Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG 30.11-5050/2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 31.01.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGST:2023:LVwG.30.11.5050.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch den Richter Dr. Wittmann über die Beschwerde des Herrn AB, geb. am XXXX, vertreten durch die CD Rechtsanwälte OG, Vstraße, G gegen das Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Stadt Graz vom 10.02.2022, GZ: GRAZ/601210011855/2021,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird die Beschwerde mit der Maßgabe

a b g e w i e s e n.

dass der Spruch des Straferkenntnisses in Punkt 2. dahingehend präzisiert wird, dass das pflanzliche Raucherzeugnis nicht dem Bundesministerium für Gesundheit, bei welchem das EU-CEG-Register eingerichtet ist, gemeldet war.

Im Übrigen bleibt der Spruch unberührt.

II. Gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer binnen zwei Wochen ab Zustellung bei sonstiger Exekution einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in allen 3 Punkten von jeweils € 75,00 (also insgesamt € 225,00) zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Stadt Graz vom 10.02.2022, GZ: GRAZ/601210011855/2021, wurden Herrn AB (im Folgenden Beschwerdeführer) im Spruch folgende Verwaltungsübertretungen zur Last gelegt:

„1. Datum/Zeit:22.09.2020, 12:00 Uhr

Ort:G, Gstraße

Herr AB, geb. XXX, hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen befugtes Organ der E Vertriebs GmbH mit Sitz in G, Gstraße, als Herstellerin und Inverkehrbringerin, da dort die Endfertigung und Verpackung für den Vertrieb erfolgt, zu verantworten, dass die Probe Nr.: 20072821-001 einem pflanzlichen Raucherzeugnis (Hanfblüten) mit der Handelsbezeichnung "AD.MONT RELAX", Charge KA201152IY, bei der Kontrolle im Expedit durch das BMSGPK durch hierzu besonders geschulte Kontrollorgane der Koordinationsstelle Tabak der AGES am 22.09.2021 um 12:00 Uhr gegen § 10f Abs 4 und § 5d Abs 1 Z 2 TNRSG verstoßen hat, da sich auf der Packung und der Außenverpackung die Angaben: "Mens sana in corpore sano" (Ein gesunder Geist in einem gesunden Körper), "Medicus curat, natura sanat" (Der Arzt behandelt, die Natur heilt), "Cannabis viva" (Hanf Leben), "Cannabis laetitia" (Hanf Glück), "Cannabis protectio (Hanf Schutz) und auf der Außenverpackung auch die Angabe "Relax" befinden, welche Elemente darstellen, die suggerieren, dass das pflanzliche Raucherzeugnis einen Nutzen für die Gesundheit oder die Lebensführung habe, obwohl die Packung und die Außenverpackung sowie das Tabakerzeugnis selbst weder Elemente noch Merkmale aufweisen dürfen, die suggerieren, dass ein bestimmtes Tabakerzeugnis weniger schädlich als ein anderes sei oder auf eine Reduzierung einiger schädlicher Bestandteile des Rauches abziele oder belebende, energetisierende, heilende, verjüngende, natürliche oder ökologische Eigenschaften oder einen sonstigen Nutzen für die Gesundheit oder Lebensführung habe.

2. Datum/Zeit:22.09.2020, 12:00 Uhr

Ort:G, Gstraße

Herr AB, geb. XXXX, hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen befugtes Organ der E Vertriebs GmbH mit Sitz in G, Gstraße, als Herstellerin und Inverkehrbringerin, da dort die Endfertigung und Verpackung für den Vertrieb erfolgt, zu verantworten, dass die Probe Nr.: 20072821-002 einem pflanzlichen Raucherzeugnis (Hanfblüten) mit der Handelsbezeichnung und dem Markennamen

"AD.MONT BLACK-B.", Charge FR199434Y, bei der Kontrolle im Expedit durch das BMSGPK durch hierzu besonders geschulte Kontrollorgane der Koordinationsstelle Tabak der AGES am 22.09.2021 um 12:00 Uhr gegen § 8c Abs 1 und Abs 3 TNRSG verstoßen hat, da das pflanzliche Raucherzeugnis nicht im EU-CEG gemeldet war, obwohl Herstellerinnen bzw Hersteller oder Importeurinnen bzw Importeure pflanzlicher Raucherzeugnisse dem Bundesministerium für Gesundheit eine nach Markennamen und Art der Erzeugnisse gegliederte Liste aller Inhaltsstoffe unter Angabe der Mengen, die bei der Herstellung verwendet werden, zu übermitteln haben und für neue oder veränderte pflanzliche Raucherzeugnisse mit diesen Informationen vor dem Inverkehrbringen zu übermitteln sind.

