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Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG 48.21-25/2014

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 10.11.2014
ECLI: ECLI:AT:LVWGST:2014:LVwG.48.21.25.2014

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch die Richterin Dr. Drexel über die Beschwerde des Mag. pharm. A B, vertreten durch C Rechtsanwälte GmbH, Gstraße, G, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Knittelfeld vom 25.11.2011, GZ: 12.0-4/2008,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet

a b g e w i e s e n .

Rechtsgrundlagen:

§ 28 Abs 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 122/2013 (im Folgenden VwGVG) iVm § 3 Abs 1 iVm Abs 7 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 122/2013 (im Folgenden VwGbk-ÜG) §§ 3, 10 Gesetz vom 18.12.1906 betreffend die Regelung des Apothekenwesens (Apothekengesetz), RGBl. 5/1907 idF BGBl. I 32/2014

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 122/2013 (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid vom 25.11.2011 der belangten Behörde wurde der Antrag von Herrn Mag. pharm. A B auf Erteilung einer Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke mit der Betriebsstätte in K, Sstraße, abgewiesen. Herr Mag. pharm. A B hat um die Erteilung der neu zu errichtenden Apotheke angesucht, eine Standortbegrenzung bekannt gegeben und dem Ansuchen, die in § 46 Abs 2 Apothekengesetz geforderten Belege angeschlossen.

Die belangte Behörde hat ihre abweisende Entscheidung im Wesentlichen auf das als schlüssig und nachvollziehbar bewertete Gutachten der Apothekerkammer vom 10.06.2009 gestützt. Aus diesem ergebe sich, dass ein Bedarf für die neu zu errichtende Apotheke nicht gegeben sei, zumal die bestehenden zwei öffentlichen Apotheken in K im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke gemeinsam weniger als 11.000 Personen auf Grund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen hätten.

Der Konzessionswerber hat zu diesem Gutachten eine Stellungnahme abgegeben, worauf die belangte Behörde mit Schreiben vom 07.07.2009 die Österreichische Apothekerkammer eingeladen habe, zu den Einwendungen wiederum eine Stellungnahme abzugeben und habe die Österreichische Apothekerkammer am 24.11.2009 eine Neubeurteilung vorgenommen, ein neuerliches Gutachten erstellt und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass das gemeinsame Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheken „D“ und „E“ 10.562 Personen betrage und somit kein Bedarf an der beantragten neuen Apotheke gegeben sei. Auf Grund der eingeholten Stellungnahmen und der darin enthaltenen Ausführungen hat die Österreichische Apothekerkammer mit Schreiben vom 10.12.2010 wiederum eine Neubeurteilung vorgenommen und ein neues Gutachten zum Bedarf abgegeben.

Dieses Gutachten lautete auszugsweise wie folgt:

„Nach den vorliegenden Unterlagen und ergänzenden Mitteilungen befindet sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke, somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.

Auf Grund der geringen Entfernung zwischen den Betriebsstätten der bestehenden öffentlichen Apotheken ist eine konkrete Zuordnung des jeweiligen Versorgungspotential bei lebensnaher Betrachtung nicht möglich, da derart geringe Entfernungsunterschiede im Regelfall die Entscheidung der Personen, die eine oder die andere Apotheke aufsuchen, nicht beeinflussen. Das Versorgungspotential für beide Apotheken wurde deshalb gemeinsam überprüft und hiebei wurden 7.872 ständige Einwohner berücksichtigt. Unter Heranziehung der ständigen Einwohner von 1.053 des blauen Polygons sowie 993 des grünen Polygons und weiteren 100 Personen mit Zweitwohnsitz (Einwohnergleichwerte) sowie 135 Beschäftigte (Einwohnergleichwerte) und Lehrlinge (Einwohnergleichwerte) ergibt sich eine Summe von 10.171.

