Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2020/25/0420-11

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.09.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2020:LVwG.2020.25.0420.11

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Hohenhorst über die Beschwerde von AA, geb xx.xx.xxxx, Adresse 1, Z, vertreten durch Rechtsanwältin BB, Adresse 2, Y, vom 10.02.2020 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom 08.01.2020, Zahl ***, betreffend Übertretung nach dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz nach Durchführung zweier öffentlicher mündlicher Verhandlungen

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben, das bekämpfte Straferkenntnis behoben und das Verfahren eingestellt.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Im bekämpften Straferkenntnis werden Herrn AA folgende Übertretungen angelastet und Strafen über ihn verhängt:

„1. Datum/Zeit: 29.08.2019, 09:30 Uhr

Ort: Y, Adresse 3, beim Bauvorhaben "CC"

Sie, Herr AA, geb. xx.xx.xxxx, haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und sohin zur Vertretung nach außen berufenes Organ und sohin nach § 9 VStG strafrechtlich Verantwortlicher der Firma DD SRO mit Sitz in DEUTSCHLAND, X, Adresse 4, diese ist Arbeitgeber/in im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1, zu verantworten, dass unten angeführte Lohnunterlagen am Arbeits(Einsatz)ort im Inland während der Dauer der Beschäftigung oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 19 Abs. 3 Z 6) nicht bereitgehalten und auch vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zum Zeitpunkt der Erhebung zugänglich gemacht wurden, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeits(Einsatz)ort nicht bereithält oder den Abgabenbehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort zum Zeitpunkt der Erhebung nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich macht, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat, wobei der Arbeitsvertrag entweder in deutscher oder in englischer Sprache Bereitzuhalten ist.

Folgende Lohnunterlagen wurden nicht am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereit gehalten oder zugänglich gemacht: Es wurden nicht alle Lohnunterlagen bereitgehalten oder elektronisch zugänglich gemacht. AV oder Dienstzettel, Arbeitsaufzeichnungen, Unterlagen Lohneinstufung

Arbeitnehmer/in: EE

Geb: xx.xx.xxxx

Staatsangehörigkeit: Portugal

Tätigkeit: Eisenverleger

Arbeitsantritt: zumindest am 29.08.2019

Arbeits(Einsatz)ort und Kontrollzeit: Y um 09:30 Uhr

2. Datum/Zeit: 29.08.2019, 09:30 Uhr

Ort: Y, Adresse 3, beim Bauvorhaben "CC"

Sie, Herr AA, geb. 30.03.1974 haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und sohin zur Vertretung nach außen berufenes Organ und sohin nach § 9 VStG strafrechtlich Verantwortlicher der Firma DD SRO mit Sitz in DEUTSCHLAND, X, Adresse 4, diese ist Arbeitgeber/in im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1, zu verantworten, dass unten angeführte Lohnunterlagen am Arbeits(Einsatz)ort im Inland während der Dauer der Beschäftigung oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 19 Abs. 3 Z 6) nicht bereitgehalten und auch vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zum Zeitpunkt der Erhebung zugänglich gemacht wurden, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeits(Einsatz)ort nicht bereithält oder den Abgabenbehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort zum Zeitpunkt der Erhebung nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich macht, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat, wobei der Arbeitsvertrag entweder in deutscher oder in englischer Sprache Bereitzuhalten ist.

Folgende Lohnunterlagen wurden nicht am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitgehalten oder zugänglich gemacht: Es wurden nicht alle Lohnunterlagen bereitgehalten oder elektronisch zugänglich gemacht. AV oder Dienstzettel, Arbeitsaufzeichnungen, Unterlagen Lohneinstufung

Arbeitnehmer/in: FF

Geb: xx.xx.xxxx

Staatsangehörigkeit: Portugal

Tätigkeit: Eisenverleger

Arbeitsantritt: zumindest am 29.08.2019

Arbeits(Einsatz)ort und Kontrollzeit: Y um 09:30 Uhr

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 28 Zif. 1 i.V.m. § 22 Abs. 1 LSD-BG, BGBl. I Nr. 44/2016 idgF

