Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2015/41/0084-3

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.11.2015
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2015:LVwG.2015.41.0084.3

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seinen Richter Dr. Hermann Riedler über die Beschwerde des Herrn AA, vertreten durch die Rechtsanwälte, Adresse, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft C vom 26.11.2014, Zl ****, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung,

zu Recht erkannt:

1. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insoweit Folge gegeben, als das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich des Spruchpunktes VI. behoben und das Verwaltungsstrafverfahren hinsichtlich dieses Spruchpunktes gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG 1991 eingestellt wird.

2. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insoweit Folge gegeben, als

a) die über den Beschwerdeführer zu den Spruchpunkten I., II., III., IV., V. und VII. des angefochtenen Straferkenntisses verhängten Geldstrafen von jeweils Euro 250,-- (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 24 Stunden) auf jeweils Euro 200,-- (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 20 Stunden) herabgesetzt werden.

b)Dementsprechend wird gemäß § 64 Abs 1 und 2 VstG der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens der belangten Behörde mit insgesamt Euro 120,-- neu bestimmt.

c)Der Spruch des angefochtenen Straferkenntisses wird insofern konkretisiert, als der Beschwerdeführer die ihm unter den Spruchpunkten I. bis V. und VII. zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen in seiner Eigenschaft als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Abs 1 VStG 1991 zur Vertretung nach außen berufenes Organ der D Gmbh Co KG mit dem Sitz in B in Tirol, Adresse1, zu verantworten hat.

Weiters wird im ersten Absatz des Spruches die Wortfolge „Firmenbezeichnung AA-D“ hinsichtlich der als erwiesen angenommenen Tat durch die Wortfolge „AA/D/Adresse1/B/T“ ersetzt und in der an diesen Absatz unmittelbar anschließenden Auflistung der angebotenen Tätigkeiten die Wortfolge „E“ und „F“ ersatzlos gestrichen.

3. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang und Beschwerdevorbringen:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft C vom 26.11.2014, Zahl ****, wurde dem Beschwerdeführer nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt:

Sie haben in der Zeit von 24.10.2013 bis 26.11.2014 ausgehend vom Standort B in Tirol, Adresse1, im Internet auf Ihrer Homepage unter www.D.net unter der Firmenbezeichnung „AA – D“ folgende Tätigkeiten angeboten:

E

F

Projektvorbereitung

Beratung

Planung

Projektabwicklung

Tischlerarbeiten

Mauerarbeiten

Verputzarbeiten

Bodenverlegung

Wand- Deckenverkleidung

Elektroinstallationen

Installateurarbeiten

Renovierarbeiten

Fenster- Türentausch

Service

Reparaturen

Behördenabwicklungen

Sie haben dadurch die den Gegenstand der folgenden angeführten Gewerbe bildenden Tätigkeiten an einen größeren Personenkreis angeboten, ohne über die hierfür erforderliche Gewerbeberechtigung zu verfügen:

I.Baumeister gemäß § 94 Z 5 GewO 1994 (durch Anbieten von Projektvorbereitung, Mauerarbeiten, Verputzarbeiten, Renovierarbeiten, Reparaturen, Behördenabwicklungen)

II.Bodenleger gemäß § 94 Z 7 GewO 1994 (durch Anbieten von Bodenverlegung)

III.Elektrotechnik gemäß § 94 Z 16 GewO 1994 (durch Anbieten von Elektroinstallationen)

IV.Gas- und Sanitärtechnik gemäß § 94 Z 25 GewO 1994 (durch Anbieten von Installateurarbeiten)

V.Heizungstechnik gemäß § 94 Z 31 GewO 1994 ( durch Anbieten von Installateurarbeiten)

VI.Tischler gemäß § 94 Z 71 GewO 1994 (durch Anbieten von Tischlerarbeiten, Wand Deckenverkleidung, Fenster Türentausch)

VII.Holzbaumeister gemäß § 94 Z 82 GewO 1994 (durch Anbieten von Zimmereiarbeiten)

Gemäß § 1 Abs 4 zweiter Satz der Gewerbeordnung 1994 wird das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

Verwaltungsübertretungen nach

Zu I.: §§ 366 Abs 1 Z 1 in Verbindung mit 1 Abs 4 und 5 Abs 1 und 94 Z 5 GewO 1994

