Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2020/40/1258-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.09.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2020:LVwG.2020.40.1258.2

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Piccolroaz über die Beschwerde der Frau AA, Adresse 1, Z gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Markgemeinde Z vom 21.01.2020, Zl ***, betreffend die Zurückweisung eines Antrages nach der Tiroler Bauordnung 2018,

zu Recht

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit Eingabe vom 13.05.2019 beantragte die Beschwerdeführerin gemäß § 36 TBO 2018 die Feststellung, ob hinsichtlich der Stützmauer auf Gst **1 KG Y zum Gehsteig der Adresse 2 das Vorliegen einer Baubewilligung zu vermuten sei. Mit Schreiben der Baubehörde vom 15.11.2019 wurde der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass die gegenständliche Stützmauer auf Gst **1 KG Y beim Gehsteig der Gemeinde – „Adresse 2“ (öffentliches Gut) mit Bescheid der Straßenbaubehörde der Marktgemeinde Z vom 28.09.2001, ***, straßenbaurechtlich bewilligt worden sei. Eine Kopie des diesbezüglichen Baubescheides dürfe ihr als Beilage übermittelt werden. Bei der dazu am 05.07.2000 durchgeführten mündlichen Verhandlung habe der Vertreter der vormaligen Grundeigentümerin (EE AG), BB folgende Stellungnahme abgegeben: „Grundsätzlich bestehen gegen das gegenständliche Bauvorhaben bei Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften und bei projektgemäßer Ausführung keinerlei Einwendungen. Die Grundablöse hat zu einem ortsüblichen Preis zu erfolgen und ist hierüber noch das Einvernehmen herzustellen“. Mit Schreiben vom 06.12.2000 habe die CC GmbH, Region Süd, vertreten durch BB, den erforderlichen Grundabtretungen zugestimmt.

Mit Eingabe vom 26.11.2019 brachte die Beschwerdeführerin eine Säumnisbeschwerde bei der belangten Behörde ein. Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass sie mit Datum vom 13.05.2019, eingegangen bei der Behörde am 16.05.2019 mit eindeutigem Verweis auf § 36 Abs 1 der Tiroler Bauordnung 2018 beantragt habe, festzustellen, ob für die Stützmauer auf ihrem Gst **1 KG Y zum Gehsteig der Adresse 2 auf dem öffentlichen Gut Gst **2 das Vorliegen der Baubewilligung zu vermuten sei oder nicht. Die Stützmauer sei von der Marktgemeinde Z im Zusammenhang mit dem damaligen Straßenbauprojet errichtet worden. Seit die Stützmauer Teil des Abbruchbescheides (08.08.2016, Zl ***) gewesen sei, bestünden erhebliche Zweifel, ob sie so wie sie erreichtet sei bau- oder straßenbaurechtlich bewilligt sei. Auf Grund ihres Antrages vom 13.05.2019 hätte sie nach sechs Monaten am 22.11.2019 ein Schreiben der Marktgemeinde Z und eine Kopie des Straßenbaubescheides vom 28.09.2001 erhalten. Die Marktgemeinde Z teile dabei informell (ob als Behörde oder in ihrer Zuständigkeit für Gemeindestraßen und damalige Projektwerberin gehe nicht hervor) mit, die Stützmauer sei in dem Bescheid straßenbaurechtlich bewilligt. Plan sei keiner beifügt. In dem ihr bereits bekannten Straßenbaubescheid sei als Teil der Stellungnahme des damaligen Eigentümers festgehalten, dass die Kosten der für den Gehsteig erforderlichen Mauer von der Marktgemeinde Z zu tragen seien. Sonst sei weder im Spruch noch an anderer Stelle im Bescheid eine Stützmauer erwähnt oder beschrieben. Es bestünden daher weiter erhebliche Zweifel, ob diese Stützmauer mit Zaun über eine dem Naturbestand entsprechende behördliche Bewilligung verfüge. Das Schreiben der Marktgemeinde Z, in dem ihr Antrag nach der Tiroler Bauordnung als „Anfrage betreffend Stützmauer“ bezeichnet werde, beinhalte nur eine informelle Auskunft. Eine behördliche Entscheidung sei damit bis jetzt nicht erfolgt. Es werde daher die Erlassung einer Entscheidung über ihren Antrag vom 13.05.2019 begehrt.

