlichen Sachverständigen zustehen, nur soweit aufzukommen, als sie den von ihr bestimmten Betrag nicht überschreiten.

(2) Wurde jedoch die Amtshandlung durch das Verschulden eines anderen Beteiligten verursacht, so sind die Auslagen von diesem zu tragen. Wurde die Amtshandlung von Amts wegen angeordnet, so belasten die Auslagen den Beteiligten dann, wenn sie durch sein Verschulden herbeigeführt worden sind.

(…)

Die hier maßgebliche Bestimmung des Gebührenanspruchsgesetzes (GebAG), BGBl Nr 136/1975 idF BGBl I Nr 111/2007, lautet wie folgt:

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(1) Die Gebühr für Mühewaltung steht den Sachverständigen für die Aufnahme des Befundes und die Erstattung des Gutachtens zu und deckt alle damit im Zusammenhang entstandenen Kosten, soweit dafür nicht nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes ein gesonderter Ersatz vorgesehen ist. Die Gebühr ist nach richterlichem Ermessen nach der aufgewendeten Zeit und Mühe und nach den Einkünften zu bestimmen, die die oder der Sachverständige für eine gleiche oder ähnliche Tätigkeit im außergerichtlichen Erwerbsleben üblicherweise bezöge, mindestens aber mit 20 Euro für jede wenn auch nur begonnene Stunde.

(2) In Verfahren, in denen eine der zur Zahlung verpflichteten Parteien Verfahrenshilfe genießt oder die oder der Sachverständige nicht auf Zahlung der gesamten Gebühr aus Amtsgeldern verzichtet, sowie in Strafsachen, Arbeitsrechtssachen nach § 50 Abs. 2 ASGG, Sozialrechtssachen nach § 65 ASGG, in Insolvenzverfahren, in Verfahren außer Streitsachen mit Ausnahme des Verfahrens über das Erbrecht und insoweit, als in anderen Vorschriften auf die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes verwiesen wird, ist die Gebühr für Mühewaltung nach den Tarifen dieses Bundesgesetzes zu bestimmen. Soweit es sich dabei um Leistungen handelt, die nicht nach Tarif zu entlohnen sind, ist bei der Bemessung der Gebühr nach Abs. 1 im Hinblick auf die öffentliche Aufgabe der Rechtspflege zum Wohl der Allgemeinheit ein Abschlag von 20% vorzunehmen.

(3) Soweit nicht anderes nachgewiesen wird und vorbehaltlich des Abs. 4, gelten für die Einkünfte, die Sachverständige im außergerichtlichen Erwerbsleben für ihre Gutachtenstätigkeit üblicherweise beziehen, folgende Gebührenrahmen, innerhalb derer die Gebühr je nach der konkret erforderlichen Qualifikation der oder des beauftragten Sachverständigen, der Schwierigkeit des aufgetragenen Befundes oder Gutachtens und der Ausführlichkeit der notwendigen Begründung zu bestimmen ist:

(4) Beziehen Sachverständige für gleiche oder ähnliche außergerichtliche Tätigkeiten Honorar nach einer gesetzlich vorgesehenen Gebührenordnung, so sind die darin enthaltenen Sätze als das anzusehen, was die Sachverständigen im außergerichtlichen Erwerbsleben üblicherweise beziehen, soweit nicht anderes nachgewiesen wird.

(5) Würde die Feststellung der für eine gleiche oder ähnliche außergerichtliche Tätigkeit von Sachverständigen üblicherweise bezogenen Einkünfte einen unverhältnismäßigen Verfahrensaufwand erfordern, so ist § 273 ZPO sinngemäß anzuwenden.

§ 38

(1) Der Sachverständige hat den Anspruch auf seine Gebühr binnen 14 Tagen nach Abschluß seiner Tätigkeit bei sonstigem Verlust schriftlich oder mündlich, unter Aufgliederung der einzelnen Gebührenbestandteile, bei dem Gericht, vor dem die Beweisaufnahme stattgefunden hat oder stattfinden sollte, geltend zu machen. Er hat hierbei so viele weitere Ausfertigungen eines schriftlichen Antrags vorzulegen, daß jeder der im § 40 Abs. 1 Z 1 bis 3 genannten Personen eine Ausfertigung zugestellt werden kann. Hierauf ist der Sachverständige in der Ladung aufmerksam zu machen. Schriftliche Anträge bedürfen nicht der Unterschrift eines Rechtsanwalts.

(2) Der Sachverständige hat die Umstände, die für die Gebührenbestimmung bedeutsam sind, zu bescheinigen.

(3) Auf seine Ansprüche und die allfällige Notwendigkeit der Bescheinigung ist der Sachverständige in der Ladung aufmerksam zu machen.“

V.Erwägungen:

Unbestritten musste im gegenständlichen Baubewilligungsverfahren ein hochbautechnischer Sachverständiger beigezogen werden, wobei dieses Verfahren auf einen verfahrenseinleitenden Antrag des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.

Nachdem der belangten Behörde weder ein hochbautechnischer Amtssachverständiger beigegeben war noch zur Verfügung gestanden hat, waren die Voraussetzungen für die Beiziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen gegeben.

Wenn das Verwaltungsgericht in der Sache selbst entscheidet, hat es seine Entscheidung an der zum Zeitpunkt seiner Entscheidung maßgeblichen Sach- und Rechtslage auszurichten (vgl VwGH 21.10.2014, Ro 2014/03/0076).

Nachdem zwischenzeitlich die Gebühren gegenüber den nichtamtlichen Sachverständigen mit dem Bescheid vom 02.11.2020 bestimmt und diese auch bezahlt wurden, ist diese Änderung der Sach- und Rechtslage vom Verwaltungsgericht zu beachten.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs kommt eine Überwälzung der Sachverständigengebühr auf die Partei gemäß § 76 AVG erst dann in Betracht, wenn sie bescheidmäßig festgesetzt und tatsächlich bereits bezahlt wurde, weil sie erst damit der Behörde iSd § 76 Abs 1 erster Satz AVG „erwachsen“ ist (VwGH 18.09.1996, 95/03/0209; 19.10.2001, 98/02/0129; 25.06.2003, 2001/03/0066).

Mangels Bindungswirkung eines solchen Bescheides, mit dem die Gebühren des Sachverständigen festgesetzt werden, kann eine Partei auch geltend machen, dass die Gebühren dem Sachverständigen nicht (VwGH 14.07.2006, 2005/02/0171) bzw nicht in der festgesetzten Höhe „zustehen“.

Wie auf Sachverhaltsebene festgestellt wurde lediglich die Gebühr für das Gutachten 03 vom 12.05.2020 mit der Gebührennote vom 12.05.2020 innerhalb der Frist von 14 Tagen (vgl § 38 Abs 1 GebAG) in der Höhe von Euro 86,84 netto geltend gemacht.

Da dem Sachverständigen lediglich die Gebühren in dieser Höhe zugestanden haben, war der Beschwerdeführer zum Ersatz der Barauslagen eben nur in dieser Höhe zu verpflichten. Dabei war auf volle 10 Cent (vgl § 53a Abs 1 AVG) aufzurunden.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Ing. Mag. Peinstingl

(Richter)