Zu II.: §§ 366 Abs 1 Z 1 in Verbindung mit 1 Abs 4 und 5 Abs 1 und 94 Z 7 GewO 1994

Zu III.: §§ 366 Abs 1 Z 1 in Verbindung mit 1 Abs 4 und 5 Abs 1 und 94 Z 16 GewO 1994

Zu IV.: §§ 366 Abs 1 Z 1 in Verbindung mit 1 Abs 4 und 5 Abs 1 und 94 Z 25 GewO 1994

Zu V.: §§ 366 Abs 1 Z 1 in Verbindung mit 1 Abs 4 und 5 Abs 1 und 94 Z 31 GewO 1994

Zu VI.: §§ 366 Abs 1 Z 1 in Verbindung mit 1 Abs 4 und 5 Abs 1 und 94 Z 71 GewO 1994

Zu VII.: §§ 366 Abs 1 Z 1 in Verbindung mit 1 Abs 4 und 5 Abs 1 und 94 Z 82 GewO 1994

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß

Zu I.: 250 Euro

24 Stunden

§366 Abs 1 Einleitungssatz GewO 1994

Zu II.: 250 Euro

24 Stunden

§366 Abs 1 Einleitungssatz GewO 1994

Zu III.: 250 Euro

24 Stunden

§366 Abs 1 Einleitungssatz GewO 1994

Zu IV.: 250 Euro

24 Stunden

§366 Abs 1 Einleitungssatz GewO 1994

Zu V.: 250 Euro

24 Stunden

§366 Abs 1 Einleitungssatz GewO 1994

Zu VI.: 250 Euro

24 Stunden

§366 Abs 1 Einleitungssatz GewO 1994

Zu VII.: 250 Euro

24 Stunden

§366 Abs 1 Einleitungssatz GewO 1994

Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurde mit Euro 175,- bestimmt.

Begründet wurde die Entscheidung im Wesentlichen damit, dass die der gegenständlichen Homepage zu entnehmenden Leistungen nicht durch die Gewerbeinhaberin und der mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestatteten Firma D Gmbh Co KG, sondern von der natürlichen Person AA unter der Bezeichnung „D“ angeboten würden. Aus den Firmenbuchauszügen zeige sich klar, dass der Beschuldigte sehr wohl an der D Gmbh Co KG als auch an der D GmbH beteiligt sei und bestehe für die Behörde kein Zweifel dahingehend, dass er sicherlich in der Praxis als Chef nach außen hin auftrete. Formal gesehen verfüge er jedoch als natürliche Person über keinerlei Berechtigung zur Ausübung eines Gewerbes und hätte daher die Firma D Gmbh Co KG auf der Homepage genannt werden müssen. So bestehe jedoch der Eindruck, dass die Leistungen der Homepage durch die natürliche Person AA unter dem Firmennamen „D“ als Einzelunternehmer angeboten würden. Die Mitteilung des Beschuldigten, dass er die Bezeichnung D auf der Internetseite nunmehr in D Gmbh Co KG umändern werde, werte die Behörde daher auch als entsprechendes Schuldbekenntnis. Selbst wenn nun aber der Beschuldigte über eine Gewerbeberechtigung beispielweise des Tischlergewerbes verfügen würde und auf einer Homepage zusätzlich Leistungen, die dem Baugewerbe zuzuordnen seien, anbiete, sei es gleichgültig, oder er dies mit der Absicht mache, diese Leistungen später bei der Auftragsausführung durch einen berechtigten Subunternehmer ausführen zu lassen. Wenn er sich dann noch, wie im vorliegenden Fall, als All-in-one-Lösung präsentieren würde, die sämtliche Arbeiten ausführe, würde diese Ankündigung den Eindruck noch verstärken, dass er es selbst sei, der diese gewerblichen Tätigkeiten erbringe, wobei hinsichtlich der Beurteilung der Eignung stets auf den Durchschnittsmenschen abzustellen sei. Ähnlich wäre die Sache dann gelagert, wenn auf der gegenständlichen Homepage tatsächlich die D Gmbh Co KG aufscheinen würde. Auch hier wäre es trotz des Umstandes, dass sie Gewerbeinhaberin sei, nicht gestattet und würde sie aufgrund der Bestimmung des § 1 Abs 4 GewO eine Verwaltungsübertretung begehen, würde sie Leistungen, zu deren Ausübung sie selbst nicht berechtigt wäre, anbieten, ohne darauf hinzuweisen, dass diese Leistungen durch Subunternehmer ausgeführt würden, weil ansonsten für den Durchschnittsmenschen der Eindruck bestünde, dass die genannte Firma selbst die angebotenen Leistungen erbringe. Da im vorliegenden Fall der Beschuldigte aber gar nicht erst über eine Gewerbeberechtigung verfügt habe, sei ihm ohnehin jegliches Anbieten von Leistungen untersagt gewesen, weshalb er die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen zu verantworten habe. Aufgrund dieser Erwägungen sei die verhängte Strafe angemessen und auch erforderlich, um den Beschuldigten von weiteren derartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten sowie der Begehung derartiger Straftaten durch andere entgegen zu wirken.

