Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2019/32/2586-19

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.08.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2020:LVwG.2019.32.2586.19

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Ing. Mag. Peinstingl über die Beschwerde von AA, vertreten durch RA BB, Adresse 1, Z, gegen den Bescheid des Stadtmagistrates der Stadt Z vom 31.10.2019, ***, betreffend eine Angelegenheit nach der Tiroler Bauordnung 2018 nach der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird nach der Maßgabe der nachfolgenden 4 Spruchpunkte als unbegründet abgewiesen.

2. Gemäß § 46 Abs 1 Tiroler Bauordnung 2018 (TBO 2018) wird Frau AA als Eigentümerin des Grundstückes **1 KG Y und sohin als Eigentümerin der beiden nachstehenden baulichen Anlagen, nämlich 1) des nach der Entfernung des Mutterbodens konsenslos durch lagenweise Verdichtung von eingebrachtem Schotter hergestellten Baukörpers samt der darauf befindlichen Schicht aus Fräsasphalt - die Fläche wird als PKW-Zufahrts- und Abstellplatz genutzt – sowie 2) des ca 1,70 m hohen Maschendrahtzaunes entlang dieser Fläche zur Straße hin, aufgetragen, diese baulichen Anlagen zu beseitigen.

Die Beseitigung des Schottermaterials samt Fräsasphalt hat bis zur einer Tiefe der durchgeführten lagenweisen Verdichtung des Schotters, maximal jedoch bis zu einer Tiefe von 80 cm zu erfolgen. Die davon betroffene Fläche liegt im südwestlichen Bereich des gegenständlichen Grundstückes. Westlich daran grenzt die Gp **2 Y an. Das Ausmaß der Fläche beträgt ca 28 m x 28 m.

3. Nach der Beseitigung des Schottermaterials samt Fräsasphalt ist auf der hier gegenständlichen Fläche eine Humusschicht mit einer Stärke von mindestens 20 cm aufzubringen.

4. Die Löcher im Boden, nach bei der Entfernung der Punktfundamente des Maschendrahtzaunes vorhanden sind, sind zu verfüllen.

5. Die Leistungsfrist zur Durchführung der aufgetragenen baupolizeilichen Aufträge gemäß der Spruchpunkte 2. - 4. dieses Erkenntnisses wird mit 12 Wochen, gerechnet ab der Erlassung dieser Entscheidung gegenüber der Beschwerdeführerin festgelegt.

6. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

7. Weiters wird der

B E S C H L U S S

gefasst, wonach der Antrag, die Kosten des Verfahrens dem Rechtsträger des Stadtmagistrates der Stadt Z aufzuerlegen, als unzulässig zurückgewiesen wird.

8. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Ausgehend von einer Bürgermeldung wurde baupolizeilich im Rahmen eines beauftragten Lokalaugenscheines festgestellt, dass auf einer Teilfläche des Grundstückes **1 KG Y eine Fläche im Ausmaß von ca 28 m x 28 m hergestellt wurde, welche zum Abstellen von Fahrzeugen genutzt wird. Zur Straße hin wurde ein 1,70 m hohen Maschendrahtzaun errichtet.

In der Folge wurde ein Verfahren zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes baubehördlich durchgeführt und letztlich mit dem angefochtenen Bescheid vom 31.10.2019 der Eigentümerin der gegenständlichen baulichen Anlagen die Beseitigung dieser konsenslos errichteten baulichen Anlagen, nämlich des Parkplatzes und des Maschendrahtzaunes sowie die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes bis spätestens 31.03.2020 aufgetragen.

Gegen diesen Bescheid hat die rechtsfreundlich vertretene Verpflichtete zulässig und rechtzeitig Beschwerde an das Landesverwaltungsrecht Tirol erhoben und darin wie folgt ausgeführt:

„Beschwerde

I. In umseits bezeichneter Rechtssache hat die Beschwerdeführerin Herrn RA BB, Rechtsanwalt in Z, Adresse 1, Vollmacht erteilt. Es wird um Kenntnisnahme und Vornahme sämtlicher weiterer Zustellungen zu Händen des ausgewiesenen Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin ersucht.

II. Gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Z vom 31.10.2019, GZ ***, zugestellt am 06.11.2019, sohin innerhalb offener Frist, wird nachstehende

BESCHWERDE

an das Landesverwaltungsgericht Tirol erhoben.

1. Anfechtungserklärung:

Der Bescheid vom 31,10.20, GZ ***, wird in seinem gesamten Umfang angefochten.

Geltend gemacht werden die Beschwerdegründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen rechtlichen Beurteilung sowie der Aktenwidrigkeit.

2. Beschwerdegründle:

2.1. Zum Beschwerdegrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens:

Das behördlich durchgeführte Beweisverfahren erweist sich als erheblich mangelhaft.

Die aufgetretenen Verfahrensmängel bewirken die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids. Dies aus nachfolgenden Gründen:

2.1.1. Der angefochtene Bescheid behauptet in dessen Begründung (S. 2, 5. Abs), dass „baupolizeilich im Rahmen eines Lokalaugenscheines festgestellt wurde, dass auf dem Grundstück **1, KG Y, konsenslos ein Parkplatz errichtet wurde“.

Die Beschwerdeführerin wurde zu dem genannten Lokalaugenschein nicht geladen, wodurch eine Verletzung ihres Parteiengehöres bewirkt wurde.

2.1.2. Die Beschwerdeführerin wurde zudem auch nicht vom Ergebnis des behördlichen Beweisverfahrens im Sinne der angeblichen behördlichen Feststellungen gemäß den vorstehenden Ausführungen der Bescheidbegründung über einen angeblichen Ortsaugenschein verständigt. Ihr blieb es dadurch verwehrt, zu diesem Beweisergebnis Stellung zu nehmen und die Behörde auf die Unrichtigkeit besagter Feststellung aufmerksam zu machen bzw besagte Feststellung zu widerlegen.

2.1.3. Gemäß § 45 Abs 3 AVG ist den Parteien die Gelegenheit zu geben, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen. Diese Verfahrensbestimmung wurde seitens belangten Behörde - aus welchen Gründen auch immer - schlicht ignoriert. Der angefochtene Bescheid wird durch den dadurch bewirkten Verfahrensmangel rechtswidrig.

2.1.4. In der Darstellung der behördlichen Erwägungen (Bescheid S.5, 4.Abs) findet sich u.a. nachstehende Ausführung:

„Zur Abstellfläche ist festzuhalten, dass anhand des im Akt befindlichen Orthofotos klar ersichtlich ist, dass jedenfalls bis zum Jahr 2016 im gegenständlichen Bereich des Grundstückes **1, KG Y, eine Rasenfläche bestanden hat. Es wurde daher gegenständlich offensichtlich die Humusschicht abgetragen und durch verdichtetes Schottermaterial ersetzt, was zum Zwecke einer Stellplatznutzung auch nachvollziehbar erscheint. “

Dieser Ausführung ist entgegenzuhalten, dass der Behördenakt offenkundig kein derartiges Orthofoto enthält, welches besagte Annahme bestätigen würde bzw diese als tragfähig erscheinen ließe. Anlässlich einer Einsichtnahme in den gegenständlichen Verwaltungsakt am 25.11.2019 durch den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin konnte kein derartiges Orthofoto, auf welches sich die belangte Behörde stützt, aufgefunden werden. Es ist unbekannt, was dieses angebliche Orthofoto zeigt, von wem es stammt, zu welchem Zeitpunkt dieses erstellt wurde und was hieraus abgeleitet werden kann. Die Zugrundelegung eines - angeblichen - Orthofoto als vermeintlicher Bestandteil des behördlichen Ermittlungsverfahrens (sohin Beweisergebnis) ist zudem auch nicht zulässig, wenn die Beschwerdeführerin mit diesem Ergebnis des Beweisverfahrens nicht konfrontiert wurde und sich somit auch nicht hierzu äußern konnte.

Auch hieraus resultiert wiederum eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens und wird durch die Berufung auf ein dem Akt angeblich gegenständliches, tatsächlich jedoch nicht auffindbares „Orthofoto“ zudem eine Aktenwidrigkeit bewirkt (siehe hierzu auch Pkt) 2.3.1.).

