Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2020/48/1160-4

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.08.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2020:LVwG.2020.48.1160.4

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Müller, LL.M., über die Beschwerde der AA, wohnhaft in Z, Adresse 1, gegen den Bescheid des Stadtmagistrates Y vom 19.03.2020, Zl ***, betreffend der Bauanzeige vom 26.02.2020 nach der Tiroler Bauordnung 2018 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 04.08.2020

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass es anstelle „an der nördlichen Grundstücksgrenze des Grundstückes **1 KG X“ richtig zu lauten hat: „an der südwestlichen Grundstücksgrenze des Grundstückes **1, nördlich der Adresse 2, in einer Länge von 29,30 m und einer Höhe von 1,70 m“.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit dem gegenständlich bekämpften Bescheid vom 19.03.2020 wurde die Ausführung der angezeigten Baumaßnahmen vom 26.02.2020 für den teilweisen Wiederaufbau der bestehenden Einfriedung (Maschendrahtzaun) „an der nördlichen Grundstücksgrenze des Grundstückes **1 KG X“ gemäß § 30 Abs 3 TBO 2018 wegen des Widerspruchs zu bau- und raumordnungsrechtlichen Vorschriften untersagt.

Dagegen brachte die Beschwerdeführerin rechtzeitig Beschwerde ein und monierte, dass der Bescheid unrichtigerweise feststelle, dass der Zaun an der nördlichen Grundstücksgrenze errichtet werden solle. Die fehlende einheitliche Widmung des Gesamtbauplatzes rechtfertige keine Untersagung und sei rechtswidrig. Der Zaun werde ausschließlich innerhalb des Widmungsbereiches „Wohngebiet“ errichtet, sodass die Errichtung dieser Einfriedung jedenfalls zulässig sei. Eine Untersagung der Bauanzeige wäre nur im Hinblick auf eine erhebliche Beeinträchtigung des Orts- und Straßenbildes bzw aus Gründen einer dadurch nicht mehr gegebenen Verkehrssicherheit zulässig.

Im Übrigen handle es sich bei dem Maschendrahtzaun nicht um eine bauliche Anlage, zu deren Herstellung bautechnische Kenntnisse erforderlich seien, sodass eine einheitliche Widmung auch ohnehin nicht erforderlich sei. Andernfalls hätte der Gesetzgeber die Errichtung und Änderung von Stützmauern und Einfriedungen nicht der Anzeigepflicht, sondern der Bewilligungspflicht unterstellt, wenn dadurch allgemeine bautechnische Erfordernisse wesentlich berührt wären.

Darüber hinaus bedürfen die Errichtung und Änderung von Einfriedungen bis zu einer Höhe von 1,5 m und Stützmauern bis zu einer Höhe von einem Meter, außer gegenüber Verkehrsflächen, weder einer Baubewilligung noch einer Bauanzeige. In der Praxis bedeutet dies, dass die Hersteller von Zäunen, welche neben deren Lieferung auch die Montage derselben anbieten, kein Baumeistergewerbe haben müssen, um einen Maschendrahtzaun errichten zu können, weil dazu eben keine bautechnischen Kenntnisse erforderlich sind.

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 04.08.2020 ergänzte der in weiterer Folge beauftragte Beschwerdeführervertreter die Beschwerdegründe, dass ein Verfahrensmangel vorliege, da die Beschwerdeführerin nicht vom Ergebnis der Beweisaufnahme von der Behörde verständigt worden sei und sohin auch nicht die Befangenheit des Amtssachverständigen hätte geltend machen können. Im Übrigen wurde der bestellte hochbautechnische Amtssachverständige wegen Befangenheit abgelehnt, da dieser in einem Parallelverfahren bereits zum Nachteil der Beschwerdeführerin ein unzutreffendes Gutachten erstellt habe und sohin nicht auszuschließen sei, dass eine tendenziöse Einstellung des Amtssachverständigen vorliege. Im Übrigen wiederholte er die inhaltliche Rechtswidrigkeit des Bescheides, da § 2 Abs 1 TBO für die fachgerechte Herstellung eines Zaunes keine bautechnischen Kenntnisse erfordere, dies könne vielmehr durch jedermann vorgenommen werden.

Im Übrigen sei das Gutachten des Amtssachverständigen im Parallelverfahren falsch und hätte die Beschwerdeführerin den Amtssachverständigen nicht nur ablehnen können, sondern auch müssen.