Gegen dieses Straferkenntnis wurde von AA, rechtsfreundlich vertreten durch die Rechtsanwälte, fristgerecht Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol erhoben und wurde der Antrag gestellt, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos auf zu beheben und das Verfahren einzustellen, in eventu die Strafe herabzusetzen. Dieser Antrag wurde wie folgt begründet:

„1.

Der Spruch des Straferkenntnisses ist nicht hinreichend konkret. An der im Spruch des Straferkenntnisses zitierten Internetadresse „www.D.net“ sind die von der Behörde im Straferkenntnis angeführten „Anpreisungen“, und zwar „E, F“ usw, nicht zu finden (siehe Screenshot www.D.net)

2.

Dem Beschwerdeführer ist ausgehend vom Straferkenntnis völlig unklar, in welcher Eigenschaft er von der Behörde zur Verantwortung gezogen wird. Dem Beschwerdeführer wird mit Straferkenntnis vorgeworfen unter der „Firmenbezeichnung“ „AA - D“ gewerbliche Tätigkeiten angeboten zu haben. Eine Firma ist nach der Legaldefinition der in das Firmenbuch eingetragene Name eines Unternehmers, unter dem er seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt. Die Bezeichnung „AA - D“ ist im Firmenbuch jedenfalls nicht eingetragen und wird unter diesem Namen auch kein (Einzel)Unternehmen betrieben.

Vielmehr bestehen die „D GmbH“ sowie die „D GmbH Co KG“ zur Ausübung der unternehmerischen Tätigkeit und sind diese auch im Firmenbuch registriert.

Die Behörde erzeugt insgesamt einen unüberwindbaren Widerspruch, wenn der Beschwerdeführer ohne Unterscheidung

• einerseits ohne weitere Begründung als natürliche Person sowie

• andererseits als unter einer Firmenbezeichnung tätiger Unternehmer, ohne Anführen der entsprechenden Hinweisnorm (§ 9 Abs. 1 VStG, § 9 Abs. 2 VStG bzw § 370 Abs. 1 GewO)

zur Verantwortung gezogen wird.

3.

Tatsächlich ist für den durchschnittlichen Betrachter nicht relevant, ob die unternehmerische Tätigkeit durch den Beschwerdeführer, die „D GmbH“ oder die „D GmbH Co KG“ erfolgt. Unter der im Spruch des Straferkenntnisses zitierten Internetadresse „www.D.net“, und zwar der Einstiegsseite in die Homepage, kann der durchschnittliche Betrachter neben dem Namen des Beschwerdeführers auch noch den Namen „D GmbH“, „D“ sowie im Impressum „D GmbH Co KG“ finden.

Die Frage weshalb der durchschnittliche Betrachter nun annehmen könnte, der Beschwerdeführer selbst würde die gewerbliche Tätigkeit als natürliche Person oder unter einer „Firmenbezeichnung“ anbietet, hat die Behörde nicht aufgeklärt. Dass unter anderem der Name des Beschwerdeführers im Impressum angeführt wird, ist in der Praxis nicht ungewöhnlich und kann ihm auch nicht zum Nachteil gereichen. Dass der Name des Beschwerdeführers als Ansprechpartner aufscheint (Straferkenntnis Seite 4) ist darüber hinaus auch nicht verwerflich, immerhin ist stets eine natürliche Person Sprachrohr einer juristischen.

