Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG 70.22-693/2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.08.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGST:2023:LVwG.70.22.693.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch die Richterin Mag. Rappold über die Beschwerde der AB., vertreten durch CD, Rechtsanwälte, Kstraße, K, gegen den Bescheid der Bürgermeisterin der Stadt Graz vom 07.02.2023, GZ: A2-150443/2022,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird der Beschwerde dahingehend

Folge gegeben,

dass gemäß § 31 Abs 2 und 3 LSD-BG von der Untersagung der Dienstleistung abgesehen wird. Festgehalten wird, dass das betroffene Unternehmen AB. heißt und sich der Unternehmenssitz in C befindet.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit dem im Spruch näher bezeichneten Bescheid der belangten Behörde vom 07.02.2023 wurde dem Unternehmen AB. mit Sitz in B, C, Slowenien (im Folgenden: Beschwerdeführerin), als Arbeitgeberin gemäß § 3 Abs. 3, § 22 Abs. 1, § 28, § 29 Abs. 1, § 31 Abs 1 Z 2 Lohn- und Sozialdumping- Bekämpfungsgesetz (im Folgenden: LSD-BG) die Ausübung einer Dienstleistung aus dem Gewerbe “Baugewerbetreibender, eingeschränkt auf das Verlegen von Baustahl und der Durchführung von Betonarbeiten” für ein Jahr ab Rechtskraft dieses Bescheides untersagt.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde im Wesentlichen mit der Begründung, die der Untersagung der Dienstleistung zugrunde liegenden Straferkenntnisse seien nicht bekannt und stelle sich die Frage, ob die erfolgten Bestrafungen mit dem Unionsrecht vereinbar seien. Der EuGH habe sich mittlerweile zweimal mit den österreichischen Bestimmungen über die Entsendung von Arbeitnehmern aus anderen Mitgliedstaaten nach Österreich beschäftigt. Beide Male habe der EuGH festgestellt, dass die österreichischen Bestimmungen unverhältnismäßige Einschränkungen der europäischen Dienstleistungsfreiheit beinhalten. Es handelt sich dabei um die Verfahren C-33/17 (Čepelnik) und C-64/18 (Maksimović). Bei diesen Verfahren sei es aber um weniger weitreichende Eingriffe als die gänzliche Untersagung der Erbringung von Dienstleistungen gegangen. Es gebe keine Rechtsprechung des EuGHs zur Untersagung von Dienstleistungen nach den Bestimmungen des LSD-BG, die bisherige Judikatur des EuGH spreche jedoch dafür, dass die Untersagung der Ausübung von Dienstleistungen nach den Bestimmungen des LSD-BG ebenso unionswidrig seien. Es werde angeregt bzw. beantragt, das Landesverwaltungsgericht Steiermark möge einen Gesetzesprüfungsantrag beim Verfassungsgerichtshof als auch ein Vorabendscheidungsverfahren beim EuGH einbringen.

Die anzuwendende Bestimmung des LSD-BG sehe vor, dass eine Untersagung der Dienstleistung beispielsweise bereits dann zu erfolgen habe, wenn auch nur einzelne Lohnunterlagen für mehr als drei Arbeitnehmer fehlten oder geringfügige Fehler bei der ZKO-Meldung für mehr als drei Arbeitnehmer geschehen seien, ebenso bei einer Bestrafung wegen einer geringfügigsten Unterentlohnung von der jedoch mehr als drei Arbeitnehmer betroffen seien. Diese Sanktion sei sohin völlig unverhältnismäßig. Der Gesetzgeber ermögliche der Behörde überhaupt keine Differenzierung, je nachdem, ob es sich um schwerwiegende Übertretungen handle oder ob aufgrund von leichtester Fahrlässigkeit ein Fehler geschehen sei. Es handle sich auch um eine grobe Benachteiligung aller Leistungsanbieter aus anderen EU-Staaten im Vergleich zu österreichischen Anbietern, denen bei geringfügigen Vergehen in keinem Fall eine Untersagung der Ausübung der Dienstleistung drohe. Die Beschwerdeführerin habe nur geringfügige Vergehen zu verantworten und sie habe auch nicht damit rechnen müssen, dass infolge der Strafverfahren ihr auch die Ausübung der Dienstleistungen in Österreich verboten werde, zumal sie in diesen Verfahren nicht einmal als Partei beteiligt gewesen sei. Die Sanktion sei unverhältnismäßig und verletze die Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf ein faires Verfahren, in ihrem Recht auf Erwerbsausübungsfreiheit und sei auch das Recht auf Gleichheit vor dem Gesetz verletzt.