Die belangte Behörde bestritt das Vorbringen unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung zum Parteiengehör, insbesondere im Rahmen der Beschwerdemöglichkeit. Hinsichtlich des Zaunes wurde festgehalten, dass es sich um eine bauliche Anlage handle, für deren Herstellung bautechnische Kenntnisse erforderlich seien. Es gehe jedoch nicht um wesentliche bautechnische Erfordernisse, die allenfalls eine Bewilligungspflicht begründen würden.

Der Amtssachverständige BB erstattete in der Verhandlung sein Gutachten und wurde in weiterer Folge von der Beschwerdeführerin erneut wegen Befangenheit abgelehnt, da er eine tendenziöse Einstellung gegenüber der Beschwerdeführerin klar zum Ausdruck gebracht habe, indem er sich nicht auf Ausführungen zu den verfahrensgegenständlichen Fragestellungen hinsichtlich der raumordnungsrechtlichen Auslegung der gegenständlichen Rechtsfrage beschränke, sondern von sich aus initiativ wiederum solche angeblichen Gebrechen in der ursprünglichen Antragstellung der Beschwerdeführerin aufwerfe, die nicht einmal von der belangten Behörde thematisiert worden seien. Wären diese Gebrechen in der Beschreibung der vorliegenden Bauanzeige von Relevanz gewesen, hätte die erstinstanzliche Behörde die vorliegende Bauanzeige zur Verbesserung zurückzustellen gehabt. In weiterer Folge hätte sie den Sachverhalt zu beurteilen gehabt.

Der Beschwerdeführervertreter beantragte gegebenenfalls eine Bestellung eines raumfachlichen Sachverständigen, wenn dies das Gericht für notwendig finde. Weiters brachte die Beschwerdeführerin noch vor, dass für die landwirtschaftlich gewidmeten Teilflächen ein Ausnahmetatbestand gemäß § 47 TROG vorliege. In weiterer Folge berief sich die Beschwerdeführerin auf Tatbestände nach §§ 43 und 47 TROG iVm § 2 Abs 12 TBO, sodass keine einheitliche Widmung erforderlich sei, wenn derartige Ausnahmetatbestände bzw Sonderwidmungen bestehen.

Dies wurde von der belangten Behörde bestritten und festgehalten, dass keine Sonderflächen nach § 43 TROG oder § 47 TROG vorliegen.

II.Sachverhaltsfeststellungen:

Mit 26.02.2020 brachte die Beschwerdeführerin die Bauanzeige für den teilweisen Wiederaufbau der bestehenden Einfriedung (Maschendrahtzaun) an der südwestlichen Grundstücksgrenze Gst Nr **1 nördlich der Adresse 2 in einer Länge von 29,30 m und einer Höhe von 1,70 m ein.

Das Grundstück Gst Nr **1 weist folgende Widmungen auf:

Teilweise „(W) – Wohngebiet – Aufschließungsgebiet gemäß § 11 Abs 4“, teilweise „(Gr) – Sonderfläche Grünanlage gemäß § 16“, teilweise „L – landwirtschaftliches Mischgebiet gemäß § 14 Abs 2 lit c“ sowie teilweise „Hauptverkehrsfläche – Straßen, Wege und Plätze gemäß § 17“. Es liegt sohin keine einheitliche Widmung für das Grundstück vor.

Das Grundstück Gst Nr **1 weist keine Widmungen für Sonderflächen nach § 43 TROG 2016 für Sonnenkollektoren oder Photovoltaikanlagen oder Sonderflächen nach § 43 TROG 2016 für bauliche Anlagen zum Schutz vor Naturgefahren oder Widmungen für Sonderflächen nach §§ 47, 50 und 50a TROG 2016 auf.

Der geplante Zaun ist ausschließlich in der Teilwidmung Wohnbau geplant.

Für den vorliegenden Bereich ist derzeit kein rechtskräftiger Bebauungsplan verordnet, ebenso wenig gibt es örtliche Bauvorschriften auf Grundlage des § 27 TBO 2018.