Beim Impressum handelt es sich darüber hinaus lediglich um eine Einrichtung nach dem E-Commerce-Gesetz. Dieses Gesetz verwendet einen - im Falle einer Kollision mit dem Gewerberecht - möglicherweise missverständlichen Begriff, und zwar jenen des „Diensteanbieters“. Der Begriff „Diensteanbieter“ im Sinne des EGG stellt aber lediglich auf das Zurverfügungstellen von Informationen ab. Ein Rückschluss auf das Anpreisen einer gewerblichen Tätigkeit - den die Behörde auf Seite 5 des Straferkenntnisses vollzogen hat – ist jedenfalls nicht zulässig.

Entgegen den Ausführungen der Behörde hat der Beschwerdeführer auch zu keiner Zeit behauptet, dass die Ausübung der gewerblichen Tätigkeit durch ihn persönlich erfolgt.

4.

Wie bereits in der Stellungnahme ausgeführt, ist die „D GmbH Co KG“ Inhaberin des Tischlergewerbes nach § 94 Z 71 GewO sowie des Handelsgewerbes. Als solche ist die D GmbH Co KG berechtigt, auch als Generalunternehmer tätig zu werden. Die Übernahme eines Gesamtauftrags ist nach den maßgeblichen Bestimmungen dann gestattet, wenn dem Generalunternehmer ein wichtiger Teil des Auftrages zukommt sowie jene Arbeiten, für deren Ausübung keine Gewerbeberechtigung vorliegt, durch befugte Gewerbetreibende vorgenommen werden.

Die Behörde hat im Straferkenntnis nur die werbehaften Überschriften „E, F“ usw berücksichtigt. Zumindest ist dem Straferkenntnis nichts von dem weiteren auf dem Homepage angeführten Text zu entnehmen: „D ist Ihr kompetenter Partner wenn es um Wände, Böden, Decken, Türen und Fenster geht. Auch Möbel werden, in der eigenen Tischlerwerkstatt, mit viel Liebe zum Detail maßgefertigt. Darüber hinaus kümmern wir uns, als All-in-One-Lösung, um sämtliche Arbeiten rund um das Projekt. Angefangen von der Planung über die Elektrik und Installationen bis hin zur fertigen Umsetzung. “

Die Formulierung „darüber hinaus kümmern wir uns“ ist - wie in der Stellungnahme bereits ausgeführt - ohne Zweifel dahingehend zu verstehen, dass Arbeiten in jenen Bereichen, in denen keine Gewerbeberechtigungen vorliegen, im Sinne einer Generalunternehmerschaft lediglich organisiert und in weiterer Folge von befugten Gewerbeberechtigten ausgeführt werden.

Für den durchschnittlichen Beobachter ist offensichtlich, dass die aufgelisteten Tätigkeiten lediglich zum Teil selbst ausgeführt, im Übrigen jedoch durch „D“ lediglich organisiert werden. Im Zweifel ist eine derartige Betrachtungsweise jedenfalls zugunsten des Beschwerdeführers anzunehmen.

5.

Die verhängte Strafe ist zu hoch bemessen. Der Beschwerdeführer ist unbescholten, Erschwerungsgründe liegen nicht vor.

Beweis: PV

Screenshot www.D.net“

II.Sachverhalt und Beweiswürdigung:

Zur Klärung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes wurde Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der Bezirkshauptmannschaft C und in jenen des Landesverwaltungsgerichtes Tirol sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30.09.2015, im Rahmen welcher der Beschwerdeführer einvernommen und ihm die Gelegenheit gegeben wurde, Unterlagen hinsichtlich der Ersichtlichmachung seiner Firmen D Gmbh Co KG und D GmbH auf der Homepageseite www.D.net vorzulegen.

Die am 15.10.2013 gegründete D Gmbh Co KG mit dem Sitz in Adresse1, B in Tirol, ist Inhaberin sowohl des Gewerbes mit dem Wortlaut „Tischler gemäß § 94 Z 71 GewO 1994“ als auch des Gewerbes mit dem Wortlaut „Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe.“ Unbeschränkt haftender Gesellschafter der D Gmbh Co KG ist die D GmbH, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführer AA ist, der diese Gesellschaft seit dem 19.10.2012 selbstständig vertritt. Für das Tischlergewerbe ist Herr GG als gewerberechtlicher Geschäftsführer, für das Handelsgewerbe der Beschwerdeführer bestellt. Dieser ist auch Kommanditist der D Gmbh Co KG. Selber besitzt der Beschwerdeführer keine Berechtigung zur Ausübung eines Gewerbes, welcher Art auch immer.