Für die bestehende öffentliche „F-Apotheke“ in S bei K hat die Apothekerkammer errechnet, dass das Versorgungspotential 7.732 beträgt. Als Schlussbemerkung wird im Gutachten Folgendes ausgeführt:

„Zusammenfassend ist festzustellen, dass auf Grund des Befundes und den daraus resultierenden gutachtlichen Erwägungen der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in K (Sstraße) nicht gegeben ist, da die Zahl der von den Betriebsstätten der bestehenden öffentlichen Stadt-Apotheke „D“ und der E-Apotheke in K aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und zumindest für eine dieser beiden Apotheken weniger als 5.500 betragen wird.“

Am 22.02.2011 habe die belangte Behörde im Zuge ihrer Ermittlungen einen Ortsaugenschein durchgeführt und die sogenannte „Parkstiege“ besichtigt und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass es sich um eine dreiteilige Stiege mit insgesamt 67 Stufen handle und die Stufen eine Höhe von zirka 12 cm aufweisen. Die Stiege ist mit einem Handlauf versehen und war zum Erhebungszeitpunkt vom Schnee geräumt. Die von der Scstraße in Richtung Hplatz führende Stadtstiege weise 20 Stufen mit einer Stufenhöhe von jeweils 17 cm auf.

In sehr detaillierter Feinheit wurden im angefochtenen Bescheid die einzelnen Schritte des Verfahrens vor der belangten Behörde wiedergegeben.

In der Begründung wurde sodann zusammenfassend ausgeführt, dass im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte keine Hausapotheke vorhanden sei und die Entfernung zu den zwei nächstgelegenen öffentlichen Apotheken 721 bzw. 913 m betragen. Gestützt auf das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer und den Ermittlungsergebnissen bzw. ergänzenden Erhebungen wurde in der nunmehr bekämpften Entscheidung festgestellt, dass das gemeinsame Versorgungspotential der bestehenden genannten öffentlichen Apotheken 10.148 Personen betrage und somit nicht für die Erteilung einer Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke mit der Betriebsstätte in K, Sstraße, ausreiche.

Ob der Konzessionswerber die persönlichen Voraussetzungen im Sinne des § 3 ApG aufweist, wurde im Verfahren der belangten Behörde nicht geprüft und es finden sich in der nunmehr bekämpften Entscheidung darüber auch keine Feststellungen.

I.2. Gegen diese Entscheidung erhob der Konzessionswerber rechtzeitig das Rechtsmittel der Berufung (nunmehr Beschwerde) und brachte vor, dass der Bescheid der belangten Behörde in vollem Umfang angefochten werde, da eine unrichtige Tatsachenfeststellung auf Grund unrichtiger Beweiswürdigung, unrichtige rechtliche Beurteilung und unzweckmäßige Ermessensübung sowie wesentliche Verfahrensmängel als Berufungsgründe vorliegen würden.

Im Rechtsmittel wurde vorgebacht, dass die bekämpfte Entscheidung auf Seite 39 zur Begründung ausführe, dass der Durchgang von der „Scstraße“ in die Kgasse im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bei der Erstellung des Versorgungspolygons nicht berücksichtigt worden sei. Die dazu ergangene Begründung wurde im Rechtsmittel als Scheinbegründung bezeichnet, da die örtlichen Verhältnisse sich wie folgt darstellen würden: Im unmittelbaren Nahebereich der Stadt-Apotheke befinde sich ein Parkplatz. Dieser Parkplatz sei südlich der Apotheke im nördlichen Bereich der Scstraße situiert, wobei von diesem Parkplatz aus eine Passage erreichbar sei, die unmittelbar zum Kundeneingang führe, wobei der zu überwindende Höhenunterschied der in Rede stehenden Stiege auch marginal sei. Der genannte Parkplatz sei auch als Apothekenparkplatz seit vielen Jahren bekannt und im Geschäftsverkehr bestens eingeführt, zumal der Parkplatz laufend von Apothekenkunden frequentiert werde und als Kundenparkplatz für die Apotheke entsprechend gekennzeichnet sei.

Im Rechtsmittel wurde weiters dargelegt, dass „die Erhebung des Versorgungspotentials der bestehenden Stadt-Apotheke von hoher Relevanz sei.“ Bei Berücksichtigung des Durchganges hätte die Polygongrenze zugunsten der bestehenden Apotheke das LKH K erfasst und hätte zu einer Erhöhung des bestehenden Versorgungspotentials auf 10.562 Personen geführt. Auch sei nicht berücksichtigt worden, dass die Öffnungszeiten des Durchganges ident mit den Öffnungszeiten der Apotheke seien.