3. Datum/Zeit:22.09.2020, 12:00 Uhr

Ort:G, Gstraße

Herr AB, geb. XXXX, hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen befugtes Organ der E Vertriebs GmbH mit Sitz in G, Gstraße, als Herstellerin und Inverkehrbringerin, da dort die Endfertigung und Verpackung für den Vertrieb erfolgt, zu verantworten, dass die Probe Nr.: 20072821-002 einem pflanzlichen Raucherzeugnis (Hanfblüten) mit der Handelsbezeichnung "AD.MONT BLACK-B.", Charge FR99434Y, bei der Kontrolle im Expedit durch das BMSGPK durch hierzu besonders geschulte Kontrollorgane der Koordinationsstelle Tabak der AGES am 22.09.2021 um 12:00 Uhr gegen § 10f Abs 4 und § 5d Abs 1 Z 2 TNRSG verstoßen hat, da sich auf der Packung und der Außenverpackung die Angaben: "Mens sana in corpore sano" (Ein gesunder Geist in einem gesunden Körper), "Medicus curat, natura sanat" (Der Arzt behandelt, die Natur heit), "Cannabis viva" (Hanf Leben), "Cannabis laetitia" (Hanf Glück), "Cannabis protectio" (Hanf Schutz) befinden. welche Elemente darstellen, die suggerieren, dass das pflanzliche Raucherzeugnis einen Nutzen für die Gesundheit oder die Lebensführung habe, obwohl die Packung und die Außenverpackung sowie das Tabakerzeugnis selbst weder Elemente noch Merkmale aufweisen dürfen, die suggerieren, das ein bestimmtes Tabakerzeugnis weniger schädlich als ein anderes sei oder auf eine Reduzierung einiger schädlicher Bestandteile des Rauches abziele oder belebende, energetisierende, heilende, verjüngende, natürliche oder ökologische Eigenschaften oder einen sonstigen Nutzen für die Gesundheit oder Lebensführung habe.

1. § 14 Abs 1 Z 5 iVm § 10f Abs 4 und § 5d Abs 1 Z 2 Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG), BGBl 431/1995 idF BGBl I 22/2016, iZm § 9 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBl 52/1991 idF BGBl I 58/2018

2. § 14 Abs 1 Z 3 iVm § 8c Abs 1 und Abs 3 Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG), BGBl 431/1995 idF BGBl I 22/2016, iZm § 9 Abs 1 VStG, BGBl 52/1991 idF BGBl I 58/2018

3. § 14 Abs 1 Z 5 iVm § 10f Abs 4 und § 5d Abs 1 Z 2 Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG), BGBl 431/1995 idF BGBl I 22/2016, iZm § 9 Abs 1 VStG, BGBl 52/1991 idF BGBl I 58/2018

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß

1. € 375,00

0 Tage(n) 16 Stunde(n) 0 Minute(n)

§ 14 Abs 1 TNRSG, BGBl 431/1995 idF BGBl I 13/2018

2. € 375,00

0 Tage(n) 16 Stunde(n) 0 Minute(n)

§ 14 Abs 1 TNRSG, BGBl 431/1995 idF BGBl I 13/2018

3. € 375,00

0 Tage(n) 16 Stunde(n) 0 Minute(n)

§ 14 Abs 1 TNRSG, BGBl 431/1995 idF BGBl I 13/2018

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG zu zahlen:

