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Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2020/35/1309-8

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 14.10.2020
ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2020:LVwG.2020.35.1309.8

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Christ über die Beschwerde des Landesumweltanwaltes gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Z vom 12.11.2018, ***, betreffend die naturschutzrechtliche Bewilligung für eine Sommer- und Winterrodelbahn, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird stattgeben und der Spruchpunkt A des angefochtenen Bescheides dahingehend geändert, dass dieser wie folgt zu lauten hat:

„Der Antrag der AA GmbH, mit Sitz in Y, Adresse 1, vertreten durch den Geschäftsführer Herrn BB, vom 19.9.2013 auf naturschutzrechtliche Bewilligung für die Errichtung einer Sommer- und Winterrodelbahn auf den Grundparzellen **1, **2, **3, **4, **5, **6, **7, **8, **9, **10, **11, **12, **13, **14, **15 und **16, jeweils KG Y, wird gemäß den §§ 6 lit. e, 9, 23 Abs. 5 lit. c, 24 Abs. 5 lit. c, 25 Abs. 3, 29 Abs. 2 lit. a Z. 2, Abs. 3 lit. b und Abs. 5 Tiroler Naturschutzgesetz 2005, LGBI. Nr. 26/2005, zuletzt geändert durch LGBI. Nr. 80/2020, i.V.m. der Verordnung der Landesregierung vom 18. April 2006 über geschützte Pflanzenarten, geschützte Tierarten und geschützte Vogelarten (Tiroler Naturschutzverordnung 2006), LGBI. Nr. 39/2006, abgewiesen.“

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang:

1. Vorbemerkungen:

Der im vorliegenden Fall vom Landesumweltanwalt erhobenen Beschwerde gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Z vom 12.11.2018, ***, hat das Landesverwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 15.4.2019, LVwG2018/16/2642-6, insofern stattgegeben, als die mit Spruchpunkt A) des angefochtenen Bescheides erteilte naturschutzrechtliche Bewilligung versagt wurde.

Aufgrund einer gegen dieses Erkenntnis von der AA GmbH erhobenen Revision entschied der VwGH mit Erkenntnis vom 9.6.2020, Ra 2019/10/0075-6, dass das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben wird.

Insofern hat das Landesverwaltungsgericht in der gegenständlichen Angelegenheit erneut über die Beschwerde des Landesumweltanwaltes zu entscheiden.

2. Zum angefochtenen Bescheid vom 12.11.2018, ***:

Von der AA GmbH mit Sitz in Y, Adresse 1, vertreten durch den Geschäftsführer Herrn BB, wurde mit Schreiben vom 19.9.2013 bei der Bezirkshauptmannschaft Z um die Erteilung der forstrechtlichen und naturschutzrechtlichen Bewilligung für die Errichtung einer Sommer- und Winterrodelbahn auf den Grundparzellen **1, **2, **3, **4, **5, **6, **7, **8, **9, **10, **11, **12, **13, **14, **15 und **16, jeweils KG Y, angesucht.

Nach Durchführung des im angefochtenen Bescheid näher dargestellten Ermittlungsverfahrens, insbesondere nach Einholung eines naturkundefachlichen Gutachtens, entschied die belangte Behörde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid hinsichtlich des im vorliegenden Fall verfahrensgegenständlichen Ansuchens um naturschutzrechtliche Bewilligung unter Spruchpunkt A wie folgt:

„I.

Der AA GmbH, mit Sitz in Y, Adresse 1, vertreten durch den Geschäftsführer Herrn BB, wird gemäß den §§ 6 lit. e, 9, 23 Abs. 5 lit. c, 29 Abs. 2 lit. a Z. 2, Abs. 3 lit. b und Abs. 5 Tiroler Naturschutzgesetz 2005, LGBI. Nr. 26/2005, zuletzt geändert durch LGBI. Nr. 32/2017, i.V.m. der Verordnung der Landesregierung vom 18. April 2006 über geschützte Pflanzenarten, geschützte Tierarten und geschützte Vogelarten (Tiroler Naturschutzverordnung 2006), LGBI. Nr. 39/2006, die naturschutzrechtliche Bewilligung zur Errichtung einer Sommer- und Winterrodelbahn auf den Grundparzellen **1, **2, **3, **4, **5, **6, **7, **8, **9, **10, **11, **12, **13, **14, **15 und **16, jeweils KG Y, nach Maßgabe des obigen Befundes sowie der einen wesentlichen Bestandteil des gegenständlichen Bescheides darstellenden signierten Projektunterlagen, erteilt.

II.

Die naturschutzrechtliche Bewilligung wird an nachstehende Nebenbestimmungen gebunden:

Es ist eine Bauaufsicht namhaft zu machen, die eine ökologische Ausbildung besitzt und sich für die landschaftsschonende Ausgestaltung der Anlage verantwortlich zeichnet. Nach Bauende ist ein Bericht unaufgefordert der Behörde vorzulegen, der unter anderem eine Fotodokumentation mit Bildern vor, während und nach der Fertigstellung beinhaltet.
Vor Baubeginn ist eine Feintrassierung der Rodelbahn (Bodenplatten) mit der ökologischen Bauaufsicht durchzuführen. Die Verankerung der Bahn in den sensiblen Bereichen (Feuchtbiotope) hat dabei sehr schonend zu erfolgen. Es darf keine Verschlechterung derselben auftreten.
Größere Bäume, Baumgruppen bzw. Gebüsche im Trassenbereich sollten nur im technisch notwendigen Umfang entfernt werden. Dies ist im Vorfeld mit der ökologischen Bauaufsicht zu besprechen.
In den Bereichen zwischen der Rodelbahn sind Einzelgehölze zu pflanzen (Fichten, Pappeln, Eschen, Haseln,etc.).
Die Baumaßnahmen sind außerhalb der Vogelbrutzeit durchzuführen (Ende März bis Ende August).
Es dürfen keine Bauhilfswege errichtet werden.“

Weiters wurde die Einhaltung von näher bezeichneten Auflagenvorschlägen aus geologischer sowie aus der Sicht des Wildbach- und Lawinenschutzes vorgeschrieben.

Unter Spruchpunkt B) wurde die forstrechtliche Bewilligung für eine im Zuge des gegenständlichen Vorhabens geplante dauernde Rodung erteilt.

Begründend führt die belangte Behörde zur erteilten naturschutzrechtlichen Bewilligung im Wesentlichen aus, dass eine Interessensabwägung erforderlich gewesen wäre. Diesbezüglich wurde hinsichtlich der Naturschutzbeeinträchtigungen auf das eingeholte naturkundefachliche Gutachten verwiesen. Insgesamt habe aufgrund der Aussagen der naturkundefachlichen Amtssachverständigen festgestellt werden können, dass durch die Verwirklichung des geplanten Vorhabens für den Lebensraum von Pflanzen und Tieren und für den Naturhaushalt große Beeinträchtigungen, für das Landschaftsbild schwere bzw. massive Beeinträchtigungen und für den Erholungswert mittlere Beeinträchtigungen zu erwarten seien.

Hinsichtlich der öffentlichen Interessen wurde festgehalten, „dass die Errichtung und der Betrieb einer ganzjährig nutzbaren Attraktion im C-Tal einen wesentlichen Beitrag zur Forcierung des Ganzjahres Tourismus sowie zur Belebung der ‚Toten Zeit‘ in der Region, eine Chance für Hotels der Region zur Gästeakquisition - vor allem auch in den Zwischensaisonszeiten - darstellt. Des Weiteren wird festgestellt, dass für das gesamte C-Tal der Tourismus sowohl im Winter als auch im Sommer eine wesentliche Wirtschaftsgrundlage und somit der wichtigste Arbeitgeber ist. Die Weiterentwicklung, Verbesserung und Steigerung der Attraktivität des Angebotes liegt im Interesse der gesamten Region. Weiters wird dadurch eine Attraktion in einem strukturschwachen Gebiet geschaffen, in dem der Tourismus einen der wichtigsten Wirtschaftszweige darstellt. Dies insbesondere deshalb, da die Attraktivierung des ganzjährigen touristischen Angebotes zur Schaffung und Sicherung von Arbeitsplätzen in einer strukturschwachen und vom Tourismus wirtschaftlich abhängigen Region führt. Somit besteht jedenfalls ein langfristiges öffentliches Interesse an der Realisierung des Projektes.“

Letztlich kam die belangte Behörde zur Überzeugung, dass im gegenständlichen Fall das langfristige öffentliche Interesse an der Schaffung einer ganzjährig nutzbaren Attraktion jenes an der Vermeidung der mit den geplanten Maßnahmen verbundenen Beeinträchtigungen der Schutzgüter des Tiroler Naturschutzgesetzes auf lange Zeit gesehen ganz wesentlich überwiegen würde, weshalb die beantragte Bewilligung zu erteilen sei, zumal auch keine Alternative im Sinn des § 29 Abs 4 TNSchG 2005 im durchgeführten Verfahren hervorgekommen sei.

Im Zusammenhang mit dem Pflanzenschutz wurde die Verwirklichung von bestimmten naturschutzrechtlichen Verbotstatbeständen verneint, da sich aus dem Wortlaut des § 2 Abs 2 lit b und Abs 4 lit c TNSchVO 2006 ergebe, dass mit dieser Bestimmung kein individuumsbezogener Ansatz, sondern ein populationsbezogener Ansatz verfolgt wird. Es solle also nicht der Standort eines einzelnen Individuums geschützt werden, sondern vielmehr jener der lokalen Population. Für den Standort der lokalen Population seien aber laut Ermittlungsverfahren keine relevanten Auswirkungen zu erwarten. Der Standort (= der direkte, gesamte Projekts- bzw. Maßnahmenbereich sowie die daran angrenzenden Bereiche) werde jedenfalls nicht so behandelt, dass der weitere Bestand dieser geschützten Pflanzenarten an diesem Standort unmöglich wird.

Erfüllt würden allerdings die Verbotstatbestände nach § 2 Abs 2 lit a und Abs 4 lit a und b TNSchVO 2006. Diesbezüglich würden aber die im § 23 Abs 5 lit c TNSchG 2005 normierten Voraussetzungen für die Erteilung der naturschutzrechtlichen Genehmigung vorliegen.

Hinsichtlich des Tierschutzes wird ausgeführt, dass Hügelbauende Ameisen, Widderchen, Grasfrosch und Weinbergschnecken als geschützte Tierarten der Anlage 6 der Tiroler Naturschutzverordnung 2006 von den Projektmaßnahmen betroffen sein könnten und nicht gänzlich ausgeschlossen werden könne, dass einzelne Exemplare besonders geschützter Arten durch das gegenständliche Verfahren zu Schaden kommen werden; der Tatbestand des Tötungsverbotes gemäß § 5 Abs 2 Abs a TNSchVO 2006 werde durch das gegenständliche Vorhaben aber nicht verwirklicht, da nicht nachgewiesen worden sei, dass es dadurch zum Verlust von einzelnen Individuen der geschützten Tierarten kommt und das Risiko des Verlustes von einzelnen geschützten Individuen dadurch signifikant erhöht wird.

Gegen das Störungs- und Beunruhigungsverbot werde im gegenständlichen Fall deshalb nicht verstoßen, da mit Auswirkungen auf die Überlebenschancen, den Fortpflanzungserfolg oder die Reproduktionsfähigkeit im Hinblick auf die lokale Population der betroffenen geschützten Tierarten nicht zu rechnen sei und deshalb der Begriff der Störung nicht erfüllt werde. Und auch der Tatbestand des Behandlungsverbotes gemäß § 5 Abs 2 lit e TNSchVO 2006, also dass der weitere Bestand in diesem Lebensraum unmöglich wird, werde durch das gegenständliche Vorhaben nicht verwirklicht.

Hinsichtlich des Vogelschutzes beruft sich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid auf die naturkundefachliche Amtssachverständige, laut der es für die feststellungsgemäß vorkommenden Arten durch die Verwirklichung des Projekts in der Bau- bzw. Betriebsphase zu Störungen kommen würde, wobei aber durch die Vorschreibung der naturkundefachlichen Nebenbestimmung Nr. 5 verhindert werde, dass durch die Rodungsmaßnahmen besetzte Nester zerstört und Vogelindividuen getötet werden. Insofern könne ein Verstoß gegen das Störungsverbot des § 6 Abs 3 lit d TNSchVO 2006 ausgeschlossen werden, da Auswirkungen auf die lokale Population der betroffenen Arten, insbesondere auf deren Überlebenschancen, deren Fortpflanzungserfolg oder deren Reproduktionsfähigkeit, nicht zu erwarten seien. Auch werde durch die geplanten Maßnahmen der dortige Lebensraum der Vögel nicht derart behandelt, dass ihr weiterer Bestand in diesem Lebensraum erheblich beeinträchtigt oder unmöglich wird.

Laut dem gegenständlichen Verwaltungsakt wurde der im vorliegenden Fall angefochtene Bescheid dem Landesumweltanwalt am 19.11.2018 zugestellt.

3. Beschwerde:

Gegen den Spruchpunkt A) des unter Z 1 genannten Bescheides erhob der Landesumweltanwalt Beschwerde, welche am 4.12.2018 per Email an die Bezirkshauptmannschaft Z übermittelt wurde, und mit der die Versagung der naturschutzrechtlichen Bewilligung begehrt wurde.

Begründet wird diese Beschwerde zusammenfassend damit, dass den geschützten Lebensräumen bei der Interessensablehnung zu wenig Beachtung geschenkt worden sei. Im Trassenverlauf würden unter anderem einige Feuchtstandorte bzw „kalkreiche Niedermoore“, geschützt nach der Tiroler Naturschutzverordnung 2006, berührt werden. Dies geschehe vor allem im Bereich der Brücken B*** und B*** sowie an einigen Stellen durch die Trassenverankerungen im Grund. Hier handle es sich um sehr sensible Lebensräume, mit speziellen Funktionen und Strukturen. Dem naturkundefachlichen Gutachten sei zu entnehmen, dass es durch den Trassenbord zu einer Beeinträchtigung bzw zur Zerstörung dieser unbedingt zu erhaltenden Biotope komme. Zusätzlich komme es durch die Fundierung der Trassenstützen zu Beeinträchtigungen des Wasserhaushaltes dieser Feuchtgebiete. Es komme also zu einer Verschlechterung der Standorte. Das Schutzgut Landschaftsbild werde massiv beeinträchtigt. Der „PP-Hang“ sei weither einsehbar und ein wundervolles Beispiel extensiver Bewirtschaftungsformen. Die zukünftige Beeinträchtigung des weithin einsehbaren Landschaftsteils sei durch technische Überprägungen ein starker Eingriff.

Die Alternativenprüfung der belangten Behörde könne nicht nachvollzogen werden. Es sei keine Nullvariante geprüft worden und keine Belege über geplante Trassenführungen und Ablehnungsbegründungen wären beigelegt worden. Auch Varianten an anderen Standorten seien augenscheinlich nicht geprüft worden. Hinsichtlich der geschützten Tierarten werde festgehalten, dass die Projektrealisation in der tierökologischen Bewertung als „nicht unkritisch“ beschrieben werde, weil eine relevante Verschlechterung der Situation für wertvolle Schutzgüter wahrscheinlich sei. Die belangte Behörde schließe zwar einen Verstoß gegen das Störungsverbot aus; dem naturkundefachlichen Gutachten sei aber zu entnehmen, dass der Bergpieper sehr sensibel auf Störungen und Habitatsveränderungen reagiere. Die tierökologische Bewertung beschreibe, wie drastisch sich die Bestandszahlen dieser Art in den letzten Jahren, auch im C-Tal, minimiert hätten, sodass der Bergpieper nun in Tirol als bedrohte Art auf der roten Liste zu finden sei. Auch die Goldammer habe am „PP-Hang“ eine für das C-Tal unübliche und besonders wertvolle Populationsdichte aufgebaut. In der tierökologischen Bewertung würden am „PP-Hang“ etwa 8 bis 10 Reviere beschrieben, wobei sich 6 davon am Projekthang und 5 in unmittelbarer Nähe zur geplanten Trasse befinden würden. Die Eignung des Areals als Lebensraum würde sich durch die Errichtung des „AA“ deutlich mindern und sei mit einem lokalen Populationsrückgang zu rechnen.

An den langfristigen positiven touristischen Auswirkungen wurden Zweifel gehegt.

4. Zur erstmaligen Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts Tirol:

Wie bereits oben unter Punkt 1. kurz angesprochen, hat das Landesverwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 15.4.2019, LVwG2018/16/2642-6, der Beschwerde des Landesumweltanwaltes insofern stattgegeben, als die mit Spruchpunkt A) des angefochtenen Bescheides erteilte naturschutzrechtliche Bewilligung versagt wurde.

Im Beschwerdeverfahren wurde zunächst dem Beschwerdegegner das Parteiengehör gewährt und hat dieser zur Beschwerde ein umfangreiches Vorbringen, unterstützt von Stellungnahmen des C-Tal Tourismus und der Wirtschaftskammer, erstattet. In weiterer Folge wurde am 28.3.2019 eine Verhandlung im Beisein des Landesumweltanwaltes und des Beschwerdegegners durchgeführt, wobei die dieser Verhandlung beigezogene Amtssachverständige für Naturkunde das Gutachten ihrer Vorgängerin aus dem Behördenverfahren ergänzte. Erstere hielt einen weiteren Lokalaugenschein für nicht notwendig, weshalb der Tiroler Landesumweltanwalt diesen Beweisantrag zurückzog. Im Verlauf der Verhandlung wurde auch der Vertreter des Tourismusverbandes und der Vertreter der Nachbargemeinde angehört.