Die Behörde habe bei ihrer Beurteilung außer Acht gelassen, dass sich auch das Faschings- und Brauchtumsmuseum des K Kulturvereins dort befinde und nur über die gegenständliche Passage betreten werden könne. Hinsichtlich der sogenannten „Parkstiege“ wurde im Rechtsmittel ausgeführt, dass es sich um eine für kranke und ältere Menschen schwer zu begehende, nur über erheblichem Kraftaufwand zu überwindende haushohe Stiege mit 67 Stufen mit einer durchschnittlichen Stufenhöhe von 12,5 cm handle. Der Konzessionswerber sieht darin eine unangenehme und gefährliche Wegstrecke, die insbesondere im Winter von den Durchschnittskreisen, die eine Apotheke besuchen (teilweise ältere, teilweise kranke Menschen), vermieden werde. Im Rechtsmittel wurde dazu die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes für gefährliche Wegstrecken zitiert und in diesem Zusammenhang auch ausführlich dargelegt, dass die Fragestellung der Österreichischen Apothekerkammer insofern falsch sei, da sie nach einer eventuellen Wintersperre der Parkschiene gefragt habe. Tatsächlich sei aber die Frage, ob eine regelmäßige oder rechtzeitige Räumung der Stiege vorliege, relevant.

In der seinerzeit eingebrachten Berufung wurde auch der fehlerhafte Abzug der Auspendler von den Einpendlern geltend gemacht und der belangten Behörde vorgeworfen, hier einen Rechts- und Begründungsirrtum zu unterliegen, wobei gleichzeitig gefordert wurde, sämtliche Einpendler dem Versorgungspotential der bestehenden Apotheken in K hinzuzuzählen.

In Punkt 4. der eingebrachten Berufung (nunmehr Beschwerde) wurde ausgeführt, dass der Konzessionswerber von einem Jahresumsatz von rund € 7,000.000,00 der Stadt-Apotheke ausginge, daher sei die Ermittlung und Berücksichtigung des Umsatzes zur Bedarfsermittlung angezeigt und zulässig.

Besonders ausführlich wurde im Rechtsmittel die Nichtberücksichtigung des LKH K thematisiert. Der Beschwerdeführer führte dazu aus, dass bei Bestand des genannten Parkplatzes der Hin- und Rückweg zur Apotheke unter Berücksichtigung des Parkplatzes und der Passage geringer sei, als der Hin- und Rückweg der neu zu errichtenden Apotheke, was zur Folge hätte, dass jene Personen, die das LKH K als Ambulanzpatienten verlassen, die bestehende Apotheke und nicht die neu zu errichtende Apotheke aufsuchen würden, sodass 16.907 Ambulanzpatienten dem Versorgungspotential der bestehenden Apotheke zuzurechnen seien.

Weiters wurde vorgebracht, dass die Apothekerkammer bei der Ermittlung der Entfernungsstrecken fehlerhaft gearbeitet habe, da der Konzessionswerber durch eine Überprüfung festgestellt habe, dass der Hin- und Rückweg vom LKH K zur bestehenden Apotheke „D“ 785,5 m betrage und die Wegstrecke vom LKH K zur neu errichtenden Apotheke 789 m betrage. Aus all diesen Gründen wäre bei richtiger Beurteilung zu berücksichtigen, dass weitere 343 Personen dem Versorgungspotential der bestehenden Apotheke zuzurechnen seien. Auch wurde in der Beschwerde vorgerechnet, dass ein falscher Einwohnergleichwert der Ambulanzpatienten Berücksichtigung gefunden habe. Am LKH J/K am Standort J sei eine Erstversorgungsambulanz, eine Tagesklinik Chirurgie, eine Ambulanz für Gynäkologie und Geburtshilfe sowie eine Ambulanz für Unfallchirurgie und eine Tagesklinik für Orthopädie vorhanden. Am Standort K bestünde eine Erstversorgungseinheit, eine Tagesklinik für Innere Medizin und eine Tagesklinik für Neurologie. Für den Standort St gebe es eine allgemeine Erstversorgungseinheit, weiters eine Tagesklinik Orthopädie sowie eine Tagesklinik für Dermatologie und für Kinderheilkunde. Durch diese drei Krankenhäuser werde die ambulante Versorgung der Bevölkerung im oberen M in den wichtigsten medizinischen Fachbereichen abgedeckt. Unter Hinweis auf die Einwohnerzahl des seinerzeitigen politischen Bezirkes K wurde festgehalten, dass nur rund 9,6 % der Ambulanzpatienten aus dem Versorgungspotential der bestehenden Apotheke kommen würden, sodass nicht nur 343 Personen, sondern insgesamt 573 Personen zuzurechnen gewesen seien.