2. § 28 Zif. 1 i.V.m. § 22 Abs. 1 LSD-BG, BGBl. I Nr. 44/2016 idgF

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Gemäß

Ersatzfreiheitsstrafe von§ 28 erster Strafsatz Lohn-und

1. € 4.000,00 2 Tage(n) 19 Stunde(n)Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz

Gesamtstrafe 0 Minute(n)(LSD-BG), BGBl I Nr 44/2016

2. € 0,00§ 28 erster Strafsatz Lohn- und

Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz

(LSD-BG), BGBl I Nr 44/2016

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 400,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 4.400,00“

Dagegen richtet sich die fristgerechte und zulässige Beschwerde, in welcher Herr AA durch seine Rechtsvertreterin im Wesentlichen ausführt, dass die GG LDA Beschäftiger der ausländischen Arbeitskräfte EE und FF in Österreich gewesen sei. Die JJ GmbH Co KG sei als Generalunternehmerin tätig gewesen und habe große Teile des Auftrages an die KK GmbH weitergegeben. Diese habe wieder einen Teil des Auftrags an die DD s.r.o. vergeben, welche mit Werkvertrag vom 16.07.2019 einen Teil des Auftrags an die GG LDA vergeben habe. Eine Arbeitskräfteüberlassung könne nur dann vorliegen, wenn die GG nicht für den Erfolg gehaftet hätte und es ihr nicht freistünde, ihre Arbeitnehmer selbst zu entsenden. Aus dem Vertrag der DD s.r.o mit der GG LDA ergebe sich unmissverständlich, dass die Arbeiten mit genügend qualifiziertem Personal in eigener Verantwortung durchgeführt werden müssen. Der Auftragnehmer hafte für die sach- und fachgerechte sowie termingerechte Ausführung der beauftragten Leistungen. Die GG LDA hafte der DD s.r.o. für die Ausführung des beauftragten Werkes und übernehme die volle Gewährleistung. Die GG habe das Werk von Juli bis ca Oktober 2019 auszuführen gehabt. Diese habe dies eigenständig und in eigener Verantwortung gemacht. Die Anordnungsbefugnis hinsichtlich der Arbeitnehmer habe ausschließlich die GG selbst innegehabt. Auch die Werkzeuge, mit denen die Arbeitnehmer gearbeitet hatten, seien im Eigentum der GG LDA. Die DD s.r.o. habe lediglich die ordnungsgemäße Leistungserbringung durch den Subauftragnehmer GG LDA kontrolliert. Die DD s.r.o. sei somit kein Beschäftiger der beiden Arbeitnehmer der GG LDA gewesen und hafte daher nicht für die Bereithaltung irgendwelcher Lohnunterlagen. Die Feststellung der belangten Behörde, dass die zwei Arbeitnehmer der GG LDA an die Firma DD s.r.o. überlassen worden wären, fänden weder in der Aussage von LL Deckung, noch habe die belangte Behörde den relevanten Sachverhalt ermittelt, um eine Arbeitskräfteüberlassung feststellen zu können. Der Zeuge LL habe ausgesagt, dass er über die vertragliche Situation nicht Bescheid wisse. Bei der Strafbemessung würden 11 rechtskräftige Entscheidungen gemäß AVRAG und LSD-BG als erschwerend zu werten sein, womit der zweite Strafsatz anzuwenden wäre. Die Annahme eines Wiederholungsfalles setze die bereits erfolgte Verurteilung für denselben Arbeitnehmer und die gleiche oder zumindest gleichartige Tat voraus. Dies sei hier nicht der Fall. 11 rechtskräftige Verurteilungen gegen die DD s.r.o. könnten nicht dem Beschwerdeführer zugerechnet werden, da dieser ein unterschiedliches Rechtsobjekt zur DD s.r.o. ist. Es werde deshalb ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses, in eventu Herabsetzung der Strafe beantragt.