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 21.01.2020, Zl *** wurde der Antrag der Beschwerdeführerin als unzulässig zurückgewiesen und das Verfahren eingestellt. Begründend wurde dazu nach Wiedergabe des Verfahrensganges im Wesentlichen zusammengefasst ausgeführt, dass die Baubehörde die Antragstellerin mit Schreiben vom 15.11.2019 davon informiert hätte, dass die Stützmauer mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde Z als Straßenbaubehörde vom 28.09.2001, Zl *** rechtskräftig bewilligt worden sei. Eine Akteneinsicht sei jederzeit möglich und sei auch durch den ausgewiesenen Vertreter DD durchgeführt worden. Die antragsgegenständliche Stützmauer sei Bestandteil der Adresse 2. Unabhängig vom Grundeigentum würden derartige Stützmauern gemäß § 3 Abs 1 lit b Tiroler Straßengesetz als Bestandteil der Straße gelten und würden somit gemäß § 1 Abs 3 lit d TBO 2018 nicht dem Geltungsbereich der Tiroler Bauordnung unterliegen. Nachdem es sich gegenständlich um eine Anlage (Stützmauer) handle, die nicht im Regime der Tiroler Bauordnung unterliege, sei der Antrag mangels Entscheidungskompetenz der Baubehörde als unzulässig zurückzuweisen.

In der dagegen fristgerecht eingebrachten Beschwerde bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen zusammengefasst vor, dass die Marktgemeinde Z im Zusammenhang mit einem Straßenbauprojekt und mit Zustimmung des damaligen grundbücherlichen Eigentümers auf dem Grundstück **1 KG Y entlang der Adresse 2 einen Gehsteig und auf einer Länge von ca 25 m eine dafür notwendige Stützmauer mit Zaun darauf errichtet habe. Bei der Grundstücksteilung sei dann das Gst **2 mit der Gehsteigfläche entstanden, während die Stützmauer auf dem jetzt in ihrem Eigentum befindlichen Gst **1 verblieben sei. Mit Bescheid vom 08.08.2016, Zl *** sei neben sämtlichen anderen und wesentlich älteren Einfriedungen des Grundstückes auch diese Stützmauer mit Zaun als konsenslos errichtet festgestellt und deren Beseitigung aufgetragen worden. Gegen diesen Bescheid hätte sie Beschwerde erhoben. Sie habe der Baubehörde auch mitgeteilt, dass die Stützmauer mit Zaun im Zuge des Straßenbauprojektes von der Marktgemeinde Z selbst errichtet worden sei. Der Bescheid sei daraufhin durch Beschwerdevorentscheidung aufgehoben worden. Begründet sei dies ausschließlich damit worden, dass kein hochbautechnischer Sachverständiger beigezogen worden sei. Ihr Ersuchen an die Baubehörde vom 04.10.2017 um behördliche Bestätigung der Rechtmäßigkeit des Bestandes dieser Stützmauer mit Zaun entlang des Gehsteiges sei unbeantwortet geblieben. Die Akteneinsicht in die Unterlagen sei von ihrem Sohn Baumeister DD vorgenommen worden. In den ihm dabei vorgelegten Plänen sei entlang des Gehsteiges an dieser Stelle in einem Grundriss und einem Querprofil der Straße eine Mauer eingezeichnet worden. Eine Übereinstimmung mit dem Naturbestand sei seiner Ansicht nach nicht gegeben und wegen der unvollständigen Darstellung und nicht ausreichender Angaben auch gar nicht überprüfbar. Im Straßenbaubescheid sei weder im Spruch noch an anderer Stelle im Bescheid eine Stützmauer erwähnt oder beschrieben. Ein Ermittlungsverfahren habe die Baubehörde und überhaupt ungenügend und mangelhaft durchgeführt. Es bestünden weiter erhebliche Zweifel an der Bewilligung des Naturbestandes. Nur ein hochbau- oder straßenbautechnischer Sachverständiger könne beurteilen, ob die Stützmauer mit Zaun in all ihren Teilen durch den Straßenbaubescheid bewilligt sei. Die Befassung eines Sachverständigen mit dieser Stützmauer mit Zaun sei in diesem Verfahren vermieden worden. Dass die bestehende Stützmauer mit Zaun in all ihren Teilen Bestandteil der Straße sei, sei von der Behörde nicht festgestellt worden. Die Begründung baue darauf auf, dass die Baubehörde die rechtskräftige straßenbaurechtliche Bewilligung mitgeteilt hätte. Es werde beantragt der Beschwerde Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben in eventu den angefochtenen Bescheid beheben und die Zulässigkeit ihres Antrages festzustellen oder die Angelegenheit zu weiteren Ermittlungen an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen.