Die D GmbH wurde am 13.09.2012 mit Gesellschaftsvertrag errichtet und ist seit 19.10.2012 im Firmenbuch eingetragen.

Die Internetstartseite www.D.net mit dem Logo „D GmbH F“ enthält seit dem 14.06.2013 den Zusatz „GmbH“.

Die D GmbH Co KG wurde laut Firmenbuchauszug am 23.09.2013 mit Gesellschaftsvertrag errichtet und ist, wie bereits erwähnt, seit dem 15.10.2013 im Firmenbuch eingetragen. Am 08.10.2013 erfolgte eine Änderung des Impressums. Dieses Datum fällt in den zeitlichen Rahmen der Gründung der KG und wurde im Rahmen dieser Änderung ganz offensichtlich der Hinweis „D Gmbh Co KG“ im Impressum hinzugefügt. Dieses Impressum lautet wie folgt:

„Für den Inhalt verantwortlich:

AA

Tischlerei

D Gmbh Co KG

Adresse1

A-B/T“.

Der untere Rand des Impressums weist die Wortfolge „AA/D/Adresse1, A-B/T“ mit Telefonnummer und E-Mailadresse auf.

Bei genauerer Durchsicht des Impressums zeigt sich auch, dass es sich bei dem Text „Firmendaten laut ECG“ nicht bloß um einen Text, sondern um einen Hyperlink handelt. Der User wird über diesen Link auf eine Seite der Wirtschaftskammer weitergeleitet, auf der die gesamten Firmendaten der „D Gmbh Co KG“ ersichtlich sind.

Die Homepage der D Gmbh Co KG enthält auf der Seite „Umsetzung“ neben den im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses näher aufgelisteten bzw angebotenen Tätigkeiten folgenden Hinweis:

„D ist Ihr kompetenter Partner wenn es um Wände, Böden, Decken, Türen und Fenster geht. Auch Möbel werden, in der eigenen Tischlerwerkstatt, mit viel Liebe zum Detail maßgefertigt. Darüber hinaus kümmern wir uns, als All-in-One-Lösung, um sämtliche Arbeiten rund um das Projekt. Angefangen von der Planung über die Elektrik und Installationen bis hin zur fertigen Umsetzung.“

Der weitere Hinweis auf dieser Homepageseite folgenden Inhaltes:

„Leistungen im Rahmen eines Generalunternehmerauftrags auf Basis der bestehenden Gewerbeberechtigungen (arg:Projektsvorbereitung, Beratung, Planung, Projektabwicklung)“

erfolgte zeitlich nach der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 24.11.2014 an die Bezirkshauptmannschaft C.

Dass die D Gmbh Co KG über die Gewerbeberechtigungen für das Tischler- sowie für das Handelsgewerbe verfügt, konnte in unbedenklicher Weise dem Gewerberegister entnommen werden. Ebenso konnte die Errichtung der D Gmbh Co KG sowie der D GmbH und die Vertretung dieser Gesellschaften durch den handelsrechtlichen Geschäftsführer AA den Auszügen aus dem Firmenbuch entnommen werden. Dass die Startseite www.D.net mit dem Logo „D GmbH F“ seit dem 14.06.2013 den Zusatz „GmbH“ und seit dem 08.10.2013 im Impressum den Hinweis „D Gmbh Co KG“ enthält, erhellt aus den vom Beschwerdeführer im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vorgelegten Urkunden. Es ist somit davon auszugehen, dass die der gegenständlichen Homepage zu entnehmenden Leistungen von der mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestatteten Firma D GmbH Co KG, repräsentiert durch deren handelsrechtlichen Geschäftsführer AA, unter der Bezeichnung „D“ und nicht von der natürlichen Person AA angeboten werden.

Dass von der D GmbH Co KG die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Leistungen, bis auf die Anpreisungen „E, F“ im verfahrensgegenständlichen Zeitraum angeboten wurden, erhellt aus der Homepage www.D.net – Seite „Umsetzung“, bereits vom 24.10.2013).

III.Rechtliche Erwägungen:

Gemäß § 1 Abs 1 GewO 1994 gilt die Gewerbeordnung, soweit die §§ 2 Abs 4 nicht anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten.