€ 112,50 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 1.237,50“

Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer durch seine ausgewiesenen Rechtsvertreter fristgerecht Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Steiermark und brachte hinsichtlich der Meldung im EU-Common-Entry-Gate (EU-CEG) hinsichtlich des Spruchpunktes 2. vor, dass das beanstandete Produkt im EU-CEG gemeldet worden sei, dies lediglich unter einem anderen Subnamen. Der Name in der Meldung sei zwischenzeitig auch korrigiert worden. Das ehemalige Produkt der Marke, nämlich „AD.MONT FLOWERS FRUITY“ sei von der E Vertriebs GmbH vor erstmaligem Inverkehrbringen im EU-CEG gemeldet worden. Nach erfolgter Meldung sei das Produkt in „AD.MONT BLACK-B“ umbenannt worden. Dieses Produkt enthalte exakt dieselben Inhaltsstoffe wie das in der Meldung im EU-CEG angeführte Produkt. Es handle sich daher um ein identisches Produkt. Für Hersteller und Importeure pflanzlicher Raucherzeugnisse gehe aus dem Gesetzeswortlaut des § 8c Abs 1 TNRSG daher die Pflicht zur Meldung der Inhaltsstoffe, gegliedert nach Markennamen und Art der Erzeugnisse hervor. Eine Pflicht zur Meldung des konkreten Subnames normiere § 8c Abs 1 TNRSG jedoch nicht. Art. 22 der Richtlinie 2014/40/EU (Tabakrichtlinie) nenne explizit die Fälle, in denen eine neue bzw. ergänzende Meldung eines pflanzlichen Raucherzeugnisses erforderlich sei, dies nämlich dann, wenn das Erzeugnis derart verändert werde, dass die erforderlichen Angaben berührt seien. Das bedeute konkret, eine Meldung sei zu erstatten, wenn sich die Inhaltsstoffe bzw. deren Menge, die Marke des Produktes oder die Art des Erzeugnisses verändere. Im Lichte der Richtlinienkonformen Interpretation bezwecke die Regelung des § 8c Abs 1 TNRSG offensichtlich, dass den zuständigen Behörden die Zusammensetzung sämtlicher sich in Verkehr befindlichen pflanzlichen Raucherzeugnisse bekannt sei. Das umfasse nicht die Notwendigkeit, dass die Behörden über sämtliche geringfügige Veränderungen, wie beispielsweise die Änderung des Subnamens eines Produktes informiert werden. Das beanstandete Produkt sei somit bereits im EU-CEG gemeldet und liege kein Verstoß gegen das TNRSG vor.

Ferner liege ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot vor, da die belangte Behörde dem Beschwerdeführer zur Last lege, das Produkt nicht im EU-CEG gemeldet zu haben. Die belangte Behörde übersehe dabei, dass sich für Hersteller und Importeuer pflanzlicher Raucherzeugnisse aus dem Gesetzeswortlaut des § 8c Abs 1 TNRSG lediglich die Pflicht ergebe, dem Bundesministerium für Gesundheit eine nach Markennamen und Art der Erzeugnisse gegliederte Liste aller Inhaltsstoffe unter Angabe der Mengen, die bei der Herstellung verwendet werden, zu übermitteln. Entgegen der Auffassung der belangten Behörde bestehe für Hersteller und Importeure gemäß § 8c Abs 1 TNRSG jedoch keine Pflicht zusätzlich zu obigen Ausführungen bzw. zu alternativ hiezu eine Meldung im EU-CEG zu erstatten. Eine Tat dürfe nur dann bestraft werden, wenn sie grundsätzlich vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht gewesen sei und strafgesetzliche Vorschriften das strafbare Verhalten unmissverständlich und klar erkennen lassen. Bei der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Tat handle es sich um keine Verwaltungsübertretung und sei das Strafverfahren daher gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen.

Hinsichtlich der Übertretungen in den Spruchpunkten 1. und 3. wurde auf Erwägungspunkt 27 der Richtlinie 2014/40/EU verwiesen, wonach Tabakerzeugnisse oder ihre Verpackungen Verbraucher und insbesondere junge Menschen irreführen könnten, indem sie suggerieren, dass die Produkte weniger schädlich seien. Die beanstandeten Angaben auf der Verpackung und Außenverpackung der pflanzlichen Raucherzeugnisse „AD.MONT RELAX“ und „AD.MONT BLACK-B“ würden keinen gesundheitlichen Nutzen der genannten Produkte suggerieren. Die Angaben „Mens sana in corpore sano“, „Medicus curat, natura sanat", "Cannabis viva", "Cannabis laetitia", "Cannabis protectio“ und „Relax“ seien keinesfalls dazu geeignet den Verbraucher in die Irre zu führen. Bei der Anbringung der Angaben auf der Verpackung der Produkte handle es sich vielmehr um ein Designelement anstatt einer Information zur Wirkung bzw. dem Nutzen des Produktes. So seien die beanstandeten Angaben in kleiner Schrift, in der Form eines Kreises rund um das Logo „AD.MONT“ gedruckt. Auf den ersten Blick wirke die kleine Schrift wie eine kleine Umrandungslinie des Logos. Der Umstand, dass erst bei genauerer Betrachtung die gedruckten Wörter überhaupt sichtbar werden, gemeinsam mit dem auf den ersten Blick ins Auge springenden gesundheitsbezogenen Warnhinweis, welcher ebenfalls auf der Verpackung der Produkte angebracht sei, verhindere offensichtlich, dass Verbraucher hinsichtlich gesundheitlicher Wirkungen des Produktes in die Irre geführt werden könnten. Weiters würden die Angaben nicht suggerieren, dass die Produkte weniger schädlich als ein anderes seien und würden nicht auf eine Reduzierung einiger schädlicher Bestandteile des Rauches abzielen, wie es etwa bei den Angaben „light“, „mild“, „natürlich“ oder „ökologisch“ der Fall sei. Die Angaben würden auch nicht darauf schließen lassen, dass das Erzeugnis frei von Zusatz- oder Aromastoffen sei.

