Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG 30.11-579/2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.10.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGST:2023:LVwG.30.11.579.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch den Richter HR Dr. Wittmann über die Beschwerde des Herrn A B, geb. am ****, vertreten durch die Mag. CD und Mag. E F Rechtsanwälte OG, Vstraße, G, gegen das Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Stadt Graz vom 23.01.2023, GZ: GRAZ/601210011802/2021,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird die Beschwerde mit der Maßgabe

a b g e w i e s e n,

das als Ersatz der Barauslagen für die AGES-Untersuchungskosten gemäß § 7 Abs 3 LMSVG ein Betrag von € 265,50 zu leisten ist.

II. Gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer binnen zwei Wochen ab Zustellung bei sonstiger Exekution einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 80,00 zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Stadt Graz vom 23.01.2023, GZ: GRAZ/601210011802/2021, wurde Herrn A B (im Folgenden Beschwerdeführer) folgende Verwaltungsübertretung zur Last gelegt:

„1. Datum/Zeit:20.04.2021, 12.37 Uhr

Ort:G, Gstraße

Herr A B, geb. ****, hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der G H GmbH (vormals I J GmbH) mit Sitz in G, Gstraße, zu verantworten, dass die vom Gesundheitsamt, Referat für Lebensmittelsicherheit, am 20.04.2021 im Expedit der Firma in G, Gstraße, beprobten Lebensmittel in der Originalverpackung mit der Bezeichnung "I J CBD Öl 10%" aus der Charge: ****** und "I J CBD Öl 5%" aus der Charge: ****** zum Verkauf bereitgehalten und somit in Verkehr gebracht wurden, ohne zugelassen und in die Unionsliste als neuartiges Lebensmittel eingetragen zu sein, da sich dies bei der Untersuchung der gezogenen Proben bei der AGES, Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH, aus den jeweiligen Gutachten vom 11.08.2021 mit der Auftragsnummer ******** und ******** ergeben hat, obwohl diese als Nahrungsergänzungsmittel nach § 3 Z 4 LMSVG und als neuartiges Lebensmittel gemäß der VO (EU) 2283/2015 einzustufen sind und gemäß Kap II Art 6 Abs 2 der VO (EU) 2283/2015 nur zugelassene und in der Unionsliste angeführte neuartige Lebensmittel in Verkehr gebracht oder in und auf Lebensmitteln verwendet werden dürfen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 90 Abs 3 Z 1 iVm §§ 3 Z 4, 4 Abs 1 und Anlage 1 Teil 1 Z 38 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG), BGBl I 13/2006 idF BGBl I 104/2019, iVm Kap II Art 6 Verordnung (EU) 2283/2015 vom 25.11.2015 über neuartige Lebensmittel, ABl L 327, iZm § 9 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) 1991, BGBl 52/1991 idF BGBl I 58/2018

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe vonfalls diese uneinbringlich ist, Freiheitsstrafe vonGemäß

Ersatzfreiheitsstrafe von

€ 400,000 Tage(n) 8 Stunde(n) 0 Minute(n)§ 90 Abs 3 LMSVG,

BGBl I 13/2006 idF BGBl I 104/2019

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 40,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

€ 265,50 als Ersatz der Barauslagen für AGES Untersuchungskosten

€ 265,50 als Ersatz der Barauslagen für AGES Untersuchungskosten

ACHTUNG: Die Untersuchungskosten in Höhe von insgesamt € 531,00 sind nur von einer zur Vertretung nach außen berufener Person zu bezahlen!

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher € 971,00“

Weiters wurde gemäß § 9 Abs 7 VStG die G H GmbH, FN ******, verpflichtet, für die über die zur Vertretung nach außen Berufenen oder über einen verantwortlich Beauftragten verhängten Geldstrafen, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand zu haften.

Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer durch seine ausgewiesenen Rechtsvertreter fristgerecht Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Steiermark, wobei zunächst vorgebracht wurde, dass mit Vereinbarung vom 27.09.2021 Herr K L zum verantwortlich Beauftragten für die I J GmbH, nunmehr G H GmbH, bestellt worden sei. Der Beschwerdeführer sei somit für die Einhaltung der Vorschriften nicht verantwortlich. Weiters wurde angeregt mit der Ansetzung einer Verhandlung sowie Entscheidung in der Sache zuzuwarten, da zwei Verfahren wegen CBD-Öl 5% und CBD-Öl 10% beim Verwaltungsgerichtshof anhängig seien und die gleiche Rechtsfrage, nämlich ob es sich bei den gegenständlichen Ölen um Lebensmittel oder nicht handle, betreffe.