Gemäß § 1 Abs 4 zweiter Satz GewO 1994 wird das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

Gemäß § 5 Abs 1 GewO 1994 dürfen, soweit dieses Bundesgesetz hinsichtlich einzelner Gewerbe nicht anderes bestimmt, Gewerbe bei Erfüllung der allgemeinen und der bei einzelnen Gewerbe vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen aufgrund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes (§339) ausgeübt werden.

Gemäß § 94 Z 5 GewO 1994 zählt das Gewerbe „Baumeister“ zu den reglementierten Gewerben.

Gemäß § 94 Z 7 GewO 1994 zählt das Gewerbe „Bodenleger (Handwerk)“ zu den reglementierten Gewerben.

Gemäß § 94 Z 16 GewO 1994 zählt das Gewerbe „Elektrotechnik“ zu den reglementierten Gewerben.

Gemäß § 94 Z 25 GewO 1994 zählt das Gewerbe „Gas- und Sanitärtechnik“ zu den reglementierten Gewerben.

Gemäß § 94 Z 31 GewO 1994 zählt das Gewerbe „Heizungstechnik“ zu den reglementierten Gewerben.

Gemäß § 94 Z 71 GewO 1994 zählt das Gewerbe „Tischler“ zu den reglementierten Gewerben.

Gemäß § 94 Z 80 GewO 1994 zählt das Gewerbe „Holzbau-Meister“ zu den reglementierten Gewerben.

Gemäß § 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.“

Im Hinblick darauf, dass die auf der Internetseite www.D.net angebotenen Tätigkeiten des Baumeistergewerbes, des Bodenlegergewerbes, des Elektrotechnikergewerbes, des Gas- und Sanitärtechnikergewerbes, des Heizungstechnikergewerbes, des Tischler- und des Holzbaumeistergewerbes nicht dem Beschwerdeführer als natürlicher Person, sondern der D Gmbh Co KG, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführer ist, zuzurechnen sind und die D Gmbh Co KG Inhaberin des Gewerbes mit dem Wortlaut

„Tischler gemäß § 24 Z 71 GewO 1994“ und des Gewerbes mit dem Wortlaut „Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe“ ist, kann dem Beschwerdeführer als handelsrechtlichem Geschäftsführer der D GmbH Co KG nicht zur Last gelegt werden, das Tischlergewerbe gemäß § 94 Z 71 GewO 1994 (durch Anbieten von Tischlerarbeiten, Wand und Deckenverkleidungen, Fenster und Türentausch) ohne die hierfür erforderliche Gewerbeberechtigung ausgeübt zu haben, wobei das Anbieten einer dem Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeiten an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen der Ausübung des Gewerbes gleichzuhalten ist. Deshalb war der Beschwerde im Spruchpunkt 1. dieses Erkenntnisses dahingehend stattzugeben, dass das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich dessen Spruchpunktes VI. zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschwerdeführer hinsichtlich dieses Spruchpunktes gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG einzustellen war.

Insoweit sich der Beschwerdeführer unter Hinweis auf die genannten Gewerbeberechtigungen der D Gmbh Co KG darauf beruft, dass diese Gesellschaft berechtigt ist, auch als Generalunternehmer tätig zu werden und dass ihr die Übernahme eines Gesamtauftrages nach den maßgeblichen Bestimmungen dann gestattet ist, wenn dem Generalunternehmer ein wichtiger Teil des Auftrages zukommt, sowie jene Arbeiten, für deren Ausübung keine Gewerbeberechtigung vorliegt, durch befugte Gewerbetreibende vorgenommen werden können und in diesem Zusammenhang auf den oben genannten Text auf der Homepage www.D.net verwiesen wird, wonach die D kompetenter Partner ist, wenn es um Wände, Böden, Decken, Türen und Fenster geht, auch Möbel in der eigenen Tischlerwerkstatt mit viel Liebe zum Detail maßgefertigt werden und sich die D darüber hinaus, als All-in One Lösung, und sämtliche Arbeiten rund um das Projekt, angefangen von der Planung über die Elektrik und Installation bis hin zur fertigen Umsetzung, kümmert, wäre nach Ansicht des erkennenden Gerichtes ein zwingender Hinweis erforderlich gewesen, dass die über das Tischlergewerbe hinausgehenden Leistungen durch entsprechende Vertragspartner ausgeführt werden. Darüber hinaus ist die Schriftgröße der angebotenen Gewerbetätigkeiten auf der Homepageseite „Umsetzung“ zu jener des anschließenden Hinweises in Bezug auf die „All-in One-Lösung“ in einem eklatanten Missverhältnis, sodass für den Leser dieser Homepage jedenfalls der objektive Eindruck entsteht, dass die D GmbH Co KG selber sämtliche angepriesenen Leistungen erbringt und demgemäß auch über die hierfür erforderlichen Gewerbeberechtigungen verfügt. Dass einem Tischlereibetrieb in der Regel bei der Umsetzung eines Bauprojektes ein wichtiger Teil des Auftrages seines Gewerbes zukommt, um überhaupt einen Gesamtauftrag übernehmen zu können, ist ebenso hinterfragen.