Im Übrigen liege ein Verbotsirrtum nach § 5 VStG vor. Dem Beschwerdeführer sei der Mangel an Unrechtsbewusstsein im gegebenen Fall nicht vorwerfbar. Wie bereits festgehalten lasse sich aus den Vorschriften des TNRSG zur Meldung im EU-CEG sowie den Kennzeichnungsvorschriften anhand des Gesetzestextes und mangels einschlägiger Judikatur für den Normunterworfenen nicht zweifelsfrei erkennen, dass das in einer solchen Konstellation die Meldung nach § 8c TNRSG beim Bundesministerium zu erstatten sei. Weiters sei nicht ausreichend ersichtlich, dass Angaben, welche rein als Designelement dienen sollen und anhand der Schriftgröße für den Verbraucher nicht ohne äußerste Mühe lesbar seien, unzulässige Elemente nach § 5 Abs 2 Z 2 TNRSG darstellen können. Es seien daher die verhängten Strafen in Folge Straflosigkeit aufzuheben.

Weiters hätte die belangte Behörde nach dem Grundsatz „Beraten statt Strafen“ vor Vornahme der erstmaligen Verfolgungshandlung eine Beratung gemäß § 33a VStG vornehmen müssen. Dies sei von der belangten Behörde verabsäumt worden, weshalb das Strafverfahren auch aus diesem Grund gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen sei. Im Übrigen würden die Voraussetzungen für eine Ermahnung nach § 45 VStG vorliegen, weil der Beschwerdeführer davon ausgegangen sei, dass im gegebenen Fall keine gesonderte neue Meldung des Produktes „AD.MONT BLACK-B“ im EU-CEG zu erstatten sei und dass die beanstandeten Elemente auf der Verpackung der Produkte „AD.MONT RELAX“ und „AD.MONT BLACK-B“ zulässig seien. Die Intensität der Tat und das Verschulden des Beschwerdeführers seien so gering, dass eine Einstellung des Verfahrens im Sinne des § 45 Abs 1 Z 4 VStG als geboten erscheine. Nicht zuletzt sei die von der belangten Behörde verhängte Strafe zu hoch angesetzt worden.

Abschließend wurde der Antrag gestellt das Landesverwaltungsgericht Steiermark möge gemäß § 44 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchführen und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos beheben und das Verfahren einstellen, in eventu das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos beheben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 4 VStG einstellen, in eventu das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 letzter Satz VStG unter Erteilung einer Ermahnung einstellen, in eventu die Strafhöhe auf ein tat- und schuldangemessenes Maß herabsetzen.

Am 08.09.2022 fand vor dem Landesverwaltungsgericht Steiermark eine öffentlich, mündliche Verhandlung statt, an der der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreter sowie eine Vertreterin der belangten Behörde teilnahmen.

Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der E Vertriebs GmbH mit dem Sitz in der Gstraße, G. Das Unternehmen betreibt den Handel mit und den Vertrieb von Pflanzen und Kräutern sowie Produkten aus Pflanzen und Kräutern, insbesondere Hanfpflanzen.

Am 22.09.2020 führten Mitarbeiter des Büros für Tabakkoordination eine Kontrolle bei der E Pflanzenproduktions GmbH, Gweg, G durch und zogen Proben der pflanzlichen Raucherzeugnisse „AD.MONT RELAX“ und „AD.MONT BLACK-B“. Diese Hanfprodukte werden von der E Vertriebs GmbH in Österreich in Verkehr gebracht. Bei der Kontrolle am 22.09.2020 war auch der Beschwerdeführer anwesend. Die Überverpackung der pflanzlichen Raucherzeugnisse besteht aus einer mehrfach bedruckten Schachtel. Die Verpackung selbst besteht aus einer zylindrischen, weißen Kunststoffdose mit Kunststoffdeckel. Beim Inhalt handelt es sich um getrocknete Hanfblüten. Sowohl auf der Außenverpackung als auch auf der Kunststoffdose (sowohl am Kunststoffdeckel als auch auf der Seite) befindet sich in einem Kreis eine Bergkette, darunter die Buchstaben „ADM“ und am Rand des Kreises die Aufschriften „Mens sana in corpore sano“, „Medicus curat, natura sanat", "Cannabis viva", "Cannabis laetitia" sowie "Cannabis protectio“.