Weiters wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass die Einordnung als Lebensmittel entweder die Bestimmung zur Aufnahme durch den Menschen voraussetze oder dass nach vernünftigen Ermessen eine Aufnahme erwartet werden könne. Dies könne nicht angenommen werden, weil es beim Produkt den Hinweis „nicht zum Verzehr geeignet. Anwendung als Aromaprodukt“ gebe. Es liege somit kein Lebensmittel vor. Der AGES komme die Rolle eines Sachverständigen im Sinne des § 52 AVG zu. Sie habe Tatsachen zu erheben und/oder aus diesen Tatsachen Schlussfolgerungen zu ziehen. Es sei aber nicht Aufgabe eines Sachverständigen ein Projekt abzulehnen oder ihm zuzustimmen bzw. den Sachverhalt rechtlich zu beurteilen. Das Gutachten der AGES enthalte diverse rechtliche Beurteilungen, wonach das Öl als neuwertiges Nahrungsergänzungsmittel zu betrachten sei. Die belangte Behörde habe ausschließlich diese rechtliche Beurteilung der AGES übernommen. Das Gutachten der AGES sei ein unzulässiger und daher von der belangten Behörde nicht zu beachtender Vorgriff auf die Lösung der Rechtsfrage. Sowohl im verfahrensgegenständlichen Straferkenntnis als auch im Straferkenntnis gegen den weiteren handelsrechtlichen Geschäftsführer K L verpflichte die Behörde die Beschuldigten jeweils zum vollen Ersatz der Kosten für Untersuchungen der AGES. Unabhängig davon, dass zwei Gutachten überhaupt nicht notwendig gewesen seien, zumal das gleiche Produkt mit der gleichen Aufmachung behandelt worden sei, würde eine Pflicht zur Zahlung des Betrages in beiden Verfahren eine Doppelbestrafung darstellen. Abschließend wurde beantragt die belangte Behörde wolle diese rechtlich unrichtige Entscheidung gemäß § 14 VwGVG mittels Beschwerdevorentscheidung erledigen, oder die Beschwerde unverzüglich dem Landesverwaltungsgericht Steiermark vorlegen. Das Verwaltungsgericht wolle im Falle der Vorlage gemäß § 24 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchführen und in Stattgebung dieser Beschwerde den angefochtenen Bescheid in Folge inhaltlicher Rechtswidrigkeit und aufgrund der Verletzung von Verfahrensvorschriften ersatzlos beheben.

Im Gutachten der AGES vom 11.08.2021 zu Probennummer: ********-001 wird bezüglich der Klassifizierung der gegenständlichen Probe als Lebensmittel beziehungsweise Nahrungsergänzungsmittel und bezüglich der Begutachtung nach der Verordnung (EU) Nr. 2015/2283 über neuartige Lebensmittel Folgendes ausgeführt:

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Mit Schreiben vom 06.06.2023 legte der Beschwerdeführer folgendes Gutachten der M N GmbH 01.06.2023 vor:

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Das Landesverwaltungsgericht Steiermark führte am 19.04.2023 und 13.09.2023 verbundene öffentliche mündliche Verhandlungen mit dem Verfahren zu GZ: LVwG 30.30-580/2023, betreffend den zweiten handelsrechtlichen Geschäftsführer der G H GmbH, K L, geb. am ****, durch.

An der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 19.04.2023 nahm der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers teil. An der mündlichen Verhandlung zur Erörterung des vorgelegten Gutachtens vom 13.09.2023 nahmen der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, der Beschwerdeführer und K L teil.

Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer und K L sind seit 24.11.2020 handelsrechtliche Geschäftsführer der I J GmbH bzw. aufgrund einer Änderung des Namens der Firma – eingetragen am 15.06.2022 im Firmenbuch – der G H GmbH. Der Sitz des Unternehmens war bzw. ist in G, Gstraße, das Unternehmen beschäftigt sich mit dem Handel mit und dem Vertrieb von Pflanzen und Kräutern sowie Produkten aus Pflanzen und Kräutern, insbesondere Hanfpflanzen.