Auch wurde im Rechtsmittel die unterbliebene Bewertung des Bus-und Bahnhofes als rechtlich unrichtig bezeichnet. Da die durchgeführte Erhebung ergeben hätte, dass die Frequenzzahl für den Bahnhof K an einem Schultag zirka 650 Einsteiger und 650 Aussteiger betrage, der Busbahnhof K insgesamt 741 Ein- und Aussteiger aufwiese, wobei hievon ein Drittel Erwachsene seien, fanden diese Zahlen im bekämpften Bescheid keine Berücksichtigung. Hier wurde auch die Bewertung von Besuchern von Einkaufs- und Fachmarktzentren gleichgesetzt, da diese dem Kundenpotential gemäß § 10 Abs 5 Apothekengesetz zuzurechnen seien. Zusammenfassend wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer ein zusätzliches Versorgungspotential in Einwohnergleichwerten von 1.849 geltend gemacht habe.

I. 3. Die gemeinsame Stellungnahme der Antragsgegner Mag. pharm. G H, Stadt-Apotheke, Hplatz, K, Mag. pharm. Dr. K L, F-Apotheke, Mpassage, S und Mag. pharm. M N, E, Bstraße, K, alle vertreten durch Dr. O P, Rechtsanwalt in G, zu den Beschwerdevorbringen lautet – zusammengefasst - wie folgt:

Der Bescheid der belangten Behörde sei inhaltlich richtig ergangen und es würden die geltend gemachten Berufungsgründe (nunmehr Beschwerdegründe) nicht vorliegen. Die Berufung ginge von unrichtigen örtlichen Verhältnissen aus, da tatsächlich die für Fußgänger passierbaren, nicht öffentlichen Durchgänge vorhanden seien. Der eine Durchgang führe von der Scstraße in die Kgasse, der zweite Durchgang vom Kundenparkplatz der Apotheke zum Hplatz. Zu Recht seien diese im Apothekerkammergutachten nicht berücksichtigt worden, weil sie in der Nacht sowie Sonn- und Feiertags geschlossen seien. Es handle sich jeweils um Durchbrüche durch die alte Stadtmauer, welche mit Toren verschlossen seien und welche keine öffentlichen Verbindungen darstellen würden. Es liege im Belieben der Grundstückseigentümer diese Durchgänge jederzeit zu schließen. Der Durchgang bei der Kirche sei zwar angeführt worden, jedoch seien dafür keine Fotografien oder sonstigen Bescheinigungsmittel vorgelegt worden. „Selbst wenn diese Durchgänge als öffentliche Straße gerechnet würden, so ergebe sich dadurch nur eine unwesentliche Änderung des Versorgungspotentials und der auf die Apotheken entfallenden Polygone.“

Irreal sei die Annahme des Berufungswerbers (nunmehr Beschwerdeführer), dass Patienten des LKH K ihren Pkw beim LKH K stehenlassen würden und dann zu Fuß über den Fußweg, welcher durch eine Stiege, die teilweise versperrt sei, die Stadt-Apotheke aufsuchen würde. Dass es sich bei dieser Stiege um keinen behindertengerechten Zugang handle, habe der Berufungswerber (nunmehr Beschwerdeführer) zugestanden – für Behinderte seien die Stufen ein unüberwindbares Hindernis, mit Rollstühlen können diese Stiegen nicht befahren werden.

Es käme bei der Beurteilung des Polygons auf die tatsächlichen Verkehrswege und nicht auf die Grenzen des LKH K an. Das LKH K werde daher selbst dann, wenn der Zugang als öffentliche Straße und Verkehrsfläche angesehen werde, nicht Teil des Polygons der Stadt-Apotheke.

Zu den vom Berufungswerber zitierten Erkenntnissen (90/10/0053 und 90/10/0123) führte die Stellungnahme der Antragsgegner zusammengefasst aus, dass es sich um einen anderen Sachverhalt bzw. andere konkrete Örtlichkeiten handle, die bei der Lösung des konkreten Problems inhaltlich nicht weiterhelfen würden.

Würde man nicht die Versorgungsgebiete beider Apotheken zusammenlegen und durch zwei dividieren, sondern für jene Apotheke gesondert auswerfen, so würde dies klar aufzeigen, dass die E bei Weitem nicht das Versorgungspotential von 5.500 Personen habe. Dies sei auch im angefochtenen Erkenntnis ausführlich ausgeführt.