Geplant wird die Errichtung eines Maschendrahtzaunes an der südwestlichen Seite des Grundstückes **1 KG X mit einer Länge von 29,30 m und einer Höhe von 1,70 m und einem doppelflügigen Torelement. Es lässt sich anhand der Beschreibung der Pläne die Grünung und Verankerung der einzelnen Zaunelemente im Untergrund nicht erkennen, ebenso wenig die Verbindung bzw Verankerung dieser Torelemente an den vorgesehenen bzw erforderlichen Säulenelementen. Es lassen die Unterlagen auch nicht erkennen, in welcher Art und Weise die vorgesehenen Zaunelemente (Stärke, Dimension, Art der Ausführung etc) sowie des daran montierten Maschendrahtes erfolgen soll.

Zur Montage eines Doppelflügel-Torelementes in einem Maschendrahtzaun und eines Maschendrahtzaunes in der angezeigten Höhe und Länge sind bautechnische Kenntnisse erforderlich. Die für die Montage erforderlichen Säulenelemente müssen entsprechend gegründet werden, um stabil zu bleiben, und müssen für die Montage des Maschendrahtzaunes die erforderlichen Bespannungsseilzüge etc. befestigt und ableiten können. Dies gilt insbesondere für die entsprechenden Säulenelemente des Torelementes.

III.Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus der eingereichten Planunterlage, insbesondere die Maße. Die Widmungen ergeben sich unstrittig aus der Flächenwidmung, die insbesondere der Amtssachverständigen Baumeister CC bereits mit Schreiben vom 03.03.2020 bestätigt hat. Die Flächenwidmung wurde auch vom Amtssachverständigen BB bei Einsicht in das TIRIS bestätigt. Die (Teil-)Widmungen wurden von der Beschwerdeführerin nicht bestritten.

Unstrittig ist die Errichtung des Zaunes samt Doppeltorelement laut dem Plan in der Teilwidmung Wohngebiet.

Für die Errichtung eines Maschendrahtzaunes mit doppeltürigem Torelement sind bautechnische Kenntnisse erforderlich, die dies der hochbautechnische Amtssachverständige schlüssig und nachvollziehbar ausführte. Insbesondere für die Gewährleistung der Standsicherheit sind derartige Kenntnisse erforderlich.

Befangenheits- und Ausschließungsgründe iSd § 53 AVG wurden von der Beschwerdeführerin nicht vorgebracht. Der Beschwerdeführer ist auch in seinen Rechten nicht verletzt, wenn er vorab über die Bestellung (des nichtamtlichen Sachverständigen) nicht informiert worden sein sollte. Aus den Verfahrensgesetzen ist nicht zu entnehmen, einer Partei des Verwaltungsverfahrens zur Frage der Bestellung eines Sachverständigen das Parteiengehör einzuräumen (vgl VwGH vom 08.06.2005, Zl 2002/03/0076, mwN).

Die Fachkenntnisse des beigezogenen Amtssachverständigen BB wurden von Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt. Hingegen wurde vorgebracht, dass er ein falsches Gutachten in einem Parallelverfahren erstattet habe und tendenziös gegen die Beschwerdeführerin das Gutachten in der gegenständlichen Angelegenheit erstattet habe, da er auch über seine Berechtigung als hochbautechnischer Amtssachverständige andere als von der Behörde monierte Planmängel aufwarf, die gar nicht Thema seines Gutachtens gewesen seien.

Nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung hat allerdings jeder Vorwurf der Befangenheit konkrete Umstände aufzuzeigen, welche die Objektivität des Sachverständigen in Frage stellen oder zumindest den Anschein erwecken können, dass eine parteiische Entscheidung möglich ist (VwGH 20.9.2018, Ra 2018/11/0077).

Für das erkennende Gericht ergeben sich im gegenständlichen Fall keine Anhaltspunkte dafür, dass der Sachverständige durch seine persönliche Beziehung zu der den Gegenstand einer Beratung und Beschlussfassung bildenden Sache oder zu den an dieser Sache beteiligten Personen in der unparteiischen Amtsführung bzw. in einem unparteiischen Tätigwerden beeinflusst sein könnte. Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass das Vorbringen einer mangelhaften Befund- und Gutachtenserstellung, die unzulässige Behandlung von Rechtsfragen bzw. die Unrichtigkeit der gutachterlichen Ausführungen keine hinreichenden Gründe darstellen, die auf eine Voreingenommenheit bzw mangelnde Objektivität des Amtssachverständigen schließen ließen (VwGH 17.12.2015, 2012/07/0137).