In der mündlichen Verhandlung am 21.08.2020 führte der Beschwerdeführer Folgendes aus:

„Die beiden Arbeitnehmer EE und FF waren am Vormittag des 29.08.2019 auf der Baustelle des CC Y mit Bewehrungsarbeiten beschäftigt. Sie arbeiteten im Mittelbereich des Kraftwerks. Von meiner Firma waren an diesem Tag zwei Arbeitnehmer auf der Baustelle. Wenn mich der Verhandlungsleiter fragt, wem die anderen 6 Arbeitnehmer (10 wurden insgesamt angetroffen) zuzurechnen sind, so kann ich das jetzt nicht mehr sagen. Die Arbeiter der Firma DD s.r.o. waren auch mit Bewehrungsarbeiten, jedoch im Krafthaus beschäftigt. Die beiden portugiesischen Arbeiter erhielten ihre Anweisungen vom Polier, entweder von Herrn LL, der jedoch öfters im Büro war, oder vom Vorarbeiter von der Firma JJ. Wenn ich gefragt werde, ob dies sprachlich keinerlei Probleme mit den beiden Portugiesen gegeben hat, so führe ich an, dass ein sogenanntes „Baustellendeutsch“ vorhanden war, welches dafür reicht. Wenn ich gefragt werde, ob die Firma GG für die Baustelle vertragsgemäß einen Bauleiter bzw Polier eingesetzt hatte, so erkläre ich grundsätzlich, dass für mich der Polier nur diejenige Person ist, die der Firma JJ zuzurechnen ist. Seitens der Firma DD und der Firma GG wurden jeweils ein Vorarbeiter eingesetzt, was den Vertragsklauseln entsprochen hat. Im Fall der Firma GG war der Vorarbeiter FF. Dies hat die Firma GG so bestimmt. Wenn ich gefragt werde, ob ich mir erklären kann, warum der Hauptpolier Herr LL nichts wusste, dass Arbeitnehmer anderer Firmen als der DD s.r.o. auf der Baustelle arbeiten, erkläre ich dies so, dass ich die Weitergabe des Subauftrages an die Firma KK mitgeteilt habe und von dieser die Zustimmung dafür erhalten hatte. Was die Firma KK mit dieser Information gemacht hat und sie an ihre Auftraggeberin, die Firma JJ, weitergeleitet hat, kann ich nicht sagen. Wenn ich gefragt werde, ob ich die Zustimmung der KK GmbH zur Subauftragserteilung meiner Firma an die Firma GG schriftlich belegen kann, so erkläre ich dies so, dass diese Kommunikation nur mündlich bzw telefonisch zwischen den Firmen abgelaufen ist und es hiezu keine schriftliche Dokumentation gibt. Wenn Herr LL sich die A1-Dokumente genauer angesehen hätte, hätte er erkennen können, dass hinsichtlich der beiden portugiesischen Arbeitnehmer ein anderes A1-Dokument vorgelegt wurde, als für die Arbeiter der Firma DD. Wenn mir der Verhandlungsleiter vorhält, dass im Akt der Bezirkshauptmannschaft die Gegenzeichnung der Firma GG auf dem Auftrag der DD s.r.o. vom 16.07.2019 fehlt, weise ich dem Verhandlungsleiter die Seite 2 dieses Vertrages aus meinem Akt vor, wo unter der Rubrik „anerkannt“ der Firmenstempel und die Unterschrift der Firma GG aufscheinen. Der Verhandlungsleiter fertigt eine Kopie dieser Seite an und nimmt sie zum Akt. Das auf der Baustelle verbaute Eisen wurde von der KK GmbH gestellt. Bindedraht, Werkzeug und Distanzstreifen haben in ihrem Arbeitsbereich jeweils die Firma DD bzw die Firma GG mitgebracht.