Hinsichtlich der Frage des Umsatzes der bestehenden Apotheke wird auf die Irrelevanz dieser Frage bei der Bedarfsprüfung hingewiesen.

Hinsichtlich des Parkplatzes wird ausgeführt, dass es sich um einen Privatparkplatz handle, welcher darüber hinaus nicht 24 Stunden am Tag offen sei und kein Kriterium für eine Änderung der Zufahrtsstrecke darstelle, jedenfalls könne er zur Beurteilung der leichteren Erreichbarkeit nicht herangezogen werden. Hinsichtlich der Ambulanzbesucher weist die Stellungnahme darauf hin, dass nicht alle Ambulanzpatienten mit dem Auto fahren würden und nach ständiger Judikatur Hin- und Rückwege zu berücksichtigen seien. Es gebe keinerlei Verfahrensergebnis darüber, welchen Rückweg „Einpendler“ zum Ambulatorium nehmen würden. Eine Hochrechnung der Wohnbevölkerung auf die Ambulanzsituation sei unschlüssig.

Eine Grundlage dafür, dass Bus- und Bahnverbindungen zusätzlich zu Einpendlerströmen zu bewerten seien, gebe es nicht. Fahrgäste seien nicht mit Tagespendlern gleichzusetzen und schon gar nicht zusätzlich zu zählen.

II. Auf Grund des Beschwerdevorbringens bzw. der dazu ergangenen Stellungnahme wurde am 12.07.2012 sowie am 19.07.2014 jeweils eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, wobei die erstgenannte Verhandlung seinerzeit vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat für die Steiermark stattgefunden hat und auf Grund der gesetzlichen Änderungen die zweite Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht für die Steiermark stattgefunden hat.

Die antragstellende Partei hat im gegenständlichen Verfahren einen Fristsetzungsantrag eingebracht und wurde vom Verwaltungsgerichtshof die verfahrensleitende Anordnung getroffen, das Erkenntnis binnen 12 Wochen zu erlassen. Dem Wunsch des Beschwerdeführers auf Einbeziehung eines weiteren Apothekerkammer-Ergänzungsgutachtens in Verbindung mit dem Antrag auf Verlängerung der Entscheidungsfrist bis 15.11.2014 hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 30.09.2014 zu Zl.: Fr 2014/10/0001-4 entsprochen. Die Gutachtenserstellung wurde unter Zugrundelegung von Fremddaten ergänzt. Für den Beschwerdeführer haben sich noch weitere Fragen ergeben, sodass letztlich am 06.11.2014 die Apothekerkammer neuerlich zur Bedarfsprüfung gutachterlich äußerte.

III. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer hat mit Antrag vom 29.09.2008 um Erteilung einer Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke mit der Betriebsstätte K, Sstraße, angesucht.

Die Straßenentfernungen zwischen der Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke des Beschwerdeführers und der Betriebsstätten der nächstgelegenen Apotheken stellen sich wie folgt dar: Die Entfernung zwischen der neu zu gründenden Apotheke bis zur Stadt-Apotheke weist einen Fußweg von 615 m sowie einen Autoweg von 643 m auf. Der Weg zwischen der Stadt-Apotheke und der neu zu gründenden Apotheke hingegen einen Autoweg von 915 m. Die Distanz zwischen der neu zu errichtenden Apotheke und der E beträgt 1.096 m.

Misst man die Entfernung zwischen der beantragten neu zu errichtenden Apotheke und der F-Apotheke, so ergibt sich sowohl als Fuß- als auch als Autoweg die Entfernung von 2.283 m. Infolge der Neuerrichtung der Apotheke auf dem Standort Sstraße würde sich die Zahl der von den Betriebsstätten der bestehenden öffentlichen Apotheken Stadt-Apotheke „D“ und E, beide in K, aus zu versorgenden Personen verringern und weniger als 11.000 betragen.

Die Zahl der ständigen Einwohner im künftigen Versorgungsgebiet der zwei genannten Apotheken beträgt 7.719 innerhalb des 4-km-Polygon sowie 2.409 zusätzlich zu versorgende Personen im Sinne des § 10 Abs 5 APG. Das Versorgungspotential der bestehenden F-Apotheke in S bei K beträgt 7.446 Personen bzw. Einwohnergleichwerte.