Am 27.09.2021 wurde eine Vereinbarung über die Bestellung zum verantwortlich Beauftragten zwischen der I J GmbH und K L und A B abgeschlossen, wonach K L als verantwortliche Beauftragter der I J GmbH, FN ******, für das ganze Unternehmen iSd § 9 Abs 2 VStG für sämtliche Angelegenheiten im Zusammenhang mit den Rauchprodukten der I J GmbH bestellt wird und A B für das gesamte Unternehmen iSd § 9 Abs 2 VStG für sämtliche Angelegenheiten im Unternehmen der I J GmbH im Zusammenhang mit Kosmetik und Aromaölen der I J GmbH bestellt wird. Ein Hinweis darauf, dass die Bestellung auch in die Vergangenheit wirkt, ist dieser Vereinbarung nicht zu entnehmen.

Am 28.04.2023 wurde folgende Bestätigung übermittelt:

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Am 20.04.2021 führte O P vom Gesundheitsamt der G, eine Probenziehung im Lager der I J GmbH in der Gstraße durch. Er zog dabei Proben der Produkte „I J CBD-Öl 5%“ aus der Charge: ****** sowie des Produkts „I J CBD-Öl 10%“ aus der Charge: ******. Die Proben wurden an die AGES, Institut für Lebensmittelsicherheit W, zur Untersuchung weitergeleitet.

Das Produkt I J CBD Öl 10% ist in einer zylinderförmigen, durchscheinend dunkelbraunen Glasflasche verpackt. Das Füllvolumen ist 10 ml und der Inhalt eine hellgelbe, klare, ölige Flüssigkeit. Der Verschluss der Verpackung besteht aus einem hellgrünen Schraubdeckel, Push-Turn-Sicherheitsverschluss und einer Tropfpipette. Das Mindesthaltbarkeitsdatum der gezogenen Probe lautet 04/23. Die sensorische Vorprüfung ergab einen deutlich grasigen Geruch. Die Untersuchung auf Inhaltsstoffe ergab folgendes Ergebnis:

ParameterErgebnis ±

delta-9-Tetrahydrocannabinol10,5 ± 4,20 mg/kg

Tetrahydrocannabinol (THC)-Säurenicht nachweisbar

Cannabidiol98600 ± 19700 mg/kg

Cannabidiolsäure15,3 ± 3,06 mg/kg

Die Überverpackung besteht aus einer quaderförmigen Faltschachtel, wobei die Deckel- und Bodeneinstecklasche mit Klebestreifen verschlossen ist. Die Außenverpackung hat folgendes Aussehen:

[Bilder durch Evidenzbüro auf Grund von personenbezogenen Daten entfernt.]

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Auf der homepage findet sich zu den CBD Ölen unter anderem die Hinweise: „Rein pflanzliche Inhaltsstoffe“, „Wissenschaftliche Begleitung“, „CBD in Premium Reinheit und Qualität“, „Anwendung ausschließlich als Duftprofil und Aromaprodukt. Vor Gebrauch schütteln. Unsere Kunden empfinden die Anwendung als einfach und vielfältig. Nicht zum Verzehr geeignet.“ „CBD Produkte sind keine Medikamente und können keine Krankheiten diagnostizieren, behandeln oder heilen. Konsultieren Sie immer ihren eigenen Arzt, bevor Sie ein neues Ernährungsprogramm beginnen.“

Mit Erkenntnissen des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark jeweils vom 29.04.2022 zu GZ: LVwG 41.11-2803/2021-11, (CBD-Öl 5%) sowie LVwG 41.11-2804/2021-11, (CBD-Öl 10%) wurden Beschwerden gegen die Maßnahmenbescheide des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 18.08.2021 abgewiesen, wonach es der I J GmbH untersagt wurde die nicht zugelassenen neuartigen Lebensmittel „I J CBD-Öl 5%“ und „I J CBD-Öl 10 %“ in Verkehr zu bringen. Gegen diese Erkenntnisse erhob die I J GmbH außerordentliche Revisionen an den Verwaltungsgerichtshof, über die dieser noch nicht entschieden hat.

Ein Antrag auf Zulassung der Öle bzw. der Cannabinoid-haltigen Extrakte als Novel food wurde bei der EFSA beantragt, jedoch erfolgte bis dato noch keine Zulassung.

Die Lebensmittel mit der Bezeichnung "I J CBD Öl 10%", Charge-Nr.: ******, und "I J CBD Öl 5%", Charge-Nr.: ******, wurden zum Verkauf bereitgehalten und daher in Verkehr gebracht, ohne zugelassen und in die Unionsliste als neuartiges Lebensmittel eingetragen zu sein.