2.1.5. Bezüglich des bestandenen Konsens betreffend den bisherigen Zustand des Grundstückes **1, KG Y, erteilte die Beschwerdeführerin gemäß Schreiben vom 09.06.2019 die wesentliche Information, dass die gegenständliche Liegenschaft seit Jahrzehnten in Absprache und Übereinkunft mit der belangten Behörde eingefriedet ist und eine für das Abstellen von Fahrzeugen geeignete Oberfläche bestand. Dem hält die belangte Behörde entgegen, dass das gemäß Mitteilung der Beschwerdeführerin vom 09.06.2019 dargestellte Enteignungsverfahren und die damals getroffenen Vereinbarungen „der Behörde nicht bekannt sind, aber diese für das gegenständliche Verfahren auch nicht relevant sind.“

Eine solche Argumentation erscheint ebenso verfahrensmäßig unzulässig wie auch rechtswidrig. Die belangte Behörde wurde auf die im Konsens erfolgte Errichtung der ursprünglichen Einfriedung sowie einer Stellfläche für Parkplätze hingewiesen. Im Rahmen eines ordentlich geführten Ermittlungsverfahrens hätte die belangte Behörde hierzu entsprechende Erkundigungen anzustellen und insbesondere aufgrund des eigenen unumschränkten Aktenzuganges eine entsprechende Überprüfung des Sachgehaltes dieser Mitteilung vorzunehmen gehabt. Die bloße Behauptung, wonach ein solches Enteignungsverfahren „nicht bekannt“ sei, widerlegt die Angaben der Beschwerdeführerin nicht. Zudem wurden der belangten Behörde hinreichende Angaben dazu getätigt, sodass diese bei entsprechender verfahrenskonformer Gründlichkeit problemlos die bezughabenden Akten aus deren eigenen Bestand auszuheben und zu überprüfen gehabt hätte. Die Unterlassung einer solchen Vorkehrung erweist sich wiederum als erhebliche Mangelhaftigkeit des Verfahrens und bewirkt zudem eine unzulässige Beweiswürdigung der Angaben der Beschwerdeführerin.

2.1.6. Der angefochtene Bescheid unterstellt selbst, dass eine entsprechende Einfriedung bereits vormals bestanden hat. Besagte Einfriedung wurde - dies mit Wissen der Beschwerdeführerin - lediglich erneuert. Ein fehlender Konsens bezüglich des Bestehens der (auch ursprünglichen) Einfriedung in Form eines Maschendrahtzaunes wird in dem angefochtenen Bescheid nicht einmal behauptet, geschweige denn nachgewiesen.

2.1.7. Auch mit dem weiteren - wesentlichen - Vorbringen der Beschwerdeführerin setzt sich der angefochtene Bescheid sowohl in dessen Begründung als auch in dessen Wiedergabe der behördlichen Erwägungen rechtswidriger Weise nicht ausreichend bzw gar nicht auseinander:

Zu Geschäftszahl *** wurde unter dem Betreff „Adresse 2“ der Beschwerdeführerin (bzw deren Rechtsvorgängerin) u.a. aufgetragen, im Zuge der Genehmigung von zwei „Sammelansuchen“ sowie der weiteren Ansuchen mehrerer Pächter auf Verlängerung der zeitlichen befristeten Baubewilligungen für die bestehenden Gartenhäuser u.a. die jeweils zugewiesenen Stellflächen (für Kraftfahrzeuge) gemäß Erstbewilligung „kenntlich zu machen und diese der Behörde bekannt zu geben“. Indem die Behörde in weiterer Folge ungeachtet des bekannten Bauverfahrens zu *** kein weiteres Einschreiten seit dem 19.01.2004 für erforderlich erachtete, ist zwingend abzuleiten, dass sowohl für die Einfriedung als auch für die Errichtung einer (nicht asphaltierten) Stellfläche Konsens besteht. Die belangte Behörde beruft sich daher zu Unrecht auf einen fehlenden Konsens bezüglich der gegenständlichen Fläche. Diese war tatsächlich bereits in der Vergangenheit mit einer geeigneten Oberfläche für ein staubfreies Abstellen von Fahrzeugen ausgebildet. Dass eine derartige Oberfläche nach Jahrzehnen wiederum eine gewisse Erneuerung erfährt, bewirkt - jedenfalls in der vorliegenden Gestaltung - keine Erfüllung eines Tatbestandes nach § 28 Abs 1 lit e) TBO.

2.1.8. Die Verwendung eines bzw Berufung auf ein - allfälliges - Orthofoto stellt in aller Regel keinen geeigneten Nachweis für die angeblich erfolgte Abtragung einer Humusschicht dar. Ein Orthofoto wird als vollständig entzerrtes und georeferenziertes Bildmosaik aus Luftbildern definiert. Durch die maßstabsgetreue Abbildung der Oberfläche sind Orthofotos vielseitig einsetzbar und eignen sich vor allem für die Verschneidung mit anderen Geodaten (gemäß Definition auf der Homepage des Landes Tirol https://www.tirol.gv.at).

Es erscheint zweifelhaft, dass sich mit einem allfälligen Orthofoto der Nachweis über das Bestehen bzw die Abtragung einer Humusschicht udgl auf dem fraglichen Grundstück der Beschwerdeführerin nachweisen lässt. Es mag äußerstenfalls zutreffen, dass ein gewisser (vormaliger) Bewuchs auf der gegenständlichen Fläche erkennbar wäre. Ein solcher allfälliger durch unterbliebene bzw gar nicht erwünschte Pflege der Unterschicht der Fläche des Grundstück **1, KG Y, vorübergehender Bewuchs stellt jedoch keine Grundlage für den Nachweis einer erfolgten baulichen Baumaßnahme im Sinne der Bestimmung des § 28 TBO dar. Die gegenständliche Fläche wurde nachweislich bereits vor dem Jahr 2017/2018 als Stellfläche für Kraftfahrzeuge für die Pächter der Adresse 2 auf GST **1, KG Y, gemäß behördlichem Auftrag genützt und erfolgte somit aufgrund behördlicher Vorgaben. Die Liegenschaftseigentümerin hatte hierbei ein staubfreies Abstellen bzw Zu- und Abfahren auf dieser Grundfläche zu gewährleiten.

In diesem Zusammenhang kann seitens der Behörde auch nicht mit einer mangelnden behördlichen Kenntnis und sohin mit fehlendem Konsens in Hinblick auf eine Verwendung der entsprechenden Fläche als Stellfläche für Kraftfahrzeuge sowie bezüglich der vorhandenen Einfriedung (inklusive des Bestehens von Pflastersteinen entlang der Grundgrenze zur Adresse 2), argumentiert werden. Die Behörde hat derartige Vorkehrungen dezidiert angeordnet.

2.2. Zum Beschwerdegrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung:

Der angefochtene Bescheid stellt in rechtlicher Hinsicht auf die Bestimmungen des § 46 TBO 2018 ab. Ein Anwendungsfall nach dieser gesetzlichen Bestimmung liegt jedoch nicht vor:

2.2.1. Wie die Beschwerdeführerin bereits in ihrer Stellungnahme vom 09.06.2019 hinlänglich dargetan hat und der angefochtene Bescheid zumindest hinsichtlich der beanstandeten Einfriedung selbst feststellt, besteht diesbezüglich keine Bewilligungspflicht. Dies gilt auch für eine Erneuerung der vormaligen Randsteine im Bereich des Verlaufes der Grundgrenze zur Adresse 2.

Bezüglich der gegenständlichen Einfriedung liegt allenfalls die Erneuerung einer vormaligen im Konsens errichteten, anzeigepflichtigen baulichen Anlage im Sinne des 6 § 28 Abs 2 lit, b) TBO vor, welche auf der gegenständlichen und im Eigentum der Beschwerdeführerin stehenden Liegenschaft errichtet wurde. Hierzu beruft sich die Beschwerdeführerin jedoch ausdrücklich auf die (Ausnahme-)Bestimmungen des § 28 Abs 3 lit c) TBO, wonach die gegenständliche Einfriedung keiner Bewilligung und auch keiner Bauanzeige bedarf. Die Beschwerdeführerin hat selbst keine Erneuerung der Einfriedung vorgenommen. Dies erfolgte in Eigenregie durch die Firma CC Gm.b.H. gemäß deren eigenen Veranlassung. Die wesentliche Vorgabe für die Wiederherstellung des Zaunes war derart, dass dieser eine Höhe von 150 cm nicht überschreiten sollte. Die Beschwerdeführerin konnte sich darauf verlassen, dass ein Bauunternehmen in dieser Größe und Professionalität bei Reinstallierung der ursprünglichen Einfriedung die maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen beachtet. Eine allfällige - ausdrücklich bestrittene - Überschreitung der Höhe der Einfriedung von 150 cm wäre gegen die Weisung und den Willen der Beschwerdeführerin erfolgt.

2.2.2. Bezüglich der vom angefochtenen Bescheid ebenfalls umfassten Abstellfläche unterstellt die die Behörde zunächst unzutreffend, dass bis zum Jahr 2016 eine Rasenfläche bestanden habe und stellt weiters unzutreffend fest: „Es wurde daher gegenständlich offensichtlich die Humusschicht abgetragen und durch verdichtetes Schottermaterial ersetzt, was zum Zwecke einer Stellplatznutzung auch nach vollziehbar erscheint."