Rechtlich begründet wurde das Erkenntnis damit, dass das beantragte Projekt die Tatbestände der §§ 6 und 9 TNSchG 2005 erfülle. Die gravierenden Auswirkungen auf die Schutzgüter „Feuchtgebiet, Vogelarten und Landschaftsbild“ seien daher gemäß § 29 Abs 2 Z 2 TNSchG 2005 der möglichen Förderung des Tourismus in der gegenständlichen Region gegenüber zu stellen. Es stehe jedenfalls fest, dass schwerwiegende Beeinträchtigungen der Vogelwelt und der bestehenden Feuchtgebiete zu erwarten seien. Ein Überwiegen touristischer Interessen komme bei Vorhandensein von weniger einschneidenden Projekten, wobei als die Naturschutzinteressen weniger beeinträchtigende Alternativen Planungs-, Standort- oder Ausführungsvarianten in Betracht kämen, nicht in Frage, weshalb die Bewilligung zu versagen sei.

5. Zur Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes:

Wie bereits oben unter Punkt 1. kurz angesprochen, wurde gegen das unter Punkt 4. genannte Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes von der AA GmbH Revision erhoben. Aufgrund dieser Revision entschied der VwGH mit Erkenntnis vom 9.6.2020, Ra 2019/10/0075-6, dass das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben wird.

Die aufhebende Entscheidung wurde wie folgt begründet:

„16 3. Das Verwaltungsgericht geht in der rechtlichen Beurteilung des angefochtenen Erkenntnisses davon aus, dass das gegenständliche Projekt gemäß § 9 Abs. 1 TNSchG 2005 bewilligungspflichtig und dementsprechend eine Interessenabwägung im Sinne des § 29 Abs. 2 Z 2 TNSchG 2005 durchzuführen sei.

17 Eine solche im Einzelfall durchgeführte Interessenabwägung ist vom Verwaltungsgerichtshof im Rahmen des Revisionsmodells dann aufzugreifen, wenn das Verwaltungsgericht die vom Verwaltungsgerichtshof aufgestellten Leitlinien bzw. Grundsätze nicht beachtet und somit seinen Anwendungsspielraum überschritten oder eine krasse bzw. unvertretbare Fehlbeurteilung des Einzelfalles vorgenommen hat (vgl. etwa VwGH 28.2.2019, Ro 2019/01/0003, mwN).

18 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entspricht eine auf Grund einer Interessenabwägung nach § 29 Abs. 2 Z 2 TNSchG 2005 ergangene Entscheidung den Anforderungen an eine gesetzmäßige Begründung nur dann, wenn sie in qualitativer und quantitativer Hinsicht nachvollziehbare Feststellungen über jene Tatsachen enthält, von denen Art und Ausmaß der verletzten Interessen iSd § 1 Abs. 1 TNSchG 2005 abhängt, über jene Auswirkungen des Vorhabens, in denen eine Verletzung dieser Interessen zu erblicken ist, und über jene Tatsachen, die das langfristige öffentliche Interesse ausmachen, dessen Verwirklichung die beantragte Maßnahme dienen soll (vgl. etwa VwGH 21.10.2010, 2008/10/0003, sowie VwGH 27.3.2014, 2010/10/0182, jeweils mwN).

19 Zur Frage des ‚Überwiegens‘ der langfristigen öffentlichen Interessen an der Erteilung der Bewilligung über die Interessen des Naturschutzes gemäß § 29 Abs. 2 Z 2 TNSchG 2005 ist eine Wertentscheidung zu treffen, zumal die konkurrierenden Interessen meist nicht monetär bewertbar sind. Um die Wertentscheidung transparent und nachvollziehbar zu machen, ist es daher erforderlich, die für und gegen ein Vorhaben sprechenden Argumente möglichst umfassend und präzise zu erfassen und einander gegenüber zu stellen (vgl. etwa VwGH 8.10.2014, 2012/10/0208, mwN).

20 4.1. Eine derartige transparente und nachvollziehbare Wertentscheidung unter Zugrundelegung der in der hg. Judikatur geforderten Feststellungen ist dem angefochtenen Erkenntnis jedoch nicht zu entnehmen:

21 So lässt dieses schon hinreichende Feststellungen zu den durch das beantragte Projekt beeinträchtigten Naturschutzinteressen iSd § 1 Abs. 1 TNSchG 2005 vermissen, zu denen (u.a.) der Schutz des Landschaftsbildes zählt (vgl. etwa VwGH 9.11.2016, Ro 2014/10/0044, mwN; zu den Anforderungen an die in dieser Hinsicht zu treffenden Feststellungen vgl. neben diesem Erkenntnis etwa VwGH 21.12.2016, Ro 2014/10/0046, mwN; zu den Anforderungen beim Naturschutzinteresse ‚Artenreichtum der heimischen Tier- und Pflanzenwelt und deren natürliche Lebensräume‘ vgl. etwa VwGH 24.6.2015, 2012/10/0233, mwN).

22 Weiters fehlen im angefochtenen Erkenntnis konkrete Feststellungen in Hinblick auf langfristige öffentliche Interessen (vgl. § 29 Abs. 2 Z 2 TNSchG 2005) an der Verwirklichung der projektierten Rodelbahn. Dass dem Verwaltungsgericht derartige Feststellungen nicht möglich gewesen wären, weil die revisionswerbende Partei zum Vorliegen langfristiger öffentlicher Interessen am gegenständlichen Projekt im Zuge des Verfahrens keine ausreichenden Angaben gemacht hätte, lässt sich dem angefochtenen Erkenntnis nicht entnehmen (vgl. dazu nochmals VwGH 2012/10/0208 sowie VwGH 23.2.2009, 2007/10/0205, mwN).

23 Bereits aus diesem Grund hat das Verwaltungsgericht keine gesetzmäßige Interessenabwägung im Sinne der oben zitierten Leitlinien der Rechtsprechung durchgeführt und somit seinen Anwendungsspielraum überschritten.

24 4.2. Auch mit dem Argument, dass ein Überwiegen öffentlicher (touristischer) Interessen bei Vorliegen ‚weniger einschneidender‘ alternativer Projekte nicht in Frage komme, vermag das Verwaltungsgericht die Abweisung des Bewilligungsantrages nicht zu begründen, hat es sich doch mit der Frage, ob die in diesem Zusammenhang erwähnte Errichtung eines Seilgartens als Alternative im Sinne des § 29 Abs. 4 TNSchG 2005 die dort normierten Anforderungen (nämlich, dass dadurch ‚der angestrebte Zweck mit einem im Verhältnis zum erzielbaren Erfolg vertretbaren Aufwand auf eine andere Weise erreicht werden kann‘) erfülle, überhaupt nicht auseinandergesetzt.

25 4.3. Das Verwaltungsgericht kann die Versagung der Bewilligung schließlich auch nicht auf das Fehlen der Voraussetzungen für eine Ausnahme nach den (lediglich) im Spruch angeführten Bestimmungen des § 23 Abs. 5 lit. c TNSchG 2005 iVm der Tiroler Naturschutzverordnung 2006 stützen.

26 Eine Subsumtion des vorliegenden Falles unter die genannten Bestimmungen wird im angefochtenen Erkenntnis nämlich überhaupt nicht vorgenommen. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, wonach zwei bestimmte nach Anlage 4 der Tiroler Naturschutzverordnung 2006 geschützte Lebensräume durch das Projekt ‚berührt‘ würden und näher genannte in den Anlagen 2 und 3 der Tiroler Naturschutzverordnung 2006 geschützte Pflanzen im Projektgebiet ‚vorgefunden‘ worden seien, stellen keine ausreichende rechtliche Auseinandersetzung mit dem Projekt vor dem Hintergrund der Regelungen des § 23 TNSchG 2005 iVm der Tiroler Naturschutzverordnung 2006 dar.

27 5. Nach dem Gesagten erweist sich das angefochtene Erkenntnis als inhaltlich rechtswidrig, weshalb es gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.“

6. Zum fortgesetzten Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol:

Nach Erlassung des unter Z 5 genannten VwGH-Erkenntnisses vom 9.6.2020, Ra 2019/10/0075-6, wurde von der Antragstellerin mit Schreiben vom 31.8.2020 zunächst den Ausführungen der naturkundefachlichen Amtssachverständigen DD entgegengetreten. Insbesondere wird diesbezüglich vorgebracht, dass diese nie vor Ort gewesen wäre und ihre Ausführungen daher nicht geeignet seien, das Ergebnis des EE zu widerlegen, wonach „ein völliges Verschwinden der Art im Projektumfeld […] sehr unwahrscheinlich [ist]“ (S. 35 Zoologisches Gutachten EE August 2014). Hinsichtlich der Feuchtgebiete stehe die Aussage der Amtssachverständigen D dass es „unweigerlich zu Eingriffen komme“, im Widerspruch zu den Aussagen der naturkundefachlichen Amtssachverständigen FF wonach ein weiterer Fortbestand der Feuchtgebiete rund um die Bodenplatten zu erwarten sei, da die Bestände auf Gp. **6 und **2 jeweils nur einmal durchschritten bzw. nur randlich berührt würden.

In weiterer Folge wird zu begründen versucht, dass die Eingriffe in die Natur minimal seien, da die Fahrschiene der Rodelbahn keine durchgehende Erdberührung habe und nur die Stahlstützen mit Stahlplatten und Erdnägeln im Untergrund verankert würden, sodass nur ein minimaler Anteil der Streckenlänge auf dem Erdboden aufliege. Zudem seien Betonfundamente nur für einzelne, näher bezeichnete Bauwerke erforderlich und könne eine Veränderung des Wasserhaushaltes ausgeschlossen werden. Zum Beweis werden in diesem Zusammenhang ergänzende Stellungnahmen von GG und von JJ jeweils vom 25.8.2020 vorgelegt.

Zum Vorliegen langfristiger Interessen wird auf die Ausführungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid verwiesen und insbesondere nochmal auf die eingeholten Stellungnahmen der Bürgermeister der Gemeinden des C-Tals, der Stellungnahme der Tiroler Wirtschaftskammer sowie auf die Stellungnahme des Tourismusverbandes C-Tal verwiesen, aus welchen allesamt die große Bedeutung des gegenständlichen Vorhabens für den Tourismus und die Wirtschaft der Region hervorgehe. Weiters wird auf eine ergänzende Stellungnahme des Tourismusverbandes C-Tal aus dem August 2020 verwiesen, wonach die geplante Rodelbahn einen „entscheidenden wirtschaftlichen Beitrag für die Ferienregion C-Tal“ leiste und das Freizeitangebot in Y in „entscheidender Art und Weise“ vervollständige. Durch den ganzjährigen Betrieb der Rodelbahn würde sich „mit Sicherheit“ neben „direkten zusätzlichen Arbeitsplätzen“ auch eine „indirekte positive Wertschöpfung“ durch eine Saisonverlängerung und Winternutzung ergeben.

Eine ergänzende Stellungnahme des Bürgermeisters der Gemeinde Y vom 28.8.2020 würde diese Ausführungen bestätigen, weil danach die beantragte Rodelbahn einen „entscheidenden Beitrag zur wirtschaftlichen Existenzsicherung der Gemeinde Y und der Ferienregion“ liefere. Der beantragte Coaster sei auch alternativenlos in der Region und würde dadurch die „Lebensgrundlage für viele Familien gesichert [wäre] bzw. […] sogar erst entstehen“.

Zur durchzuführenden Alternativenprüfung führt die Antragstellerin aus, dass der Vergleich der Einreichplanung vom 25.7.2013 mit der letztlich behördlich bewilligten Einreichplanung (Plan KK vom 26.8.2014 bzw. Vermessungsplan Draufsicht 24.2.2015) beweise, dass die Trasse zum Schutz der Feuchtgebiete mehrfach abgeändert und in enger Kooperation und Abstimmung der einzelnen Fachplaner, insbesondere des ökologischen Projektanten, konzipiert worden sei. Zudem stelle auch die geplante Ausführungsvariante, welche ohne durchgehende Erdberührung auskomme und aus einem Rohrsystem bestehe, das auf Stahlstützen ruhe, jene Alternative dar, bei der die Eingriffe in den Naturhaushalt am geringsten seien. Weitere Alternativen, durch die der angestrebte Zweck – also die Errichtung einer Sommer- und Winterrodelbahn – mit einem im Verhältnis zum erzielbaren Erfolg – nämlich der Nichtbeeinträchtigung des Feuchtgebietes – vertretbaren Aufwand auf eine andere Weise erreicht werden kann, durch die die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs 1 nicht oder nur in einem geringeren Ausmaß beeinträchtigt werden, gäbe es nicht. Die Errichtung eines Hochseilgartens könne keine Alternative im Sinn des § 29 Abs 4 TNSchG 2005 sein, da der Gesetzgeber mit der Verwendung des Begriffs „angestrebter Zweck“ in § 29 Abs 4 TNSchG ausdrücke, dass die Alternativenprüfung nur Abänderungen des beantragten Projektes zum Gegenstand haben kann, nicht jedoch gänzlich andere Projekte, die allenfalls eine ähnliche touristische Anziehungskraft entfalten. Einem Hochseilgarten wohne keinesfalls ein „Vergleichbarkeitsmoment“ mit einer Winter- und Sommerrodelbahn inne.

In weiterer Folge wurde vom Landesverwaltungsgericht am 7.10.2020 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in der nochmals allen Parteien das Recht auf Gehör eingeräumt und in der insbesondere die Gutachten der beiden beigezogenen naturkundefachlichen Amtssachverständigen nochmals eingehend erörtert wurden.

II. Rechtliche Erwägungen:

1. Zur Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Tirol:

Die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Tirol, in der vorliegenden Rechtssache zu entscheiden, gründet in der Bestimmung des Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG, wonach über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit die Verwaltungsgerichte erkennen.

Das Landesverwaltungsgericht ist in der gegenständlichen Angelegenheit gem Art 131 Abs 1 B-VG zuständig, zumal sich aus den Abs 2 und 3 dieser Bestimmung keine Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Bundes ergibt.

2. Zur Zulässigkeit der vorliegenden Beschwerde:

Die Beschwerde wurde innerhalb der vierwöchigen Beschwerdefrist nach § 7 Abs 4 VwGVG eingebracht und ist insofern rechtzeitig.

Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist die vorliegende Beschwerde auch zulässig.

3. Zur Sache:

Zunächst ist klarzustellen, dass im Fall eines aufhebenden Erkenntnisses des VwGH nach § 42 Abs 3 VwGG die Rechtssache in die Lage zurück tritt, in der sie sich vor Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses befunden hat. Insofern war vom Landesverwaltungsgericht mit dem vorliegenden Erkenntnis neuerlich über die Rechtmäßigkeit des Spruchpunktes A) des angefochtenen Bescheides abzusprechen. Nach § 63 Abs 1 VwGG ist das Landesverwaltungsgericht verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihm zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

Dass nur über die Rechtmäßigkeit des Spruchpunktes A) des angefochtenen Bescheides abzusprechen ist, resultiert daraus, dass der Prüfumfang des Landesverwaltungsgerichtes nach § 27 VwGVG darauf beschränkt ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4) zu überprüfen, wobei die Beschwerde nach § 9 Abs 1 Z 3 und 4 VwGVG die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, und das Begehren zu enthalten hat, weshalb Spruchpunkt B) mangels darauf bezogenem Beschwerdevorbringen bereits in Rechtskraft erwachsen ist.

Die im vorliegenden Fall insbesondere maßgeblichen Bestimmungen des TNSchG 2005 (§§ 6, 9, 23, 24, 25 und 29) lauten auszugsweise wie folgt:

„§ 6

Allgemeine Bewilligungspflicht

Außerhalb geschlossener Ortschaften bedürfen folgende Vorhaben einer Bewilligung, sofern hiefür nicht nach einer anderen Bestimmung dieses Gesetzes, einer Verordnung aufgrund dieses Gesetzes oder einem der in der Anlage zu § 48 Abs. 1 genannten Gesetze eine naturschutzrechtliche Bewilligung erforderlich ist:

a) (…)

e) die Errichtung von Sportanlagen, wie Schipisten, Rodelbahnen, Klettersteige, Golf-, Fußball- und Tennisplätze und dergleichen, sowie von Anlagen zur Erzeugung von Schnee;

f) (…)“

„§ 9

Schutz von Feuchtgebieten

In Feuchtgebieten außerhalb geschlossener Ortschaften bedürfen folgende Vorhaben einer naturschutzrechtlichen Bewilligung:

a) das Einbringen von Material;

b) das Ausbaggern;

c) die Errichtung, Aufstellung und Anbringung von Anlagen sowie die Änderung von Anlagen, sofern die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs. 1 berührt werden;

d) jede über die bisher übliche Art und den bisher üblichen Umfang hinausgehende Nutzung;

e) Geländeabtragungen und Geländeaufschüttungen sowie jede sonstige Veränderung der Bodenoberfläche;

f) Entwässerungen;

g) die Verwendung von Kraftfahrzeugen.

(2) Einer naturschutzrechtlichen Bewilligung bedürfen Vorhaben nach Abs. 1 lit. a bis f weiters dann, wenn sie im Nahbereich eines Feuchtgebietes durchgeführt werden und geeignet sind, dieses in seiner Funktion als Lebensraum der dafür charakteristischen Tier- und Pflanzengemeinschaften zu beeinträchtigen.“

„§ 23

Geschützte Pflanzenarten und Pilze

(1) Die Landesregierung hat durch Verordnung

a) die im Anhang IV lit. b der Habitat-Richtlinie genannten Pflanzenarten und

b) andere wild wachsende Pflanzenarten und Pilze, die in ihrem Bestand allgemein oder in bestimmten Gebieten gefährdet sind, deren Erhaltung aber zur Wahrung der Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs. 1 geboten ist,

zu geschützten Arten zu erklären.