Beweiswürdigung:

Die Feststellungen über das Unternehmen der I J GmbH bzw. der G H GmbH basiert auf einem Firmenbuchauszug, der im Beschwerdeverfahren am 28.02.2023 eingeholt wurde. Die Feststellungen über die Probenziehung der verfahrensgegenständlichen Gegenstände I J CBD-Öl 5% und I J CBD-Öl 10% basieren auf den Probenbegleitschreiben vom 20.04.2021, welches sich ebenso im Akt der belangten Behörde befinden wie die Gutachten der AGES vom 11.08.2021.

Die Feststellungen zur Probeziehung konnten aufgrund der unbedenklichen Unterlagen im Akt der belangten Behörde sowie dem Gutachten der AGES und dem Probebegleitschein getroffen werden. Auf diesen basieren auch die Feststellungen zum Aussehen und Inhalt der Produkte, welche durch Fotos im Akt belegt sind. Aussehen und Inhalt der Produkte, wie sie im Gutachten der AGES abgebildet und beschrieben sind, wurden vom Beschwerdeführer ebenso nicht bestritten wie die fehlende Eintragung der CBD-Öle in die Unionsliste als neuartiges Lebensmittel. Diese Annahmen konnten daher den Feststellungen unbedenklich zugrunde gelegt werden.

Im Verfahren vor der belangten Behörde wurde am 25.01.2022 bekannt gegeben, dass A B zum verantwortlich Beauftragten bestellt wurde. Trotz Aufforderung der belangten Behörde wurde jedoch eine Bestellungsurkunde nicht vorgelegt.

In der Beschwerde wurde nicht vorgebracht, dass der nunmehrige Beschwerdeführer verantwortlich Beauftragter für CBD-Öle sei. Dies wurde erstmals in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 19.04.2023 vorgebracht und die Vereinbarung über die Bestellung zum verantwortlich Beauftragten vom 27.09.2021 vorgelegt. In dieser Verhandlung brachte der rechtsfreundliche Vertreter des Beschwerdeführers auch vor, dass schon seit 24.11.2020 die Aufteilung der Verantwortung so erfolgt sei, dass K L für Rauchwaren und der Beschwerdeführer für sämtliche Angelegenheiten im Zusammenhang mit Kosmetik und Aromaölen zuständig gewesen sei. Für den rechtsfreundlichen Vertreter sei schon seit der Übernahme des Mandats im Spätherbst 2021 immer der Beschwerdeführer für CBD-Öle Ansprechpartner gewesen.

Der Beschwerdeführer und K L brachten weiters vor, dass die Aufteilung immer schon so gewesen sei, dies sei gelebte Praxis gewesen. Die Aufteilung der Bereiche sei lediglich erst später verschriftlicht worden. Dass eine solche Verschriftlichung sinnvoll sei, sei dem Beschwerdeführer erst im Zuge der Strafverfahren klar geworden.

Aus der anwaltlich aufgesetzten Vereinbarung vom 27.09.2021 ergibt sich, dass K L sein Einverständnis erklärt, als verantwortlich Beauftragter der I J GmbH für Rauchwaren und der Beschwerdeführer sein Einverständnis zum verantwortlich Beauftragten für Kosmetik und Aromaöle bestellt zu werden. Ein Hinweis auf eine bereits bestehende Bestellung zum verantwortlich Beauftragten, eine bestehende Vereinbarung über die Aufteilung der Verantwortungsbereiche oder eine Rückwirkung ist dieser Vereinbarung gerade nicht zu entnehmen.

Rechtliche Beurteilung:

1. Im gegenständlichen Fall warf die belangte Behörde dem Beschwerdeführer als handelsrechtlichem Geschäftsführer vor, es zu verantworten zu haben, dass die genannten CBD-Öle als neuartige Lebensmittel, die nicht zugelassen und in der Unionsliste eingetragen sind, in Verkehr gebracht wurden.

Dagegen richtet sich die oben wiedergegebene Beschwerde, im Wesentlichen mit dem Vorbringen, dass es sich bei den CBD-Ölen nicht um neuartige Lebensmittel, sondern um Aromaprodukte handle. Die Packung sei mit dem Hinweis „Nicht zum Verzehr geeignet, Anwendung als Aromaprodukt“ versehen. Es könne nach vernünftigem Ermessen nicht erwartet werden, dass das Öl durch den Menschen aufgenommen werde.

Zur Bestellung als verantwortlich Beauftragter:

Im gegenständlichen Fall wurde erst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Bestellungsurkunde zum verantwortlich Beauftragten vom 27.09.2021 vorgelegt und ein diesbezügliches Vorbringen erstattet.