Worauf die Behörde die Annahme der Abtragung einer vormals angeblich bestehenden Humusschicht stützt, lässt der Bescheid offen. Ein solcher Vorgang ist aber weder aktenkundig, noch erwiesen bzw naheliegend. Diesbezüglich erhält der Bescheid einen wesentlichen Begründungsmangel, was wiederum dessen erhebliche rechtliche Mangelhaftigkeit bewirkt.

2.2.3. Wesentlich bleibt jedoch, dass die Behörde hinsichtlich des Vorliegens einer Bewilligungspflicht für die bestehende Stellfläche eine unzutreffende Rechtsmeinung vertritt. Hierbei erscheint es zunächst unzweifelhaft, dass keiner der Anwendungsfälle des § 28 Abs 1 lit a), b), c) und d) TBO vorliegt. Es besteht zudem auch kein Anwendungsfall des § 28 Abs 1 lit e), worauf der angefochtene Bescheid zufolge den behördlichen Erwägungen (Bescheid S. 5, 1. Abs) offenbar abstellt. In diesem Zusammenhang vermag sich der angefochtene Bescheid weder auf eine einschlägige Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte bzw der Höchstgerichte des Öffentlichen Rechtes zu berufen, noch eine überzeugende Argumentation dafür ins Treffen zu führen, warum ein Sachverhalt im Sinne des § 28 Abs 1 lit e) TBO angenommen wird. Die Behörde argumentiert lediglich mit der angeblichen Größe der Parkfläche, ohne diese auch nur im Ansatz näher zu quantifizieren. Die Behauptung, wonach Jedenfalls davon auszugehen Ist, dass allgemeine bautechnische Erfordernisse wesentlich berührt werden, da für eine ordnungsgemäße Ausführung eine Verdichtung des Untergrundes sowie die frostsichere Ausführung jedenfalls erforderlich sind“ (Bescheid Seite 5, 4. Abs), stellt ein offenkundiges Scheinargument dar. Diesbezüglich hätte der angefochtene Bescheid konkrete Ermittlungsergebnisse zu benennen und präzise technische Parameter anzuführen, welche konkreten bautechnischen Erfordernisse wesentlich berührt werden. Worauf sich die vorgenannte behördliche These stützt, leitet sich dem angefochtenen Bescheid nicht ab. Bei einer gelegentlich genützten Abstellfläche für PKWs erscheint eine wesentliche Berührung von allgemeinen bautechnischen Erfordernissen gerade nicht gegeben. Dies wäre nicht einmal dann der Fall, wenn eine dauerhaft feste Einrichtung etwa durch Asphaltierung oder Betonierung einer tatsächlich großflächigen Parkfläche erfolgen würde, welche etwa auf die bisherige Abführung von Oberflächengewässern udgl Einfluss nimmt. Dies ist durch die gegenständliche Ausführung jedoch nicht gegeben. Eine angebliche frostsichere Konstruktion stellt eine durch nichts untermauerte Vermutung der Behörde dar und ist jedenfalls unzutreffend.

Auch bezüglich der gegenständlichen Abstellfläche beruft sich die Beschwerdeführerin zudem auf die sachverständige Kenntnis des mit den diesbezüglichen Arbeiten selbstständig agierenden Bauunternehmens CC Gm.b.H., welche im Falle eines Anwendungsfalles nach § 28 Abs 1, lit e) TBO die entsprechende Veranlassung getroffen oder aber die Beschwerdeführerin zur entsprechenden Einholung einer Bewilligung veranlasst hätte. Zu Recht durfte sich die Beschwerdeführerin hier auf die rechtskonformen Handlungen des einschlägig sachverständigen Professionisten (CC GmbH) in Hinblick auf eine Reparatur der bisherigen Oberflächengestaltung des fraglichen Liegenschaftsbereichs durch Erneuerung mittels einer 5 bis 10 cm in ebener Fläche aufgetragenen Schicht aus geeignetem Füllmaterial verlassen.

Indem die belangte Behörde insbesondere die Bestimmung des § 28 TBO auf den gegenständlichen Sachverhalt unrichtig anwendet, belastet diese den angefochtenen Bescheid mit der inhaltlichen Rechtswidrigkeit.

2.2.4. Die Ausführungen gemäß 2.2.3. dieses Schriftsatzes gelten vollumfänglich ebenso für die erfolgte Wiederherstellung einer Begrenzung mit Randsteinen im Verlauf der südlichen Grundgrenze. Auch diesbezüglich gelten die Bestimmungen gemäß § 28 Abs 3 lit c) TBO.

2.3. Zum Beschwerdegrund der Aktenwidrigkeit:

2.3.1. Der angefochtene Bescheid behauptet in der Bescheidbegründung die Durchführung eines Lokalaugenscheines auf dem Grundstück **1, KG Y.

Ein solcher - im angefochtenen Bescheid ohne Datumsangabe angeführter – angeblicher Lokalaugenschein erscheint nicht verifizierbar. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat am 25.11.2019 Einsicht in den gegenständlichen Verwaltungsakt genommen. Hierbei konnte in dem - keinesfalls umfangreichen - Verwaltungsakt kein Hinweis auf die Durchführung eines Ortsaugenscheines aufgefunden werden. Es ist unbekannt, wann dieser stattgefunden hat und von welchem Behördenvertreter dieser durchgeführt wurde. Hieraus leitet sich die Vermutung der Aktenwidrigkeit ab.

Die Zugrundelegung eines angeblichen Ortsaugenscheines, der inhaltlich nicht näher überprüfbar erscheint, kann nicht als Grundlage für eine umsichtige und den Bestimmungen des § 45 Abs 2 AVG genügenden Beweiswürdigung in Betracht kommen. Im Übrigen lässt sich durch das Fehlen einer entsprechenden Dokumentation über den behaupteten Ortsaugenschein im Sinne des § 54 AVG nicht überprüft werden, ob die hierfür gebotenen gesetzlichen Bestimmungen eingehalten wurden. Auf die sich hieraus zudem ableitende Mangelhaftigkeit des Verfahrens wurde bereits hingewiesen.

Es steht außer Zweifel, dass die Durchführung eines Ortsaugenscheines in einem Verwaltungsakt hinreichend und nachüberprüfbar zu dokumentieren ist.

2.3.2. Gleiches gilt für das im angefochtenen Bescheid erwähnte Orthofoto. Auch ein y solches war dem Behördenakt nicht gegenständlich. Die Behörde kann sich demnach auch nicht auf ein solches stützen. Auch hieraus leitet sich die Vermutung der Aktenwidrigkeit ab.

Beweis: (zum gesamten Beschwerdevorbringen):

Vernehmung der Beschwerdeführerin;

Amtswegige Beischaffung des Aktes ***;

Amtswegige Beischaffung des Aktes ***;

Schreiben der belangten Behörde vom 03.05.2000 = Urkunde. /A,

Beizuschaffender Behördenakt ***;

Auszug aus Bescheid *** vom 30.10.2000 = Urkunde, /B;

ZV DD ppa. CC GmbH, Z, Adresse 3;

ZV EE, Z, Adresse 4;

ZV FF, Z, Adresse 5;

Nachstehende Beweismittel werden aus Gründen der Verfahrensökonomie hiermit angekündigt, aber vorerst ausdrücklich Vorbehalten:

Ortsaugenschein;

Vorzulegende Lichtbilder;

ZV GGZ;

ZV JJ, Z;

ZV KK, Z;

ZV LL, Z;

ZV MM, Z;

ZV NN, Z;

ZV OO, Z;

ZV PP, Z;

ZV QQ, Z;

ZV RR, Z;

ZV SS, Z;

ZV TT, Z;

ZV UU, Z;

ZV VV, X;

ZV WW, Z;

ZV XX, Z;

ZV DD ppa. CC GmbH, Z, Adresse 3;

ZV EE, Z;

ZV FF, Z;

Ortsaugenschein;

Anträge:

3.1. Das Landesverwaltungsgericht wolle den bekämpften Bescheid in der Weise abändern, dass die aufgetragene Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands vollumfänglich widerrufen wird;

in eventu:

den bekämpften Bescheid aufheben und der Erstinstanz eine neuerliche Entscheidung allenfalls nach Verfahrensergänzung auftragen.

3.2. Der Ersatz der Kosten des Verfahrens wollen dem Rechtsträger des Magistrat der Stadt Z auferlegt werden.

3.3. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht wird ausdrücklich beantragt.