(2) Hinsichtlich der im Anhang IV lit. b der Habitat-Richtlinie genannten Pflanzenarten sind in allen ihren Lebensstadien verboten:

a) absichtliches Pflücken, Sammeln, Abschneiden, Ausgraben oder Vernichten von Exemplaren in deren Verbreitungsräumen in der Natur und

b) Besitz, Transport, Handel oder Austausch und Angebot zum Verkauf oder zum Austausch von aus der Natur entnommenen Exemplaren solcher Pflanzen, soweit es sich nicht um Exemplare handelt, die vor dem 1. Jänner 1995 rechtmäßig entnommen worden sind.

(3) Die Landesregierung kann durch Verordnung für Pflanzenarten nach Abs. 1 lit. b, soweit dies zur Sicherung des Bestandes bestimmter Pflanzenarten, insbesondere zur Aufrechterhaltung eines günstigen Erhaltungszustandes der wild wachsenden Pflanzenarten des Anhanges V lit. b der Habitat-Richtlinie, erforderlich ist,

a) verbieten,

1. Pflanzen solcher Arten sowie deren Teile (Wurzeln, Zwiebeln, Knollen, Blüten, Blätter, Zweige, Früchte und dergleichen) und Entwicklungsformen von ihrem Standort zu entfernen, zu beschädigen oder zu vernichten, im frischen oder getrockneten Zustand zu befördern, feilzubieten, zu veräußern oder zu erwerben;

2. den Standort von Pflanzen solcher Arten so zu behandeln, dass ihr weiterer Bestand an diesem Standort unmöglich wird;

3. Pflanzen auf eine bestimmte Art zu entnehmen.

Die Verbote nach Z 1 können auf bestimmte Mengen und Entwicklungsformen von Pflanzen sowie auf bestimmte Tage, Zeiträume und Gebiete, die Verbote nach Z 2 auf bestimmte Zeiträume und Gebiete beschränkt werden;

b) (…)

(5) Sofern es keine andere zufrieden stellende Lösung gibt und die Populationen der betroffenen Pflanzenart in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet ohne Beeinträchtigung in einem günstigen Erhaltungszustand verweilen, können Ausnahmen von den Verboten nach den Abs. 2 und 3 lit. a bewilligt oder hinsichtlich der im Abs. 1 lit. b genannten Pflanzenarten auch durch Verordnung der Landesregierung festgelegt werden

a) zum Schutz der übrigen Pflanzen und wild lebenden Tiere und zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume,

b) zur Verhütung ernster Schäden insbesondere an Kulturen, Gewässern und Eigentum,

c) im Interesse der Volksgesundheit und der öffentlichen Sicherheit oder aus anderen zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses einschließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art oder positiver Folgen für die Umwelt,

d) zu Zwecken der Forschung und des Unterrichtes, der Bestandsauffüllung und Wiederansiedlung und der für diese Zwecke erforderlichen Aufzucht, einschließlich der künstlichen Vermehrung von Pflanzen,

e) um unter strenger Kontrolle, selektiv und im beschränkten Ausmaß das Entnehmen oder Halten einer begrenzten, von der Behörde spezifizierten Anzahl von Exemplaren bestimmter Pflanzenarten zu erlauben.

(6) (…)“

„§ 24

Geschützte Tierarten

(1) Die Landesregierung hat durch Verordnung

a) die im Anhang IV lit. a der Habitat-Richtlinie genannten Tierarten und

b) andere Arten von wild lebenden, nicht jagdbaren Tieren, die in ihrem Bestand allgemein oder in bestimmten Gebieten gefährdet sind, deren Erhaltung aber zur Wahrung der Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs. 1 geboten ist, ausgenommen Vögel (§ 25),

zu geschützten Arten zu erklären.

(2) Hinsichtlich der im Anhang IV lit. a der Habitat-Richtlinie genannten Tierarten sind in allen ihren Lebensstadien verboten:

a) alle absichtlichen Formen des Fangens oder des Tötens von aus der Natur entnommenen Exemplaren;

b) jedes absichtliche Stören, insbesondere während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten;

c) jedes absichtliche Zerstören oder Entnehmen von Eiern aus der Natur;

d) jedes Beschädigen oder Vernichten der Fortpflanzungs- oder Ruhestätten und

e) Besitz, Transport, Handel oder Austausch und Angebot zum Verkauf oder Austausch von aus der Natur entnommenen Exemplaren, soweit es sich nicht um Exemplare handelt, die vor dem 1. Jänner 1995 rechtmäßig entnommen worden sind.

(3) Die Landesregierung kann durch Verordnung für Tierarten nach Abs. 1 lit. b, soweit dies zur Sicherung des Bestandes bestimmter Tierarten erforderlich ist, insbesondere zur Aufrechterhaltung eines günstigen Erhaltungszustandes der wild lebenden Tierarten nach Anhang V lit. a der Habitat-Richtlinie,

a) verbieten,

1. Tiere zu beunruhigen, zu verfolgen, zu fangen, zu halten, im lebenden oder toten Zustand zu verwahren, zu befördern, feilzubieten, zu veräußern, zu erwerben oder zu töten;

2. Entwicklungsformen von Tieren (wie etwa Eier, Larven und Puppen) geschützter Arten aus ihrer natürlichen Umgebung zu entfernen, zu beschädigen oder zu vernichten, zu verwahren, zu befördern, feilzubieten, zu veräußern oder zu erwerben;

3. Teile von Tieren zu verwahren, zu befördern, feilzubieten, zu veräußern oder zu erwerben;

4. Behausungen von Tieren zu entfernen oder zu zerstören;

5. den Lebensraum (z. B. den Einstandsort) von Tieren und ihrer Entwicklungsformen so zu behandeln, dass ihr weiterer Bestand in diesem Lebensraum unmöglich wird.

Die Verbote nach den Z 1 bis 4 können auf eine bestimmte Anzahl von Tieren und ihrer Entwicklungsformen, auf bestimmte Entwicklungsformen und auf bestimmte Zeiträume und Gebiete, die Verbote nach Z 5 auf bestimmte Zeiträume und Gebiete beschränkt werden;

b) Regelungen über das Züchten von Tierarten in Gefangenschaft unter streng kontrollierten Bedingungen erlassen, um die Entnahme von Exemplaren aus der Natur zu verringern.

(4) Die Landesregierung hat die Auswirkungen von Verordnungen nach Abs. 1 zu überwachen und zu beurteilen.

(5) Sofern es keine andere zufrieden stellende Lösung gibt und die Populationen der betroffenen Tierart in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet ohne Beeinträchtigung in einem günstigen Erhaltungszustand verweilen, können Ausnahmen von den Verboten nach den Abs. 2 und 3 lit. a bewilligt oder hinsichtlich der im Abs. 1 lit. b genannten Tierarten auch durch Verordnung der Landesregierung festgelegt werden

a) zum Schutz der übrigen wild lebenden Tiere und Pflanzen und zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume,

b) zur Verhütung erheblicher Schäden, insbesondere an Kulturen, Viehbeständen, Wäldern, Fischwässern, Gewässern und sonstigem Eigentum,

d) zu Zwecken der Forschung und des Unterrichtes, der Bestandsauffüllung und Wiederansiedlung und der für diese Zwecke erforderlichen Aufzucht,

(6) (…)“

„§ 25

Geschützte Vogelarten

(1) Die unter die Vogelschutz-Richtlinie fallenden Vogelarten, ausgenommen die im Anhang II Teil 1 und 2 genannten Arten, für die in Tirol eine Jagdzeit festgelegt ist, sind geschützt. Verboten sind:

a) (…)

d) das absichtliche Stören, insbesondere während der Brut- und Aufzuchtzeit, sofern sich dieses Stören auf den Schutz der Vogelarten erheblich auswirkt;

e) (…)

f) die Behandlung des Lebensraumes von Vögeln in einer Weise, dass ihr weiterer Bestand in diesem Lebensraum erheblich beeinträchtigt oder unmöglich wird; dieses Verbot gilt jedoch auch für die im Anhang II Teil 1 und 2 der Vogelschutz-Richtlinie genannten Arten, für die in Tirol eine Jagdzeit festgelegt ist;

g) (…)

(2) (…)

(3) Sofern es keine andere zufrieden stellende Lösung gibt, können Ausnahmen von den Verboten nach Abs. 1 bewilligt werden

a) im Interesse der Volksgesundheit und der öffentlichen Sicherheit,

b) im Interesse der Sicherheit der Luftfahrt,

c) zur Abwendung erheblicher Schäden an Kulturen, Viehbeständen, Wäldern, Fischwässern und Gewässern,

d) zum Schutz der Pflanzen- und Tierwelt,

e) zu Zwecken der Forschung und des Unterrichts, zur Aufstockung der Bestände, zur Wiederansiedlung und zur Aufzucht im Zusammenhang mit diesen Maßnahmen,

f) um unter streng überwachten Bedingungen das Fangen, das Halten oder jede andere vernünftige Nutzung bestimmter Vogelarten in geringen Mengen zu ermöglichen.

Eine naturschutzrechtliche Bewilligung ist nicht erforderlich, wenn ein Auftrag der Bezirksverwaltungsbehörde nach § 52 Abs. 1 des Tiroler Jagdgesetzes 2004, LGBl. Nr. 41, vorliegt.

(4) Bewilligungen nach Abs. 3 haben zu enthalten:

a) die Vogelarten, für die die Ausnahmen gelten,

b) die zugelassenen Fang- oder Tötungsmittel, -einrichtungen und -methoden,

c) die Art der Risiken und die zeitlichen und örtlichen Umstände, unter denen diese Ausnahme erteilt wird, und

d) die der Einhaltung der Bewilligung dienenden Kontrollmaßnahmen.

(5) (…)“

„§ 29

Naturschutzrechtliche Bewilligungen, aufsichtsbehördliche Genehmigungen

(1) Eine naturschutzrechtliche Bewilligung ist, soweit in den Abs. 2 und 3 nichts anderes bestimmt ist, zu erteilen,

a) wenn das Vorhaben, für das die Bewilligung beantragt wird, die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs. 1 nicht beeinträchtigt oder

b) wenn andere öffentliche Interessen an der Erteilung der Bewilligung die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs. 1 überwiegen.

(2) Eine naturschutzrechtliche Bewilligung

a) für die Errichtung von Anlagen in Gletscherschigebieten nach § 5 Abs. 1 lit. d Z 3 (§ 6 lit. c), eine über die Instandhaltung oder Instandsetzung hinausgehende Änderung einer bestehenden Anlage im Bereich der Gletscher, ihrer Einzugsgebiete und ihrer im Nahbereich gelegenen Moränen (§ 6 lit. f), für Vorhaben nach den §§ 7 Abs. 1 und 2, 8, 9 Abs. 1 und 2, 27 Abs. 3 und 28 Abs. 3,

b) (…)

darf nur erteilt werden,

1. wenn das Vorhaben, für das die Bewilligung beantragt wird, die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs. 1 nicht beeinträchtigt oder

2. wenn andere langfristige öffentliche Interessen an der Erteilung der Bewilligung die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs. 1 überwiegen. In Naturschutzgebieten darf außerdem ein erheblicher, unwiederbringlicher Verlust der betreffenden Schutzgüter nicht zu erwarten sein.

(2a) (…)

(3) Eine naturschutzrechtliche Bewilligung

a) für die Errichtung von Anlagen in Gletscherschigebieten nach § 5 Abs. 1 lit. e Z 2,

b) für Ausnahmen von den Verboten nach den §§ 23 Abs. 2 und 3 lit. a, 24 Abs. 2 und 3 lit. a und 25 Abs. 1 und

c) für die Wiederansiedlung oder Aussetzung von Pflanzen, Tieren oder Vögeln nach den §§ 23 Abs. 7, 24 Abs. 7 und 25 Abs. 7

darf nur erteilt werden, wenn die jeweiligen Voraussetzungen vorliegen. Für Projekte der Energiewende darf außer im Hinblick auf die in den Anhängen IV lit. b und V lit. b bzw. in den Anhängen IV lit. a und V lit. a der Habitat-Richtlinie genannten Pflanzen- bzw. Tierarten eine naturschutzrechtliche Bewilligung für Ausnahmen von den Verboten nach § 23 Abs. 2 und 3 lit. a bzw. nach § 24 Abs. 2 und Abs. 3 lit. a auch dann erteilt werden, wenn die Voraussetzung, wonach die betroffene Pflanzen- bzw. Tierart in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet in einem günstigen Erhaltungszustand verweilt, nicht vorliegt oder nicht nachgewiesen ist.

(4) Trotz Vorliegens der Voraussetzungen nach Abs. 1 lit. b, Abs. 2 Z 2, Abs. 3 lit. a oder § 14 Abs. 4 ist die Bewilligung zu versagen, wenn der angestrebte Zweck mit einem im Verhältnis zum erzielbaren Erfolg vertretbaren Aufwand auf eine andere Weise erreicht werden kann, durch die die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs. 1 nicht oder nur in einem geringeren Ausmaß beeinträchtigt werden.

(5) Eine Bewilligung ist befristet, mit Auflagen oder unter Bedingungen zu erteilen, soweit dies erforderlich ist, um Beeinträchtigungen der Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs. 1, in den Fällen des Abs. 2 Z 2 und Abs. 3 insbesondere unter Berücksichtigung des betreffenden Schutzzweckes, zu vermeiden oder auf ein möglichst geringes Ausmaß zu beschränken.

(6) (…)“

Die im vorliegenden Fall ebenfalls maßgeblichen und den Schutz bestimmter wild wachsender Pflanzenarten und von Pflanzengesellschaften regelnden §§ 2 und 3 der Tiroler Naturschutzverordnung 2006 (TNSchVO 2006) lauten auszugsweise wie folgt:

„§ 2

Schutz von anderen wild wachsenden Pflanzenarten

(1) Die in der Anlage 2 angeführten wild wachsenden Pflanzenarten, unbeschadet der Arten nach § 1, werden zu gänzlich geschützten Pflanzenarten erklärt.

(2) Hinsichtlich der gänzlich geschützten Pflanzenarten der Anlage 2 ist es verboten:

a) absichtlich Pflanzen solcher Arten sowie deren Teile (Wurzeln, Zwiebeln, Knollen, Blüten, Blätter, Zweige, Früchte und dergleichen) und Entwicklungsformen von ihrem Standort zu entfernen, zu beschädigen oder zu vernichten, im frischen oder getrockneten Zustand zu befördern, feilzubieten, zu veräußern oder zu erwerben,

b) den Standort von Pflanzen solcher Arten so zu behandeln, dass ihr weiterer Bestand an diesem Standort unmöglich wird.

(3) Die in der Anlage 3 angeführten wild wachsenden Pflanzenarten, unbeschadet der Arten nach den §§ 1 und 2 Abs. 1, werden zu teilweise geschützten Pflanzenarten erklärt.

(4) Hinsichtlich der teilweise geschützten Pflanzenarten der Anlage 3 ist es verboten:

a) die oberirdisch wachsenden Teile solcher Arten absichtlich in einer über einen Handstrauß hinausgehenden Menge zu entnehmen und zu befördern,

b) die unterirdisch wachsenden Teile (Wurzeln, Zwiebeln, Knollen) solcher Arten absichtlich von ihrem Standort zu entfernen, zu beschädigen oder zu vernichten, zu befördern, feilzubieten, zu veräußern oder zu erwerben,

c) den Standort von Pflanzen solcher Arten so zu behandeln, dass ihr weiterer Bestand an diesem Standort unmöglich wird.

(5) (…)“

„§ 3

Schutz von Arten gefährdeter besonderer Pflanzengesellschaften

Unbeschadet der Bestimmungen der §§ 1 und 2 sind die in der Anlage 4 angeführten gefährdeten besonderen Pflanzengesellschaften dahingehend geschützt, als es verboten ist, ihre Standorte so zu behandeln, dass ihr Fortbestand erheblich beeinträchtigt oder unmöglich wird, insbesondere die natürliche Artenzusammensetzung der Pflanzengesellschaft verändert wird.“

In Anlage 2 TNSchVO 2006 wird etwa unter lit d Z 27 „Orchideen, alle – Orchidaceae“ und unter Z 34 „Rosetten- und Polsterpflanzen, alle, wie Steinbrech-Arten (Saxifraga spp.) und Mannsschildarten (Androsace spp.)“ genannt, wozu laut naturkundefachlichem Gutachten der im Behördenverfahren beigezogenen Amtssachverständigen auch Alpen-Fettkraut und Alpen-Maßliebchen zählen würden.

In Anlage 3 TNSchVO 2006 werden etwa unter lit b Z 5 „Enziane, alle“, unter Z 13 „Mehlprimel – Primula farinosa L.“ und unter Z 19 „Schlüsselblume, Hohe – Primula elatior (L.) Hill.“ genannt.

In Anlage 4 TNSchVO 2006 werden unter Z 4 „Kalkreiche Niedermoore“ und in Z 17 „Berg-Mähwiesen (artenreiche, Goldhaferwiesen)“ genannt.

Die im vorliegenden Fall ebenfalls maßgeblichen und den Schutz bestimmter Tierarten regelnden §§ 4 und 5 der Tiroler Naturschutzverordnung 2006 (TNSchVO 2006) lauten auszugsweise wie folgt:

„§ 4

Geschützte Tierarten nach Anhang IV lit. a der Habitat-Richtlinie

(1) Die im Anhang IV lit. a der Habitat-Richtlinie genannten Tierarten werden zu geschützten Tierarten erklärt.