Die Firma DD hat an die Firma GG nichts für von dieser geliefertes Material bezahlt. Wenn im Vertrag die Position „Rundstahl plus Matten Euro 200,00/Tonne“ steht, ist es so zu verstehen, dass seitens der Firma DD an die Firma GG pro Tonne verlegten Rundstahls bzw Matten Euro 200,00 bezahlt wurden. Die Position „Regiesatz Euro 24,00/Stunde“ ist so zu verstehen, dass es sich dabei um eine Alternativposition gehandelt hat, falls andere oder zusätzliche Leistungen durch die Firma GG erbracht wurden, dann bekommt die Firma GG pro Mann und Stunde Euro 24,00 von der Firma DD bezahlt. Es hat für die Abrechnung keinen Pauschalpreis gegeben, sondern dieser war abhängig von der Menge des verlegten Materials.

Wenn ich gefragt werde, ob die allgemeinen Vertragsbedingungen für Bewehrungsarbeiten AVB-BA 2010 Vertragsgegenstand waren, so verweise ich auf den Vertrag mit der Firma GG, Seite 1 unten Punkt 2., wo auf diese Vertragsbedingungen verwiesen wird. Wenn dort die AVB-BA 1995 angeführt ist, so gibt es keinen maßgeblichen inhaltlichen Unterschied gegenüber der der Beschwerde vorgelegten AVB-BA 2010.

Die jeweiligen Firmen haben auf der Baustelle immer mit ihrem eigenen Werkzeug die Bewehrungsarbeiten ausgeführt.

Auch die Verrechnung zwischen meiner Firma DD s.r.o. und meiner Auftraggeberin der Firma KK GmbH erfolgte auf Basis des verlegten Materials. Die Firma KK hat auf derselben Grundlage dann auch wieder mit ihrer Auftraggeberin, der Firma JJ, abgerechnet.

Für die Bewehrungsarbeiten benötigt man Eisenbiegerzangen, Bolzenschneider und eventuell ein Winkelschleifer.

Wenn mich der Verhandlungsleiter fragt, ob ich die Abgrenzung der Gewerke zwischen den einzelnen Firmen bescheinigen kann, so verweise ich erstmals auf den Vertrag der Firma KK mit der Firma DD, wo der Auftrag generell auf Verlegearbeiten lautet. Wenn man nun den Vertrag der Firma DD mit der Firma GG sich genauer ansieht, steht dort auf Seite 2 unterer Bereich, dass der Auftrag sich auf den Mittelbereich (Wände, Decken) bezieht. Aus dem Vertrag der Firma DD mit der ungarischen MM Kft ist im Vertrag an selber Stelle zu sehen, dass dort der Auslaufbereich mit ca 150 Tonnen als Vertragsgegenstand vereinbart wurde. Daraus ist ersichtlich, dass es sich um unterschiedliche und abgrenzbare Gewerke gehandelt hat.

Abnahmeprotokolle wurden nur seitens des Poliers Herrn LL gemacht, wir haben so etwas nicht. Wenn die Vertreterin der Finanzpolizei, die bei gegenständlicher Amtshandlung anwesend war, ausführt, dass für sie 10 Arbeiter ununterscheidbar auf der Baustelle gearbeitet haben und nur ein Vorarbeiter von diesen sich abgehoben hat, und ich gefragt werde, ob ich die Detailabrechnungen mit den Subunternehmern vorlegen kann, so führe ich an, dass ich meiner Erinnerung nach eine Teilabrechnung mit der Firma MM wohl mitgeführt habe, diese jedoch im Auto gelassen und nicht mitgenommen habe. Ich werde meiner Rechtsanwältin diesbezüglich Rechnungsunterlagen zu gegenständlichem Auftrag zur Verfügung stellen, welche diese in einem gesonderten Schriftsatz dem Landesverwaltungsgericht noch übermitteln wird. Ich habe hier eine Abrechnung an die ungarische Firma gefunden. Es gibt auch Abrechnungen bezüglich der Firma GG, welche dann insbesondere im gesonderten Schriftsatz von meiner Rechtsvertreterin noch übermittelt werden.