AA“

Es wurde eine mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 02.06.2020 und 02.07.2020 durchgeführt, im Zuge derer zwei Zeugen und die Beschwerdeführerin einvernommen wurden. Zudem hat der hochbautechnische Amtssachverständige ein schriftliches und in der Verhandlung ein mündliches Gutachten erstattet. Zur Verhandlung ist auch eine Vertreterin der belangten Behörde erschienen.

II.Sachverhalt:

AA ist Eigentümerin der Gp **1 KG Y. Im Zuge der Bauarbeiten zur Errichtung einer Wohnanlage auf dem nebenliegenden Grundstück wurden auf einem ca 28 m x 28 m großen Teilstück im südwestlichen Bereich dieses Grundstückes der Mutterboden samt Humusdecke abgetragen und in diesem Bereich lagenförmig verdichtetes Schottermaterial eingebracht. Der Baukörper bestehend aus Schottermaterial samt Fräsasphalt (5-10 cm) weist eine maximale Höhe von ca 80 cm über dem anschließenden Feld an der Ostseite auf.

Die Fläche dient dem – zum Teil kurzfristigen - Abstellen von Kraftfahrzeugen.

Zudem wurde entlang dieser Fläche zur Straße hin ein ca 1,70 m hoher Maschendrahtzaun mit Punktfundamenten errichtet.

Die Bauarbeiten an der Wohnanlage auf der neben liegenden Liegenschaft haben im November 2017 begonnen. Dabei wurde die gegenständliche Teilfläche verwendet und im Zuge dessen so hergestellt, wie sie oben beschrieben ist. Die Arbeiten an der gegenständlichen Teilfläche waren 04.04.2019 abgeschlossen.

Für den angeführten Zaun sowie die beschriebene Fläche liegen weder aufrechte Baubewilligungen vor noch wurden Bauanzeigen erstattet, welche die Ausführung der Bauvorhaben zulässig machen.

Für das Geschäftliche verantwortlich im Zusammenhang mit der hier in Rede stehenden Teilfläche ist der Vater der Beschwerdeführerin.

III.Beweiswürdigung:

AA ist unstrittig Eigentümerin der Gp **1 KG Y. Aus Anlass der Errichtung einer Wohnanlage auf dem Nachbargrundstück hat sie mit der Bauherrin, nämlich der YY GmbH die Vereinbarung vom 12.04.2017 (19.04.2017) abgeschlossen.

In dieser Vereinbarung ist unter anderem dargelegt, dass die Kosten für die Parkplatzplanierung und Festigung nördlich sowie östlich des Grundstückes **2 die YY GmbH trägt. Außerdem wurde vereinbart, dass der Einfahrtsbereich (Parkplatz) während der Bauzeit für Gartenpächter von Herrn EE stets freizuhalten ist.

Zudem ist der YY GmbH gestattet, im südlichen Bereich des Grundstückes **1 (derzeit der Parkplatz) während der Bauarbeiten das Aushubmaterial zu lagern und diesen Bereich für Baustelleneinrichtung zu verwenden. Vor Beginn der Bauarbeiten wird in diesem Bereich der Mutterboden abgetragen und mit Aushubmaterial vom Grundstück **3 (Schotter) aufgeführt.

Mit dem Bevollmächtigten von Frau AA, nämlich ihrem Vater EE, hat die ausführende Baufirma, nämlich die CC GmbH die Vereinbarung vom 20.11.2017 abgeschlossen. Darin ist vereinbart, dass die vorgenannte Baugesellschaft das Grundstück laut dem beiliegenden Baustelleneinrichtungsplan von Baubeginn (ca 20.11.2017) bis Bauende (ca 12/2018) nutzen darf. Es muss allerdings stets eine Zufahrt für Gartenpächter gewährleistet sein und 11-12 Parkplätze zur Verfügung stehen.

Als Gegenleistung für die Benutzung ist vereinbart, dass die geschüttete Fläche ca 800 m² laut der Nutzungsvereinbarung mit der YY GmbH nach Bauende mit ca 5-10 cm Fräsasphalt abgedeckt und planiert wird. Zudem ist eine Grundsatzvereinbarung dahingehend geschlossen, dass ein Maschendrahtzaun mit einer Höhe von ca 1,50 m Höhe aufgestellt werden soll.

In der Email vom 28.02.2019 des Zeugen DD (Bauleiter der Firma CC für die Errichtung der Wohnanlage auf dem nebenliegenden Grundstück) an den Vater der Beschwerdeführerin werden die von der Firma CC erbrachten Gegenleistungen betreffend die hier in Rede stehende Fläche wie folgt beschrieben:

Abtrag und Entsorgung von Humus ca 800 m; Abtrag und Entsorgung von ca 60 cm Gelände; Rodung der Grundgrenze ca 30 m; Geländeschüttung mit reinem Schotter ca 1 m im Mittel; Geländemodellierung; Aufbringen einer Fräsasphaltschichte; Fundamentaushub und Hinterfüllung; Fundierung 120/50 ca 30 lfm entlang der Grundgrenze; Erstellung neuer Maschendrahtzaun laut Plan vom 21.02.2019 (kommt noch).

In der mündlichen Verhandlung führt der Zeuge DD aus, dass ca 20 cm Humus abgetragen wurden und mit Hinterfüllungsmaterial aus der Baustelle aufgefüllt wurde. Die Stärke hat dabei von 0-50 cm betragen. Danach wurde 5 bis 10 cm Fräsasphalt aufgetragen. Die gesamte Aufschüttung ist lagenweise verdichtet worden, um Setzungen zu vermeiden. Nach der Erinnerung des Zeugen ist schottriges Material verwendet worden.

Angesprochen die Gegenleistungen (siehe vorher), die in der vorerwähnten E-Mail vom 28.02.2019 angegeben sind, gab der Zeuge an, sich jetzt nicht daran erinnern zu können.

Der hochbautechnischen Amtssachverständigen der belangten Behörde beschreibt in seinem Bericht vom 13.05.2019 die Fläche dahingehend, wonach diese ca 28 m x 28 m aufweist und im Maximum um 80 cm aufgeschüttet wurde. Zu den Schrebergärten hin bzw zum anschließenden Feld wurde abgeböscht. Der Stellungnahme dieses Amtssachverständigen ist ein Foto angeschlossen, das eine Messung mittels Maßstab zeigt, wobei eine Höhe von ca 80 cm, gemessen vom Feld östlich der hier in Rede stehenden Fläche, erkennbar ist. Die Messung zeigt diesen Bereich samt Schotterkörper und Fräsasphaltschicht.

Auch der hochbautechnische Amtssachverständige, der im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens beigezogen wurde, beschreibt die Fläche dahingehend.

Die Höhe des Maschendrahtzaunes zur Straße hin beschreiben beide Amtssachverständige mit 1,70 m.

Insofern steht für das Landesverwaltungsgericht Tirol fest, der hier in Rede stehende Baukörper eine maximale Höhe von 80 cm über dem im Osten anschließenden Feld aufweist und der Maschendrahtzaun der entlang der hier in Rede stehenden Fläche zur Straße hin eine Höhe von 1,70 m aufweist.

Wenn der Zeuge DD in der Email vom 28.02.2019 eine Geländeschüttung mit reinem Schotter im Mittel von ca 1 m beschreibt, so ist die getroffene Feststellung, dass die hier gegenständliche Fläche an der Grenze zum östlich anschließenden Feld 80 cm hoch ist, damit in Einklang zu bringen, wenn man berücksichtigt, dass der Zeuge auch angibt, 60 cm vorher abgetragen zu haben. So ergibt sich eine Geländeschüttung von 40 cm im Mittel über dem Gelände zuvor, welche den getroffenen Feststellungen (Messung des Amtssachverständigen der belangten Behörde) betreffend den Rand der Fläche nicht entgegensteht, zumal vom Zeugen DD in der vorgenannten Email auch auf eine Geländemodellierung erwähnt wird.

Die lagenweise Verdichtung des Schottermaterials wurde vom Zeugen DD in der Verhandlung bestätigt.

Der Vater der Beschwerdeführerin gab im Zuge der mündlichen Verhandlung an, dass Gartenflächenpächtern, die nördlich der hier angesprochenen Fläche Gartenflächen angemietet haben - er beziffert die Anzahl mit ca 11-12 - das Zufahren mit ihren Autos gestattet war und ist. Weitere Vereinbarungen mit den Gartenflächenpächtern liegen laut Angaben des Zeugen nicht vor.

Weiters gibt er an, dass mit vier Personen Vereinbarung bestehen, auf der gegenständlichen Fläche parken zu dürfen.