(2) Hinsichtlich der in Tirol vorkommenden geschützten Tierarten der Anlage 5 sind nach § 24 Abs. 2 des Tiroler Naturschutzgesetzes 2005 in allen ihren Lebensstadien verboten:

a) alle absichtlichen Formen des Fangens oder des Tötens von aus der Natur entnommenen Exemplaren,

b) jedes absichtliche Stören, insbesondere während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten,

c) jedes absichtliche Zerstören oder Entnehmen von Eiern aus der Natur,

d) jedes Beschädigen oder Vernichten der Fortpflanzungs- oder Ruhestätten und

(3) Für die übrigen zu geschützten Tierarten erklärten Arten des Anhangs IV lit. a der Habitat-Richtlinie, die in Tirol nicht vorkommen, gilt insbesondere Abs. 2 lit. e.“

„§ 5

Schutz von anderen Arten wild lebender, nicht jagdbarer Tiere

(1) Die in der Anlage 6 angeführten wild lebenden Tierarten, unbeschadet der Arten nach § 4, werden zu geschützten Tierarten erklärt.

(2) Hinsichtlich der geschützten Tierarten der Anlage 6 ist es verboten:

a) absichtlich Tiere zu beunruhigen, zu verfolgen, zu fangen, zu halten, im lebenden oder toten Zustand zu verwahren, zu befördern, feilzubieten, zu veräußern, zu erwerben oder zu töten,

b) absichtlich Entwicklungsformen von Tieren (wie etwa Eier, Larven und Puppen) geschützter Arten aus ihrer natürlichen Umgebung zu entfernen, zu beschädigen oder zu vernichten, zu verwahren, zu befördern, feilzubieten, zu veräußern oder zu erwerben,

c) Teile von Tieren zu verwahren, zu befördern, feilzubieten, zu veräußern oder zu erwerben,

d) Behausungen von Tieren zu entfernen oder zu zerstören,

e) den Lebensraum (z. B. den Einstandsort) von Tieren und ihrer Entwicklungsformen so zu behandeln, dass ihr weiterer Bestand in diesem Lebensraum unmöglich wird. Insbesondere ist es außerhalb von eingefriedeten verbauten Grundstücken verboten, Flurgehölze, Hecken, Gebüsch oder lebende Zäune zu roden und Röhricht, Hecken, Gebüsch oder die Bodendecke abzubrennen.

(3) (…)“

In Anlage 5 TNSchVO 2006 werden etwa Säugetiere genannt und im naturkundefachlichen Gutachten der im Behördenverfahren beigezogenen Amtssachverständigen auf das Vorkommen von Rehen, Füchsen und Feldhasen im Projektgebiet verwiesen.

In Anlage 6 TNSchVO 2006 werden etwa Amphibien, Reptilien, Schnecken und Ameisen genannt und würden unter diese Anlage laut naturkundefachlichem Gutachten der im Behördenverfahren beigezogenen Amtssachverständigen auch Grasfrosch, Hügelbauende Ameisen, Widderchen und Weinbergschnecken zählen.

Der im vorliegenden Fall ebenfalls maßgebliche und den Schutz bestimmter Vogelarten regelnde § 6 der Tiroler Naturschutzverordnung 2006 (TNSchVO 2006) lautet auszugsweise wie folgt:

„§ 6

Geschützte Vogelarten

(1) Alle wild lebenden Vogelarten, die unter die Vogelschutz-Richtlinie fallen, mit Ausnahme der im Abs. 2 angeführten, sind geschützt.

(2) Für folgende unter die Vogelschutz-Richtlinie fallenden Vogelarten des Anhanges II Teil 1 und 2 gilt Abs. 1 aufgrund der Festsetzung von Jagdzeiten nicht:

Auerhahn – Tetrao urogallus L., Birkhahn – Tetrao tetrix L., Haselhahn – Bonasia bonasia (L.), Schneehuhn – Lagopus mutus (Montin), Fasan – Phasianus colchicus (L.), Ringeltaube – Columba palumbus (L.), Stockente – Anas platyrhynchos L.

(3) Gemäß § 25 Abs. 1 des Tiroler Naturschutzgesetzes 2005 sind für Vogelarten gemäß Abs. 1 verboten:

a) das absichtliche Töten oder Fangen, ungeachtet der angewandten Methode,

b) das absichtliche Zerstören oder Beschädigen von Nestern und Eiern und das Entfernen von Nestern,

c) das Sammeln der Eier in der Natur und der Besitz dieser Eier, auch im leeren Zustand,

d) das absichtliche Stören, insbesondere während der Brut- und Aufzuchtzeit, sofern sich dieses Stören auf den Schutz der Vogelarten erheblich auswirkt,

e) (…)

g) (…)“

Nach dem § 7 Abs 1 leg cit können von den Verboten nach den §§ 1 Abs 2, 2 Abs 2 und 4, 3, 4 Abs 2, 5 Abs 2 und 6 Abs 3 Ausnahmen nach den §§ 23 Abs 5, 24 Abs 5 und 25 Abs 3 des Tiroler Naturschutzgesetzes 2005 bewilligt werden.

Die „Vogelschutz-Richtlinie“, also die Richtlinie 2009/147/EG über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten, nennt in ihrem Anhang I verschiedene wild lebenden Vogelarten, zu denen laut naturkundefachlichem Gutachten der im Behördenverfahren beigezogenen Amtssachverständigen auch folgende im Projektgebiet vorgefundenen Vogelarten zählen würden:

Haselhuhn, Grauspecht, Schwarzspecht und weitere 40 Vogelarten (Turmfalke, Grünspecht, Rauchschwalbe, Mehlschwalbe, Grauschnäpper, Haubenmeise, Haussperling, Kuckuck, Ringeltaube, Baumpieper, Mäusebussard, Buntspecht, Bergpieper, Bachstelze, Wintergoldhähnchen, Sommergoldhähnchen, Mönchsgrasmücke, Zilpzalp, Hausrotschwanz, Rotkehlchen, Amsel, Misteldrossel, Singdrossel, Zaunkönig, Heckenbraunelle, Waldbaumläufer, Kleiber, Tannenmeise, Weidenmeise, Blaumeise, Kohlmeise, Grünfink, Stieglitz, Gimpel, Buchfink, Fichtenkreuzschnabel, Goldammer, Kolkrabe, Eichelhäher und Rabenkrähe).

Von der vom Landesverwaltungsgericht beigezogenen naturkundefachlichen Amtssachverständigen wurde im Rahmen der am 28.3.2019 durchgeführten Verhandlung auch noch auf das Vorkommen des nach Anhang I der Vogelschutzrichtlinie geschützten Neuntöters hingewiesen.

Im vorliegenden Fall wird die Erforderlichkeit einer naturschutzrechtlichen Bewilligung von den Verfahrensparteien nicht in Zweifel gezogen und musste dieser Umstand daher vom Landesverwaltungsgericht nicht geprüft, sondern konnte als erwiesen angesehen werden.

Zu klären war allerdings, welche Bewilligungstatbestände durch das geplante Vorhaben konkret verwirklicht werden und ob die hierfür normierten Voraussetzungen für eine Bewilligungserteilung vorliegen.

Von der belangten Behörde werden im angefochtenen Bescheid als dessen Grundlage die §§ 6 lit e, 9, 23 Abs 5 lit c und 29 Abs 2 lit a Z 2, Abs 3 lit b und Abs 5 TNSchG 2005 iVm der TNSchVO 2006 genannt, während das Landesverwaltungsgericht in dem zwischenzeitlich aufgehobenen Erkenntnis vom 15.4.2019, LVwG-2018/16/2642, lediglich auf die §§ 6, 9 und 29 Abs 2 lit a TNSchG 2005 Bezug nimmt.

Während die Verwirklichung der Bewilligungstatbestände nach § 6 und § 9 TNSchG 2005 und die daraus resultierende Notwendigkeit einer Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen nach § 29 Abs 2 TNSchG 2005 unstrittig ist, machte der VwGH in seiner Entscheidung vom 9.6.2020, Ra 2019/10/0075, deutlich, dass eine ausreichende Auseinandersetzung mit den Regelungen des § 23 TNSchG 2005 im aufgehobenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgericht jedenfalls nicht stattgefunden hat, und trifft dies in Anbetracht der Ausführungen in den gegenständlichen naturkundefachlichen Gutachten zum Tier- und Vogelschutz aus der Sicht des Landesverwaltungsgericht auch auf die Regelungen der §§ 24 und 25 TNSchG 2005 iVm der TNSchVO 2006 zu.

Was zunächst den Pflanzenschutz betrifft, besteht für das Landesverwaltungsgericht aufgrund der schlüssigen und nachvollziehbaren und von den Verfahrensparteien unwidersprochen gebliebenen Ausführungen der im Behördenverfahren beigezogenen naturkundefachlichen Amtssachverständigen und entsprechend den Ausführungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid kein Zweifel, dass das geplante Vorhaben einer Ausnahmebewilligung nach § 23 Abs 5 TNSchG 2005 bedarf, zumal von der genannten Amtssachverständigen die Zerstörung von Einzelindividuen der weiter oben genannten und im Projektgebiet vorkommenden geschützten Pflanzenarten aufgezeigt wurde und sich diesbezüglich aus § 7 Abs 1 iVm § 2 Abs 2 lit a und 4 lit a und b TNSchVO 2006 die Notwendigkeit einer Ausnahmebewilligung nach § 23 Abs 5 TNSchG 2005 ergibt.

Bei den genannten Verbotstatbeständen ist nämlich klarzustellen, dass ein absichtliches Handeln iSd § 23 TNSchG 2005 iVm § 2 TNSchVO 2006 anders als bei der strafrechtlichen Absichtlichkeit bereits dann vorliegt, wenn die Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes billigend in Kauf genommen wird (vgl Umweltsenat 26.08.2013, US 3A/2012/19-51; LVwG Tirol 16.6.2016, LVwG-2015/44/1078-12; Wallnöfer/Augustin, TNSchG 2005, § 23 RZ 3; Held/Neuerer/Schmid, TNSchG 2005, § 23, zu Abs 2). Das Tatbestandsmerkmal der Absichtlichkeit ist also gegenständlich erfüllt, da feststeht, dass das beantragte Vorhaben zur Entnahme, Entfernung, Beschädigung bzw Vernichtung der betroffenen Pflanzen bzw deren Teile führt. Die Gegenüberstellung der unterschiedlichen Ausprägungen der genannten Verbotstatbestände zeigt zudem deutlich, dass das TNSchG 2005 und die TNSchVO 2006 betreffend der geschützten Pflanzenarten ausdrücklich den Schutz jedes einzelnen Exemplars vor Augen hat und eine Beeinträchtigung geschützter Arten daher nicht etwa erst ab einer gewissen Größenordnung eine Regelung findet, sondern bereits das einzelne Individuum den Schutz des Naturschutzrechts genießt. So sieht auch § 2 Abs 5 TNSchVO 2006 bestimmte Ausnahmen von den Verboten hinsichtlich der Behandlung einzelner Exemplare der geschützten Pflanzenarten vor. Vor diesem Hintergrund können die Verbote nur so verstanden werden, dass die im Zuge der Umsetzung eines Vorhabens mit Sicherheit zu erwartende Zerstörung von einzelnen Exemplaren einer geschützten Pflanzenart nur nach Erteilung einer naturschutzrechtlichen Bewilligung möglich ist. Für jede andere Sichtweise, dass nämlich erst bei der Zerstörung einer größeren Gruppe geschützter Pflanzenarten oder etwa bei der Auslöschung des gesamten regionalen Bestandes die Genehmigungspflicht greift, fehlen Anhaltspunkte im Gesetz und ließe sich eine derartige Auslegung auch nicht mit den Zielen und Grundsätzen des TNSchG 2005, wie sie in § 1 Abs 1 TNSchG 2005 statuiert werden, in Einklang bringen. Eine gegenteilige Auslegung, dass nämlich das Gesetz nicht den Schutz jeder einzelnen Pflanze vor Augen hat, stünde im Widerspruch zur Wertung des Normgebers in § 2 TNSchVO 2006. Dann würde es nämlich keinen Sinn mehr ergeben, dass bei den Arten der weniger geschützten Kategorie die Entnahme eines Handstraußes ausdrücklich vom Verbot ausgenommen wird. Wenn nämlich nur eine lokale Population in ihrer Gesamtheit den Schutz des Gesetzes genießen würde und nicht jedes einzelne Individuum, wäre eine derartige Ausnahme entbehrlich. Dadurch, dass der Normgeber bei weniger stark geschützten Arten explizit die Entnahme von Arten bis zu einer Menge eines Handstraußes (unter Schonung des unterirdischen Teils der Pflanze) von der Genehmigungspflicht ausnimmt und bei den stärker geschützten Arten explizit nur die Entnahme von einzelnen Exemplaren zu genau bestimmten Zwecken, etwa für die Forschung, zulässt, zeigt er ohne jeden Zweifel, dass die Regelung grundsätzlich den Schutz jedes einzelnen Exemplars umfasst. Die umgekehrte Auslegung, dass nur eine gesamte Population den Schutz des Gesetzes genießt, würde diese Ausnahmen sinnlos machen, was dem Normgeber aber nicht unterstellt werden darf.

Die obigen Ausführungen sind auch im Zusammenhang mit der Frage nach der Verwirklichung der Verbotstatbestände nach § 2 Abs 2 lit b und Abs 4 lit c TNSchVO 2006 maßgeblich, wonach der Standort von Pflanzen der nach Anlage 2 und 3 geschützten Arten nicht so behandelt werden darf, dass ihr weiterer Bestand an diesem Standort unmöglich wird. Von der belangten Behörde wurde eine solche Verwirklichung verneint.

Aus der Sicht des Landesverwaltungsgerichtes werden allerdings die Verbotstatbestände des § 23 TNSchG 2005 iVm §§ 2 und 3 TNSchVO 2006 zum Schutz des Standortes geschützter Pflanzen und Pflanzengesellschaften bereits dann verwirklicht, wenn der Standort einzelner Exemplare der geschützten Art betroffen ist. Die Verbote bestehen also unabhängig davon, ob im Nahebereich des Vorhabens weitere Exemplare der geschützten Art wachsen (vgl LVwG Tirol 4.8.2014, LVwG-2014/15/120-8; 16.6.2016, LVwG-2015/44/1078-12; Wallnöfer/Augustin, TNSchG 2005, § 23 E 3; Held/Neuerer/Schmid, TNSchG 2005, § 23, zu Abs 2; in diesem Sinne auch VwGH 26.4.2010, 2008/10/0162).

Da sich im gegenständlichen Projektgebiet geschützte Arten der Anlagen 2 und 3 der TNSchVO 2006 befinden, diese Exemplare durch die Umsetzung des Vorhabens zerstört werden und ihr weiterer Bestand auf diesem Standort unmöglich wird, werden also auch die Verbotstatbestände nach § 2 Abs 2 lit b und Abs 4 lit c TNSchVO 2006 verwirklich und ist auch insofern für die Frage, in wie weit das Vorhaben dennoch bewilligt werden kann, das Ausnahmeregime nach § 23 Abs 5 TNSchG 2005 maßgeblich.

Da zudem von den naturkundefachlichen Amtssachverständigen unwidersprochen auch eine Beeinträchtigung und zum Teil auch Zerstörung der Pflanzengesellschaften Kalkreiche Niedermoore und Berg-Mähwiesen aufgezeigt wurde, wird schließlich auch noch gegen das Verbot nach § 3 TNSchVO 2006 verstoßen, wonach die in der Anlage 4 angeführten gefährdeten besonderen Pflanzengesellschaften dahingehend geschützt sind, als es verboten ist, ihre Standorte so zu behandeln, dass ihr Fortbestand erheblich beeinträchtigt oder unmöglich, insbesondere die natürliche Artenzusammensetzung der Pflanzengesellschaft verändert wird. Nach dem § 7 Abs 1 TNSchVO 2006 können von den Verboten nach § 3 Ausnahmen wiederum nach § 23 Abs 5 TNSchG 2005 bewilligt werden.

Auch hinsichtlich des Tierschutzes kann auf die schlüssigen und nachvollziehbaren und von den Verfahrensparteien in diesem Punkt unwidersprochen gebliebenen Ausführungen der im Behördenverfahren beigezogenen naturkundefachlichen Amtssachverständigen verwiesen werden. Daraus könnte geschlossen werden, dass hinsichtlich der größeren terrestrischen Säugetiere nach Anlage 5 der TNSchVO 2006 der Verbotstatbestand nach § 4 Abs 2 lit d leg cit verwirklicht wird, wonach jedes Beschädigen oder Vernichten der Fortpflanzungs- oder Ruhestätten verboten ist, und würde sich daraus in Verbindung mit § 7 Abs 1 TNSchVO 2006 die Erforderlichkeit einer Ausnahmebewilligung nach § 24 Abs 5 TNSchG 2005 ergeben.