Rügt die Beschwerdeführerin, dass der Amtssachverständige in seinem Gutachten auch rechtliche Beurteilungen oder weitere über die Fragestellungen hinausgehende Beurteilungen vorgenommen hätte, wird eine Unschlüssigkeit des von diesem stammenden Gutachtens nicht aufgezeigt, zumal selbst der Umstand, dass ein Sachverständiger teilweise in Überschreitung seiner Aufgaben auf Rechtsfragen eingeht, nur zur Unbeachtlichkeit dieser Teile seiner Aussagen führt (VwGH 26.12.2014, 2013/03/0108). Der Umstand, dass in einem Gutachten auch eine Auseinandersetzung mit Rechtsfragen erfolgt, bewirkt für sich allein noch nicht dessen Mangelhaftigkeit (VwGH 23.04.2014, 2011/07/0236).

Im Übrigen hatte der Amtssachverständige die Frage zu beantworten, ob eine bauliche Anlage angezeigt wurde, für die bautechnische Kenntnisse erforderlich sind, und hatte für deren Beantwortung den eingereichte Plan und das konkrete angezeigte Bauprojekt zu beurteilen. Da eben die konkrete Ausgestaltung aus den Plänen nicht zu entnehmen war, konnte von ihm nicht beurteilt werden, ob diese insbesondere den baurechtlichen Vorschriften entspricht. Dass bautechnische Kenntnisse für die Herstellung eines Maschendrahtzaunes samt doppelflügigem Tor mit den vorgesehenen Maßen erforderlich sind, konnte er unzweifelhaft und unstrittig beantworten.

Im Übrigen ist das Vorbringen, dass er in der Parallelsache ein falsches Gutachten erstattet habe, nicht fundiert und konkret, um eine Voreingenommenheit des Amtssachverständigen überhaupt nahezulegen. Der bloße Umstand, dass der Amtssachverständige im Verwaltungsverfahren ein - wie behauptet - für die Partei ungünstiges Gutachten erstattet hat, vermag nach der ständigen Rechtsprechung eine Befangenheit nicht zu begründen (RIS 22.05.2013, 2011/03/0168).

IV.Rechtslage:

§ 2 Abs 12 TBO 2018 lautet wie folgt:

„(12) Bauplatz ist ein Grundstück, auf dem eine bauliche Anlage errichtet werden soll oder besteht. Grundstück ist eine Grundfläche, die im Grundsteuerkataster oder im Grenzkataster mit einer eigenen Nummer bezeichnet ist oder die in einem Zusammenlegungsverfahren als Grundabfindung gebildet wurde. Bauplätze müssen eine einheitliche Widmung aufweisen; dies gilt nicht für Sonderflächen nach § 43 für Sonnenkollektoren oder Photovoltaikanlagen, für Sonderflächen nach § 43 für bauliche Anlagen zum Schutz vor Naturgefahren, soweit sie nicht nach § 1 Abs. 3 lit. s vom Geltungsbereich dieses Gesetzes ausgenommen sind, sowie für Sonderflächen nach den §§ 47, 50 und 50a des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016.“

§ 28 Abs 2 TBO 2018 lautet:

„(2) Die sonstige Änderung von Gebäuden sowie die Errichtung und die Änderung von sonstigen baulichen Anlagen sind, sofern sie nicht nach Abs. 1 lit. b oder e einer Baubewilligung bedürfen, der Behörde anzuzeigen. Jedenfalls sind der Behörde anzuzeigen:

a)die Anbringung und Änderung von untergeordneten Bauteilen und von Balkonverglasungen bei bestehenden baulichen Anlagen;

b)die Errichtung und Änderung von Stützmauern und Einfriedungen bis zu einer Höhe von insgesamt 2 m, sofern diese nicht unter Abs. 3 lit. c fallen;

c)die Errichtung und Änderung von Terrassen, Pergolen und dergleichen sowie mobile offene Schwimmbecken, soweit diese nicht nach § 1 Abs. 3 lit. n vom Geltungsbereich dieses Gesetzes ausgenommen sind;

d)die Errichtung und Änderung von ortsüblichen Städeln in Holzbauweise, Weidezelten mit mehr als 40 m² Grundfläche und Weideunterständen, die landwirtschaftlichen Zwecken dienen, von Gerätehütten in Holzbauweise, die forstwirtschaftlichen Zwecken dienen, und von Bienenhäusern in Holzbauweise sowie die Aufstellung von Folientunnels, soweit diese nicht nach § 1 Abs. 3 lit. k vom Geltungsbereich dieses Gesetzes ausgenommen sind;