Die Sicherheits- und Gefahrenunterweisungen bezüglich der Arbeiter meiner Firma wurden von mir gemacht, für die beiden Arbeiter der Firma GG wurden diese Unterweisungen mir seitens der Firma GG übermittelt. Die diesbezüglichen Arbeitsunterweisungen der beiden portugiesischen Arbeitnehmer finden sich auch in der Stellungnahme der Finanzpolizei vom 08.05.2020. Ich gehe davon aus, dass diese Sicherheitsunterweisungen seitens des Generalunternehmers, der Firma JJ, durchgeführt wurden. Bezüglich des Kontrollsystems meiner Firma spielt sich das so ab, dass wenn ich vom Polier die Mitteilung bekomme, dass die erste Abnahme falsch war oder die Termine nicht richtig eingehalten werden, diese Firma dann von mir nie mehr wieder einen Auftrag bekommt. Es gibt kein formelles Qualitätsmanagement, sondern ich verlasse mich auf die Informationen des Poliers und wenn ich über eine bestimmte Firma negative Rückmeldungen erhalte, dann bekommt diese keinerlei Auftrag mehr von meiner Firma. Vor der erstmaligen Beauftragung einer neuen Firma verlasse ich mich auf die Firmenunterlagen, Referenzen lasse ich mir von den Firmen keine vorlegen. Die Anzahl der Arbeitnehmer bzw welche Arbeitnehmer der Subunternehmer auf die Baustelle schickt, obliegt allein dessen Entscheidung. Dies bezieht sich nicht nur auf die Personen konkret, sondern auch auf die Anzahl der Personen. Wir prüfen hinsichtlich der Arbeiter der Subunternehmen nur, ob diese die Arbeitsvoraussetzungen erfüllen. Bei Portugiesen zB verlangen wir nur den Sozialversicherungsnachweis und den Arbeitsvertrag, damit wir den Mindestlohn kennen. Es werden von uns diesbezüglich das A1-Dokument und die Entsendemeldung verlangt. Dies verlange ich bei jedem Subauftrag. Ich habe im konkreten Fall seitens der Firma GG diese Unterlagen vollständig erhalten bekommen.

Laut AVB-BA ist als Gerichtsstand der Erfüllungsort vereinbart. Es wäre somit in Österreich gewesen.“

II.Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer AA, geb xx.xx.xxxx, ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma DD s.r.o. mit dem Sitz in X, Adresse 4, und sohin zur Vertretung nach außen berufenes Organ.

Die JJ GmbH Co KG erhielt den Auftrag zur Durchführung von Baumeisterarbeiten für den Umbau des CC in Y. Diese Firma gab den gesamten Auftrag für das Gewerk Bewehrungsarbeiten mit Werkvertrag an die KK GmbH, u, ab. Die KK GmbH gab den Auftrag zur Verlegung der Bewehrung mit Vertrag vom 21.02.2019 an die DD s.r.o., Adresse 4, X, weiter. Als Bauzeit war darin die Zeitspanne von März 2019 bis Februar 2020 festgelegt. Die Firma DD s.r.o. gab ihrerseits den Auftrag zur Verlegung der Bewehrung an die portugiesische Firma GG LDA mit Vertrag vom 16.07.2019 weiter, in welchem das Verlegen von ca 300 Tonnen Bewehrungsstahl im Mittelbereich (Wände, Decken) in eigener Verantwortung beauftragt wurde. Als Preis war pro Tonne verlegten Rundstahls bzw Matten Euro 200,00 vereinbart worden. Die Bauzeit wurde mit Juli 2019 bis ca Oktober 2019 bestimmt. Mit Vertrag vom 22.08.2019 gab die DD s.r.o. den Auftrag zur Verlegung der Bewehrung von ca 150 Tonnen Bewehrungsstahl im Auslaufbereich in eigener Verantwortung an die ungarische Firma MM KFT. Als Preis war ebenfalls Euro 200,00 pro Tonne verlegten Rundstahls vereinbart, die Bauzeit war mit 26.08. bis 30.09.2019 bestimmt.