Die E Vertriebs GmbH hat im Jahre 2015 das Produkt „AD.MONT FRUITY FLOWERS“ im EU-CEG, welches beim Bundesministerium für Gesundheit geführt wird, gemeldet. Eine Meldung des pflanzlichen Raucherzeugnisses „AD.MONT BLACK-B“ erfolgte nicht.

Seit mehr als 1 ½ Jahren sind die lateinischen Angaben nicht mehr an der Außenverpackung bzw. der Kunststoffdose der verfahrensgegenständlichen Produkte. Das Produkt „AD.MONT BLACK-B“ wird seit mehr als einem Jahr nicht mehr vertrieben.

Beweiswürdigung:

Die Feststellungen hinsichtlich des Unternehmens der E Vertriebs GmbH beruhen auf einem im Akt der belangten Behörde befindlichen Firmenbuchauszug. Die Feststellungen, hinsichtlich der Kontrolle durch Organe des Büros für Tabakkoordination, am 22.09.2020, basieren auf der Anzeige vom 15.08.2021, der auch der Prüfbericht der AGES sowie eine Niederschrift anlässlich der Kontrolle, die auch vom Beschwerdeführer unterfertigt wurde, angeschlossen ist. Dem Prüfbericht der AGES sind auch Fotoausdrucke angeschlossen, auf denen man die Außenverpackung bzw. die Kunststoffdose, in denen sich die pflanzlichen Raucherzeugnisse befinden, sieht. Bereits im Einspruch gegen die Strafverfügung hat der Beschwerdeführer durch seine Rechtsvertreter die Meldung des Produktes „AD.MONT FRUITY FLOWERS“ im CEG-Register nachgewiesen.

Rechtliche Beurteilung:

Zu Punkt 1. und 3.:

Die für das Verfahren wesentlichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Herstellen und Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen sowie die Werbung für Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse und den Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutz (Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz – TNRSG), BGBl. Nr. 431/1995 in der Fassung BGBl. I Nr. 66/2019 lauteten:

㤠1 Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als

…

1d. „pflanzliches Raucherzeugnis“ ein Erzeugnis auf der Grundlage von Pflanzen, Kräutern oder Früchten, das keinen Tabak enthält und mittels eines Verbrennungsprozesses konsumiert werden kann,

…“

„Erscheinungsbild

§ 5d.

(1) Die Kennzeichnung der Packung und der Außenverpackung sowie das Tabakerzeugnis selbst dürfen weder Elemente noch Merkmale aufweisen, die

1. ein Tabakerzeugnis bewerben oder zu dessen Konsum anregen, indem sie einen irreführenden Eindruck von seinen Eigenschaften, gesundheitlichen Wirkungen, Risiken oder Emissionen erwecken; die Beschriftungen dürfen keine Informationen über den Gehalt des Tabakprodukts an Nikotin, Teer oder Kohlenmonoxid enthalten,

2. suggerieren, dass ein bestimmtes Tabakerzeugnis weniger schädlich als ein anderes sei oder auf eine Reduzierung einiger schädlicher Bestandteile des Rauchs abziele oder belebende, energetisierende, heilende, verjüngende, natürliche oder ökologische Eigenschaften oder einen sonstigen Nutzen für die Gesundheit oder Lebensführung habe,

3. sich auf den Geschmack, Geruch, eventuelle Aromastoffe oder sonstige Zusatzstoffe oder auf deren Fehlen beziehen,

4. einem Lebensmittel- oder Kosmetikerzeugnis ähneln,

5. suggerieren, dass ein bestimmtes Tabakerzeugnis eine verbesserte biologische Abbaubarkeit oder sonstige Vorteile für die Umwelt aufweise.

…

(3) Unter die nach den Abs. 1 und 2 verbotenen Elemente und Merkmale fallen insbesondere Texte, Symbole, Namen, Markennamen, figurative und sonstige Zeichen.“

„Pflanzliche Raucherzeugnisse

§ 10f.

…

(4) Packungen und Außenverpackungen von pflanzlichen Raucherzeugnissen dürfen keines der Elemente oder Merkmale gemäß § 5d Abs. 1 Z 1, 2 und 4 aufweisen, und es darf nicht angegeben sein, dass das Erzeugnis frei von Zusatz- oder Aromastoffen ist.“

„Strafbestimmungen

§ 14.