Die Beschwerdeführerin gibt, gestützt durch die Aussage ihres Vaters an, zuletzt mit Besitzstörungsklagen gegen die widerrechtliche Nutzung der gegenständlichen Fläche als Parkplatz vorzugehen. Auch wurden zuletzt diesbezügliche Hinweiszeichen angebracht. Dies untermauert sie mit Lichtbildern.

In Ansehung der Einlassung des Vaters der Beschwerdeführerin, steht für das Landesverwaltungsgericht Tirol fest, dass die hier in Rede stehende Fläche in der gegenständlichen Form zum – zum Teil kurzfristigen - Abstellen von Kraftfahrzeugen errichtet wurde. Mit dem Vorbringen, wonach Besitzstörungsklagen betreffend das widerrechtliche Abstellen von Fahrzeugen auf der hier in Rede stehenden Teilfläche eingebracht werden, ist für die Beschwerdeführer nicht zu gewinnen, da zumindest mit vier Personen Vereinbarungen zum Abstellen von Fahrzeugen bestehen und die 11-12 Gartenpächter zufahren und abladen dürfen.

Der hochbautechnische Amtssachverständige führt in seinem Gutachten vom 05.02.2020 aus, dass bei der Errichtung einer Abstellfläche für Kraftfahrzeuge in dieser Größe bautechnische Erfordernisse wesentlich berührt werden, da für eine ordnungsgemäße Ausführung eine Verdichtung des Untergrundes sowie die frostsichere Ausführung jedenfalls erforderlich sind. Bei Nichtbeachtung der bautechnischen Erfordernisse der mechanischen Festigkeit und Standsicherheit ist jedenfalls mit Setzungen des Untergrundes und in weiterer Folge mit Feuchtigkeits- und Frostschaden zu rechnen. Um eine Parkfläche ausreichend tragfähig, standsicher in der Folge gebrauchstauglich zu machen, sind jedenfalls bautechnische Erfordernisse wesentlich berührt. Der Amtssachverständige nimmt bei seinen Ausführungen Bezug auf die OIB-Richtlinie 1.

Auch sind die anfallenden Niederschlagswässer auf eigenem Grund zur Versickerung zu bringen, wobei bei abgestellten Kraftfahrzeugen auch mit Ölaustritt und ähnlichem zu rechnen ist und dies ein zusätzliches Erfordernis darstellt. Daher ist die OIB Richtlinie 3 „Hygiene, Gesundheit und Umweltschutz“ anzuwenden, welche die technisch einwandfreie Versickerung und Ableitung bzw Entsorgung von Niederschlagswässern regelt. So sind zum Beispiel entsprechende Neigungen der Parkfläche auszubilden, um das anfallende Oberflächenwasser ableiten und sammeln zu können sowie in weiterer Folge entsprechend zur Versickerung bringen zu können - zum Beispiel über entsprechende Drainagierungen und Einleitung in Sickerschächte bzw Einleitung der Oberflächenwässer in sogenannte Rasenmulden.

Im Ergebnis kommt der Amtssachverständige zum Schluss, dass bei der gegenständlichen, lagenweise verdichteten geschotterten Abstellfläche für Kraftfahrzeuge aus fachtechnischer Einschätzung von einer bewilligungspflichtigen baulichen Anlage im Sinne des § 28 Abs 1 lit e TBO 2018 auszugehen ist.

Für das Landesverwaltungsgericht Tirol steht fest, dass die Fläche zum – zum Teil kurzfristigen - Abstellen von Kraftfahrzeugen errichtet wurde und benutzt wird. Diese Sichtweise wird durch die Vereinbarungen zwischen Bauherrin bzw der ausführenden Baufirma einerseits und der Beschwerdeführen bzw ihrem Vater andererseits unterstrichen, wonach in diesen Vereinbarungen mehrmals auf den Umstand eines Parkplatzes hingewiesen wird (vgl Parkplatzplanierung, Parkplätze, Parkstreifen, etc).

In der E-Mail des Zeugen DD an den Vater der Beschwerdeführerin vom 04.04.2019 wird der Abschluss der Arbeiten seitens der Fa CC mit dem Ersuchen um Bestätigung übermittelt.

Der hochbautechnische Amtssachverständige führt in seinem Gutachten vom 05.02.2020 ua wie folgt aus:

Wie sich aus den vorliegenden behördlichen Akten ergibt, wurde mit Bescheid des Stadtmagistrates der Stadt Z vom 16.06.1998, ***, Frau ZZ die befristete baubehördliche Bewilligung für die Errichtung von 13 Geräteschuppen und Gartenhütten auf Gp **4 KG Y erteilt.

Mit diesem Bescheid wurden auch 17 PKW-Stellplätze befristet auf 5 Jahre genehmigt, auf welche im Bescheid Bezug genommen wird und die in einem Lageplan entsprechend kenntlichgemacht wurden.

Gemäß dem mit diesem Bescheid bewilligten Lageplan waren die Stellplätz südlich der Schrebergartenanlage in der Südwestecke bzw Südostecke geplant.

Dabei wurden die Stellplätze in der Südostecke über einen Weg von der Südwestecke angefahren.

Die dargestellten 11 östlichsten Stellplätze waren auf einer kleinen Teilfläche geplant.

In den vorliegenden behördlichen Akten findet sich auch ein Schreiben von Frau ZZ von 09.10.1999, in welchem der Baubehörde mitgeteilt wird, dass den Gartenbesitzern ca 400 m² Parkfläche mit ca 22 Stellplätzen zur Verfügung stehen.

Die in diesem Plan eingetragenen Stellplätze weichen zum Teil in ihrer lageplanmäßigen Position und der darin ausgewiesenen Anzahl zu dem mit Bescheid des Stadtmagistrates der Stadt Z vom 16.06.1998, ***, genehmigten Lageplan ab. Auch werden hier Stellplätze auf einem Grundstück (Gst **2, KG Y) ausgewiesen, welche von der ursprünglichen Lageposition bzw Anordnung der KFZ-Stellplätze nicht betroffen war.

Aus diesem, dem Schreiben von Frau ZZ vom 09.10.1999 angeschlossenen Lageplan lässt sich allerdings kein baurechtlicher Konsens erkennen, zumal dieser Lageplan über keinen entsprechenden Genehmigungsvermerk von Seiten des Stadtmagistrates Z verfügt, weshalb in weiterer Folge und im Rahmen meiner weiterführenden Beurteilung lediglich auf die dem Bescheid des Stadtmagistrates Z vom 16.06.1998, ***, angeschlossenen und genehmigten Lageplan und der nunmehr örtlich vorherrschenden Situation eingegangen wird.

Dabei wird insbesondere auf die im Bescheid des Stadtmagistrates der Stadt Z vom 31.10.2019, ***, genannte Teilfläche des Grundstückes **1 KG Y eingegangen, da sich darauf dieser Bescheid und die darauf befindlichen baulichen Anlagen bezieht.

Wie nunmehr eine von mir vorgenommene Gegenüberstellung der historischen Orthofotos aus dem Laser- Luftbildatlas Tirol zeigt, wurde der gegenständliche Abstellbereich für insgesamt 11 Kraftfahrzeuge auf einer Teilfläche des Grundstückes **1, KG Y, nie entsprechend dem mit Bescheid des Stadtmagistrates Z vom 16.06.1998, ***, genehmigten Lageplan genutzt, sondern lediglich als Grünfläche.

Dies zeigen insbesondere die Orthofotos aus dem Jahre 1999 und 2007, in welchen von mir die sich aus dem mit Bescheid des Stadtmagistrates Z vom 16.06.1998 genehmigten Lageplan sich ergebende Positionierung der 11 KFZ-Stellplätze eingetragen wurden. Dieser Bereich stellt sich in den vorgenannten Orthofotos überall als Grünfläche dar und die KFZ-Stellplätze lassen sich auf der gegenüberliegenden Seite erkennen.

Die Zufahrt zu diesen Stellplätzen erfolgte in diesem Zeitraum (1999 bis 2007) ausgehend vom südwestlichen Bereich des Grundstückes **5 KG Y (Adresse 2) und in weiterer Folge entlang der nordseitigen Grundstücksgrenze der Grundstücke **6 und **2, beide KG Y.

Ab ca 2013 wurde dieser vorgenannte Zufahrtsweg aufgelassen und die Zufahrt zum Grundstück **1 KG Y erfolgte ab diesem Zeitpunkt direkt von der Adresse 2 aus – direkt entlang der Grundstücksgrenze zu Grundstück **2 KG Y. Dies lässt sich auch aus dem aktuellen Orthofoto aus dem tirisMaps, mit Stand 2016 erkennen.

Dies ist insofern auch von Relevanz, da dieser Zufahrtsbereich zum Grundstück **1 KG Y nunmehr weiter Richtung Osten verschoben wurde.