e)die Errichtung und Änderung von Sportplätzen, Reitplätzen und dergleichen sowie von allgemein zugänglichen Kinderspielplätzen und Kinderspielplätzen von Wohnanlagen;

f)die größere Renovierung von Gebäuden, sofern sie nicht im Rahmen eines nach Abs. 1 bewilligungspflichtigen Bauvorhabens erfolgt;

g)die Errichtung und Änderung von frei stehenden Ladestationen für Elektrofahrzeuge mit Ausnahme von Gebäuden;

h)die Errichtung, Aufstellung und Änderung von Carports bis 15 m² Grundfläche, von Containern bis zu einem Volumen von 30 m³, die ausschließlich dem Schutz von Sachen oder Tieren dienen, soweit diese nicht nach § 1 Abs. 3 lit. p vom Geltungsbereich dieses Gesetzes ausgenommen sind, sowie von Parkplätzen bis zu einer Fläche von insgesamt 200 m²;

i)die Anbringung oder Änderung von Sonnenkollektoren und Photovoltaikanlagen mit einer Fläche von mehr als 20 m² an baulichen Anlagen, sofern sie in die Wandfläche integriert sind oder der Parallelabstand des Sonnenkollektors bzw. der Photovoltaikanlage zur Wandhaut an keinem Punkt der Außenfläche der Anlage 30 cm übersteigt;

j)die Anbringung oder Änderung von Sonnenkollektoren und Photovoltaikanlagen mit einer Fläche von mehr als 20 m², sofern sie in die Dachfläche integriert sind oder der Parallelabstand des Sonnenkollektors bzw. der Photovoltaikanlage zur Dachhaut an keinem Punkt der Dachfläche 30 cm übersteigt.“

V.Rechtliche Erwägungen:

Da beim gegenständlichen Bauplatz vier Widmungen vorliegen, liegt keine einheitliche Widmung vor. Es ist den Feststellungen weiters zu entnehmen, dass keine Sonderflächenwidmung nach § 43 für Sonnenkollektoren oder Fotovoltaikanlagen, für Sonderflächen nach § 43 über bauliche Anlagen zum Schutz von Naturgefahren, soweit sie nach § 1 Abs 3 lit r vom Geltungsbereich des Gesetzes ausgenommen sind, sowie für Sonderflächen nach §§ 47, 50 und 50a TROG 2016 vorliegt, sodass auch die Ausnahme von § 2 Abs 12 TBO 2018 gegeben ist. Das (zumindest anzeigepflichtige) Bauvorhaben ist mangels Vorliegen einer einheitlichen Widmung für das Baugrundstück nicht zulässig.

Dass es sich bei der baulichen Maßnahme der Errichtung eines Maschendrahtzaunes in der vorgegebenen Länge mit einer doppelflügeligen Toranlage um eine bauliche Anlage handelt, für deren Errichtung insbesondere für die Standfestigkeit bautechnische Kenntnisse erforderlich sind, führt dazu, dass es sich um eine anzeigepflichtige Maßnahme handelt. Eine bauliche Anlage liegt auch dann vor, wenn die Arbeiten laienhaft ausgeführt werden (Hinweis auf VwGH 21.10.1993, 91/06/0066; 02.07.1998, 98/06/0050); anderenfalls läge ein Wertungswiderspruch vor, wenn ordnungsgemäß ausgeführte Anlagen bewilligungs- bzw anzeigepflichtig, nicht ordnungsgemäß ausgeführte Anlagen hingegen bewilligungsfrei wären. Da diese Maßnahme auf dem gegenständlichen Grundstück bereits aufgrund der uneinheitlichen Widmung nicht durchgeführt werden kann, führt dazu, dass die belangte Behörde richtigerweise auch kein Verbesserungsverfahren hinsichtlich der Pläne und der Grünung durchführen musste.

Aufgrund der Feststellungen ist für die gegenständliche Liegenschaft eine nicht einheitliche Widmung klar und zweifelsfrei festgesetzt, sowie die Orientierung der Widmungsgrenzen unzweifelhaft, sodass das Bauvorhaben – auch wenn dieses nur innerhalb einer Teilwidmung des Baugrundstückes beabsichtigt ist - nicht zulässig war. Eine Rechtswidrigkeit der behördlichen Entscheidung kann sohin nicht erkannt werden.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

B e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Müller, LL.M.

(Richterin)