(1) Wer

…

5. gegen die Bestimmungen hinsichtlich des Erscheinungsbildes gemäß §§ 5 bis 6, 10c und 10f verstößt,

…

begeht, sofern die Tat nicht nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 7 500 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 15 000 Euro zu bestrafen.“

Unbestritten ist, dass es sich bei den Produkten „AD.MONT RELAX“ und „AD.MONT BLACK-B“ um pflanzliche Raucherzeugnisse im Sinne des § 1 Z 1d TNRSG handelt.

Auf der Außenverpackung bzw. der Kunststoffdose sind die lateinischen Worte „Mens sana in corpore sano“ (Ein gesunder Geist in einem gesunden Körper), „Medicus curat, natura sanat“ (Der Arzt behandelt, die Natur heilt), „Cannabis viva“ (Hanf Lebt), „Cannabis laetitia“ (Hanf ist glücklich), „Cannabis protectio“ (Hanf und Schutz) aufgedruckt. Außerdem befindet sich auf der Außenverpackung des Produktes „AD.MONT RELAX“ die Angabe „RELAX“.

Mit den lateinischen Angaben „Mens sana in corpore sano“, „Medicus curat, natura sanat“ sowie „Cannabis protectio“ wird suggeriert, dass die Produkte einen Nutzen für die Gesundheit haben. So wird zweifellos ein Zusammenhang hergestellt zwischen den pflanzlichen Raucherzeugnissen als Naturprodukt und einem gesunden Geist, einem gesunden Körper sowie Heilung durch die Natur und dem Schutz durch Cannabis.

Die Angaben „Cannabis viva“ sowie „Cannabis laetitia“ bei beiden pflanzlichen Raucherzeugnissen sowie die Angabe „RELAX“ beim Produkt „AD.MONT RELAX“ suggerieren einen Nutzen durch die Lebensführung, wird doch Cannabis in Verbindung gebracht mit Leben und Glück. Gleiches gilt für die Angabe „RELAX“ beim Produkt „AD.MONT RELAX“.

Da somit die angeführten Angaben im Sinne des § 5d Abs 1 Z 2 in Verbindung mit § 10f Abs 4 unzulässig waren, hat der Beschwerdeführer die ihm in den Punkten 1. und 3. angelasteten Verwaltungsübertretungen begangen.

Wenn in der Beschwerde eingewandt wird, dass der Erwägungsgrund 27 der Richtlinie 2014/40/EU von einer möglichen Irreführung der Verbraucher und insbesonderer junger Menschen spreche und dass die beanstandeten Angaben auf der Verpackung und Außenverpackung der beiden pflanzlichen Raucherzeugnisse keinesfalls dazu geeignet seien, den Verbraucher in die Irre zu führen, ist auf Art. 13 Abs 1 lit. b der Richtlinie zu verweisen, wonach – gleichlautend wie in § 5d Abs 1 Z 2 TNRSG – normiert ist, dass die Kennzeichnung der Packung und der Außenverpackung weder Elemente noch Merkmale aufweisen dürfen, die suggerieren, dass ein bestimmtes Tabakerzeugnis einen sonstigen Nutzen für die Gesundheit oder die Lebensführung habe. Es kann auch keine Rede davon sein, dass es sich lediglich um ein Designelement handelt und sind trotz der kleinen Schrift die Angaben in lateinischer Sprache ohne weiteres lesbar und stellen eben – wie bereits ausgeführt – einen Zusammenhang mit einem sonstigen Nutzen für die Gesundheit oder die Lebensführung dar.

Zu Punkt 2.:

§ 8c TNRSG lautet:

„(1) Die Herstellerinnen bzw. Hersteller oder Importeurinnen bzw. Importeure pflanzlicher Raucherzeugnisse haben dem Bundesministerium für Gesundheit eine nach Markennamen und Art der Erzeugnisse gegliederte Liste aller Inhaltsstoffe unter Angabe der Mengen, die bei der Herstellung verwendet werden, zu übermitteln.

(2) Wird die Zusammensetzung eines Erzeugnisses derart verändert, dass davon die gemäß Abs. 1 zu übermittelnden Informationen berührt sind, ist dies von den Herstellerinnen und Herstellern bzw. Importeurinnen und Importeuren dem Bundesministerium für Gesundheit unverzüglich zu melden.

(3) Für neue oder veränderte pflanzliche Raucherzeugnisse sind die gemäß Abs. 1 vorgeschriebenen Informationen vor dem Inverkehrbringen zu übermitteln.