Zwar kann nach der Literatur der tatsächliche Nachweis einer Bestellung auch erst im Verwaltungsstrafverfahren bzw. Beschwerdeverfahren erfolgen, dieser hat aber jedenfalls aus der Zeit vor der Tatbegehung zu stammen (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 Rz 28 zu § 9 (Stand 01.05.2017, rdb.at). Auch sind mündliche Bestellungen rechtlich zulässig. Zum Nachweis mündlicher Bestellungen kommt es nach der herrschenden Meinung darauf an, dass entsprechende Zeugenaussagen dazu aus der Zeit vor der Tatbegehung datieren. Nach der Judikatur sind stillschweigende Bestellungen nicht zulässig (Lewisch, aaO, mwN), zumal es auf die ausdrückliche Zustimmung des Beauftragten zur Übernahme der Verantwortlichkeit ankommt (VwGH 30.09.1997, Zl. 97/04/0109; 30.01.2023, Ra 2021/04/0220).

Es ist daher im gegenständlichen Fall nicht von einer rechtswirksamen Bestellung des Beschwerdeführers zum verantwortlich Beauftragten im Tatzeitpunkt auszugehen, weshalb die Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers als handelsrechtlicher Geschäftsführer im Tatzeitpunkt aufrecht war.

Die genannten CBD-Öle wurden von der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft als Lebensmittelunternehmerin als neuartige Lebensmittel, die nicht zugelassen und in der Unionsliste eingetragen sind, in Verkehr gebracht.

Zur Lebensmitteleigenschaft:

Mit den oben angeführten, rechtskräftigen Erkenntnissen des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark wurden die Beschwerden gegen die Bescheide der belangten Behörde als unbegründet abgewiesen, mit denen der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH gemäß § 39 LMSVG verboten wurde, die nicht zugelassenen neuartigen Lebensmittel „I J CBD Öl 10%“ (GZ: LVwG 41.11-2804/2021-11) und „I J CBD Öl 5%“ (GZ: LVwG 41.11-2803/2021-11) in Verkehr zu bringen, solange bis die im Produkt enthaltenen Cannabinoid-haltigen Extrakte gemäß der Novel-Food-VO (EU) 2015/2283 als neuartige Lebensmittel (novel food) zugelassen seien.

Daraus folgt, dass damit rechtskräftig die Lebensmitteleigenschaft der gegenständlichen Produkte und die fehlende Zulassung als neuartige Lebensmittel festgestellt wurde.

In dem angeführten Bescheid wurde die Lebensmitteleigenschaft u.a. so begründet:

§ 3 Z 1 LMSVG verweist bezüglich der Definition eines Lebensmittels auf den Artikel 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002.

Artikel 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 lautet:

Definition von „Lebensmittel“

Im Sinne dieser Verordnung sind „Lebensmittel“ alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand vom Menschen aufgenommen werden.

Zu „Lebensmitteln“ zählen auch Getränke, Kaugummi sowie alle Stoffe – einschließlich Wasser -, die dem Lebensmittel bei seiner Herstellung oder Ver- oder Bearbeitung absichtlich zugesetzt werden. Wasser zählt hierzu unbeschadet der Anforderungen der Richtlinien 80/778/EWG und 98/83/EG auf der Stelle der Einhaltung im Sinne des Artikels 6 der Richtlinie 98/83/EG.

Nicht zu „Lebensmitteln“ gehören:

a)Futtermittel,

b)lebende Tiere, soweit sie nicht für das Inverkehrbringen zum menschlichen Verzehr hergerichtet worden sind,

c)Pflanzen vor dem Ernten,

d)Arzneimittel im Sinne der Richtlinien 65/65/EWG und 92/73/EWG des Rates,

e)kosmetische Mittel im Sinne der Richtlinie 76/768/EWG des Rates,

f)Tabak und Tabakerzeugnisse im Sinne der Richtlinie 89/622/EWG des Rates,

g)Betäubungsmittel und psychotrope Stoffe im Sinne des Einheitsübereinkommens der Vereinten Nationen über Suchtstoffe, 1961, und des Übereinkommens der Vereinten Nationen über psychotrope Stoffe, 1971,

h)Rückstände und Kontaminanten,

i)Medizinprodukte im Sinne der Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates.