Hinsichtlich des gennannten Verbotstatbestandes ist im Hinblick auf den zugrundeliegenden Art 12 Abs 1 lit d FFH-Richtlinie festzuhalten, dass der Leitfaden der Europäischen Kommission zum strengen Schutzsystem für Tierarten von gemeinschaftlichem Interesse im Rahmen der FFH-Richtlinie 92/43/EWG (http://ec.europa.eu/environment/nature/conservation/species/guidance/pdf/guidance_de.pdf datiert mit Februar 2007) ausführt, dass der besondere Schutz der Fortpflanzungs- und Ruhestätten vor Beschädigungen oder Zerstörungen mit der wesentlichen Funktion dieser Stätten zusammenhängt, die weiterhin alles bieten müssen, was für die Fortpflanzung oder die Rast eines bestimmten Tieres erforderlich ist. Nach Auffassung der Europäischen Kommission ist dieser Tatbestand dann nicht erfüllt, wenn es (unter Berücksichtigung funktionserhaltender Maßnahmen) zu keiner Beeinträchtigung der ökologischen Funktionsfähigkeit der Fortpflanzungs- und Ruhestätten kommt. Wenn in § 24 Abs 2 lit d TNSchG 2005 bzw § 4 Abs 2 lit d TNSchVO 2006 vom Verbot der Beschädigung oder Vernichtung von Fortpflanzungs- und Ruhestätten die Rede ist, so muss es sich dabei also nach VwGH 18.12.2012, 2011/07/0190, um Vorgänge handeln, die nicht unter einem durch andere, mit dem Projekt unmittelbar verbundene Ersatzmaßnahmen (Auflagen) oder Ausgleichsmaßnahmen kompensiert werden, und deshalb zur Folge haben, dass der genannte verpönte Effekt auf die Verbreitung und den Lebensraum der betroffenen Art eintritt. Wird aber die ökologische Funktion der vom Eingriff betroffenen Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt, so kann der Verbotstatbestand nicht verwirklicht sein. Außerdem ergibt sich aus dem genannten VwGH-Erkenntnis vom 18.12.2012, 2011/07/0190, dass es sich bei der Frage, was als Fortpflanzungs- und Ruhestätten anzusehen ist, in erster Linie um eine naturschutzfachliche Frage handelt, die je nach den Verhaltensweisen der verschiedenen Arten auch verschieden beantwortet werden kann. Auch die Frage, wann von einer relevanten Vernichtung oder Beschädigung dieser Stätten auszugehen ist, kann nur auf Grundlage eines Sachverständigenbeweises beantwortet werden. Im vorliegenden Fall führt die im Behördenverfahren beigezogene naturkundefachliche Amtssachverständige in ihrem Gutachten aus, dass die Raumnutzbarkeit für größere, terrestrische Säugetiere (Reh, Fuchs, Feldhase etc.) eingeschränkt und bisherige Einstands- bzw. Äsungsplätze oder Ruhe-, Brut- und Nahrungsplätze aufgegeben werden könnten.

Es kommt also zu einer Beeinträchtigung der ökologischen Funktionsfähigkeit der Fortpflanzungs- und Ruhestätten und wird im Sinn der obigen Ausführungen daher der in § 24 Abs 2 lit d TNSchG 2005 bzw § 4 Abs 2 lit d TNSchVO 2006 normierte Verbotstatbestand verwirklicht.

Hinsichtlich der Frage der Verwirklichung weiterer tierschutzrechtlicher Verbotstatbestände ist unter anderem maßgeblich, ob auch in diesem Zusammenhang die oben beim Pflanzenschutz angestellten Erwägungen, dass auf das einzelne Individuum und nicht auf eine größere Anzahl an Exemplaren abzustellen ist, zum Tragen kommen.

Dies ist etwa hinsichtlich der geschützten Tierarten der Anlage 6 und den diesbezüglich geltenden Verbotstatbeständen nach § 5 Abs 2 TNSchVO 2006 maßgeblich, da etwa im Sinn der lit d und e leg cit jedenfalls Einzelstandorte von Amphibien und Reptilien und damit auch deren Behausungen durch das Vorhaben zerstört werden. Anders als beim Pflanzenschutz wird aber beim Tierschutz nicht auf den jeweiligen Standort, sondern auf den Lebensraum abgestellt und ist die Zerstörung eines einzelnen Standortes aus der Sicht des Landesverwaltungsgerichtes nicht gleichbedeutend mit der Behandlung eines Lebensraums auf eine Weise, dass der Bestand bestimmter geschützter Tiere in diesem Lebensraum unmöglich wird. Nach § 3 Abs 9 Z 3 TNSchG 2005 ist ein natürlicher Lebensraum ein durch geographische, abiotische und biotische Merkmale gekennzeichnetes völlig natürliches oder naturnahes terrestrisches oder aquatisches Gebiet. Entscheidend für das Vorliegen eines Lebensraumes/Biotops ist, dass es sich dabei um eine Lebensgemeinschaft verschiedener Arten handelt, während ein Habitat/Standort den Lebensraum bestimmter Tier- oder Pflanzenarten in einem Biotop bezeichnet. In diesem Sinn ist auch die in den §§ 4 und 5 TNSchVO 2006 vorgenommene Differenzierung bei den einzelnen Verbotstatbeständen zu sehen, wo einerseits etwa auf Fortpflanzungs- oder Ruhestätten oder auf die Behausungen der Tiere, und andererseits auf den Lebensraum abgestellt wird, woraus wiederum erkennbar ist, dass der Begriff Lebensraum ein größeres Gebiet anspricht. Aus der Sicht des Landesverwaltungsgerichtes ist also mit den von den naturkundefachlichen Amtssachverständigen geschilderten Beeinträchtigungen für Tierarten der Anlage 6 keine Verwirklichung des Verbotstatbestandes nach § 5 Abs 2 lit e TNSchVO 2006 verbunden, wonach der Lebensraum von Tieren und ihren Entwicklungsformen nicht so behandelt werden darf, dass ihr weiterer Bestand in diesem Lebensraum unmöglich wird. Eine Bestandsgefährdung wurde von der naturkundefachlichen Amtssachverständigen ausdrücklich ausgeschlossen.

Diese Feststellung ist auch beim Blick auf die weiteren Verbotstatbestände in § 4 Abs 2 und § 5 Abs 2 TNSchVO 2006 relevant, deren Verwirklichung von der belangten Behörde ausdrücklich verneint wurde. Zudem sind diesbezüglich etwa folgende Rechtssätze aus VwGH vom 16.12.2019, Ra 2018/03/0066 bis 0068, von Bedeutung:

„Der Begriff der Störung wird weder durch die FFH-RL noch durch die Vogelschutz-RL näher definiert. Er kann jedoch dahingehend ausgelegt werden, dass eine Störung iSd genannten Richtlinien dann vorliegt, wenn sie erheblich ist, d.h. wenn sie sich auf die Überlebenschancen, den Fortpflanzungserfolg oder die Reproduktionsfähigkeit einer geschützten Art auswirken kann. Um diese Faktoren beurteilen zu können, sind bei der Prüfung des Vorliegens einer Störung die Auswirkungen auf den Erhaltungszustand festzustellen (vgl. idS Schlussanträge vom 11.1.2007 im Fall Kommission/Österreich, C-507/04, sowie den Leitfaden der Europäischen Kommission zum strengen Schutzsystem für Tierarten von gemeinschaftlichem Interesse im Rahmen der FFH-Richtlinie 92/43/EWG aus Februar 2007, S 42).“

„Die auf den Erhaltungszustand bezogene Bedeutung des Begriffes der Störung ergibt sich schon aufgrund der Normierung der Bedingung ‚sofern sich diese Störung auf die Zielsetzung dieser Richtlinie erheblich auswirkt‘ in Art. 5 lit. d der Vogelschutz-RL. Ziel der Vogelschutz-RL und der FFH-RL ist die Erhaltung sämtlicher wildlebenden Vogelarten, die im europäischen Gebiet der Mitgliedstaaten, auf welches der Vertrag Anwendung findet, heimisch sind (Art. 1 der Vogelschutz-RL) bzw. die Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (Art. 2 der FFH-RL). Die Bedingung der erheblichen Auswirkung auf das Ziel der Richtlinie(n), nämlich der Erhaltung der jeweiligen Art, wurde durch § 31 Abs. 2 letzter Satz im Slbg NatSchG 1999 umgesetzt. In diesem in der Vogelschutz-RL normierten Sinn ist auch der Störungstatbestand des § 103 Abs. 2 lit. b Slbg JagdG 1993 trotz des dortigen Fehlens einer ausdrücklichen Normierung dieser Bedingung auszulegen. Dass der Gesetzgeber durch § 103 Abs. 2 lit. b Slbg JagdG 1993 eine strengere Schutzmaßnahme ergreifen wollte als Art. 5 der Vogelschutz-RL vorsieht, ist nämlich nicht erkennbar, zumal in den Materialien zur Novelle des Salzburger Jagdgesetzes 1993 ausgeführt wird, dass § 103 Abs. 2 lit. a, b, d und e Slbg JagdG 1993 den umgesetzten Bestimmungen in den Richtlinien entsprechen und diese berücksichtigt wurden (vgl. Nr. 609 der Beilagen zum stenographischen Protokoll des Salzburger Landtages (4. Session der 12. Gesetzgebungsperiode), S. 24). Für diese Auslegung spricht auch die Rechtsprechung des EuGH, wonach der Störungstatbestand nach Art 5 lit. d der Vogelschutz-RL dann erfüllt ist, wenn die Störung geeignet ist, sich erheblich auf die Schutzziele der Richtlinie auszuwirken (vgl. EuGH 12.7.2007, C- 507/04, Kommission/Österreich, Rn 334).“

Diese Ausführungen sind auf die Tiroler Rechtslage übertragbar. Wenn also die belangte Behörde auf die Überlebenschancen, den Fortpflanzungserfolg oder die Reproduktionsfähigkeit einer geschützten Art abstellt, ist ihr nicht entgegen zu treten, und teilt auch das Landesverwaltungsgericht im Hinblick auf die Ausführungen der naturkundefachlichen Amtssachverständigen, wonach es für die lokale Population der geschützten Tierarten in Bezug auf die genannten Kriterien keine erhebliche Beeinträchtigung gebe, die Auffassung der belangten Behörde, dass die Verbotstatbestände nach § 4 Abs 2 lit b und § 5 Abs 2 lit a TNSchVO 2006 durch das gegenständliche Vorhaben nicht verwirklicht werden.

Was das im Zusammenhang mit dem Tierschutz normierte Tötungsverbot betrifft, ist grundsätzlich von einem individuumsbezogenen Ansatz auszugehen. Das normierte Tötungsverbot hat in Umsetzung unionsrechtlicher Vorschriften, nämlich der Art 12 Abs 1 lit a und 13 Abs 1 lit a FFH-Richtlinie, Eingang in nationales Recht gefunden. Das Tötungsverbot des § 44 Abs 1 des Deutschen Bundesnaturschutzgesetz (BNatschG), das hinsichtlich seiner Diktion durchaus mit § 24 Abs 2 lit a TNSchG 2005 bzw § 4 Abs 2 lit a TNSchVO 2006 vergleichbar ist und ebenso auf die Umsetzung des Art 12 Abs 1 lit a FFH-Richtlinie zurückgeht, wird nach ständiger Judikatur des dt Bundesverwaltungsgerichts nur dann als erfüllt angesehen, wenn das Risiko des Erfolgseintritts durch das konkrete Vorhaben in signifikanter Weise erhöht wird. Begründet wird diese Auslegung damit, dass andernfalls der Tatbestand zu einem unverhältnismäßigen Planungshindernis führen würde, weil nie ausgeschlossen werden kann, dass einzelne Exemplare besonders geschützter Arten zu Schaden kommen. Ohne Einschränkung müsste man also – quasi als Regelfall – sehr häufig auf Ausnahmen zurückgreifen, was nicht der Intention der Richtlinie bzw des Gesetzgebers entsprechen könne (dt BVerwG 12.3.2008, 9 A 3.06). Während ursprünglich das dt Bundesverwaltungsgericht diese Einschränkung des Tötungsverbotes nur auf den Betrieb eines Vorhabens (beispielsweise die betriebsbedingte Gefahr von Kollisionen im Straßenverkehr) bezog, wird diese Betrachtungsweise zwischenzeitlich auch bei Errichtung eines Vorhabens herangezogen (dt BVerwG 8.1.2014, 9 A 4.13, dt BVerwG 6.3.2014, 9 C 6.12; Bick, Die Rechtsprechung des BVerwG zum Artenschutzrecht, NuR 2016/38, 73). In anderen Worten: Das Tötungsverbot ist nur dann verwirklicht, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich das Risiko der Tötung einzelner Exemplare durch das Vorhaben deutlich und signifikant erhöht. Bewegt sich das Risiko einer Tötung jedoch in dem Rahmen, dem einzelne Exemplare der jeweiligen Art in der Natur stets ausgesetzt sind, so ist der Tatbestand nicht erfüllt. Dieser Judikatur des dt Bundesverwaltungsgerichts folgt auch die österreichische Rechtsprechung (vgl etwa BVwG 22.1.2016, W113 2017242-1/66E; BVwG 4.4.2018, W225 2014492-1/128E, BVwG 17.9.2018, W102 2146440-1/123E; in diesem Sinne wohl auch zuletzt VwGH 10.08.2018, Ra 2018/03/0066). Wenn somit die belangte Behörde im vorliegenden Fall unter Bezugnahme auf das eingeholte naturkundefachliche Gutachten zur Auffassung gelangt, dass das Risiko des Verlustes von einzelnen geschützten Individuen durch das gegenständliche Vorhaben nicht signifikant erhöht wird, weshalb der Tatbestand des Tötungsverbotes nicht verwirklicht wird, ist ihr aus der Sicht des Landesverwaltungsgerichtes nicht entgegen zu treten.

Was den Vogelschutz betrifft, ist aufgrund der Ausführungen der beiden im Behördenverfahren bzw im landesverwaltungsgerichtlichen Verfahren beigezogenen naturkundefachlichen Amtssachverständigen zu klären, ob im Sinn des § 6 Abs 3 lit f TNSchVO 2006 die Lebensräume bestimmter geschützter Vögeln in einer Weise behandelt werden, dass ihr weiterer Bestand in diesem Lebensraum erheblich beeinträchtigt oder unmöglich wird, und ob deshalb im vorliegenden Fall auch eine Ausnahmebewilligung nach § 25 Abs 3 TNSchG 2005 erforderlich ist. Aufgrund des gegenständlichen Vorhabens werde etwa die Flächennutzung durch Spechte erschwert und damit die Habitateignung vermindert. Auch für insektivore Vogelarten (Singdrossel, Heckenbraunelle, Zilpzalp, Rotkehlchen, Hausrotschwanz, Goldammer und Baumpieper) würden sich bei Realisierung des Projektes die lokalen Lebensbedingungen durch Vertreibungs- und Störeffekte, durch verringerte Zugänglichkeit zu Brut- und Nahrungsplätzen und durch Veränderungen des Nahrungsreichtums im Falle von Vegetationsveränderungen verschlechtern. Insbesondere in Bezug auf den Baumpieper wird aus naturkundefachlicher Sicht ausgeführt, dass sich durch Errichtung und Betrieb der Anlage eine Beeinträchtigung des Lebensraumes ergebe. Die Eignung des Areals als Brutplatz für diesen Vogel werde sich deutlich mindern, sodass mit einem lokalen Populationsrückgang zu rechnen sei.

Von der im Behördenverfahren beigezogenen naturkundefachlichen Amtssachverständigen wurde allerdings gerade im Zusammenhang mit dem Baumpieper ausgesprochen, dass die Beeinträchtigungen nicht erheblich seien, da noch ausreichend Reviere übrigbleiben und auch laut tierökologischem Bericht ein völliges Verschwinden der Art im Projektumfeld nicht wahrscheinlich sei. Aus der Sicht des Landesverwaltungsgerichtes liegt trotz dieser Ausführungen eine erhebliche Beeinträchtigung der Lebensräume der genannten Vögel vor.

Im Rahmen der am 7.10.2020 vom Landesverwaltungsgericht durchgeführten Verhandlung revidierte die im Behördenverfahren beigezogene naturkundefachliche Amtssachverständige nämlich ihre Bewertung, wonach es keine erhebliche Beeinträchtigung der Lebensräume geschützter Vogelarten gäbe, und schloss sich der Auffassung der Ornithologin und bereits im ersten verwaltungsgerichtlichen Verfahren beigezogenen naturkundefachlichen Amtssachverständigen an, die solche erheblichen Beeinträchtigungen klar aufzeigte. Diese geänderte Einschätzung wurde auch plausibel und nachvollziehbar mit einer geringeren zur Verfügung stehenden Datengrundlage zum Zeitpunkt des Gutachtens im Jahr 2018 und mit einer größeren Sachkenntnis der Ornithologin DD, die auch am Brutvogelatlas für Tirol mitgewirkt hatte.

Von dieser – wie erwähnt schon im ersten landesverwaltungsgerichtlichen Verfahren beigezogenen - naturkundefachlichen Amtssachverständigen wurden die Ausführungen der im behördlichen Verfahren beigezogenen Amtssachverständigen zum Vogelschutz ergänzt und in der Verhandlung vom 28.3.2019 laut Protokoll konkret wie folgt ausgeführt:

„Ich kenne das letzte Gutachten der Kollegin. Ich kenne auch den Ort und die Situierung der Anlage. Grundsätzlich schließe ich mich den Ausführungen der in Karenz befindlichen Kollegin an. Bei den Auswirkungen auf die Ornithologie möchte ich folgende Änderungen ausführen: Ich möchte den Befund wie folgt ergänzen. In der avifaunistischen Grundlagenkartierung des Landes Tirol wurde im Mai 2015 ein Neuntöter 200 Meter südlich der geplanten Einstiegsstelle nachgewiesen. Aufgrund dessen wird von einem Vorkommen des im Anhang 1 der Vogelschutzrichtlinie gelisteten Neunöters im Projektgebiet ausgegangen. Wie bereits in der tierökologischen Bewertung von EE beschrieben, bietet der Projekthang grundsätzlich für den Neuntöter gute Voraussetzungen als Lebensraum, obwohl bei der ornithologischen Kartierung 2014 kein Individuum festgestellt werden konnte. Ein historisches Vorkommen im Bereich der PP ist jedoch auch in der Literatur belegt. Das nächste nachgewiesene Revier dieser Vogelart befindet sich 1 km westlich auf den Gföllwiesen der Gemeinde Y. Weitere Nachweise sind über 5 km Entfernung in der Gemeinde V und in der Gemeinde U in 16 km Entfernung bekannt. Im ornithologischen Gutachten gehe ich entgegen der Bewertung von Kollegin FF von einer erheblichen Beeinträchtigung der lokalen Population des Baumpiepers und der Goldammer aus. Da bei beiden Arten bei Maßnahmenumsetzung mit der Aufgabe der Reviere in Coasternähe zu rechnen ist und dies mit einem lokalen Bestandsrückgang von mindestens 50 % einhergeht. Diese Bewertung ergibt sich aus den in der ornithologischen Kartierung erhobenen Revierdaten von EE, der in einem insgesamt 50-ha großen Untersuchungsareal acht bis zehn Baumpieperreviere vorgefunden hat, wobei fünf im eigentlichen Projekthang und vier davon unmittelbar im Bereich der geplanten Coasterbahn nachgewiesen wurden. Bei der Goldammer wurden jedenfalls acht bis zehn Reviere in der Umgebung registriert, wovon sechs sich auf dem eigentlichen Projekthang und fünf im Nahbereich zur Rodelbahn befinden. Auch beim 2015 nachgewiesenen Neuntöterrevier im Bereich der Einstiegsstelle ist bei der Maßnahmenumsetzung mit einer Aufgabe des Revieres zu rechnen. Dadurch würde die im Y nachgewiesene lokale Neuntöterpopulation von zwei auf ein Revier zurückgehen, was einer erheblichen Reduktion der im Anhang 1 der Vogelschutzrichtlinie gelisteten Vogelart entspricht.“

Hinsichtlich des durch Anhang I der Vogelschutzrichtlinie geschützten Neuntöters, Baumpiepers und Goldammer wird also klar und unmissverständlich von einer erheblichen Beeinträchtigung der lokalen Population ausgegangen und dies schlüssig und nachvollziehbar begründet. Auch im Rahmen der am 7.10.2020 durchgeführten Verhandlung wurde diese Auffassung wiederholt und bekräftigt und dieses Mal auch von der zweiten naturkundefachlichen Amtssachverständigen FF bestätigt.