(4) Das Bundesministerium für Gesundheit hat die gemäß Abs. 1 und 2 erhaltenen Daten auf der Homepage des Bundesministeriums für Gesundheit unter Wahrung der darin enthaltenen Geschäftsgeheimnisse, welche von den Herstellerinnen bzw. Herstellern oder Importeurinnen bzw. Importeuren zu bezeichnen sind, zu veröffentlichen.“

§ 14 Abs 1 Z 3 TNRSG lautet:

„(1) Wer

…

3. gegen die Meldepflichten gemäß §§ 8, 8a, 8c, 10a und 10b verstößt,

…

begeht, sofern die Tat nicht nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 7 500 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 15 000 Euro zu bestrafen.“

Das pflanzliche Raucherzeugnis „AD.MONT BLACK-B“ wurde von der E Vertriebs GmbH nicht im EU-CEG-Register gemeldet, welches für österreichische Unternehmen beim Bundesministerium für Gesundheit geführt wird. Gerade die Richtlinie 2014/40/EU sollte unter anderem dafür sorgen, dass für pflanzliche Raucherzeugnisse einheitliche Kennzeichnungsbestimmungen und Meldungen von Inhaltsstoffen auf EU-Ebene eingeführt werden (siehe Erwägungsgrund 49 der Richtlinie 2014/40/EU vom 03.04.2014).

Wenn in der Beschwerde eingewandt wird, dass das Vorgängerprodukt, nämlich „AD.MONT FLOWERS FRUITY“ von der E Vertriebs GmbH vor erstmaligem Inverkehrbringen im EU-CEG-Register gemeldet worden sei und dieses Produkt dieselben Inhaltsstoffe enthalte, wie das verfahrensgegenständliche Produkt „AD.MONT BLACK-B“, so kann dies dahingestellt bleiben weil § 8c Abs 1 TNRSG davon spricht, dass eine nach Markenname und Art der Erzeugnisse gegliederte Liste aller Inhaltsstoffe unter Angabe der Mengen, die bei der Herstellung verwendet werden, übermittelt werden muss. Da der Markenname verändert wurde, hätte jedenfalls eine Meldung an das beim Gesundheitsministerium eingerichtete EU-CEG-Register erfolgen müssen. Wie hätte man auch sonst erkennen können – sollte das Vorbringen des Beschwerdeführers richtig sein, dass es sich inhaltlich bei den Produkten „AD.MONT FLOWERS FRUITY“ und „AD.MONT BLACK-B“ um inhaltsgleiche Stoffe handelt – dass das Produkt gemeldet wurde und nun unter einem anderen Namen vermarktet wird. Es kann auch keine Rede davon sein, dass es sich nur um einen „Subnamen“ handelt. Vielmehr gab es unter der Bezeichnung „AD.MONT“ verschiedene pflanzliche Raucherzeugnisse mit unterschiedlichen Inhaltsstoffen. Da somit der Markenname geändert wurde, hätte jedenfalls eine Meldung im Sinne des § 8c Abs 1 TNRSG erfolgen müssen.

Auch eine Verletzung des Bestimmtheitsgebotes, nämlich, dass dem Beschwerdeführer vorgeworfen werden hätte müssen, dass die Meldung an das Bundesministerium für Gesundheit erstattet hätte werden müssen, liegt nicht vor. Im Spruch des Tatvorwurfes zu Punkt 2. wird dem Beschwerdeführer angelastet, das pflanzliche Raucherzeugnis nicht im EU-CEG-Register gemeldet zu haben, „obwohl Herstellerinnen bzw. Hersteller oder Importeurinnen bzw. Importeure pflanzliche Raucherzeugnisse dem Bundesministerium für Gesundheit eine nach Markennamen und Art der Erzeugnisse gelistete Liste aller Inhaltsstoffe“ zu übermitteln haben. In diesem Zusammenhang ist auch auf den Durchführungsbeschluss (EU) 2015/2186 der Kommission vom 25.11.2015 zur Festlegung eines Formats für die Bereitstellung und Verfügbarmachung von Informationen über Tabakerzeugnisse zu verweisen. So sieht Erwägungsgrund 4 des Beschlusses vor, dass ein gemeinsames elektronisches Portal für die Übermittlung von Informationen eine wesentliche Voraussetzung für den einheitlichen Umgang mit den Meldepflichten gemäß der Richtlinie 2014/40/EU ist. Im Art. 1 des Beschlusses wird ausgeführt, dass mit diesem Beschluss ein einheitliches Format für die Meldung und Verfügbarmachung von Informationen über Inhaltsstoffe und Emissionen von Tabakerzeugnissen und über Verkaufsmengen festgelegt wird. In Art. 2 Abs 1 wird festgelegt, dass die Mitgliedsstaaten sicherstellen, dass die Hersteller und Importeure von Tabakerzeugnissen die Informationen über Inhaltsstoffe, Emissionen und Verkaufsmengen gemäß Art. 5 der Richtlinie 2014/40/EU unter Verwendung des im Anhang festgelegten Formats übermitteln, auch bei Änderungen und Rücknahmen vom Markt. Art. 2 Abs 2 normiert, dass die Mitgliedsstaaten sicherstellen, dass die Hersteller und Importeure von Tabakerzeugnissen die Informationen gemäß Abs 1 mithilfe eines gemeinsamen elektronischen Portals für die Datenübermittlung übermitteln. In Österreich ist dieses gemeinsame elektronische Portal – das EU-CEG-Register – beim Gesundheitsministerium eingerichtet.