Die beiden portugiesischen Arbeitnehmer EE und FF waren am Vormittag des 29.08.2019 auf der Baustelle des CC Y mit Bewehrungsarbeiten beschäftigt. Sie arbeiteten im Mittelbereich des Kraftwerks. Die Arbeiter der Firma DD s.r.o. waren zu dieser Zeit auch mit Bewehrungsarbeiten, jedoch im Krafthaus, beschäftigt. Die beiden portugiesischen Arbeiter erhielten ihre Anweisungen entweder vom Polier oder vom Vorarbeiter der Firma JJ. Im Vertrag zwischen der DD s.r.o. und der GG LDA war vereinbart, dass letztere einen Bauleiter bzw Polier einzusetzen hat. Die Firma GG bestimmte FF als Vorarbeiter auf dieser Baustelle. Die Weitergabe des Subauftrages an die Firma GG vom 16.07.2019 wurde von der Firma DD s.r.o. an ihre Auftraggeberin, die KK GmbH, fernmündlich mitgeteilt.

Das auf der Baustelle verbaute Eisen wurde von der KK GmbH gestellt. Bindedraht, Werkzeug und Distanzstreifen haben in ihrem Arbeitsbereich jeweils die Firmen DD bzw GG bzw MM mitgebracht. Die Firma DD hat der Firma GG nichts für von dieser geliefertes Material bezahlt. Die Bezahlung an die Firma GG seitens der DD s.r.o. erfolgte gemäß dem Satz von Euro 200,00 pro Tonne verlegten Stahls. Bei der im Vertrag festgelegten Position „Regiesatz Euro 24/Stunde“ handelt es sich um eine Alternativposition, falls andere oder zusätzliche Leistungen durch die Firma GG erbracht wurden, wofür dann die Firma GG pro Mann und Stunde Euro 24,00 von der Firma DD bezahlt bekommen hätte. Dies war gegenständlich jedoch nicht der Fall. Die allgemeinen Vertragsbedingungen für Bewehrungsarbeiten AVB-BA 1995 waren im Vertrag vom 16.07.2019 vereinbart, die unter anderem vorsehen, dass im Rahmen der Gewährleistung der Auftragnehmer für die sach- und fachgerechte sowie termingemäße Ausführung der beauftragten Leistungen haftet. Im Vertrag vom 16.07.2019 ist unter anderem auch geregelt, dass die Arbeiten mit genügend qualifiziertem Personal in eigener Verantwortung durchgeführt werden müssen und das Personal mit den gesetzlich erforderlichen Dokumenten auszustatten ist. Im Fall der Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte sind von der GG alle hiefür geltenden Vorschriften, unter anderem jene des AVRAG, einzuhalten und die erforderlichen Unterlagen und Nachweise auf Verlangen jederzeit unverzüglich vorzulegen.

In den Subaufträgen der Firma DD an die Firma GG wurde der Auftragsgegenstand mit „ca 300 Tonnen Mittelbereich (Wände, Decken)“ und in jenem an die Firma MM KFT mit „ca 150 Tonnen Auslaufbereich“ umschrieben. Es handelte sich dabei um zwei getrennte Bauabschnitte.

III.Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Akten der Bezirkshauptmannschaft X und des Landesverwaltungsgerichts Tirol und dabei wiederum insbesondere aus der glaubwürdig wirkenden Aussage des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung, seiner von ihm nachgereichten Rechnung der GG LDA an die Firma DD s.r.o. vom 31.08.2019, woraus sich ergibt, dass die Abrechnung pro Tonne verlegten Stahls erfolgte, sowie auch aus dem von der Finanzpolizei übermittelten E-Mail der Firma JJ GmbH Co KG vom 23.10.2019.