In den nachstehenden Abbildungen 10 und 11 (diese Abbildungen finden sich im Gutachten; Anmerkung), wurde von mir eine entsprechende lagemäßige Eintragung der nunmehr errichteten Abstellfläche für Kraftfahrzeuge vorgenommen. Dabei zeigt sich, dass sich 2013 auf einem Teilbereich der nunmehr aufgeschotterten Fläche noch zwei Gebäude befanden, die zwischen 2013 und 2016 abgetragen wurden.

Auch dies widerspricht dem Beschwerdevorbringen, dass die gegenständliche Fläche immer schon als Abstellfläche für Kraftfahrzeuge genutzt wurde.

Aufbauend auf diese Ausführungen kann festgestellt werden, dass ein baurechtlicher Konsens betreffend die hier in Rede stehende Fläche als Parkplatz nicht besteht. Im Übrigen wurden mit den erwähnten baurechtlichen Bescheiden der belangten Behörde bauliche Anlagen vorübergehenden Bestandes bewilligt, sodass schon aufgrund des Zeitablaufs ein rechtmäßiger Bestand des Parkplatzes nicht gegeben sein kann.

Auch kann den vorliegenden Akten nicht entnommen werden, dass ein Konsens betreffend eine Einfriedung an der Südseite der hier in Rede stehenden Fläche gegeben wäre.

Im Zusammenhang mit der gegenständlichen Teilfläche stellt die Beschwerdeführerin in der Verhandlung am 02.06.2020 klar, dass ihr Vater für das Geschäftliche verantwortlich ist.

Die Sachverhaltsfeststellungen lassen sich unzweifelhaft auch ohne die von der Beschwerdeführerin in der Verhandlung am 02.07.2020 beantragten weiteren Beweise treffen.

Wie unten ausgeführt, ist es nicht erheblich, ob nun die OiB-Richtlinie 1 anzuwenden ist oder nicht.

Wenn die Beschwerdeführerin mit einem Lokalaugenschein unter Beweis stellen will, dass sie gegen unberechtigt abgestellten Fahrzeugen vorgeht, so widerspricht dies dem festgestellten Sachverhalt nicht. Jedoch erfolgt auch ein - zum Teil nur kurzfristiges – Abstellen (Parken) von Kraftfahrzeugen mit dem Einverständnis der Beschwerdeführerin bzw ihres Vaters.

IV.Rechtslage:

Tiroler Bauordnung 2018, LGBl 28/2818 idF LGBl Nr 60/2020:

㤠2

(1) Bauliche Anlagen sind mit dem Erdboden verbundene Anlagen, zu deren fachgerechten Herstellung bautechnische Kenntnisse erforderlich sind.

§ 18

(1) Bauliche Anlagen und alle ihre Teile müssen so geplant und ausgeführt sein, dass sie unter Berücksichtigung der Wirtschaftlichkeit gebrauchstauglich sind und entsprechend dem Stand der Technik die bautechnischen Erfordernisse insbesondere

g) im Fall von Neubauten und umfangreichen Renovierungen weiters der Informations- und Kommunikationstechnologie zur Schaffung von hochgeschwindigkeitsfähigen gebäudeinternen physischen Infrastrukturen, bei Wohnanlagen einschließlich des Zugangspunktes

(2) Bauliche Anlagen sind so zu gestalten, dass sie möglichst ohne Erschwernisse ihrem Verwendungszweck entsprechend benützt werden können. Soweit der jeweilige Verwendungszweck dies erfordert, ist dabei insbesondere auch auf die Bedürfnisse von Kindern sowie von älteren Menschen und Menschen mit einer Behinderung Bedacht zu nehmen.

(3) Das Äußere von baulichen Anlagen ist weiters so zu gestalten, dass im Hinblick auf deren Einbindung in die Umgebung das Orts-, Straßen- und Landschaftsbild nicht erheblich beeinträchtigt wird.

(4) Bauteile, die schädigenden Einwirkungen ausgesetzt sind, müssen aus entsprechend widerstandsfähigen Bauprodukten hergestellt oder gegen diese Einwirkungen geschützt ausgeführt werden. Schädigende Einwirkungen sind insbesondere Umweltschadstoffe, Witterungseinflüsse, Erschütterungen und korrosive Einwirkungen.

§ 28

(1) Einer Baubewilligung bedürfen, soweit sich aus den Abs. 2 und 3 nichts anderes ergibt:

b) die sonstige Änderung von Gebäuden oder Gebäudeteilen, wenn dadurch allgemeine bautechnische Erfordernisse wesentlich berührt werden;

c) die Änderung des Verwendungszweckes von Gebäuden oder Gebäudeteilen, wenn sie auf die Zulässigkeit des Gebäudes oder Gebäudeteiles nach den bau- oder raumordnungsrechtlichen Vorschriften von Einfluss sein kann; hierbei ist vom bewilligten Verwendungszweck bzw. bei Gebäuden oder Gebäudeteilen, für die aufgrund früherer baurechtlicher Vorschriften ein Verwendungszweck nicht bestimmt wurde, von dem aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck auszugehen; keiner Baubewilligung bedarf in Gebäuden mit mehreren Wohnungen die Verwendung von höchstens drei Wohnungen mit insgesamt höchstens zwölf Betten zur gewerblichen Beherbergung von Gästen, wenn der Gewerbetreibende im betreffenden Gebäude seinen Hauptwohnsitz hat und in diesem neben allfälligen Wohnungen für seine Angehörigen keine weiteren Wohnungen bestehen, die der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen;

d) die Verwendung von bisher anderweitig verwendeten Gebäuden, Wohnungen oder sonstigen Gebäudeteilen als Freizeitwohnsitz, sofern nicht eine Ausnahmebewilligung nach § 13 Abs. 7 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016 vorliegt, sowie die Verwendung von im Freiland gelegenen Freizeitwohnsitzen auch zu einem anderen Zweck als dem eines Freizeitwohnsitzes;

e)die Errichtung und die Änderung von sonstigen baulichen Anlagen, wenn dadurch allgemeine bautechnische Erfordernisse wesentlich berührt werden.

(2) Die sonstige Änderung von Gebäuden sowie die Errichtung und die Änderung von sonstigen baulichen Anlagen sind, sofern sie nicht nach Abs. 1 lit. b oder e einer Baubewilligung bedürfen, der Behörde anzuzeigen. Jedenfalls sind der Behörde anzuzeigen:

a) die Anbringung und Änderung von untergeordneten Bauteilen und von Balkonverglasungen bei bestehenden baulichen Anlagen;

b) die Errichtung und Änderung von Stützmauern und Einfriedungen bis zu einer Höhe von insgesamt 2 m, sofern diese nicht unter Abs. 3 lit. c fallen;

c) die Errichtung und Änderung von Terrassen, Pergolen und dergleichen sowie mobile offene Schwimmbecken, soweit diese nicht nach § 1 Abs. 3 lit. n vom Geltungsbereich dieses Gesetzes ausgenommen sind;

d) die Errichtung und Änderung von ortsüblichen Städeln in Holzbauweise, Weidezelten mit mehr als 40 m² Grundfläche und Weideunterständen, die landwirtschaftlichen Zwecken dienen, von Gerätehütten in Holzbauweise, die forstwirtschaftlichen Zwecken dienen, und von Bienenhäusern in Holzbauweise sowie die Aufstellung von Folientunnels, soweit diese nicht nach § 1 Abs. 3 lit. k vom Geltungsbereich dieses Gesetzes ausgenommen sind;

e) die Errichtung und Änderung von Sportplätzen, Reitplätzen und dergleichen sowie von allgemein zugänglichen Kinderspielplätzen und Kinderspielplätzen von Wohnanlagen;

f) die größere Renovierung von Gebäuden, sofern sie nicht im Rahmen eines nach Abs. 1 bewilligungspflichtigen Bauvorhabens erfolgt;

g) die Errichtung und Änderung von frei stehenden Ladestationen für Elektrofahrzeuge mit Ausnahme von Gebäuden;

h) die Errichtung, Aufstellung und Änderung von Carports bis 15 m² Grundfläche, von Containern bis zu einem Volumen von 30 m³, die ausschließlich dem Schutz von Sachen oder Tieren dienen, soweit diese nicht nach § 1 Abs. 3 lit. p vom Geltungsbereich dieses Gesetzes ausgenommen sind, sowie von Parkplätzen bis zu einer Fläche von insgesamt 200 m²;

i)die Anbringung oder Änderung von Sonnenkollektoren und Photovoltaikanlagen mit einer Fläche von mehr als 20 m² an baulichen Anlagen, sofern sie in die Wandfläche integriert sind oder der Parallelabstand des Sonnenkollektors bzw. der Photovoltaikanlage zur Wandhaut an keinem Punkt der Außenfläche der Anlage 30 cm übersteigt;

j) die Anbringung oder Änderung von Sonnenkollektoren und Photovoltaikanlagen mit einer Fläche von mehr als 20 m², sofern sie in die Dachfläche integriert sind oder der Parallelabstand des Sonnenkollektors bzw. der Photovoltaikanlage zur Dachhaut an keinem Punkt der Dachfläche 30 cm übersteigt.