II.Sachverhalt:

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde Z als Straßenbaubehörde erster Instanz vom 28.09.2001, Zl *** wurde der Marktgemeinde Z die straßenbaubehördliche Genehmigung für die Durchführung von verkehrsberuhigenden Maßnahmen – Errichtung von Rad- und Gehwegen im Bereich der Adresse 3 unter Vorschreibung von Auflagen und Bedingungen erteilt. Auf Gst **1 KG Y wurde eine Stützmauer samt Zaun durch die Marktgemeinde Z errichtet. Die in Rede stehende Stützmauer samt Zaun ist in den genehmigten Plänen des Straßenbauprojektes enthalten, jedoch auf Grund der Farbgebung in grau offensichtlich als Bestand ausgewiesen, andererseits ist die Mauer teilweise in rot dargestellt. In der Straßenbaubewilligung und in den Plänen finden sich darüber hinaus keine weiteren Hinweise auf eine Stützmauer entlang des Gst **1 KG Y, insbesondere was den genauen Verlauf sowie die Höhe der in Rede stehenden Stützmauer betrifft. Die Einfriedung bzw Stützmauer ist insgesamt weniger als 2m hoch.

III.Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den Akt der belangten Behörde, insbesondere in den Akt betreffend die Straßenbaubewilligung zur Zl ***. Die in Rede stehende Mauer ist im Lageplan der Straßenbaubewilligung rot markiert. Im dazu gehörigen Profil 17 ist jedoch die in Rede stehende Mauer samt Zaun grau dargestellt. Die Mauer weist eine Stärke von 50 cm auf. Weitere Angaben hinsichtlich Höhe, Länge, Abstand zum angrenzenden Grundstück fehlen jedoch zur Gänze. Es ist jeoch aus den seitens der Beschwerdeführerin übermittelten Lichtbildern klar ersichtlich, dass die Mauer inkl aufgesetztem Maschendrahtzaun die Höhe von 2m nicht übersteigt.

IV.Rechtslage:

Die maßgeblichen Bestimmungen der Tiroler Bauordnung 2018 lauten:

[…]

(3) Dieses Gesetz gilt nicht für folgende bauliche Anlagen:

d)öffentliche Straßen einschließlich ihrer Bestandteile mit Ausnahme von Gebäuden mit Aufenthaltsräumen, sofern es sich dabei nicht um der Grenzabfertigung, der Verkehrsbeeinflussung, der Kontrolle oder der Bemautung dienende Gebäude handelt; private Straßen mit Ausnahme von Stellplätzen;

[…]

[…]

(2) Die sonstige Änderung von Gebäuden sowie die Errichtung und die Änderung von sonstigen baulichen Anlagen sind, sofern sie nicht nach Abs. 1 lit. b oder e einer Baubewilligung bedürfen, der Behörde anzuzeigen. Jedenfalls sind der Behörde anzuzeigen:

b)die Errichtung und Änderung von Stützmauern und Einfriedungen bis zu einer Höhe von insgesamt 2 m, sofern diese nicht unter Abs. 3 lit. c fallen;

[…]

(1) Die Behörde hat hinsichtlich jener bewilligungspflichtigen baulichen Anlagen, für die die Baubewilligung nicht nachgewiesen werden kann, im Zweifel von Amts wegen oder auf Antrag des Eigentümers mit Bescheid festzustellen, ob das Vorliegen der Baubewilligung zu vermuten ist oder nicht. Das Vorliegen der Baubewilligung ist zu vermuten, wenn aufgrund des Alters der betreffenden baulichen Anlage oder sonstiger besonderer Umstände davon auszugehen ist, dass aktenmäßige Unterlagen darüber nicht mehr vorhanden sind, und überdies kein Grund zur Annahme besteht, dass die betreffende bauliche Anlage entgegen den zur Zeit ihrer Errichtung in Geltung gestandenen baurechtlichen Vorschriften ohne entsprechende Bewilligung errichtet worden ist. Anlässlich der Feststellung, wonach das Vorliegen der Baubewilligung zu vermuten ist, ist weiters der aus der baulichen Zweckbestimmung der betreffenden baulichen Anlage hervorgehende Verwendungszweck festzustellen.