Auf der Verpackung werden als Zutaten (Inhaltsstoffe) Naturextrakt (475 mg CBD), MCT-Öl sowie Bio Hanfsamenöl angegeben. Wie im Gutachten der AGES unter Hinweis auf die Homepage im Internet unter cbd-deal24.de ausgeführt, gelten mittelkettige Fettsäuren als hervorragende CBD-Trägeröle, da sie aufgrund ihrer kürzeren Struktur im Verdauungstrakt sofort aufgenommen werden können. MCT (medium-chain-triglycerides)-Öle sind also ideal für den Einsatz als CBD-Öl ausgestattet und außerdem, aufgrund des großen Angebots an Kokos-Soja- und Palmölen, auf dem Markt besonders preiswert. In diesem Zusammenhang wird auch der „entourage Effekt“ beschrieben. Dieser Begriff stammt aus der medizinischen Forschung, die sich mit der medizinischen Hanfpflanze befasst. Dabei geht es darum, wie das Zusammenspiel von Cannabinoiden und Terpenen die allgemeine Wirkung auf den menschlichen Organismus verstärken bzw. beeinflussen kann (vgl. https://cbdratgeber.de/cannabidiol/was-ist-der-entourage-effekt/).

In der Hanfpflanze selbst wurden bereits über 200 Terpene nachgewiesen. Jede einzelne Pflanze verfügt über spezielle Terpen-Kombinationen – bei derselben Sorte von Cannabis ist diese aber ähnlich. Diese Terpene sind Öle, welche von den Drüsenhaaren der Hanfpflanze ausgeschieden werden und sind maßgeblich für den Geruch und den Geschmack verantwortlich. Der typische „Hanfgeruch“ stammt nämlich nicht von CBD oder gar THC, es sind die Mono- und Sesquiterpene, welche sich in den ätherischen Ölen von Cannabis finden und den besonderen Duft ausmachen. Wenn wir also den charakteristischen Duft von Cannabis wahrnehmen, liegt dies an den Terpenen, welche wir riechen können. Die Bezeichnung „Entourage-Effekt“ stammt aus der Cannabis-Forschung und besagt, dass ein Pflanzenstoffgemisch eine höhere biologische Aktivität besitzt, als die isolierte Reinsubstanz selbst. Die Hanfpflanze besitzt eine Vielzahl von Phytocannabinoiden und Terpenen, was beim sogenannten Entourage- oder Synergie-Effekt eine entscheidende Rolle spielt. Durch die Kombination verschiedener Cannabinoide mit Terpenen wird eine optimiertere Wirkung erzielt, wodurch die Zufuhr von Cannabidiol in bereits moderaten Dosierungen herausragende gesundheitliche Ergebnisse erzielt. Diese Wirkungsverstärkung kann schon durch den Erhalt gewisser Pflanzenstoffe, insbesondere der Terpene und weiterer Phytocannabinoide erreicht werden. Terpene modifizieren die Wirkung der Cannabinoide, indem sie

-die Aufnahme von CBD verbessern,

-eventuelle Nebenwirkungen mildern,

-die Verfügbarkeit im Körper regulieren,

-Wirkungen verstärken und

-bakterielle Schutzmechanismen überwinden

(https://www.cbd-vital.at-magazin-cbd-allgemein/was-ist-der-entourage-effekt).

Wenn also im Gutachten der AGES beim Geruch ein „deutlich grasiger“ festgestellt wird, so stammt dies nicht von den Cannabinoiden, sondern von den Terpenen. Dies wird auch im Gutachten der AGES ausführlich dargelegt.

Wie aus der Beilage 04 des Gutachtens der AGES ersichtlich, wurde auf der Homepage der Beschwerdeführerin selbst ausgeführt, dass heute schon die CBD-Aromaöle von I J nach den Standards für Lebensmittel hergestellt werden, jedoch CBD in Europa derzeit grundsätzlich noch nicht zur Verwendung in Nahrungs(ergänzungs)mitteln freigegeben ist und erst im Sinne der „Novel-Food-Verordnung“ registriert werden müsste. Die CBD-Öle von I J sind im Einklang mit den Rechtsvorschriften als Aromaöle deklariert. Entsprechend tragen die Produkte den vorgeschriebenen Hinweis „nicht zur Einnahme geeignet“, wie es bei allen anderen korrekt gekennzeichneten CBD-Ölen der Fall ist.

In diesem Sinn werden im Gutachten der AGES auch Presseartikel und Informationen auf Internetportalen zu Hanf wiedergegeben, wo ebenfalls darauf verwiesen wird, dass die Produkte nur als „Aromaprodukt“ gekennzeichnet werden dürfen, sie sich jedoch von den Inhaltsstoffen eines Nahrungsergänzungsmittels nicht unterscheiden und oral eingenommen werden können.