Das Landesverwaltungsgericht für Steiermark hat erwogen:

Nach Art. 130 Abs 1 Z 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß §§ 3, 7, 38 VwGVG iVm Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG steht dem Beschuldigten stets das Recht der Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat; somit ergibt sich die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark für die Erlassung der gegenständlichen Entscheidung.

Das Verwaltungsgericht kann gemäß § 24 Abs 4 VwGVG von der Durchführung einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass „die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt“ und dem Entfall weder Art 6 EMRK noch Art 47 GRC entgegenstehen. Dies ist dann der Fall, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt feststeht und auch keine Frage der Beweiswürdigung auftreten können (vgl. VwGH 29.01.2016, Ra 2015/06/0124). Zur Lösung von Rechtsfragen ist eine Verhandlung nicht erforderlich (VwGH 29.06.2017, Ra 2017/04/0036; 21.12.2016, Ra 2016/04/0117; EGMR 18.07.2013, Nr. 56422/09, Schädler-Eberle; 08.11.2016, Nr. 64160/11, Pönkä). Seitens der Beschwerdeführerin und seitens der belangten Behörde wurde zudem gemäß § 24 Abs 5 VwGVG auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet bzw. mitgeteilt, dass eine solche nicht beantragt wird.

Der Beschwerdeführerin wurde mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 27.04.2023 die Gelegenheit eingeräumt, binnen drei Wochen ein Vorbringen im Sinne des § 31 Abs 2 LSD-BG und damit im Hinblick darauf zu erstatten, dass die verhängten Geldstrafen bezahlt und Maßnahmen getroffen wurden, die geeignet sind, die nochmalige Begehung der Verwaltungsübertretung zu verhindern. Die Beschwerdeführerin hat dazu eine Stellungnahme abgegeben und hat das Amt für Betrugsbekämpfung ihrerseits zur Beschwerde und zur Stellungnahme der Beschwerdeführerin Stellung genommen. Sämtlichen Verfahrensparteien wurde Parteiengehör gewährt.

Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes der belangten Behörde und der abgegebenen Stellungnahmen werden nachstehende entscheidungsrelevante Feststellungen getroffen.

Herrn EF, geb. am XXXX, wohnhaft in Z, S, Slowenien, wurde mit Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Stadt Graz vom 14.02.2022 GZ.: GRAZ/601200006493/2020 als Verantwortlichem (zur Vertretung nach außen berufenem Organ) der nunmehrigen Beschwerdeführerin AB in t mit Sitz in B, C, Slowenien zur Last gelegt, er habe zu verantworten, dass am 17.07.2019, um 10.27 Uhr, in G, Mgasse (Ort der Kontrolle) 10 Arbeitnehmer beschäftigt worden seien und für sieben dieser Arbeitnehmer keine Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege für die Monate Mai und Juni 2019 und keine Arbeitszeitaufzeichnungen für die Monate Mai, Juni und Juli 2019, für zwei dieser Arbeitnehmer keine Arbeitszeitaufzeichnungen für Juli 2019 sowie für einen dieser Arbeitnehmer kein Arbeitsvertrag oder Dienstzettel in deutscher oder englischer Sprache, keine Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege für Juni 2019 und keine Arbeitszeitaufzeichnungen für Juni und Juli 2019 bereitgehalten oder in elektronischer Form zugänglich gemacht wurden. Dadurch seien die Rechtsvorschriften des § 28 Z1 iVm § 22 Abs 1 LSD-BG verletzt worden und wurde gemäß § 28 Z 1 LSD-BG eine Geldstrafe in der Höhe von € 2.200,00 verhängt. Die dagegen erhobene Beschwerde gegen die Strafhöhe wurde mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 23.06.2022, GZ.: LVwG 33.26-5077/2022-7 rechtskräftig abgewiesen (Eintritt der Rechtskraft am 27.06.2022).