Beim „Anbieten“ einer den Gegenstand des Gewerbes bildenden Tätigkeit kommt es auf den in diesem Zusammenhang zu prüfenden objektiven Wortlaut und nicht auf die Absicht des Anbietenden an (vgl VwGH 10.06.1992, 92/04/0044). Der Tatbestand des Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit ist erfüllt, wenn einer an einem größeren Kreis von Personen gerichteten Ankündigung die Eignung zukommt, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter dem Wortlaut der Ankündigung fallende gewerbliche Tätigkeit entfaltet wird (vgl VwGH 02.06.1999, 98/04/0051). Dass es sich bei einer Homepage im Internet um eine an einen größeren Kreis von Personen gerichtete Ankündigung handelt, der die Eignung zukommt, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter dem Wortlaut der Ankündigung fallende gewerbliche Tätigkeit entfaltet wird, ist unbestreitbar und ergibt sich auch aus der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl VwGH 25.02.2004, 2002/04/0069, betreffend eine entsprechende Einschaltung auf der Internet-Adresse der Heroldbusiness Data AG „Gelbe Seiten online“).

Bei Beurteilung des im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wörtlich angeführten Textes der in Rede stehenden Internetseite www.D.net war allein schon aufgrund der unterschiedlichen Schriftgröße, vor allem aber aufgrund des zu prüfenden objektiven Wortlautes der angebotenen Tätigkeiten davon aus zugehen, dass dieser Ankündigung die Eignung zukommt, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass unter dem Wortlaut der Ankündigung fallende gewerbliche Tätigkeiten der reglementierten Gewerbe „Baumeister“, „Bodenleger (Handwerk)“, „Elektrotechnik“, „Gas- und Sanitärtechnik“, „Heizungstechnik“ sowie „Holzbau-Meister“ an einen größeren Personenkreis angeboten wurden, was gemäß der oben zitierten Bestimmung des § 1 Abs 4 zweiter Satz GewO 1994 der Ausübung dieser Gewerbe gleich zu halten ist, weshalb vom Vorliegen des objektiven Tatbestandes der dem Beschwerdeführer angelasteten Verwaltungsübertretungen auszugehen ist. Dass der Beschwerdeführer seine Interneteinschaltung www.D.net auf der Seite „Umsetzung“ nach seiner Stellungnahme an die belangte Behörde vom 24.11.2014 mit dem Zusatz, dass Leistungen im Rahmen eines Generalunternehmerauftrages auf Basis der bestehenden Gewerbeberechtigungen (arg: Projektvorbereitung, Beratung, Planung) erfolgen, ergänzte, ist eine Bestätigung dafür, dass selbst der Beschwerdeführer diesen zusätzlichen Hinweis auf seiner Homepage für erforderlich hielt, um nicht den Eindruck zu erwecken, dass die D GmbH Co KG selber sämtliche von ihr angepriesenen Tätigkeiten im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigungen zur Umsetzung der auf der Homepageseite genannten Arbeiten ausführt. Der D GmbH Co KG war es sohin, trotz des Umstandes, dass sie Inhaberin des reglementierten Gewerbes „Tischler“ ist, nicht gestattet, Leistungen, zu deren Ausübung sie selbst nicht berechtigt war, anzubieten, ohne in eindeutiger Weise darauf hinzuweisen, dass diese Leistungen durch Subunternehmer ausgeführt werden. Für den Durchschnittsmenschen entstand bei gesamtheitlicher und objektiver Betrachtung der Eindruck, dass die D GmbH Co KG selber über die erforderlichen gewerblichen Berechtigungen zur Erbringung sämtlicher angebotenen Leistungen verfügt und diese Leistungen auch selber erbringt.