(3) Weder einer Baubewilligung noch einer Bauanzeige bedürfen:

a) Baumaßnahmen im Inneren von Gebäuden, wenn dadurch allgemeine bautechnische Erfordernisse nicht wesentlich berührt werden; der Austausch von Fenstern und Balkontüren, wenn durch diese Maßnahmen die äußere Gestaltung des Gebäudes nicht wesentlich berührt wird;

b) Erhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen an baulichen Anlagen, wenn dadurch allgemeine bautechnische Erfordernisse nicht wesentlich berührt werden;

c) die Errichtung und Änderung von Einfriedungen bis zu einer Höhe von insgesamt 1,50 m und von Stützmauern bis zu einer Höhe von 1 m außer gegenüber Verkehrsflächen;

d) die Errichtung, Aufstellung und Änderung von frei stehenden Werbeeinrichtungen außerhalb geschlossener Ortschaften;

e) die Anbringung oder Änderung von Sonnenkollektoren und Photovoltaikanlagen bis zu einer Fläche von 20 m² an baulichen Anlagen, sofern sie in die Wandfläche integriert sind oder der Parallelabstand des Sonnenkollektors bzw. der Photovoltaikanlage zur Wandhaut an keinem Punkt der Außenfläche der Anlage 30 cm übersteigt;

f) die Anbringung oder Änderung von Sonnenkollektoren und Photovoltaikanlagen bis zu einer Fläche von 20 m², sofern sie in die Dachfläche integriert sind oder der Parallelabstand des Sonnenkollektors bzw. der Photovoltaikanlage zur Dachhaut an keinem Punkt der Dachfläche 30 cm übersteigt;

g) die Errichtung und Änderung von Geräteschuppen, Holzschuppen und dergleichen bis zu einer Grundfläche von 15 m² und einer Höhe von 2,80 m, sofern sie vom betreffenden Bauplatz oder einer Verkehrsfläche aus an zumindest drei Seiten von außen zugänglich sind;

h) die Errichtung und Änderung von Hagelschutznetzen, von Weidezelten bis 40 m² Grundfläche sowie von nicht begehbaren Folientunnels, soweit diese nicht nach § 1 Abs. 3 lit. k vom Geltungsbereich dieses Gesetzes ausgenommen sind;

i) die Errichtung, Aufstellung und Änderung von Bienenständen, soweit diese nicht nach § 1 Abs. 3 lit. m vom Geltungsbereich dieses Gesetzes ausgenommen sind.

§ 46

(1) Wurde eine bewilligungspflichtige oder anzeigepflichtige bauliche Anlage ohne die erforderliche Baubewilligung bzw. Bauanzeige errichtet, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage deren Beseitigung und erforderlichenfalls die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des Bauplatzes aufzutragen. Wurde eine solche bauliche Anlage ohne die erforderliche Baubewilligung bzw. Bauanzeige geändert, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage die Herstellung des der Baubewilligung bzw. Bauanzeige entsprechenden Zustandes aufzutragen. Dies gilt auch, wenn ein Bauvorhaben abweichend von der Baubewilligung bzw. Bauanzeige ausgeführt wurde und diese Abweichung eine Änderung der baulichen Anlage darstellt, zu deren selbstständigen Vornahme eine Baubewilligung oder eine Bauanzeige erforderlich wäre. Ist die Herstellung des der Baubewilligung bzw. Bauanzeige entsprechenden Zustandes technisch nicht möglich oder wirtschaftlich nicht vertretbar, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage stattdessen deren Beseitigung und erforderlichenfalls die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des Bauplatzes aufzutragen.

…“

V.Erwägungen:

Aufgrund der obigen Sachverhaltsfeststellungen liegt gegenständlich eine Fläche zum Abstellen von Kraftfahrzeugen vor. Diese Fläche wird in der Folge als Parkplatz bezeichnet.

Nach § 2 Abs 1 TBO 2018 werden bauliche Anlagen als mit dem Erdboden verbundene Anlagen, zu deren fachgerechten Herstellung bautechnische Kenntnisse erforderlich sind, definiert.

Der gegenständliche Parkplatz wurde so hergestellt, dass, nachdem der Mutterboden abgetragen worden war, Schotter lagenweise verdichtet eingebracht und zuletzt eine Fräsasphaltschichte aufgebracht wurde. Es handelt sich somit nicht um eine reine Aufschüttung des Geländes.

Der hochbautechnische Amtssachverständige bejaht im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Frage, dass bei der Herstellung des gegenständlichen Parkplatzes bautechnische Erfordernisse wesentlich berührt werden. Er führt aus, dass eine entsprechende Ausbildung des Untergrundes der Parkfläche zu Lastenableitung erforderlich ist, damit Setzungen und in der Folge Frostschäden vermieden werden. Auch legt er dar, dass auch eine Entsorgung der Niederschlagswässer sichergestellt werden muss. Im Ergebnis kommt er zum Schluss, dass aus fachtechnischer Sicht bautechnische Kenntnisse wesentlich berührt werden, wobei diese wesentliche Berührung die Abgrenzung zwischen anzeigepflichtige und bewilligungspflichtige bauliche Anlagen darstellt (vgl § 28 Abs 1 lit e TBO 2018).

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Amtssachverständige die OIB-Richtlinie 1 bei seiner Betrachtung heranzuziehen hat oder nicht. Der Amtssachverständige führt nämlich zutreffend aus, dass im Zusammenhang mit dem Befahren bzw Abstellen von Kraftfahrzeugen Lasten auftreten, die in das Erdreich abgeleitet werden müssen. Insofern werden bautechnische Kenntnisse berührt, da eine entsprechende Ausgestaltung des Untergrundes und somit des Bodenaufbaus gegeben sein muss, damit die Kräfte so abgeleitet werden, dass Setzungen und in der Folge Frostschäden vermieden werden. Nur so kann die Gebrauchstauglichkeit des Parkplatzes aufrechterhalten werden. Die Ableitung von Niederschlagswässern ist nicht nur aus Sicht des Umweltschutzes erforderlich, sondern kann es bei unsachgemäßer Ausgestaltung der Niederschlagswasserentsorgung zu Pfützenbildungen kommen, welche bei tiefen Temperaturen als Eisflächen in Erscheinung treten und so zur Gefahrenquelle für die Parkplatznutzer werden.

Die Beseitigung des Mutterbodens und das Auffüllung, Verdichtung und Planierung mit Schotter der betroffenen Fläche von ca 800m² setzt allgemeine bautechnische Erfordernisse voraus. Insbesondere aufgrund der Größe ist unzweifelhaft, dass der Schotterbereich mit dem Erdboden verbunden ist und für die fachgerechte Ausführung dieser baulichen Anlagen allgemeine bautechnische Erfordernisse erforderlich sind (Untergrundaufbau, frostfreie Tiefengründung, Verdichtung, Oberflächenentwässerung, Standfestigkeit und Statik etc) (vgl VwGH 29.06.2000, 2000/06/0043; 05.05.2020, 2020/06/0048 bis 0079).

Es wurde durch das Einbringen von Schotter und dessen mechanische Verdichtung sowie der Aufbringung der Fräsasphaltschicht eine bauliche Anlage errichtet, die - wie auf Sachverhaltsebene festgestellt - dem – zum Teil kurzfristigen - Abstellen von Fahrzeugen dient.

Insofern schließt sich das Landesverwaltungsgericht Tirol rechtlich der fachtechnischen Einschätzung des hochbautechnischen Amtssachverständigen an, wonach es sich bei dem gegenständlichen Parkplatz um eine bewilligungspflichtige bauliche Anlage handelt, bei deren Herstellung bautechnische Kenntnisse wesentlich berührt werden. Dies wird dadurch unterstrichen, dass gemäß § 28 Abs 2 lit h TBO 2018 lediglich Parkplätze bis zu einer Fläche von insgesamt 200 m² jedenfalls anzeigepflichtig sind. Es ist sohin keinesfalls abwegig, bei einem Parkplatz mit der gegenständlichen Fläche von ca 800 m² eine Bewilligungspflicht zu erkennen.