Mit Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Stadt Graz vom 03.03.2022 GZ.: GRAZ/601200006301/2020 wurde Herrn EF, geb. am XXXX, als Verantwortlichem (zur Vertretung nach außen berufenem Organ) der nunmehrigen Beschwerdeführerin Firma AB in t mit Sitz in Slowenien zur Last gelegt, er habe zu verantworten, dass 10 Arbeitnehmern unterentlohnt worden seien und es wurde wegen Übertretung der Rechtsvorschrift des gemäß § 29 Abs. 1 LSD-BG in Verbindung mit dem Kollektivvertrag für Baugewerbe und Bauindustrie 2019 gemäß § 29 Abs. 1 LSD-BG eine Geldstrafe in der Höhe von € 4.900,00 (1 Tag und 8 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt. Dieses Straferkenntnis ist am 12.04.2022 in Rechtskraft erwachsen. Der Zeitraum der Unterentlohnung beträgt in sieben Fällen von 02.05.2019 bis 17.07.2019, in zwei Fällen von 05.07.2019 bis 17.07.2019 und in einem Fall von 03.06.2019 bis 17.07.2019. Die Unterentlohnung beträgt in einem Fall € 505,5 (9,69 %), in einem Fall € 995,15 (14,85 %), in einem Fall € 587,73 (9,61 %), in einem Fall € 493,50 (9,69 %), in einem Fall € 498,00 (9,69 %), in einem Fall € 644,50 (10,31 %), in einem Fall € 118,58 (9,95 %), in einem Fall € 510,17 (12,53 %), in einem Fall € 507,00 (9,69 %) und in einem Fall € 104,72 (9,95 %). Die Unterentlohnung resultierte aus der Auszahlung zu geringer Stundenlöhne und der Nichtgewährung von anteiligen Sonderzahlungen.

Es handelt sich bei beiden Straferkenntnissen um dieselben 10 Arbeitnehmer und beruhen die Verwaltungsstrafverfahren jeweils auf derselben Kontrolle durch die BUAK vom 17.07.2019 auf der Baustelle Mgasse, G. Die Mitarbeiter wurden jeweils von der Beschwerdeführerin zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt. Die Beschwerdeführerin wurde als haftungsbeteiligte Gesellschaft den Verfahren jeweils beigezogen bzw. ihr Parteistellung gewährt.

Die verhängten Geldstrafen und Verfahrenskosten wurden mittlerweile vollständig bezahlt.

Im Dienstleistungsregister des Bundesministeriums für Arbeit und Wirtschaft scheint als Gegenstand der Dienstleistung der Beschwerdeführerin, einer GmbH nach slowenischem Recht, „Baugewerbetreibener, eingeschränkt auf das Verlegen von Baustahl und der Durchführung von Betonarbeiten“ auf und ist diesem auch zu entnehmen, dass Herr EF handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführerin ist.

Die Beschwerdeführerin ist seit den in den obgenannten Straferkenntnissen maßgeblichen Tatzeiträumen nicht mehr in Österreich tätig geworden. Die Beschwerdeführerin war damals der Auffassung, dass die Entlohnung korrekt erfolgte. Sie hat sich seinerzeit hinsichtlich der Entlohnung auf die Auskünfte ihres Auftraggebers, der Firma GH BauGmbH, verlassen, welche ihr die Stundenlöhne mitgeteilt hat. Der Beschwerdeführerin war damals die österreichische Besonderheit nicht bewusst, dass auch das Weihnachtsgeld aliquot zu leisten ist und ist die Unterentlohnung aus Unkenntnis passiert. Nunmehr ist dies der Beschwerdeführerin bekannt. Darüber hinaus hat die Beschwerdeführerin nunmehr einerseits Kontakt zu ihren Rechtsvertretern, die seit Jahren im Bereich des LSD-BG rechtsberatend tätig sind und würde sie im Falle einer künftigen Entsendung nach Österreich auch eine entsprechend spezialisierte österreichische Lohnverrechnungskanzlei kontaktieren, falls die Auskünfte ihrer nunmehrigen Rechtsvertreter zur Entlohnung nicht ausreichend wären. Jedenfalls würde sich die Beschwerdeführerin nicht mehr auf die Auskünfte ihres Auftraggebers verlassen, auch wenn es sich um eine große österreichische Firma handelt. Zudem besteht ein Interesse der Beschwerdeführerin im Falle künftigen Entsendungen von Arbeitnehmern nach Österreich nicht wieder Strafen wegen Übertretungen des LSD-BG bezahlen zu müssen.

Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen gründen sich auf die genannten Straferkenntnisse, das genannte Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark, den Auszug aus dem Dienstleistungsregister sowie der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 09.05.2023.

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das Unternehmen im Administrativverfahren gemäß § 31 Abs 2 LSD-BG bloß zu einer Glaubhaftmachung der gesetzten Präventivmaßnahmen verhalten ist, an welche prinzipiell geringere Anforderungen zu stellen sind, wie an eine Beweisführung im Strafverfahren (vgl. dazu die folgenden Ausführungen der rechtlichen Beurteilung).