Wie bereits weiter oben beim Tierschutz ausgeführt wurde, kommt es etwa beim Begriff des Störens nach der FFH-RL und auch der Vogelschutz-RL darauf an, dass die Störung erheblich ist, sich also auf die Überlebenschancen, den Fortpflanzungserfolg oder die Reproduktionsfähigkeit einer geschützten Art auswirken kann, wobei es bei der Beurteilung dieser Faktoren auf die Auswirkungen auf den Erhaltungszustand ankommt.

Ebenfalls schon weiter oben beim Tierschutz wurde auf die Unterschiede zwischen dem Schutz eines einzelnen Standorts und dem Lebensraum hingewiesen.

Vor diesem Hintergrund sind aus der Sicht des Landesverwaltungsgerichtes auch die von der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren beigezogenen Amtssachverständigen dargelegten Auswirkungen des gegenständlichen Vorhabens auf die geschützten Vögel so gravierend, dass die Verwirklichung eines Verbotstatbestandes nach § 6 Abs 3 TNSchVO 2006 angenommen werden muss. So wurde schlüssig und nachvollziehbar ein erheblicher zahlenmäßiger und auch prozentueller Rückgang bei der Zahl der Reviere dargelegt, der sich auch erheblich negativ auf den Erhaltungszustand auswirkt, zumal im gegenständlichen Lebensraum eine nur geringe Anzahl von Brutpaaren vorhanden ist, diese Anzahl stark verringert und dargelegt wurde, dass die betroffenen Vogelarten bei der Wahl ihres Lebensraums sehr sensibel sind und ein Ausweichen auf andere Lebensräume kaum möglich ist. Nach § 3 Abs 9 Z 10 TNSchG 2005 ist der Erhaltungszustand einer Art die Gesamtheit der Einflüsse, die sich langfristig auf die Verbreitung und die Größe der Populationen der betreffenden Art auswirken können. Solche langfristigen Auswirkungen auf die Verbreitung und die Größe der Populationen der betreffenden Vogelarten konnten zweifelsfrei festgestellt werden.

In der tierökologischen Bewertung von EE vom August 2014 wird zwar etwa hinsichtlich des Baumpiepers und der Goldammer ausgeführt, dass ein Verschwinden der Art im weiteren Projektumfeld nicht wahrscheinlich sei. Die von den beiden beigezogenen naturkundefachlichen Amtssachverständigen letztlich übereinstimmend festgestellten erheblichen Beeinträchtigungen des Lebensraums dieser Vögel können mit dieser Aussage aber nicht widerlegt werden. Hinsichtlich des Neuntöters wurde in der genannten Bewertung von EE ein Vorkommen am Projekthang verneint, ein Auftreten einzelner Paare an anderen Jahren aber für durchaus denkbar erklärt. So steht auch diese Aussage nicht im Widerspruch zu dem von DD festgestellten Vorkommen des Neuntöters und der aus der Sicht des Landesverwaltungsgerichtes plausibel begründeten Behandlung des Lebensraums dieses Vogels durch das vorliegende Projekt in einer Weise, dass sein weiterer Bestand in diesem Lebensraum erheblich beeinträchtigt oder unmöglich wird. Hinsichtlich des Neuntöters ist zwar auch zu beachten, dass dieser 200 Meter südlich der geplanten Einstiegsstelle nachgewiesen wurde und von der im behördlichen Verfahren beigezogenen Amtssachverständigen ausgeführt wurde, dass als „Störungsbereiche“ nur eine Entfernung von 100m bei Offenlandvögeln und von 200m bei Waldvögeln links und rechts der Störungsquelle (in diesem Fall Coasterbahn) anzunehmen sei. Allerdings konnte im Rahmen der am 7.10.2020 durchgeführten Verhandlung nach Rücksprache mit den beigezogenen naturkundefachlichen Amtssachverständigen geklärt werden, dass Vorkommen von Vögeln nicht auf den Meter genau bestimmt werden können und dass sich auch durch die genannte Lokalisierung des Neuntöters an der Grenze des Störungsradius´ nichts an der Einschätzung ändert, dass dessen Lebensraum durch das geplante Vorhaben erheblich beeinträchtigt wird.

Insgesamt steht somit für das Landesverwaltungsgericht hinsichtlich des Vogelschutzes fest, dass der Verbotstatbestand nach § 6 Abs 3 lit f TNSchVO verwirklicht wird, da es nicht nur zu einer Beeinträchtigung eines einzelnen Standortes kommt, sondern zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Lebensraums geschützter Vögel.

Stehen somit entsprechend den obigen Ausführungen die durch das geplante Vorhaben verwirklichten Bewilligungs- und Verbotstatbestände fest, war vom Landesverwaltungsgericht in weiterer Folge das Vorliegen der für die Erteilung einer naturschutzrechtlichen Bewilligung erforderlichen Voraussetzungen zu prüfen.

Laut § 29 Abs 2 lit a TNSchG 2005 darf die Naturschutzbewilligung für ein Vorhaben wie das gegenständliche nur erteilt werden, wenn entweder die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs 1 TNSchG 2005 dadurch nicht beeinträchtigt werden oder wenn andere langfristige öffentliche Interessen an der Erteilung der Bewilligung die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs 1 überwiegen.

Aufgrund des im naturkundefachlichen Gutachten vom 20.4.2018 sowie in den Ausführungen der naturkundefachlichen Amtssachverständigen in der am 28.3.2019 und 7.10.2020 durchgeführten Verhandlungen schlüssig und nachvollziehbar aufgezeigten und von den Parteien unbestritten gebliebenen Umstandes, dass mit dem gegenständlichen Vorhaben zweifellos Naturschutzbeeinträchtigungen verbunden sind, war im vorliegenden Fall zu prüfen, ob andere langfristige öffentliche Interessen an der Erteilung der Bewilligung die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs 1 überwiegen.

Insofern kann eine naturschutzrechtliche Bewilligung im vorliegenden Fall nur nach Maßgabe einer Interessensabwägung erfolgen, wobei eine solche vom Landesverwaltungsgericht selbst vorzunehmen ist (siehe in diesem Sinn auch Dünser, Ermessenskontrolle durch Gerichte?, in: Larcher [Hg] Handbuch Verwaltungsgerichte [2013] 229 ff [245 ff]). Dies deshalb, da sich aus dem Erkenntnis des VwGH vom 25.4.2001, 99/10/0055, ergibt, dass der vormalige - dem nunmehrigen § 29 TNSchG 2005 entsprechende - § 27 Tir NatSchG 1997 der Behörde kein Ermessen im Sinn des Art 130 Abs 2 B-VG einräumt. Insofern hat das Landesverwaltungsgericht aber auch bei der Anwendung des § 29 TNSchG 2005 – und analog auch bei der Anwendung der §§ 23 Abs 5, 24 Abs 5 und 25 Abs 3 leg cit - nicht die im § 28 VwGVG betreffend Ermessensentscheidungen der Behörde vorgesehenen Bestimmungen anzuwenden, sondern gemäß § 28 Abs 1 VwGVG die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, also selbst in der Sache zu entscheiden, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Zunächst war im Zusammenhang mit der angesprochenen Interessensabwägung zu prüfen, inwieweit die Interessen des Naturschutzes, die durch langfristige öffentliche Interessen überwogen werden müssen, durch das vorliegende Vorhaben beeinträchtigt werden. Der diesbezüglich maßgebliche § 1 Abs 1 TNSchG 2005 lautet wie folgt:

„(1) Dieses Gesetz hat zum Ziel, die Natur als Lebensgrundlage des Menschen so zu erhalten und zu pflegen, dass

a) ihre Vielfalt, Eigenart und Schönheit,

b) ihr Erholungswert,

c) der Artenreichtum der heimischen Tier- und Pflanzenwelt und deren natürliche Lebensräume und

d) ein möglichst unbeeinträchtigter und leistungsfähiger Naturhaushalt

bewahrt und nachhaltig gesichert oder wiederhergestellt werden. Die Erhaltung und die Pflege der Natur erstrecken sich auf alle ihre Erscheinungsformen, insbesondere auch auf die Landschaft, und zwar unabhängig davon, ob sie sich in ihrem ursprünglichen Zustand befindet (Naturlandschaft) oder durch den Menschen gestaltet wurde (Kulturlandschaft). Der ökologisch orientierten und der die Kulturlandschaft erhaltenden land- und forstwirtschaftlichen Nutzung kommt dabei besondere Bedeutung zu. Die Natur darf nur so weit in Anspruch genommen werden, dass ihr Wert auch für die nachfolgenden Generationen erhalten bleibt.“

Im Rahmen des von der belangten Behörde und auch vom Landesverwaltungsgericht durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere aufgrund des naturkundefachlichen Gutachtens vom 20.4.2018 sowie aufgrund der Ausführungen der naturkundefachlichen Amtssachverständigen in der am 28.3.2019 und 7.10.2020 durchgeführten Verhandlungen, konnten diese Naturschutzbeeinträchtigungen hinreichend konkret festgestellt werden.

Im genannten Gutachten vom 20.4.2018 kommt die von der Behörde beigezogene naturkundefachliche Amtssachverständige zusammenfassend zum Ergebnis, dass es durch die Errichtung und den Betrieb der Rodelbahn hinsichtlich des Lebensraums einheimischer Tier- und Pflanzenarten und des Naturhaushalts zu großen Beeinträchtigungen, hinsichtlich des Landschaftsbildes zu schweren bzw massiven Beeinträchtigungen und hinsichtlich des Erholungswertes zu mittleren Beeinträchtigungen komme.

In der am 28.3.2019 durchgeführten Verhandlung wurden diese Annahmen mit einer weiteren naturkundefachlichen Amtssachverständigen erörtert, ohne dass diese zu grundlegend anderen Ergebnissen gekommen wäre. Näher thematisiert wurde insbesondere die zu erwartende Beeinträchtigung von Feuchtgebieten, wobei klargestellt wurde, dass es nicht möglich sei, die Verschlechterung der Feuchtgebiete mittels Auflagen zu verhindern und es jedenfalls zu einer flächenmäßigen Reduktion komme. Festgehalten wurde auch, dass es im Bereich der „Trasse“ zu einer Zerstörung und Minimierung der Biotope komme, dass die Beeinträchtigungen aber auch über die eigentliche Eingriffsfläche hinausgingen. Durch die Fundamentierung werde der Wasserhaushalt der Feuchtgebiete nachteilig beeinflusst und in das Abflussregime eingegriffen. Zudem komme es zu einer flächenmäßigen Reduktion.

In der am 7.10.2020 durchgeführten Verhandlung wurden diese Ausführungen nochmals von beiden beigezogenen naturkundefachlichen Amtssachverständigen übereinstimmend bekräftigt und besteht daher für das Landesverwaltungsgericht kein Zweifel an dem großen Ausmaß der Beeinträchtigungen, auch wenn der prozentuelle ständige Verlust an Feuchtgebietsflächen im Verhältnis zu den insgesamt im Projektgebiet vorhandenen Feuchtgebietsflächen in der genannten Verhandlung nicht exakt benannt werden konnte. Der Antragstellerin ist es nämlich nicht gelungen, auf gleicher fachlicher Ebene die Auffassung zu entkräften, dass die Erheblichkeit der Beeinträchtigungen der Naturschutzinteressen unabhängig von diesem prozentuellen Verhältnis aufgrund des absoluten Ausmaßes des Feuchtgebietsflächenverlustes jedenfalls gegeben ist.

Neu thematisiert wurde im Rahmen der am 28.3.2019 durchgeführten Verhandlung die Frage nach den Auswirkungen der geplanten Beleuchtung für den Winterbetrieb. Diesbezüglich führte die naturkundefachliche Amtssachverständige aus, dass die Beleuchtung in der Winterzeit und somit außerhalb der sensiblen Brutzeit von Vögeln und der Fortpflanzungszeit der Insekten stattfinde, weshalb die dadurch entstehenden Beeinträchtigungen der vorkommenden Arten nicht als schwerwiegend eingestuft würden. Bei vorkommenden Säugetieren wie Rehwild, Fuchs und Feldhase könne jedoch die Beleuchtung zu einer Verhaltensänderung und Meidung des Projekthanges führen, was mit einer Verminderung des Lebensraumes und einer Zerschneidung der Habitate einhergehe. Auch wenn von der Antragstellerin die Verwendung besonders schonender und von der Amtssachverständigen vorgeschlagener Lichtquellen und auch die Einschränkung der Beleuchtung auf einen Zeitraum bis 22.00 Uhr in den Wintermonaten im Rahmen der am 7.10.2020 durchgeführten Verhandlung zugesagt wurde, verbleibt somit, wie in der genannten Verhandlung naturkundefachlich unwidersprochen dargelegt wurde, auch im Zusammenhang mit der Beleuchtung eine gewisse Naturschutzbeeinträchtigung.

Die Ergänzungen hinsichtlich des Vogelschutzes wurden bereits weiter oben angesprochen, wonach es beim geschützten Neuntöter, Baumpieper und Goldammer zu einer Beeinträchtigung der lokalen Population kommt und insgesamt vom Landesverwaltungsgericht eine erhebliche Beeinträchtigung des Lebensraumes der geschützten Vogelarten festgestellt werden konnte.

Hinsichtlich des Landschaftsbildes ist unter anderem maßgeblich, dass die naturkundefachliche Amtssachverständige im Rahmen der am 28.3.2019 durchgeführten Verhandlung ausführte, dass sie für eine Visualisierung der geplanten Rodelbahn in der verfahrensgegenständlichen Landschaft keinen Augenschein benötigen würde. Ihr sei klar, wo die Anlage einsichtig ist und wo nicht. Fast zwei Drittel der Anlage seien von unten her einsichtig. Das letztere Drittel sei nur vom PP-Hang einsichtig, beziehungsweise von den gegenüberliegenden Berghängen. Außerdem wird ausgeführt, dass die gegenständlich geplante Anlage eine großflächige Inanspruchnahme des PP-Hanges darstelle, der derzeit einen landschaftlich wertvollen und natürlichen Charakter aufweise und einen hohen Erholungswert besitze, der durch die Errichtung der Anlage stark vermindert werde. Die Beurteilung der Vorgängerin für die massive Beeinträchtigung des Landschaftsbildes werde aufrechterhalten.

Auch an der Richtigkeit dieser Einschätzung bezüglich des Landschaftsbildes und des Erholungswertes besteht für das Landesverwaltungsgericht kein Zweifel, zumal diese Ausführungen im Rahmen der am 7.10.2020 durchgeführten Verhandlung von beiden anwesenden naturkundefachlichen Amtssachverständigen nochmals übereinstimmend bekräftigt und nachvollziehbar erläutert und auch eine Fotodokumentation des Projektgebietes vorgelegt wurde.

Grundsätzlich wurde von der Antragstellerin zwar in einer früheren Phase des Ermittlungsverfahrens mit Schreiben vom 23.3.2015 zum Ausmaß der Naturschutzbeeinträchtigungen Stellung genommen, etwa dahingehend, dass die Auswirkungen auf geschützte Vögel, auf das Landschaftsbild und auf den Erholungswert nicht so gravierend wie angenommen seien; und auch im nunmehrigen Verfahren wurde mit einem Schreiben vom August 2020 Vergleichbares ausgeführt; allerdings erfolgte dieses Vorbringen jeweils nicht auf gleicher fachlicher Ebene und wurden diese Ausführungen einerseits bereits in der Letztversion des im behördlichen Verfahren erstatteten naturkundefachlichen Gutachtens vom 20.4.2018 behandelt und andererseits, wie bereits mehrfach betont, insbesondere in der Verhandlung vom 7.10.2020 von beiden beigezogenen naturkundefachlichen Amtssachverständigen entkräftet.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann ein schlüssiges und widerspruchsfreies Sachverständigengutachten in seiner Beweiskraft nur durch ein gleichwertiges Gutachten bekämpft werden (vgl. etwa VwGH 11.10.2007, 2006/04/0250). Einem mangelhaften Gutachten gegenüber gilt dieses Postulat nach dem genannten Erkenntnis zwar nicht, das Landesverwaltungsgericht vermag aber aufgrund des Vorbringens der Antragstellerin keine solche Mangelhaftigkeit der genannten gutachterlichen Ausführungen erkennen. Zur Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit eines Gutachtens hat der Amtssachverständige seine Sach- und Ortskenntnis schriftlich im Rahmen der Befundaufnahme zu konkretisieren, dass diese für Dritte nachvollziehbar bleibt. Dies ist im vorliegenden Fall geschehen.