(2) Dem Antrag nach Abs. 1 erster Satz sind ein Lageplan, im Fall von Gebäuden mit den Inhalten nach § 31 Abs. 2, eine Baubeschreibung sowie Bestandspläne, aus denen die wesentlichen Merkmale der baulichen Anlage ersichtlich sind, in dreifacher Ausfertigung anzuschließen. Im Fall der Einleitung des Verfahrens von Amts wegen hat die Behörde den Eigentümer der baulichen Anlage unter Setzung einer angemessenen Frist zur Vorlage dieser Unterlagen aufzufordern. Wird diesem Auftrag nicht entsprochen, so ist die Feststellung, wonach das Vorliegen der Baubewilligung nicht zu vermuten ist, zu treffen. Im Auftrag ist auf diese Rechtsfolge hinzuweisen.

(3) Der Bescheid, wonach das Vorliegen der Baubewilligung zu vermuten ist, ist dem Eigentümer der baulichen Anlage in zweifacher Ausfertigung und unter Anschluss zweier mit einem entsprechenden Vermerk versehener Ausfertigungen der Unterlagen nach Abs. 2 erster Satz zuzustellen. Der Vermerk hat das Datum und die Geschäftszahl des betreffenden Bescheides zu enthalten.

(4) Die Feststellung, wonach das Vorliegen der Baubewilligung zu vermuten ist, ist dem Bestehen der Baubewilligung gleichzuhalten. Die Feststellung, wonach das Vorliegen der Baubewilligung nicht zu vermuten ist, ist dem Fehlen der Baubewilligung gleichzuhalten.“

Die maßgebliche Bestimmung des Tiroler Straßengesetzes lauten:

(1) Bestandteile der Straße sind:

a)die unmittelbar dem Verkehr dienenden Flächen, wie Fahrbahnen, Radwege, Reitwege, Gehsteige, Gehwege, Geh- und Radwege, Schutzinseln, Haltestellenbuchten, Parkflächen sowie der Grenzabfertigung und der Einhebung von Benützungsentgelten dienende Flächen und dergleichen;

b)die unmittelbar dem Bestand der in der lit. a genannten Verkehrsflächen dienenden Anlagen, wie Dämme, Böschungen, Brücken, Tunnels, Durchlässe, Über- und Unterführungen, Stützmauern, Gräben, Straßenentwässerungsanlagen bis zum Sammelkanal und dergleichen;

[…]“

V.Erwägungen:

Aufgrund der vorhin getroffenen Feststellungen ist davon auszugehen, dass die in Rede stehende Stützmauer bzw Einfriedung eine Höhe von weniger als 2m aufweist.

§ 36 TBO 2018 sieht ein Feststellungsverfahren lediglich für bewilligungspflichtige bauliche Anlagen vor. Da es sich bei einer Stützmauer bzw Einfriedung bis zu einer Höhe von insgesamt 2m jedenfalls um eine anzeigepflichtige und nicht um eine bewilligungspflichtige bauliche Anlage handelt (vgl § 28 Abs 2 lit b TBO 2018), ist ein Feststellungsverfahren für diese Art von baulichen Anlagen gerade nicht vorgesehen.

Es kann daher dahingestellt bleiben, ob es sich bei der in Rede stehenden Stützmauer bzw Einfriedung um eine bauliche Anlage handelt, welche dem Regime der TBO 2018 oder dem Regime des Tiroler Straßengesetzes unterliegt.

Die Zurückweisung des Antrages der Beschwerdeführerin ist daher im Ergebnis zu Recht erfolgt, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Piccolroaz

(Richter)