Rechtliche Beurteilung:

§ 31 LSD-BG lautet in der Fassung BGBl I Nr. 44/2016 wie folgt:

„(1) Die zuständige Bezirksverwaltungsbehörde hat dem Arbeitgeber im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1, bei einer grenzüberschreitenden Überlassung dem Überlasser, die Ausübung der den Gegenstand der Dienstleistung bildenden Tätigkeit für die Dauer von mindestens einem Jahr und höchstens fünf Jahren zu untersagen, wenn der Arbeitgeber gemäß

1. den §§ 26 Abs. 1 Z 1 oder Z 2 oder 27 Abs. 2 oder 3 wiederholt oder

2. den §§ 28 oder 29 Abs. 1 in Bezug auf mehr als drei Arbeitnehmer oder im Wiederholungsfall nach den §§ 28 oder 29 Abs. 1

(2) Von einer Untersagung nach Abs. 1 ist abzusehen, wenn der Arbeitgeber oder der Überlasser glaubhaft macht, dass er konkrete technische, organisatorische oder personelle Maßnahmen getroffen hat, die geeignet sind, die nochmalige Begehung der Verwaltungsübertretung zu verhindern und die Einbringung der verhängten Geldstrafe erfolgt ist. Als derartige Maßnahmen gelten etwa

1. die Einführung eines qualitativ hochwertigen Berichts- und Kontrollwesens,

2. die Einschaltung eines Organs der inneren Revision zur regelmäßigen Überprüfung der Einhaltung der maßgeblichen Vorschriften,

3. die Einführung von internen Haftungs- und Schadenersatzregelungen zur Einhaltung der maßgeblichen Vorschriften.

(3) Die Bezirksverwaltungsbehörde hat bei der Beurteilung nach Abs. 2 das Vorbringen des Arbeitgebers oder des Überlassers zu prüfen und die von diesem gesetzten Maßnahmen in ein Verhältnis zur Anzahl und zur Schwere der begangenen Verwaltungsübertretungen zu setzen. Bei der Beurteilung der Schwere der Verwaltungsübertretungen ist insbesondere die Zahl der betroffenen Arbeitnehmer und bei einer Verwaltungsübertretung nach § 29 Abs. 1 das Ausmaß der Unterentlohnung zu berücksichtigen.

(4) Wer trotz Untersagung nach Abs. 1 eine Tätigkeit erbringt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro zu bestrafen.

(5) § 18 AÜG oder vergleichbare österreichische Rechtsvorschriften bleiben unberührt.“

Die gegenständliche Regelung entspricht weitgehend dem bisherigen § 7k AVRAG, welcher mit dem ASRÄG 2014 eingeführt wurde. Aus den Erläuternden Bemerkungen zum ASRÄG folgt, dass der Gesetzgeber sich bei dieser Regelung seinerzeit am damaligen § 73 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006) orientiert hat, welcher damals wie folgt lautete:

„(1) Der Auftraggeber hat der Beurteilung der Zuverlässigkeit des Unternehmers insbesondere die gemäß § 72 Abs. 2 verlangten Nachweise und die gemäß § 72 Abs. 1 zweiter Satz eingeholten Auskünfte zugrunde zu legen. Ergibt sich aus diesen Bescheinigungen, dass ein rechtskräftiges Urteil im Sinne des § 68 Abs. 1 Z 1 oder 4 vorliegt oder stellt der Auftraggeber aufgrund dieser Bescheinigungen eine Verfehlung im Sinne des § 68 Abs. 1 Z 5 nachweislich fest oder erlangt der Auftraggeber auf andere Weise von einem solchen Urteil oder einer solchen Verfehlung nachweislich Kenntnis, so ist bei diesem Unternehmer die geforderte Zuverlässigkeit nicht gegeben, es sei denn, er macht glaubhaft, dass er trotz dieses Umstandes zuverlässig ist.

(2) Zur Glaubhaftmachung im Sinne des Abs. 1 zweiter Satz letzter Halbsatz hat der Unternehmer darzulegen, dass er konkrete technische, organisatorische oder personelle Maßnahmen getroffen hat, die geeignet sind, das nochmalige Setzen der betreffenden strafbaren Handlungen bzw. Verfehlungen zu verhindern. Als derartige Maßnahmen gelten etwa