Vom VwGH wurde im gegenständlichen Erkenntnis vom 9.6.2020 im Zusammenhang mit den festzustellenden Naturschutzbeeinträchtigungen Folgendes kritisiert:

„Eine derartige transparente und nachvollziehbare Wertentscheidung unter Zugrundelegung der in der hg. Judikatur geforderten Feststellungen ist dem angefochtenen Erkenntnis jedoch nicht zu entnehmen: So lässt dieses schon hinreichende Feststellungen zu den durch das beantragte Projekt beeinträchtigten Naturschutzinteressen iSd § 1 Abs. 1 TNSchG 2005 vermissen, zu denen (u.a.) der Schutz des Landschaftsbildes zählt (vgl. etwa VwGH 9.11.2016, Ro 2014/10/0044, mwN; zu den Anforderungen an die in dieser Hinsicht zu treffenden Feststellungen vgl. neben diesem Erkenntnis etwa VwGH 21.12.2016, Ro 2014/10/0046, mwN; zu den Anforderungen beim Naturschutzinteresse ‚Artenreichtum der heimischen Tier- und Pflanzenwelt und deren natürliche Lebensräume‘ vgl. etwa VwGH 24.6.2015, 2012/10/0233, mwN).“

Zu den Anforderungen an die Feststellungen in Bezug auf das Landschaftsbild findet sich im angeführten VwGH-Erkenntnis 9.11.2016, Ro 2014/10/0044, folgender Rechtssatz:

„Unter dem Landschaftsbild ist mangels einer Legaldefinition das Bild einer Landschaft von jedem möglichen Blickpunkt aus zu verstehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 1999, Zl. 99/10/0204, mit weiteren Nachweisen). Der Beurteilung, ob ein unzulässiger Eingriff in das Landschaftsbild vorliegt, ist grundsätzlich das sich von allen möglichen Blickpunkten bietende Bild der von der Maßnahme betroffenen Landschaft zu Grunde zu legen (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 31. März 2003, Zl. 2002/10/0121, und vom 22. Dezember 2003, Zl. 2003/10/0195).“

Zu den Anforderungen an die Feststellungen in Bezug auf den Artenreichtum der heimischen Tier- und Pflanzenwelt und deren natürliche Lebensräume findet sich im angeführten VwGH-Erkenntnis 24.6.2015, 2012/10/0233, folgender Rechtssatz:

„Die gesetzmäßige Beurteilung des Tatbestandsmerkmales ‚Artenreichtum der heimischen Tier- und Pflanzenwelt und deren natürliche Lebensräume‘ (§ 1 Abs. 1 lit. c Tir NatSchG 2005) setzt eine nachvollziehbare, auf die Lebensbedingungen konkreter Tiere und Pflanzen bezugnehmende, naturwissenschaftliche, auf die quantitativen und qualitativen Aspekte des konkreten Falles, auf die Art der beantragten Maßnahme und die von dieser ausgehenden Auswirkungen auf die geschützten Rechtsgüter Bedacht nehmende Feststellungen voraus.“

Für das Landesverwaltungsgericht erfüllen die Ausführungen der beiden naturkundefachlichen Amtssachverständigen zu den Naturschutzbeeinträchtigungen hinsichtlich aller behandelten Schutzgüter, also sowohl hinsichtlich des Artenreichtums der heimischen Tier- und Pflanzenwelt und deren natürlicher Lebensräume, als auch hinsichtlich des Landschaftsbildes und des Erholungswertes, die vom VwGH hier aufgestellten und eben dargestellten Kriterien und legt das Landesverwaltungsgericht daher das darin geschilderte Ausmaß der Naturschutzbeeinträchtigungen (mit den oben dargestellten Konkretisierungen im Zusammenhang mit dem Vogelschutz) der folgenden Interessensabwägung zugrunde.

Diesen Naturschutzbeeinträchtigungen waren nun vom Landesverwaltungsgericht allenfalls bestehende langfristige öffentliche Interessen an der Realisierung des gegenständlichen Coasters gegenüberzustellen.

Im angefochtenen Bescheid wird diesbezüglich ausgeführt, dass die Errichtung und der Betrieb einer ganzjährig nutzbaren Attraktion im C-Tal einen wesentlichen Beitrag zur Forcierung des Ganzjahres Tourismus sowie zur Belebung der „Toten Zeit“ in der Region, eine Chance für Hotels der Region zur Gästeakquisition - vor allem auch in den Zwischensaisonszeiten - darstelle. Des Weiteren wird festgestellt, dass für das gesamte C-Tal der Tourismus sowohl im Winter als auch im Sommer eine wesentliche Wirtschaftsgrundlage und somit der wichtigste Arbeitgeber sei. Die Weiterentwicklung, Verbesserung und Steigerung der Attraktivität des Angebotes liege im Interesse der gesamten Region. Weiters werde dadurch eine Attraktion in einem strukturschwachen Gebiet geschaffen, in dem der Tourismus einen der wichtigsten Wirtschaftszweige darstelle. Dies insbesondere deshalb, da die Attraktivierung des ganzjährigen touristischen Angebotes zur Schaffung und Sicherung von Arbeitsplätzen in einer strukturschwachen und vom Tourismus wirtschaftlich abhängigen Region führe.

Im Rahmen der am 7.10.2020 durchgeführten Verhandlung wurde im Wesentlichen auf diese Ausführungen verwiesen und noch ergänzend ausgeführt, dass bei Realisierung des geplanten Vorhabens mit fünf zusätzlichen Ganzjahresarbeitsplätzen zu rechnen sei.

Im Zusammenhang mit der Feststellung öffentlicher Interessen sind zunächst etwa folgende Ausführungen zur Frage der Mitwirkungspflicht eines Bewilligungswerbers an dieser Feststellung aus dem VwGH-Erkenntnis vom 16. Dezember 2002, 2000/10/0171, von Bedeutung:

„Hinsichtlich des Ausmaßes der Mitwirkungspflicht der Partei bei der Darlegung der Interessen an der Erteilung einer Bewilligung darf die Behauptungs- und Beweislast des Antragstellers weder überspannt noch so aufgefasst werden, dass die Behörde jeder Ermittlungspflicht entbunden wäre. Hat die Partei nicht nur ganz allgemeine, sondern konkrete, sachbezogene Behauptungen aufgestellt, die nicht schon von vornherein aus rechtlichen Gründen unmaßgeblich oder unschlüssig sind, so hat sie die Behörde vorerst zu einer solchen Präzisierung und Konkretisierung ihres Vorbringens und zu entsprechenden Beweisanboten aufzufordern, die es ihr nach allfälliger Durchführung eines danach erforderlichen Ermittlungsverfahrens ermöglichen, zu beurteilen, ob die von der Partei aufgestellten Behauptungen zutreffen. Die Formulierung des Interesses und das Vorbringen dafür erforderlicher Behauptungen muss als Sache der Partei angesehen werden; Sache der Behörde hingegen ist es, von sich aus von der Partei Informationen zum Beweis der von dieser behaupteten Tatsachen zu verlangen (vgl das Erkenntnis vom 27. März 2000, Zl 97/10/0149, und die dort zitierte Rechtsprechung).“

Im behördlichen Verfahren wurde von der Antragstellerin dargelegt, dass es sich beim AA um eine Allwetterrodelbahn mit näher bezeichnetem technischen Standard handeln würde. Hingewiesen wurde darauf, dass mit dem gegenständlichen Vorhaben ein Beitrag in Richtung Ganzjahrestourismus geleistet und insbesondere der Tourismus in den Zwischensaisonzeiten gestärkt würde. Dies speziell auch in Verbindung mit drei weiteren lokalen Attraktionen, nämlich der LL-Brücke, dem errichteten Klettersteig „MM“ in Y und dem NN in X. Für den Winter biete der geplante Coaster insbesondere aufgrund häufiger Schneearmut eine starke Verbesserung gegenüber der derzeitigen Naturrodelbahn. Beim vorliegenden Projekt sei zudem im Talstationsbereich ein kleiner Kiosk sowie ein Erlebnisspielplatz für wartende Gäste und kleinere Geschwister angedacht. Auch das direkt im Talstationsbereich befindliche Hotel-Restaurant OO würde profitieren und die Parkplatzsituation würde verbessert.

Auch in einem am 3.4.2018 protokollierten und von den Gemeinden Y, W, V, U und T abgestempelten Schreiben wurde die Bedeutung des gegenständlichen Vorhabens für die Gemeinden des C-Tales hervorgehoben. So wird die zentrale Bedeutung des Tourismus für das C-Tal dargelegt und anhand konkreter Zahlen, wie Nächtigungen, Bettenzahlen und dem Hinweis auf einen einzigen größeren Gewerbebetrieb in der Region, belegt, und aufgrund einer eher ungünstigen Zukunftsprognose auf den hohen Stellenwert einer Standortsicherung und Weiterentwicklung des Tourismus im C-Tal verwiesen. Durch das vorliegende Projekt würden auch gegenwärtig nicht mehr bewirtschaftete Landwirtschaftsflächen wieder kultiviert.

Von der Gemeinde Y und vom C-Tal Tourismus wurde das Vorhaben unter Bezugnahme auf nicht näher konkretisierte positive Auswirkungen auf den Tourismus klar befürwortet.

Was das wirtschaftliche Interesse am gegenständlichen Projekt betrifft, kann zunächst etwa auf das Erkenntnis des VwGH vom 8.10.2014, 2012/10/0208, verwiesen werden, wonach zwar etwa eine Verbesserung der Wirtschaft, des Tourismus, der Verkehrsbedingungen sowie der Sicherung und Schaffung von Arbeitsplätzen grundsätzlich langfristige öffentliche Interessen darstellen; zum Nachweis dieser Interessen würden aber bloße Vermutungen und Hoffnungen nicht ausreichen. Im genannten Erkenntnis erachtet es der VwGH als nachvollziehbar, dass angesichts „des Fehlens jeglicher konkreter Angaben etwa darüber, wie sich das vorgebrachte Investitionsvolumen von EUR 30 Mio. zusammensetzt, wieviele Arbeitsplätze während des Baues und beim Betriebe der Anlage bzw. durch die erwartete wirtschaftliche Belebung der Region erhalten und geschaffen werden könnten oder wie sich das Ausmaß der zu erwartenden Verkehrsberuhigung darstellen würde,“ die belangte Behörde sich nicht in der Lage gesehen hat, die für die gebotene Interessenabwägung erforderlichen Feststellungen zu treffen.

In diesem Zusammenhang kann auch auf folgende Erwägungen im VwGH-Erkenntnis vom 21.10.2014, 2012/03/0112, verwiesen werden:

„Als besonders wichtige öffentliche Interessen im Sinne des § 3a NatSchG 1999 können auch volks- bzw regionalwirtschaftliche Interessen (etwa solche der Fremdenverkehrswirtschaft) in Betracht kommen, wobei insbesondere zu beachten ist, ob im Hinblick auf die (aktuellen) Gegebenheiten der Fremdenverkehrswirtschaft die Verwirklichung des verfahrensgegenständlichen Vorhabens einem langfristigen volks- und regionalwirtschaftlichem Interesse dient (Hinweis E vom 18. April 1994, 93/10/0079). (…)

Der Verwaltungsgerichtshof hat zu § 3a Slbg NatSchG 1999 und deren Vorgängerbestimmungen ausgeführt, dass in der Fremdenverkehrswirtschaft begründete Interessen an einem Vorhaben öffentliche Interessen darstellen, wenn ohne Verwirklichung des Vorhabens wesentliche Nachteile für den Fremdenverkehr zu befürchten wären bzw wenn bei Projektverwirklichung eine wesentliche Verbesserung für die Belange des Fremdenverkehrs erzielt werden könne (Hinweis E vom 18. April 1994, 93/10/0079, E vom 20. September 1999, 96/10/0106, E vom 21. Mai 2012, 2010/10/0147). Ausgehend davon kann daher gesagt werden, dass es sich bei Interessen der Fremdenverkehrswirtschaft um ‚besonders wichtige öffentliche Interessen‘ im Sinne des § 3a NatSchG 1999 handeln kann, wobei es jedoch Aufgabe des jeweiligen Antragstellers ist, das Vorliegen von in Betracht kommenden besonders wichtigen öffentlichen Interessen nachzuweisen (Hinweis E vom 24. April 1995, 94/10/0139).“

Entsprechend den obigen Erwägungen stehen für das Landesverwaltungsgericht wesentliche Verbesserungen für die Belange des Fremdenverkehrs bei Projektverwirklichung fest.

Dies wird auch durch die ergänzenden Stellungnahmen der Gemeinde Y vom 28.8.2020 und des Tourismusverbandes C-Tal vom August 2020 nochmals untermauert. Beide genannten Stellungnahmen legen dar, dass die geplante Rodelbahn einen entscheidenden wirtschaftlichen Beitrag für die Ferienregion C-Tal leistet und nicht nur direkt zu zusätzlichen Arbeitsplätzen führen wird, sondern auch indirekt die Lebensgrundlage für viele Familien darstellen würde.

Nach § 3 Abs 2 Tourismusgesetz obliegen den Tourismusverbänden unter anderem folgende Aufgaben:

„a) die tourismusstrategische Planung für ihr Verbandsgebiet unter Berücksichtigung der Vorgaben in tourismusstrategischen Grundlagenarbeiten von landesweiter Tragweite,

b) das touristische Marketing, insbesondere Marktforschung, Angebotsgestaltung, Werbung, Öffentlichkeitsarbeit, Verkaufsförderung und Vertrieb, sowie die laufende Überprüfung der Marketingmaßnahmen auf ihren Erfolg,“

Nach § 14 Abs 1 lit p Tourismusgesetz obliegt dem Aufsichtsrat eines Tourismusverbandes „die Abgabe von Äußerungen für den Tourismusverband in Behördenverfahren und die Wahrnehmung von Anhörungsrechten des Tourismusverbandes, insbesondere jenes nach § 1 Abs. 4,“.

Auch im Hinblick auf diese Bestimmungen ergibt sich daher aufgrund der Stellungnahme des Tourismusverbandes C-Tal ein großes öffentliches Interesse an der Verwirklichung des gegenständlichen Vorhabens.

Vom Landesumweltanwalt wird in seiner Beschwerde dagegen der große touristische Mehrwert des geplanten Vorhabens bezweifelt, da es weniger Kilometer entfernt bereits eine vergleichbare Anlage gäbe und auch Werte wie Naturnähe, landschaftliche Schönheit und das wunderschöne Dorfbild, mit denen der Tourismus im C-Tal werbe, durch das Vorhaben in Mitleidenschaft gezogen würden.

Aus der Sicht des Landesverwaltungsgerichtes treffen die vom Landesumweltanwalt ins Treffen geführten negativen Folgen zwar zu; allerdings zeigen insbesondere die übereinstimmenden Aussagen von fünf C-Taler Gemeinden und des Tourismusverbandes C-Tal, die dem gegenständlichen Vorhaben allesamt eine große Bedeutung für das C-Tal attestieren, deutlich auf, dass die positiven Aspekte des Vorhabens überwiegen. Zudem wurde etwa auch im Rahmen der am 7.10.2020 durchgeführten Verhandlung von der Antragstellerin dargelegt, dass es sich beim NN um eine reine Sommerrodelbahn handeln würde und damit mit dem gegenständlichen Vorhaben nicht direkt vergleichbar sei.

Für das Landesverwaltungsgericht steht daher aufgrund der obigen Erwägungen fest, dass das geplante Vorhaben im langfristigen öffentlichen Interesse gelegen ist.

Ist aber die Frage nach dem Vorliegen langfristiger öffentlicher Interessen zu bejahen, so ist abschließend noch zu beurteilen, ob diese oben festgestellten langfristigen öffentlichen Interessen die Interessen des Naturschutzes überwiegen.

Was diese Interessensabwägung konkret betrifft, ergeben sich für das Landesverwaltungsgericht aus der VwGH-Entscheidung vom 14.7.2011, 2010/10/0183, folgende Vorgaben: In einem ersten Schritt ist zu prüfen, „welches Gewicht der Beeinträchtigung von Interessen des Naturschutzes durch das Vorhaben zukommt. Dem sind die öffentlichen Interessen, denen die Verwirklichung des Vorhabens dienen soll, gegenüberzustellen. Die Entscheidung, welche Interessen überwiegen, muss in der Regel eine Wertentscheidung sein, weil die konkurrierenden Interessen meist nicht monetär bewertbar sind. Um die Wertentscheidung transparent und nachvollziehbar zu machen, ist es daher erforderlich, die für und gegen ein Vorhaben sprechenden Argumente möglichst umfassend und präzise zu erfassen und einander gegenüberzustellen“.

Wie schon oben im Zusammenhang mit dem Nachweis langfristiger öffentlicher Interessen ins Treffen geführt, spielt aus der Sicht des Landesverwaltungsgerichtes auch im Zusammenhang mit der Frage nach dem Überwiegen dieser langfristigen Interessen das übereinstimmende Vorbringen von fünf C-Taler Gemeinden und des Tourismusverbandes C-Tal eine wesentliche Rolle, wird dadurch doch nicht nur das Vorhandensein, sondern auch das große Ausmaß eines wirtschaftlichen Interesses, speziell eines Tourismusinteresses, am gegenständlichen Vorhaben nachgewiesen.