Da das EU-CEG-Register beim Gesundheitsministerium geführt wird und der Beschwerdeführer ja selbst vorbrachte, dass er das Vorgängerprodukt in diesem Register beim Gesundheitsministerium gemeldet hat, ist nicht ersichtlich inwieweit der Beschwerdeführer nicht in der Lage gewesen wäre, auf den Tatvorwurf bezogen ein konkretes Vorbringen zu erstatten bzw. liegt auch die Gefahr einer Doppelbestrafung nicht vor. Es war daher durchaus zulässig den Tatvorwurf dahingehend zu präzisieren, dass das EU-CEG-Register beim Bundesministerium für Gesundheit eingerichtet ist.

Inwieweit der Beschwerdeführer einem Verbotsirrtum unterlägen wäre, ist nicht nachvollziehbar, gab er doch in der Verhandlung vom 08.09.2022 selbst an, dass er beim Gesundheitsministerium nicht nachgefragt hat, ob auch eine Änderung der Handelsbezeichnung (Markenname) im Register gemeldet werden muss. Zum Vorbringen, die belangte Behörde hätte eine Beratung nach § 33a VStG durchführen müssen, ist zu bemerken, dass diese Bestimmung im Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht nicht anzuwenden ist.

Strafbemessung:

§ 19 Abs 1 VStG lautet:

Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Der Schutzzweck der Bestimmung des § 5d Abs 1 Z 2 TNRSG besteht darin, dass das äußere Erscheinungsbild eines Tabakerzeugnisses nicht attraktiv sein soll und nicht zum Kauf derartiger Produkte verleiten soll. Durch das Suggerieren eines sonstigen Nutzens für die Gesundheit bzw. Lebensführung auf der Außenverpackung bzw. der Kunststoffdose der verfahrensgegenständlichen Produkte hat der Beschwerdeführer diesem Schutzzweck zuwidergehandelt.

Die Meldung in das CEG-Register soll sicherstellen, dass ein Überblick über die am Markt befindlichen pflanzlichen Raucherzeugnisse gegeben ist, um einen Wildwuchs von derartigen Produkten und deren Inhaltsstoffen zu vermeiden. Da das pflanzliche Raucherzeugnis „AD.MONT BLACK-B“ nicht (unter dieser Bezeichnung) ins CEG-Register gemeldet wurde, wurde diesem Schutzzweck ebenfalls zuwidergehandelt.

§ 19 Abs 2 VStG lautet:

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Als mildernd war die bisherige Unbescholtenheit des Beschwerdeführers zu werten, Erschwerungsgründe liegen nicht vor. Hinsichtlich des Verschuldens ist dem Beschwerdeführer fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen.

Der Beschwerdeführer verfügt über ein monatliches Nettoeinkommen von € 3.300,00. Er hat Sorgepflichten für einen minderjährigen Sohn. Er besitzt kein Vermögen und hat keine außergewöhnlichen Belastungen.

Der Strafrahmen beträgt gemäß § 14 Abs 1 Z 3 bzw. 5 in allen drei Punkten bis zu € 7.500,00.

Aufgrund der aufgelisteten Strafzumessungskriterien sind die von der belangten Behörde über den Beschwerdeführer verhängten Geldstrafen als durchaus angemessen und gerechtfertigt anzusehen, wurden diese doch nur im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens festgesetzt.

Die Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe und den Ausspruch lediglich einer Ermahnung im Sinne des § 45 Abs 1 letzter Satz VStG und der Erteilung einer Ermahnung liegen nicht vor, kann doch weder die Intensität der Verwaltungsübertretungen noch das Verschulden des Beschwerdeführers als gering angesehen werden.

Die Verfahrenskosten basieren auf § 52 Abs 1 und 2 VwGVG, wonach die Verfahrenskosten für das Beschwerdeverfahren mit jeweils 20 % der verhängten Geldstrafe, also pro Delikt mit je € 75,00, festzusetzen waren.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.