(3) Der Auftraggeber hat das Vorbringen des Unternehmers zu prüfen und bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit die vom Unternehmer gesetzten Maßnahmen in ein Verhältnis zur Anzahl und zur Schwere der begangenen strafbaren Handlungen bzw. Verfehlungen zu setzen. Bei der Beurteilung der Schwere der rechtskräftigen Bestrafung gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG ist insbesondere die Anzahl der betroffenen Arbeitnehmer und die Dauer der illegalen Beschäftigung und bei der Beurteilung der Schwere der rechtskräftigen Bestrafung gemäß § 7i Abs. 4 oder 5 AVRAG ist insbesondere das Ausmaß der Unterentlohnung zu berücksichtigen. Liegen mehr als zwei rechtskräftige Bestrafungen gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG oder gemäß § 7i Abs. 4 oder 5 AVRAG vor oder erfolgten zwei rechtskräftige Bestrafungen innerhalb der letzten zwölf Monate, ist ein strengerer Maßstab anzulegen.“

Begründet wurde dies damit, dass die Untersagung der Dienstleistung ebenfalls den Ausschluss von der Teilnahme am Vergabeverfahren bewirkt und daher den betroffenen Unternehmen ebenso wie im Anwendungsbereich des Bundes-vergabegesetzes die Möglichkeit geboten werden solle, diese Rechtsfolgen durch die Bescheinigung geeigneter Präventivmaßnahmen noch abzuwenden. (Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 27.03.2019, LVwG 70.15-2767/2018-27)

In dem eben zitierten Erkenntnis wird weiters ausgeführt, dass mangels gegenteiliger Hinweisen in den Erläuternden Bemerkungen zu § 7 k AVRAG die Judikatur zur wörtlich gleichlautenden Vorbildregelung in § 73 BVergG 2006 jedenfalls heranzuziehen ist und es sich bei der Untersagung der Dienstleistung nicht um eine Strafsanktion, sondern um eine in einem Administrativverfahren nach den Bestimmungen des AVG zu setzende Maßnahme (Kozak, LSD-BG unter Hinweis auf VwGH 30.06.2016, Ra 2016/11/0024) handelt, weshalb der Untersagungsbescheid zu Recht nicht vom Strafreferat der belangten Behörde, sondern vom Anlagenreferat erlassen wurde.

Zumal die Beschwerdeführerin bzw. ihr zur Vertretung nach außen berufenes Organ rechtskräftig wegen Unterentlohnung und wegen Nichtbereithaltung von Lohnunterlagen von jeweils mehr als drei Arbeitnehmern bestraft wurde, sind die Voraussetzungen des § 31 Abs 1 Z 2 LSD-BG gegeben. Bezugnehmend auf das erstattete Vorbringen ist nunmehr zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin die Glaubhaftmachung geeigneter Präventivmaßnahmen im Sinne von § 31 Abs 2 und 3 LSD-BG gelungen ist, um die angefochtene Maßnahme aufzuheben zu können.

Die Untersagung der Dienstleistung für ein Jahr stellt einen massiven Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit dar (so auch Schrank/Lindmayr, LSD-BG Kommentar S. 478) und es ist daher bei der Prüfung der Frage, ob das Verhalten des betroffenen Unternehmens die Verhängung bzw. Aufrechterhaltung derart gravierender Maßnahmen tatsächlich rechtfertigt ein strenger Maßstab anzulegen.

Gemäß § 31 Abs 2 LSD-BG ist von der Untersagung nach Abs 1 abzusehen, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt sind, welche kumulativ („und“) vorliegen müssen, nämlich einerseits die Einbringung der verhängten Geldstrafe und andererseits die Glaubhaftmachung geeigneter Maßnahmen im Sinne dieser Bestimmung. Letzteres stellt eine Ermessensentscheidung der Verwaltungsbehörde bzw. des Gerichtes dar, wobei allerdings, wenn beide Voraussetzungen erfüllt sind, zwingend von der Untersagung abzusehen ist („ist abzusehen“).

Da im vorliegenden Fall die in den zugrundeliegenden Strafverfahren verhängten Geldstrafen einschließlich der Verfahrenskosten zur Gänze bezahlt wurde, ist die erste der obgenannten Voraussetzungen jedenfalls als erfüllt anzusehen.

Die weiters erforderliche „Glaubhaftmachung“ erfordert ein deutlich geringeres Bescheinigungsniveau als etwa „nachweisen“. Der Arbeitgeber muss daher keinen Beweis erbringen, dass die nochmalige Begehung der Verwaltungsübertretung in Zukunft absolut ausgeschlossen ist. Er muss nur darlegen können, dass die von ihm getroffenen technischen, organisatorischen oder personellen Maßnahmen grundsätzlich geeignet sind, künftige Verwaltungsübertretungen hintanzuhalten und dies aufgrund der gegebenen Umstände auch erwartbar ist. Hier dürfen die Anforderungen an die Unternehmer nicht überspannt werden, geht es doch darum, die Wirksamkeit von Maßnahmen im Voraus zu beurteilen (Schrank/Lindmayr, LSD-BG-Kommentar, S 482).