Umgekehrt steht allerdings wie oben dargelegt auch ein starkes Ausmaß an Naturschutzbeeinträchtigungen fest. Maßgeblich für das Landesverwaltungsgericht war nun, dass die Beeinträchtigungen der Natur alle im TNSchG 2005 genannten Naturschutzgüter betreffen und fast in Bezug auf jedes dieser Güter ein erhebliches Ausmaß haben. Dies ungeachtet des Umstandes, dass bei der Planung des Vorhabens – wie von der Antragstellerin glaubwürdig dargelegt wurde - versucht wurde, die Naturschutzbeeinträchtigungen durch Trassenwahl, Bauausführung und Ähnliches möglichst zu minimieren. Dennoch zeigte sich, dass selbst bei Vorschreibung der im angefochtenen Bewilligungsbescheid genannten Nebenbestimmungen die Naturschutzbeeinträchtigungen massiv und insbesondere aufgrund der zu erwartenden schwerwiegenden negativen Auswirkungen auf mehrere geschützte und in ihrer Lebensraumwahl sehr sensiblen Vogelarten nicht zu vertreten sind. Hinzu kommt auch der im Rahmen der am 7.10.2020 durchgeführten Verhandlung aufgezeigte und nicht auflösbare Widerspruch zwischen den Naturschutzinteressen und den Interessen der Geologie und der Wildbach- und Lawinenverbauung. So ist zwar der Verzicht auf eine bestimmte Drainagierung durch die Antragstellerin geeignet, einen irreversiblen Flächenverlust hinsichtlich bestimmter Feuchtgebietsflächen zu verhindern; aufgrund der vom geologischen Amtssachverständigen und vom Amtssachverständigen für Wildbach- und Lawinenverbauung für notwendig erachteten Nebenbestimmungen kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass für die Hangstabilität notwendige Maßnahmen das ohnehin schon große Ausmaß der Naturschutzbeeinträchtigungen noch weiter erhöhen könnten.

Dass durch besondere, von der Antragstellerin vorgeschlagene Pflegemaßnahmen die Feuchtgebiete bei Projektverwirklichung besser geschützt werden könnten als ohne diese Projektverwirklichung, konnte im Rahmen der am 7.10.2020 durchgeführten Verhandlung nicht plausibel dargelegt werden. Vielmehr wurde von den beiden naturkundefachlichen Amtssachverständigen dargelegt, dass aufgrund aufrechter ÖPUL-Förderung ohnehin auf dem Großteil der betroffenen Flächen bereits entsprechende Pflegemaßnahmen durchgeführt würden bzw dass sich bei fehlenden Pflegemaßnahmen zwar eine Verwaldung ergeben könnte, dass es sich diesbezüglich dann allerdings um einen feuchten Hangwald handeln würde, mit annähernd gleicher ökologischer Wertigkeit.

Insgesamt überwiegen aus der Sicht des Landesverwaltungsgerichtes im vorliegenden Fall die Naturschutzinteressen gegenüber den langfristigen öffentlichen Interessen am geplanten Vorhaben. Das Landesverwaltungsgericht teilt somit die im angefochtenen Bescheid vertretene Auffassung, dass die Voraussetzungen für die Erteilung der beantragten naturschutzrechtlichen Bewilligung nach § 29 Abs 2 lit a Z 2 TNSchG 2005 gegeben sind, nicht, weshalb schon aus diesem Grund eine Stattgabe der beantragten naturschutzrechtlichen Bewilligung nicht in Betracht kam und sich die Beschwerde des Landesumweltanwaltes als begründet erweist.

Bei diesem Ergebnis musste grundsätzlich die Frage, ob eine Alternative gemäß § 29 Abs 4 TNSchG 2005 vorhanden ist, nicht geprüft werden. Dennoch sei diesebzüglich auf folgende Auffassung des Landesverwaltungsgerichtes verwiesen:

Nach der genannten Bestimmung ist eine Bewilligung trotz Vorliegens der Voraussetzungen nach Abs 1 lit b, Abs 2 Z 2 bzw Abs 3 lit a zu versagen, wenn der angestrebte Zweck mit einem im Verhältnis zum erzielbaren Erfolg vertretbaren Aufwand auf eine andere Weise erreicht werden kann, durch die die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs 1 nicht oder nur in einem geringeren Ausmaß beeinträchtigt werden.

Im aufgehobenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes vom 15.4.2019, LVwG 2018/16/2642-6, wurde ausgeführt, dass Planungs-, Standort- oder Ausführungsvarianten als die Naturschutzinteressen weniger beeinträchtigende Alternativen in Betracht kämen, wobei nicht näher dargelegt wird, welche dies konkret sind. Es wird lediglich auf eine Stellungnahme des Bürgermeisters der Nachbargemeinde T verwiesen, wonach als Alternative eine Downhillstrecke oder ein Seilgarten in Frage käme.

Dass die genannten Alternativen die im § 29 Abs 4 TNSchG 2005 normierten Anforderungen (nämlich, dass dadurch „der angestrebte Zweck mit einem im Verhältnis zum erzielbaren Erfolg vertretbaren Aufwand auf eine andere Weise erreicht werden kann“) erfüllen, wurde - wie im VwGH-Erkenntnis vom 9.6.2020, Ra 2019/10/0075-6, zu Recht ausgeführt wurde - überhaupt nicht behandelt.

Aus der Sicht des erkennenden Richters liegen die genannten Anforderungen nicht vor. In diesem Zusammenhang kann etwa auf folgenden Rechtssatz aus VwGH vom 16.12.2019, Ra 2018/03/0066 bis 0068, verwiesen werden:

„Wie in der Literatur zu Art. 6 Abs. 4 FFH-RL zu Recht vertreten wird, wohnt dem Begriff der Alternative ein ‚Vergleichbarkeitsmoment‘ inne. Eine Alternative liegt demnach nur vor, wenn sie eine im Wesentlichen vergleichbare Verwirklichung der mit dem Projekt angestrebten Ziele gewährleistet (vgl. VwGH 23.6.2009, 2007/06/0257 und die dort zitierte Literatur). Folglich ist zunächst das angestrebte Ziel des Vorhabens zu bestimmen. Es kann das Vorhaben nur rechtfertigen, wenn es mindestens einem der Ausnahmegründe zugeordnet werden kann, d.h. wenn es gemäß § 3a Abs. 2 Slbg NatSchG 1999 unmittelbar einem besonders wichtigen öffentlichen Interesse dient (vgl. Schlussanträge vom 30.11.2006 im Fall Kommission/Finnland, C-342/05, sowie den Leitfaden der Europäischen Kommission zur Entwicklung der Windenergie und Natura 2000, S. 99 f.). Selbst wenn eine solche Zuordnung möglich ist, darf das Projekt nicht durchgeführt werden, wenn das Ziel mit weniger einschneidenden Mitteln, also durch eine andere geeignete, die Naturschutzinteressen weniger beeinträchtigende Lösung erreicht werden kann (vgl. § 3a Abs. 2 Z 2 leg. cit.). Bleibt das mit dem Vorhaben verfolgte Ziel als solches erreichbar, so sind Abstriche bei der beabsichtigten Ausführung als typische Folge des Gebotes, Alternativen zu nutzen, hinnehmbar. Denn § 3a Abs. 2 Slbg NatSchG 1999 liefe leer, wenn das Tatbestandsmerkmal der Alternativlösung schon dann nicht erfüllt wäre, wenn sich das Ziel nicht in genau der vom Vorhabenträger geplanten Weise erreichen ließe. In diesem Sinne ist der vom Vorhabensträger bestimmte Zweck bzw. das Ziel des Vorhabens auf die relevanten, mit den öffentlichen Interessen verbundenen, Kernziele auszuweiten, um zu vermeiden, dass durch eine zu enge Zielbestimmung eine Auswahl der zu prüfenden Alternativen eingeschränkt bzw. gar ausgeschlossen wird.“

Im vorliegenden Fall kann der mit dem geplanten Vorhaben verfolgte Zweck nicht in ganz allgemeiner Weise in einer Stärkung des Tourismus gesehen werden, weil dies eine unzählige Anzahl vom Projekten als mögliche Alternative schaffen würde, zu denen auch die angesprochene Downhillstrecke oder ein Seilgarten zählen würde.

Um aber eine Alternativenprüfung auch praktisch durchführbar zu machen, müssen sich die möglichen Alternativen darauf beziehen, dass mit dem gegenständlichen Vorhaben die Errichtung einer Sommer- und Winterrodelbahn geplant ist. Nur hinsichtlich dieses Zwecks kommen mögliche Planungs-, Standort- oder Ausführungsvarianten in Frage.

Diesbezüglich sind im durchgeführten Verfahren aber keinerlei Anhaltspunkte hervorgekommen, die nahe legen würden, dass der angestrebte Zweck mit einem im Verhältnis zum erzielbaren Erfolg vertretbaren Aufwand auch auf eine andere Weise erreicht werden könnte, durch die die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs 1 nicht oder nur in einem geringeren Ausmaß beeinträchtigt werden.

Mit einem am 3.4.2018 protokollierten Schreiben des Projektanten KK wurde vielmehr nachvollziehbar dargelegt, dass bei der Trassenwahl auf Naturschutzinteressen Rücksicht genommen wurde und etwa Vernässungsbereiche möglichst großräumig umfahren wurden. Auch mit Stellungnahme vom 31.8.2020 führte die Antragstellerin zutreffend aus, dass der Vergleich der Einreichplanung vom 25.7.2013 mit der letztlich behördlich bewilligten Einreichplanung (Plan KK vom 26.8.2014 bzw. Vermessungsplan Draufsicht 24.2.2015) beweist, dass die Trasse zum Schutz der Feuchtgebiete mehrfach abgeändert und in enger Kooperation und Abstimmung der einzelnen Fachplaner, insbesondere des ökologischen Projektanten, konzipiert worden ist, und dass die geplante Ausführungsvariante, welche ohne durchgehende Erdberührung auskommt und aus einem Rohrsystem besteht, das auf Stahlstützen ruht, jene Alternative darstellt, bei der die Eingriffe in den Naturhaushalt am geringsten sind.

Mit dem Vorliegen einer naturschonenderen Alternative im Sinn des § 29 Abs 4 TNSchG 2005 hätte laut jetziger Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes die mit diesem Erkenntnis ausgesprochene Versagung der beantragten naturschutzrechtlichen Bewilligung also nicht begründet werden können.

Vom Landesverwaltungsgericht war nun entsprechend dem Beschwerdevorbringen auch noch aufgrund des oben dargestellten Vorliegens mehrerer naturschutzrechtlicher Verbotstatbestände das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung einer naturschutzrechtlichen Bewilligung nach § 29 Abs 3 lit b TNSchG 2005 zu prüfen.

Nach der genannten Bestimmung darf eine naturschutzrechtliche Bewilligung für Ausnahmen von den Verboten nach den §§ 23 Abs 2 und 3 lit a, 24 Abs 2 und 3 lit a und 25 Abs 1 dann erteilt werden, wenn die jeweiligen Voraussetzungen vorliegen. Diese werden wiederum im Abs 5 des § 23 und § 24 bzw im § 25 Abs 3 TNSchG 2005 näher umschrieben. Auch im § 7 Abs 1 TNSchVO 2006 wird hinsichtlich der Erteilung von Ausnahmen von den Verboten nach den §§ 1 Abs 2, 2 Abs 2 und 4, 3, 4 Abs 2, 5 Abs 2 und 6 Abs 3 auf die §§ 23 Abs 5, 24 Abs 5 und 25 Abs 3 des Tiroler Naturschutzgesetzes 2005 verwiesen.

Nach dem jeweiligen Abs 5 der §§ 23 und 24 TNSchG 2005 darf es keine andere zufrieden stellende Lösung geben und muss die Population der betroffenen Pflanzen- bzw Tierartart in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet ohne Beeinträchtigung in einem günstigen Erhaltungszustand verweilen; weiters muss eine der in den lit a bis e des § 23 Abs 5 bzw des § 24 Abs 5 TNSchG 2005 genannten Voraussetzungen vorliegen, wobei im gegenständlichen Fall lediglich jene nach lit c in Betracht kommt, wonach das Vorhaben im Interesse der Volksgesundheit und der öffentlichen Sicherheit liegen oder aus anderen zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses einschließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art oder positiver Folgen für die Umwelt geboten sein muss.

Was die Voraussetzung betrifft, dass die Populationen der betroffenen Pflanzen- bzw Tierart in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet ohne Beeinträchtigung in einem günstigen Erhaltungszustand verweilen muss, enthalten die eingeholten naturkundefachlichen Stellungnahmen eine eindeutige und unwidersprochen gebliebene Aussage dahingehend, dass eine Gefährdung des Bestandes aufgrund der gegebenen Verbreitung in der näheren und weiteren Umgebung nicht zu erwarten ist und dass es weiträumig gesehen zu keiner Veränderung der natürlichen Artenzusammensetzung der betroffenen Pflanzengesellschaften bzw Tierarten kommen werde. Am Vorliegen dieser Voraussetzung für die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung besteht somit kein Zweifel.

Was das Vorliegen der spezifischen, im Abs 5 lit c des § 23 und § 24 TNSchG 2005 genannten Interessen betrifft, ist allerdings entscheidend, dass diese anderen zwingenden Gründe des öffentlichen Interesses überwiegen müssen. Hinsichtlich dieser Interessensabwägung kann auf die obigen Erwägungen zur Interessensabwägung nach § 29 Abs 2 lit a Z 2 TNSchG 2005 verwiesen werden, da für die nach Abs 5 lit c des § 23 und § 24 TNSchG 2005 erforderlichen öffentlichen Interessen keine geringeren Anforderungen gelten als bei der nach § 29 Abs 2 lit a Z 2 TNSchG 2005 durchzuführenden Interessensabwägung.

Insofern sind im vorliegenden Fall auch die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahme von den Verboten nach § 23 Abs 3 lit a Z 1 und 2 und § 24 Abs 3 lit a Z 1, 4 und 5 iVm § 29 Abs 3 lit b TNSchG 2005 gegeben.

Daran ändert auch der Umstand nichts, dass keine mit vertretbarem Aufwand umzusetzende Alternative vorliegt, wie ebenfalls bereits weiter oben dargelegt wurde. Da es eine solche Alternative nicht gibt, steht zwar fest, dass es im Sinn des § 23 Abs 5 und § 24 Abs 5 TNSchG 2005 „keine andere zufrieden stellende Lösung“ gibt. Die Formulierung "sofern es keine andere zufriedenstellende Lösung gibt" knüpft an die "zwingenden Gründe" an. Es geht also nicht um irgendeine andere Lösung, sondern um eine Alternative, die im Wesentlichen eine vergleichbare Verwirklichung der mit dem Projekt angestrebten Ziele gewährleistet (vgl VwGH 23.06.2009, 2007/06/0257). Das Vorliegen einer solche Alternative konnte also nicht festgestellt werden, ändert allerdings nichts am Nichtvorliegen aller erforderlichen Voraussetzungen für eine Erteilung der erforderlichen naturschutzrechtlichen Ausnahmebewilligung.

Diese Feststellung trifft schließlich auch noch im Zusammenhang mit dem naturschutzrechtlich gewährleisteten Vogelschutz zu. Wie bereits weiter oben dargelegt wird durch das gegenständliche Vorhaben der Lebensraum mehrerer geschützter Vogelarten in einer Weise behandelt, dass ihr weiterer Bestand in diesem Lebensraum erheblich beeinträchtigt oder unmöglich wird, weshalb gegen das Verbot nach § 25 Abs 1 lit f TNSchG 2005 verstoßen wird und es deshalb einer Ausnahmegenehmigung nach Abs 3 leg cit bedürfte. Von den in dieser Bestimmung genannten öffentlichen Interessen, die eine solche Ausnahmegenehmigung rechtfertigen könnten, kommt allerdings keines in Frage. Abs 3 nennt nämlich a) das Interesse der Volksgesundheit und der öffentlichen Sicherheit, b) das Interesse der Sicherheit der Luftfahrt, c) die Abwendung erheblicher Schäden an Kulturen, Viehbeständen, Wäldern, Fischwässern und Gewässern, d) den Schutz der Pflanzen- und Tierwelt, e) Zwecke der Forschung und des Unterrichts, die Aufstockung der Bestände, die Wiederansiedlung und die Aufzucht im Zusammenhang mit diesen Maßnahmen, und f) um unter streng überwachten Bedingungen das Fangen, das Halten oder jede andere vernünftige Nutzung bestimmter Vogelarten in geringen Mengen zu ermöglichen.

Auch von der Antragstellerin wurde im gesamten Verfahren nichts vorgebracht, welches das Vorliegen eines der genantnen Interessen nahelegen könnte, weshalb wie bereits erwähnt auch eine Bewilligung nach § 25 Abs 3 TNSchG 2005 ausscheidet.

Insgesamt war somit der Beschwerde des Landesumweltanwaltes stattzugeben und der Spruch des angefochtenen Bescheides dahingehend abzuändern, dass die beantragte naturschutzrechtliche Bewilligung versagt wird.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die ordentliche Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Im vorliegenden Fall ist die ordentliche Revision unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Frage, ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für die Erteilung der beantragten naturschutzrechtlichen Bewilligung vorliegen, wurde in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des VwGH gelöst. Im Übrigen kommt der vorliegenden Entscheidung keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu. Sie liegt insbesondere nicht auch im Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen, auf zusätzlichen Argumenten gestützten Rechtsprechung. Die Entscheidung betrifft keine aus rechtssystematischen Gründen bedeutsame und auch für die einheitliche Rechtsanwendung wichtige Frage des materiellen oder des formellen Rechts (vgl. etwa VwGH 26.9.1991, 91/09/0144 zum vormaligen § 33a VwGG).

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Christ

(Richter)

LVwG T LVwG-2020/35/1309-8

Regest

Full text

Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2020/35/1309-8

Begründung

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