Nach § 9 Abs 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personen Gemeinschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Aus diesen Gründen hat der Beschwerdeführer als unbeschränkt haftender Gesellschafter der D GmbH Co KG und als handelsrechtlicher Geschäftsführer der D Gmbh, welche Komplimentärin der D GmbH Co KG ist, für die Einhaltung der verletzten Verwaltungsvorschriften einzustehen.

Bei den dem Beschwerdeführer unter den Spruchpunkten I. bis V. und VII. des angefochtenen Straferkenntnisses angelasteten Verwaltungsübertretungen, handelt es sich um sogenannte „Ungehorsamsdelikte“. Für derartige Delikte sieht § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG vor, dass dann ohne weiteres von Fahrlässigkeit auszugehen ist, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. „Glaubhaftmachung“ bedeutet, dass die Richtigkeit einer Tatsache wahrscheinlich gemacht wird. Der Beschuldigte hat initiativ alles dazulegen, was für seine Entlastung spricht. Er hat also ein geeignetes Tatsachenvorbringen zu erstatten und entsprechende Beweismittel vorzulegen oder konkrete Beweisanträge zu stellen. Bloßes Leugnen reicht für eine „Glaubhaftmachung“ nicht aus (VwGH 24.05.1989, Z 89/02/0017ua).

Da der Beschwerdeführer diesbezüglich kein konkretes Vorbringen erstattet hat, war auch die subjektive Tatseite als verwirklicht anzusehen.

IV.Zur Strafhöhe:

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Durch die dem Beschwerdeführer angelasteten Verwaltungsübertretungen wurde das durch die Strafdrohung als schutzwürdig erkannte Interesse am Ausschluss hierfür nicht berechtigter Personen von der Ankündigung auf sie lautender gewerblicher Tätigkeiten geschädigt. Trotz des Fehlens sonstiger nachteiliger Folgen konnte daher der objektive Unrechtsgehalt der Taten nicht als unbedeutend angesehen werden.

Dass die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Übertretungen aus besonderen Gründen nur schwer hätten vermieden werden können, ist im Verfahren weder hervorgekommen noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen, weshalb auch das Verschulden des Beschwerdeführers nicht als geringfügig angesehen werden kann.

Bei der Strafbemessung war die bisherige Unbescholtenheit des Beschwerdeführers als mildernd zu berücksichtigen, erschwerend war nichts zu werten.

Bezüglich seiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfälliger Sorgepflichten hat der Beschwerdeführer in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30.09.2015 darauf hingewiesen, über ein monatliches Nettoeinkommen von Euro 1.250,-- und über ein verschuldetes Einfamilienhaus zu verfügen der Rest seiner Einkünfte gehe in die im Aufbau begriffene Firma. Er sei sorgepflichtig für 2 Kinder im Alter von 4 und 6 Jahren.

Aufgrund der im Beschwerdeverfahren bekannt gegebenen und als ungünstig zu wertenden wirtschaftlichen Verhältnisse waren die verhängten Geldstrafen auf das im Spruch ersichtliche Ausmaß herabzusetzen. In Anbetracht des nach § 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994 normierten Strafrahmens bis zu Euro 3.600,-- sowie unter Berücksichtigung oben genannter Strafzumessungsgründe erweisen sich die auf das neu festgesetzte Ausmaß über den Beschwerdeführer verhängten Geldstrafen als schuld- und tatangemessen. Außerdem war die Verhängung dieser Geldstrafen aus generalpräventiven Gründen notwendig, um anderen Gewerbetreibenden das besondere Gewicht der betreffenden Verhaltensnormen aufzuzeigen.

Die Voraussetzungen für die Anwendung des § 45 Abs 1 letzter Satz VStG haben gegenständlich nicht vorgelegen. In diesem Zusammenhang ist auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach von einem geringfügigen Verschulden nur dann gesprochen werden kann, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem der in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts – und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl VwGH 17.04.1996, Zl 94/03/0003 ua). Im gegenständlichen Fall haben sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass dem Beschwerdeführer ein wesentlich geringerer Sorgfaltsverstoß zur Last liegt als bei anderen Übertretungen der betreffenden Verhaltensnormen.

Die vorgenommene Spruchkonkretisierung stützt sich auf die Bestimmung des § 44a VStG, der Kostenspruch auf die dort angeführten Gesetzesbestimmungen.

Sohin war wie im Spruch zu entscheiden.

V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Hermann Riedler

(Richter)