Es ist letztlich auch nicht entscheidend, ob nun der Parkplatz als anzeige- oder bewilligungspflichtig einzustufen ist, da weder eine Bauanzeige vorliegt noch eine Baubewilligung erwirkt wurde. Ein Parkplatz mit dieser Fläche ist jedenfalls nicht als bewilligungs- und anzeigefrei zu betrachten, da er nicht in der taxativen Aufzählung des § 28 Abs 3 TBO 2018 zu subsumieren ist und bereits Parkplätze mit einer Fläche bis zu 200 m² jedenfalls anzeigepflichtig sind.

Ob bei der Errichtung des Parkplatzes auf die Entsorgung der Niederschlagswässer explizit Bedacht genommen wurde, kann anhand der von der Firma CC beschriebenen Ausgestaltung des Parkplatzes nicht entnommen werden. Die Ausbildung der Anlage im Hinblick auf eine Oberflächenentwässerung ist dieser Beschreibung jedenfalls nicht zu entnehmen. Auch führt der Zeuge DD - dieser kann ob seiner Bauleiterfunktion betreffend die nebenliegende Wohnanlage als sachverständiger Zeuge betrachtet werden - in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol aus, dass üblicherweise bei der Herstellung von Parkplätzen ein Frostkoffer eingebaut wird, um im Winter Setzungen zu vermeiden. Damit bezweifelt der Ausführende offensichtlich selbst das Vorliegen eines ausreichenden Frostkoffers.

Es ist jedoch nicht entscheidend, ob der gegenständliche Parkplatz entsprechend den bautechnischen Erfordernissen tatsächlich hergestellt wurde oder nicht. Nach der Judikatur des VwGH (VwGH 21.10.1993, 91/06/0066; 02.07.1998, 98/06/0050) muss das Kriterium der Notwendigkeit bautechnischer Kenntnisse auch dann angenommen werden, wenn eine Anlage zwar laienhaft gestaltet ist bzw gestaltet werden soll, nach den Regeln der technischen Wissenschaften aber einer Ausführung unter Verwertung bautechnischer Kenntnisse bedürfte, wozu auch Kenntnisse auf dem Gebiete der Statik gehören, weil ansonsten der Wertungswiderspruch einträte, dass eine nicht ordnungsgemäß ausgeführte Anlage bewilligungsfrei bliebe, während eine ordnungsgemäß ausgeführte Anlage einer Bewilligung unterworfen wäre. Es kommt nach dieser Judikatur darauf an, ob die Errichtung der baulichen Anlage objektiv bautechnische Kenntnisse verlangt.

Gegenständlich wurde daher tatsächlich eine bauliche Anlage im Sinn des § 2 Abs 1 TBO 2018, nämlich ein Parkplatz errichtet, für dessen Errichtung bautechnische Kenntnisse erforderlich sind, unabhängig davon, ob den bautechnischen Erfordernissen in allen Punkten entsprochen wurde.

Nach § 28 Abs 3 lit c TBO 2010 sind Einfriedungen, wie sie der gegenständliche Maschendrahtzaun darstellt, bis zu einer Höhe von 1,50 m weder anzeige- noch bewilligungspflichtig. Eine Anzeigepflicht besteht gemäß § 28 Abs 2 lit b TBO 2018 bis zu einer Höhe von insgesamt 2 m. Insofern steht fest, dass für die Errichtung des hier gegenständlichen Maschendrahtzaunes mit einer Höhe vom 1,70 m eine Bauanzeige erforderlich gewesen wäre. Zwar hat die Beschwerdeführerin mit der bei der belangten Behörde eingebrachten Bauanzeige (Eingang am 26.02.2020) den teilweisen Wiederaufbau der bestehenden Einfriedungen (Maschendrahtzaun) im Bereich **1 nördlich der Adresse 2 in einer Länge von 29,30 m und einer Höhe von 1,70 m im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgelegt, doch wird mit dem von ihr ebenfalls vorgelegten Bescheid der belangten Behörde vom 19.03.2020 die Ausführung dieses angezeigten Bauvorhabens aufgrund des Widerspruchs zu bau- und raumordnungsrechtlichen Vorschriften untersagt. Das diesbezügliche Beschwerdeverfahren ist noch anhängig. Somit steht fest, dass – zumindest derzeit - keine Bauanzeige vorliegt, die zur Ausführung des hier in Rede stehenden Maschendrahtzaunes berechtigen würde.

Im Ergebnis steht daher fest, dass ein anzeigepflichtiger Maschendrahtzaun ohne eine zur Ausführung berechtigenden Bauanzeige sowie ein bewilligungspflichtiger Parkplatz ohne die erforderliche Baubewilligung errichtet wurden. § 46 Abs 1 TBO 2018 sieht gerade für diese Fälle vor, dass die konsenslos errichteten baulichen Anlagen zu beseitigen sind, weshalb die baupolizeilichen Aufträge der belangten Behörde zu Recht ergangen sind. Verwaltungsgerichtlich erfolgen lediglich Präzisierungen.

§ 46 Abs 1 TBO 2018 ordnet neben der Beseitigung der baulichen Anlagen erforderlichenfalls die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des Bauplatzes an.

Eine derartige Erforderlichkeit ist partiell zu erblicken. Baupolizeilich wird gegenständlich ua aufgetragen, den Baukörper zu entfernen, der den Parkplatz bildet. Dabei ist das verdichtete Material bis zu einer maximalen Tiefe von 80 cm (samt Fräsasphaltschicht) zu entfernen. Insofern stellt es sich so dar, dass an der Ostseite kein tieferes Niveau erreicht wird, als dies durch die Höhenlage des anschließenden Feldes vorgegeben ist. Nachdem Abgrabungen und Aufschüttungen bis zu 1,5 m nach § 58 TBO 2018 unter den dort angeführten Voraussetzungen zulässig sind, bedarf es unter diesem Blickwinkel daher keines Wiederherstellungsauftrages. Den Ausführungen des hochbautechnischen Amtssachverständigen im Zuge der Verhandlung am 07.02.2020 ist jedoch insofern beizupflichten, als dass die Aufbringung einer Humusschicht erforderlich ist, um die ursprüngliche Oberfläche des Bauplatzes in diesem Bereich wiederherzustellen. Mit dieser Maßnahme wird auch gewährleistet, dass die Fläche dem äußeren Anschein nach nicht mehr die Qualität eines Parkplatzes aufweist. Die Stärke der Humusschicht orientiert sich an den Aussagen des Zeugen DD, der bei der Verhandlung am 02.07.2020 angegeben hat, ca 20 cm Humusschicht abgetragen zu haben.

Freilich bleibt es der Beschwerdeführerin unbenommen, die Schotter über 80 cm hinaus (soweit zulässig) zu entfernen, damit die aufgetragene Humusschicht an das anschließende Feld bündig anschließen kann. Auch ist – nach der Entfernung des Baukörpers - eine Geländeaufschüttung mit deckender Humusschicht denkbar, um so allenfalls den ursprünglichen Geländeverlauf wiederherzustellen.

In diesem Zusammenhang wird überdies darauf hingewiesen, dass es ohnehin an der Verpflichteten gelegen ist, nach der Entfernung des Baukörpers im Rahmen allfälliger Verkehrssicherungspflichten entsprechende Maßnahmen (wie zB Böschungen an den Rändern der Fläche) zu bewerkstelligen.

Im Verfüllen der nach der Abtragung des Maschendrahtzaunes entstehenden Löcher im Boden – diese entstehen durch die zu entfernenden Punktfundamente – wird ebenfalls eine Erforderlichkeit zur Wiederherstellung im Sinn des § 46 Abs 1 TBO 2018 erkannt, da diese Löcher ausschließlich im Zusammenhang mit der zu beseitigenden baulichen Anlage, nämlich des Maschendrahtzaunes stehen.

Die Leistungsfrist orientiert sich an den Ausführungen des hochbautechnischen Amtssachverständigen. Dieser hat in der mündlichen Verhandlung am 02.07.2020 angeführt, dass hierfür 2,5 Monate zu veranschlagen sind. Mit der nunmehr vorgesehenen Frist von 12 Wochen wird diese Frist in Wochen bemessen, um Unklarheiten vorzubeugen, und so zugunsten der Beschwerdeführerin über dem nachvollziehbaren Vorschlag des hochbautechnischen Amtssachverständigen hinausgehend unwesentlich ausgedehnt.

Das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz sieht nicht vor, dem Rechtsträger der belangten Behörde die Kosten des Verfahrens aufzutragen. Für den Fall, dass die Beschwerdeführerin Gebühren nach § 26 VwGVG geltend machen will, wird diesem Erkenntnis ein entsprechendes Antragsformular angeschlossen.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weichen die gegenständlichen Entscheidungen von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidungen kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Ing. Mag. Peinstingl

(Richter)