In diesem Zusammenhang ist auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 02.06.2020 zu GZ: Ro 2020/11/0002-6 zu verweisen. Dabei ging es darum, ob ein Produkt mit getrockneten Hanfblüten als pflanzliches Raucherzeugnis anzusehen ist, wobei der dortige Beschwerdeführer vorbrachte, dass das Produkt als „Aromaprodukt“ zur Verbesserung des Raumklimas verkauft werde. Dabei führte der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung unter anderem aus, dass getrocknete Hanfblüten nach der allgemeinen Lebenserfahrung typischerweise, wenn auch nicht ausschließlich, zum Rauchen verwendet werden. Gleiches gilt auch für das verfahrensgegenständliche CBD-Öl, welches – worauf der Hersteller auf seiner Homepage auch ausdrücklich verweist – alle Voraussetzungen eines Lebensmittels aufweist, aber auch als Aromaprodukt verwendet werden kann. Für die Verwendung des CBD-Öles als Lebensmittel spricht auch, dass bei der Kennzeichnung des Produktes vor allem auf CBD abgestellt wird, jedoch auf den speziellen Geruch („leicht grasig“) des Produktes - obwohl ja als Aromaprodukt gekennzeichnet - überhaupt nicht eingegangen wird. Auffällig ist auch, dass bei der Kennzeichnung nicht einmal andeutungsweise angeführt wird, auf welche Weise das „Aromaprodukt“ verwendet werden kann. Der Vertreter der Beschwerdeführerin erwähnte in der Verhandlung z.B. die Verwendung in Duftlampen, in Duftgeräten bzw. Verdampfung von Wasser im Raum, für Anwendungen auf Steinen, die die Flüssigkeit aufnehmen und im Laufe der Zeit wieder abgeben. Nichts davon findet sich auf der Verpackung. Erwähnt wird auch nicht, dass das CBD-Öl 10 % einen (deutlich) grasigen Geruch aufweise.

Zu bemerken ist weiters, dass die Aufmachung von I J CBD Öl 10% mehrere typische Kennzeichnungselemente für Lebensmittel bzw. Nahrungsergänzungsmittel enthält („Bewahren Sie dieses Produkt stets an einem kühlen, trockenen und dunklen Ort“, „außerhalb der Reichweiter von Kindern“, „vegan“) verwendet werden. Es ist der Beschwerdeführerin schon zu konzedieren, dass derartige Hinweise auch für andere Produkte verwendet werden. Es geht hier aber um die Beurteilung, ob es sich um ein Lebensmittel oder ein Aromaprodukt handelt und ist es schon naheliegend, dass diese Hinweise bei einem Lebensmittel, nicht aber unbedingt bei einem Aromaprodukt verwendet werden.

Vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers vorgelegten Gutachtens von DI Dr. Q R vom 01.06.2023 ist zu bemerken, dass dieser zwar einzelne Aspekte herausgreift, seine Ausführungen aber nichts daran ändern, dass bei einer Gesamtbetrachtung aller Umstände davon auszugehen ist, dass im gegenständlichen Fall Lebensmittel und nicht Aromaprodukte vorliegen.

Zur Frage, ob es sich beim gegenständlichen Produkt um ein neuartiges Lebensmittel nach der Verordnung (EU) Nr. 2015/2283 handelt:

Wie aus Beilage 03 des Gutachtens der AGES (Auszug aus dem EU Novel-Food-Katalog) ersichtlich, wurden die Substanzen „Cannabidiol und Cannabinoid“ als zulassungspflichtiges, neuartiges Lebensmittel eingestuft und gibt es dafür keine Zulassung. Daran hat sich bis zum heutigen Tag nichts geändert. Die I J GmbH hat zwar bei der EFSA einen Antrag auf Zulassung des Novel-Food gestellt, bis dato aber noch keine Rückmeldung erhalten.

Der Beschwerdeführer hat die ihm angelastete Verwaltungsübertretung begangen, da nach Art. 6 Abs 2 VO (EU) 2283/2015 nur zugelassene und in der Unionsliste angeführte neuartige Lebensmittel in Verkehr gebracht und in und auf Lebensmitteln verwendet werden. Da es für die Lebensmittel „I J CBD-Öl 5 %“ und „I J CBD-Öl 10%“ keine Zulassung gibt, ist der objektive Tatbestand erfüllt.