Im vorliegenden Fall ist aufgrund der im Sachverhalt beschriebenen Präventivmaßnahmen jedenfalls davon auszugehen, dass dem Unternehmen die „Glaubhaftmachung“ im Sinne des § 31 Abs 2 LSD-BG gelungen ist und nunmehr das Verwaltungsgericht die erforderliche Abwägung nach § 31 Abs 3 LSD-BG vorzunehmen hat.

„Bei einer Abwägung nach § 73 Abs. 3 BVergG 2006 sind "die vom Unternehmer gesetzten Maßnahmen" in ein Verhältnis zu Anzahl und zur Schwere der begangenen strafbaren Handlungen bzw. Verfehlungen zu setzen. Somit sind die festgestellten Bestrafungen bzw. Verfehlungen und die vom Unternehmer gesetzten Maßnahmen gegeneinander abzuwägen. Letztlich stellt die Beurteilung der beruflichen Zuverlässigkeit eine Prognoseentscheidung dar, eine absolut sichere Aussage ist nie möglich. Wichtig ist aber, dass der Auftraggeber die notwendigen Ermittlungen vornimmt und das Vorbringen des Unternehmers kritisch prüft und anschließend würdigt. Dies gilt auch für die Vergabekontrollbehörde im Nachprüfungsverfahren, wenn das Vorliegen des Ausschlussgrundes der fehlenden beruflichen Zuverlässigkeit behauptet wird. Sie hat zwar zunächst die vom Unternehmer gesetzten Maßnahmen zu prüfen, muss diese jedoch in einem weiteren Schritt nach § 73 Abs. 3 BVerG 2006 abwägen. Dabei sind die vorgebrachten und gesetzten Maßnahmen in ein Verhältnis zur Anzahl und zur Schwere der begangenen strafbaren Handlungen bzw. Verfehlungen zu setzen (vgl. bereits den Wortlaut des§ 73 Abs. 3 BVerG 2006). (VwGH vom 12.09.2012, Zl.: 2012/04/0010)

„Für die Beurteilung der Schwere der rechtskräftigen Bestrafung gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG trifft § 73 Abs. 3 BVergG 2006 eine besondere Regelung: hier ist insbesondere die Zahl der illegal beschäftigen Arbeitnehmer und die Dauer der illegalen Beschäftigung zu berücksichtigen. Liegen mehr als zwei rechtskräftige Bestrafungen gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG vor oder erfolgen zwei rechtskräftige Bestrafungen gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG in kurzen Zeitabständen, ist ein strengerer Maßstab anzulegen. Nach den Materialien hat der Auftraggeber eine Abwägung zwischen der Schwere des Vergehens nach dem AuslBG, der Konsequenz des Ausschlusses vom Vergabeverfahren und der Eignung der getroffenen Maßnahmen vorzunehmen. Je schwerer das Vergehen war, desto strenger ist der Maßstab bei den vom Unternehmer gesetzten Maßnahmen anzulegen. Im Gesetz werden beispielhaft zwei Kriterien (Zahl der illegal beschäftigten Arbeitnehmer und Dauer der illegalen Beschäftigung) genannt, die bei der Beurteilung der Schwere der Bestrafung herangezogen werden können. Die Zahl der illegal Beschäftigten kann zur Anzahl der in dem betroffenen Unternehmen (legal) Beschäftigten in Relation gesetzt werden, um die Schwere des Vergehens beurteilen zu können (vgl. zu allem RV 1171 BlgNR XXII. GP, 64). (VwGH vom 12.09.2012, Zl.: 2012/04/0010)