IV.Rechtslage:

Im gegenständlichen Fall sind folgende Bestimmungen des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes maßgeblich:

Bereithaltung von Lohnunterlagen

§ 22. (1) Arbeitgeber im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1 haben während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 19 Abs. 3 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat. Der Arbeitsvertrag ist entweder in deutscher oder in englischer Sprache bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber. § 21 Abs. 2 findet sinngemäß Anwendung.

Nichtbereithalten der Lohnunterlagen

§ 28. Wer als

1. Arbeitgeber entgegen § 22 Abs. 1 oder Abs. 1a die Lohnunterlagen nicht bereithält, oder

2. Überlasser im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung nach Österreich entgegen § 22 Abs. 2 die Lohnunterlagen dem Beschäftiger nicht nachweislich bereitstellt, oder

3. Beschäftiger im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung entgegen § 22 Abs. 2 die Lohnunterlagen nicht bereithält

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall von 4 000 Euro bis 50 000 Euro zu bestrafen.

V.Erwägungen:

Im gegenständlichen Fall stellt sich die rechtserhebliche Frage, wer für die Bereithaltung der Lohnunterlagen der beiden im Spruch genannten portugiesischen Arbeitnehmer verantwortlich war. Die belangte Behörde ging davon aus, dass diese beiden Arbeitnehmer der Firma GG LDA an die Firma DD s.r.o. überlassen wurden.

Nach § 4 Abs 1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Es gilt nun, aufgrund des festgestellten Sachverhaltes jene Argumente, die für einen Werkvertrag bzw eine Entsendung sprechen jenen gegenüberzustellen, die für eine Arbeitskräfteüberlassung sprechen.

Für einen Werkvertrag sprechen die Umstände, dass laut Vertrag vom 16.07.2019 zwischen DD s.r.o. und GG LDA letztere den Auftrag nicht ohne Zustimmung der Firma DD weitergeben durfte, die Ausführung mit genügend qualifiziertem Personal in eigener Verantwortung und Beistellung der für dieses erforderlichen Dokumente zu erbringen hatte. Dies impliziert die Tatsache, dass die GG LDA die Zahl der Arbeitnehmer bestimmte. Die Auftragnehmerin hatte auch für den gewährleistungstauglichen Erfolg einzustehen, die Firma GG stellte Bindedraht, Werkzeug und Beton-Abstandhalter für ihre Arbeitnehmer bzw den von ihr übernommenen Bauabschnitt im Mittelbereich. Die Abrechnung erfolgte nach Tonnen verlegten Rundstahls und Matten und nicht nach einem Stundensatz pro Arbeitnehmer. Auf der Baustelle bauten die Arbeitnehmer der Firmen DD, GG und MM in unterschiedlichen Bereichen des Gesamtbauvorhabens. Die beiden Arbeiter der Firma GG arbeiteten im Mittelbereich des Kraftwerkes, die Arbeiter der Firma DD waren mit Bewehrungsarbeiten im Krafthaus beschäftigt und die Arbeiter der Firma MM waren für die Bewehrungsarbeiten im Auslaufbereich zuständig. Es handelte sich somit um unterscheidbare und den verschiedenen Firmen zurechenbare Gewerke.

Für Arbeitskräfteüberlassung spricht der Umstand, dass die beiden portugiesischen Arbeitnehmer der Firma GG ihre Anweisungen von Polier bzw Vorarbeiter der Firma JJ erhielten.

Aufgrund dieser Umstände liegt jedenfalls ein Überwiegen der Fakten vor, die für eine Entsendung gegenüber einer Arbeitskräfteüberlassung sprechen, weshalb für die Bereithaltung der Lohnunterlagen nicht der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer der DD s.r.o, sondern die Firma GG LDA in der Person des sie zur Vertretung nach außen Berufenen verantwortlich gewesen wäre. Somit war der Beschwerde des AA Folge zu geben.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Der Antrag auf Verfahrenshilfe ist innerhalb der oben angeführten Frist für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof beim Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof ist, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Hohenhorst

(Richter)