Im Tatvorwurf ist angeführt, dass die Probe im Lager der I J GmbH in G, Gstraße, gezogen wurde und das Lebensmittel verpackt zum Verkehr bereitgehalten und somit in Verkehr gebracht wurde. Es ist für das Verwaltungsgericht nicht nachvollziehbar, in wie weit der Tatvorwurf bezüglich des Inverkehrbringens nicht ausreichend wäre und bleibt der Beschwerdeführer diesbezüglich auch ein konkretes Vorbringen schuldig. In diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, dass für die Einhaltung der Lebensmittelvorschriften sämtliche Lebensmittelunternehmer in der Kette in die Pflicht zu nehmen sind, begonnen mit dem Erzeuger bis zum Einzelhändler. Unbestritten ist, dass die I J GmbH die Produkte lagerte um sie an Großhändler auszuliefern.

Da zum Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört und über das Verschulden in der betreffenden Verwaltungsvorschrift keine Bestimmung enthalten ist, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs 1 VStG. Dem Beschwerdeführer ist es nicht gelungen, Umstände geltend zu machen, die zu seiner Exkulpierung führen würden.

Nach der Judikatur ist besonders dann, wenn eine Partei der Ansicht ist, dass die maßgebliche Rechtslage mangels einschlägiger Rechtsprechung komplex gewesen ist, sie jedenfalls verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; wenn sie dies unterlassen hat, vermag sie eine fehlerhafte Gesetzesauslegung grundsätzlich nicht von ihrer Schuld zu befreien (VwGH 21.06.2017, Ro 2016/03/0011, mwN). Solche Erkundigungen haben an der geeigneten Stelle zu erfolgen, worunter im Zweifelsfall die zur Entscheidung der Rechtsfrage zuständige Behörde zu verstehen ist (VwGH 07.10.2013, 2013/17/0592; jüngst 21.09.2018, Ra 2017/17/0933, mwN). Ein derartiges Vorbringen wurde nicht erstattet, sodass von fahrlässigem Verhalten auszugehen ist.

Zu Recht wird aber in der Beschwerde vorgebracht, dass es nicht zulässig ist beiden handelsrechtlichen Geschäftsführern die gesamten Kosten der beiden AGES-Gutachten als Barauslagen vorzuschreiben mit dem Hinweis, dass nur einer die Gesamtkosten zu bezahlen habe. Vielmehr sind die Untersuchungskosten zwischen den beiden handelsrechtlichen Geschäftsführern aufzuteilen und jedem die Hälfte der Kosten vorzuschreiben. In diesem Sinn wurde auch der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses mit der nunmehrigen Entscheidung abgeändert.

Strafbemessung:

Als mildernd war die bisherigen verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschwerdeführers zu werten, Erschwerungsgründe liegen nicht vor.

Zu seinen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen gab der Beschwerdeführer an, dass er über ein monatliches Nettoeinkommen von ca. € 3.400,00 verfüge, keine Sorgepflichten habe, an Vermögen eine Eigentumswohnung im Wert von ca. € 1.000.000,00 besitze und keine außergewöhnlichen Belastungen habe.

Der Strafrahmen beträgt gemäß § 90 Abs 3 Z 1 LMSVG bis zu € 35.000,00.

Aufgrund der eben aufgelisteten Strafbemessungskriterien ist die von der Verwaltungsbehörde über den Beschwerdeführer verhängte Geldstrafe von € 400,00 als durchaus angemessen und gerechtfertigt anzusehen und wurde die Geldstrafe ohnedies nur im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens festgesetzt. Triftige Gründe, die eine Herabsetzung gerechtfertigt hätten, sind im Beschwerdeverfahren nicht hervorgekommen.

Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren basiert auf § 52 Abs 1 und 2 VwGVG, wonach die Kosten für das Beschwerdeverfahren mit 20% der verhängten Strafe, somit mit € 80,00 festzusetzen waren.

Da die Beschwerde abgewiesen wurde, hat die Verwaltungsbehörde grundsätzlich zu Recht die Untersuchungskosten der AGES als Barauslagen gemäß § 71 Abs 3 LMSVG vorgeschrieben, doch waren dem Beschwerdeführer (ebenso wie dem zweiten handelsrechtlichen Geschäftsführer) nur die Hälfte der Untersuchungskosten vorzuschreiben, da ansonsten eine unzulässige Doppelvorschreibung vorliegen würde.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.