Unter Bedachtnahme auf die Judikatur des VwGH zum Bundesvergabegesetz wird ausgeführt, dass die Untersagung der Dienstleistung zwar aufgrund je einer rechtskräftigen Bestrafung vorgenommen wurde und jeweils immerhin zehn Arbeitnehmer betroffen waren, jedoch beruhen beide Bestrafungen auf derselben Kontrolle, betreffen dieselben Arbeitnehmer und ist einzuräumen, dass selbst einem seriösen, um Gesetzestreue bemühten ausländischen Unternehmer sehr leicht ein erstmaliger Verstoß gegen die durchaus nicht unkomplizierten einschlägigen Regelungen des LSD-BG und die noch viel komplexeren einschlägigen kollektivvertraglichen Regelungen in Österreich unterlaufen kann (vgl. wiederum Schrank/Lindmayr, LSD-BG-Kommentar S 479 f). Hinzu kommt, dass eine Bestrafung nur einen Verstoß gegen die formale Verpflichtung der Bereithaltung der Lohnunterlagen gemäß § 22 LSD-BG betraf, welche nach Auffassung der zuständigen Richterin – auch wenn § 31 Abs 1 Z 2 LSD-BG nicht zwischen den Tatbeständen der § 28 und § 29 LSD-BG differenziert – einen deutlich geringeren Unrechtsgehalt beinhaltet wie eine erwiesene Bestrafung wegen Unterentlohnung, zumal die Bekämpfung des Lohndumpings bezogen auf den Schutzzweck des LSD-BG immerhin die Kernbestimmung dieses Gesetzes darstellt. Von der Unterentlohnung waren - wie bereits ausgeführt - zehn Arbeitnehmer betroffen, die Fehlbeträge sind als nicht unerheblich zu bezeichnen und die Tatzeiträume sind überwiegend nicht kurz. Dennoch ist zu berücksichtigen, dass mit Ausnahme der hier gegenständlichen Bestrafungen keine weiteren Vorstrafen der Beschwerdeführerin bzw. ihr zurechenbarer Personen nach den Bestimmungen des LSD-BG ersichtlich sind, obwohl seit der dem Verfahren zu Grunde liegenden Kontrolle bereits vier Jahre (!) vergangen sind und sich die Beschwerdeführerin bzw. die zu ihrer Vertretung nach außen berufenen Organe seither sohin wohlverhalten haben. Dies lässt sich auch gut damit in Einklang bringen, dass die Beschwerdeführerin bislang von weiteren unternehmerischen Tätigkeiten in Österreich von sich aus Abstand genommen hat und lässt sich bereits daraus ableiten, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um ein seriöses Unternehmen handelt, welches um Gesetzestreue bemüht ist. Insbesondere von Relevanz und für die Beschwerdeführerin sprechend ist jedoch der Umstand, dass diese nunmehr durch einen in Angelegenheiten des LSD-BG erfahrenen Rechtsbeistand vertreten ist und sie glaubhaft versichert, vor einer allfälligen erneuten Entendung von Arbeitnehmern nach Österreich die Expertise ihres Rechtsbeistandes und erforderlichenfalls auch die Expertise einer steuerlichen Vertretung in Anspruch zu nehmen. Von diesen Maßnahmen kann mit gutem Grund erwartet werden, dass dadurch das Risiko eines erneuten Verstoßes gegen die einschlägigen Bestimmungen des LSD-BG erheblich reduziert wird.

Das Funktionieren der gesetzten Maßnahmen in der Praxis kann nicht abschließend beurteilt werden, jedoch spricht alles dafür, auf der Basis der im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht dargelegten Maßnahmen zum gegenwärtigen Zeitpunkt eine positive Prognose abzugeben.

Im vorliegenden Fall war die Ermessensabwägung zur Gänze vom Landesverwaltungsgericht durchzuführen, da die Beschwerdeführerin im behördlichen Verfahren gar kein Vorbringen im Sinne von § 31 Abs 2 LSD-BG erstattet hatte und sich daher die belangte Behörde nicht zu einer Prüfung gemäß Abs 3 leg. cit. veranlasst sah.

Da die auf Grund des Beschwerdevorbringens nunmehr vom Landesverwaltungsgericht durchzuführende Ermessensabwägung zu einer positiven Prognose geführt hat, dies insbesondere wegen des mittlerweile langen verstrichenen Zeitraums des Wohlverhaltens und des Umstandes, dass letztlich die Bestrafungen auf eine einzige Kontrolle zurückzuführen waren, war im Sinne von § 31 Abs 2 und 3 LSD-BG von der Untersagung der Dienstleistung zwingend abzusehen. Die Untersagung der Dienstleistung 4 Jahre nach der Tatbegehung für ein weiteres Jahr trotz Wohlverhaltens erschien jedenfalls unverhältnismäßig.

Zur Europarechtswidrigkeit bzw. Verfassungswidrigkeit der anzuwendenden Bestimmung

Die Untersagung der Dienstleistung für mindestens ein Jahr stellt – wie oben bereits ausgeführt – einen gravierenden Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit dar.

Mit BGBl I Nr. 24/2011 wurde mit § 7j AVRAG die Untersagung der Dienstleistung eingeführt. Gemäß den erläuternden Bemerkungen hierzu (1076 der Beilagen XXIV. GP) wird in § 7j die Unterlassung der Ausübung der den Gegenstand der Dienstleistung bildenden Tätigkeit in Anlehnung an die §§ 51 Abs. 3 und 373a Abs. 1 GewO oder 30 AuslBG geregelt. Arbeitgeber/innen mit Sitz im Inland droht im Gegensatz dazu unter bestimmten Voraussetzungen der Entzug der Gewerbeberechtigung (vgl. § 87 Abs. 1 Z 3 GewO).

Gemäß § 87 Abs 1 Z 3 GewO ist die Gewerbeberechtigung von der Behörde zu entziehen, wenn der Gewerbeinhaber infolge schwerwiegender Verstöße gegen die im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften und Schutzinteressen, insbesondere auch zur Wahrung des Ansehens des Berufsstandes, die für die Ausübung dieses Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitzt. Gemäß Abs 3 leg cit. kann die Behörde die Gewerbeberechtigung auch nur für eine bestimmte Zeit entziehen, wenn nach den Umständen des Falles erwartet werden kann, dass diese Maßnahme ausreicht, um ein späteres einwandfreies Verhalten des Gewerbeinhabers zu sichern.

Gemäß § 373a Abs 1 GewO hat der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit die Ausübung der den Gegenstand der Dienstleistung bildenden Tätigkeit zu verbieten, wenn die vorgenannten Voraussetzungen für die Erbringung der Dienstleistung nicht erfüllt sind oder wenn einer der im § 87 Abs. 1 angeführten Entziehungsgründe oder der im § 85 Z 2 angeführte Endigungsgrund oder der Entziehungsgrund des § 135 Abs. 5 auf den Dienstleistungserbringer zutrifft. Wurde eine vorgeschriebene Meldung nach diesem Bundesgesetz nicht erstattet oder gegen die Informationspflichten gemäß Abs. 8 verstoßen, kann der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit die Ausübung für eine dem Grunde des Verbotes angemessene Dauer untersagen.

Gemäß § 51 Abs 3 GewO hat der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten die Ausführung der Tätigkeiten zu verbieten, wenn einer der im § 87 Abs. 1 angeführten Entziehungsgründe oder der im § 85 Z 2 angeführte Endigungsgrund auf den zur Ausführung der Tätigkeiten Berechtigten zutrifft.

Gemäß § 30 AuslBG kann die Bezirksverwaltungsbehörde dem Arbeitgeber die Beschäftigung von Ausländern für die Dauer von längstens einem Jahr untersagen, wenn der Arbeitgeber innerhalb der letzten zwei Jahre vom Zeitpunkt der Antragstellung zurückgerechnet mindestens dreimal gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 rechtskräftig bestraft wurde.

Eine Zusammenschau der maßgeblichen Bestimmungen ergibt, dass die Bestimmung der Untersagung der Dienstleistung im LSD-BG nicht als Pendant zur Bestimmung des § 87 Abs 1 Z 3 GewO gesehen werden kann, da dort von „Verstößen“ die Rede ist und damit bei einer einmaligen Verfehlung jedenfalls noch keine Entziehung der Gewerbeberechtigung droht. Auch eine Mindestentziehungszeit von einem Jahr ist nicht zu ersehen. Auch § 30 AuslBG ist mit der gegenständlich anzuwendenden Bestimmung nicht vergleichbar, da die Beschäftigung von Ausländern für längstens ein Jahr untersagt werden kann und auch nur dann, wenn der Arbeitgeber innerhalb der letzten zwei Jahre vom Zeitpunkt der Antragstellung zurückgerechnet mindestens dreimal rechtskräftig bestraft wurde. Die Bestimmung des § 31 LSD-BG erscheint sohin zusammengefasst wesentlich strenger gefasst, da die Untersagung der Dienstleistung für zumindest ein Jahr erfolgen muss, auch schon bei einmaligen Verstößen gegen die Bestimmungen des LSD-BG ausgesprochen werden kann und grundsätzlich auch noch nach Jahren ausgesprochen werden kann.

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark sieht im gegenständlichen Fall jedoch keine Veranlassung, einen Antrag auf ein Vorabentscheidungsverfahren beim EuGH zu stellen oder ein Normprüfungsverfahren einzuleiten, zumal in diesem Einzelfall ohnehin unter Anwendung des § 31 Abs 2 und 3 LSD-BG von der Untersagung der Dienstleistung zwingend abzusehen war.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.