Wie die Apothekerkammer am 26.09.2014 auf Anfrage mitgeteilt hat, ist gegen den Beschwerdeführer kein Disziplinarverfahren anhängig und es sei die Annahme gerechtfertigt, dass Herr Mag. A B die mit der Übernahme der Konzession einer öffentlichen Apotheke verbundenen rechtlichen Pflichten gegenüber dem allgemeinen öffentlichen Interesse entspreche. Auch wurde in diesem Zusammenhang die Verlässlichkeit bejaht. Die Voraussetzungen der fachlichen Tätigkeiten seien ebenfalls erfüllt.

Dieser Sachverhalt wird auf Grund der Aktenlage und als Ergebnis der durchgeführten Ermittlungsverfahren angenommen.

In dem auf Grund der Beschwerde und den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens ergänzend eingeholten Gutachten der Apothekerkammer vom 20.10.2014 wird Folgendes ausgeführt:

„I. Grundlagen

Gemäß § 10 Abs. 1 ApG ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn in der Gemeinde des Standortes der geplanten öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat sowie Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

Gemäß § 10 Abs. 2 ApG besteht ein solcher Bedarf nicht, wenn

sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, bestehen, oder

die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 Meter beträgt, oder

die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

Gemäß § 10 Abs. 3 ApG besteht ein Bedarf auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke eine ärztliche Hausapotheke und eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens 1 ½ besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z. 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.

Zu versorgende Personen sind primär die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der zu prüfenden öffentlichen Apotheke, die aufgrund der örtlichen Verhältnisse aus dieser öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden. Beträgt die ermittelte Zahl dieser ständigen Einwohner weniger als 5.500, so sind auch die aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen (§ 10 Abs. 5 ApG).

Bei der Gruppe der Zweitwohnungsbesitzer und der Pendler ist im konkreten Einzelfall festzustellen, in welchem Umfang durch sie der Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet wird, wobei lokalen, strukturellen und betrieblichen Gegebenheiten ein besonderes Augenmerk zuzuwenden ist.

II. Methode

Das gegenständliche Gutachten basiert hinsichtlich der ständigen Einwohner, die den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken im Falle der Neuerrichtung verbleiben, auf digitalen Landkarten von Österreich (GEO Atlas/StreetMap Address, Datenstand September 2013). Diese Karten sind aus den digitalen Straßendaten der Firma Teleatlas abgeleitet und um zusätzliche Inhalte (Einbahninformationen, Adressdaten, Landes-, Bezirks- und Gemeindegrenzen, Zählsprengelinformationen, Straßenkategorisierungen etc.) von Geomarketing angereichert und stehen in allen – individuell wählbaren – Maßstäben zur Verfügung, sodass im Bedarfsfall Ausschnittsvergrößerungen zur exakten Dokumentation des ermittelten Versorgungspolygons möglich sind. Die Darstellung und die Ermittlung der jeweiligen Versorgungspolygone der einzelnen Apotheken erfolgt auf Basis einiger speziell für die Österreichische Apothekerkammer programmierten Tools des Programmpaketes ArcView Version 10.2.2. Dazu gehören unter anderen Funktionen, wie die automatische Ermittlung eines 500-Meter- bzw. 4-Kilometer-Polygons unter Berücksichtigung sämtlicher öffentlicher Fuß- bzw. Straßenverbindungen. Bei Entfernungen bis zu 500 Metern – ausgehend von der jeweils untersuchten Betriebsstätte – werden auch Fußwege programmtechnisch berücksichtigt. Bei größeren Entfernungen werden ausschließlich ganzjährig befahrbare Straßenverbindungen herangezogen. Weiters ermöglicht dieses Programm jede Art von Entfernungsmessungen und automatisierte Entfernungshalbierungen auf Basis individueller Routenwahl (über jede mögliche Straßenverbindung).

Die auf den Grundsätzen des Apothekengesetzes und der dazu ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erstellten Versorgungspolygone werden elektronisch an Statistik Austria übermittelt. Dort wird die Anzahl der in dem jeweils so erstellten Polygon wohnenden Personen – getrennt nach Haupt- und Nebenwohnsitzen – erhoben und als Gesamtzahl je Polygon rückübermittelt.

Die Einwohnerzahlen der Hauptwohnsitze entstammen der Statistik des Bevölkerungsstandes vom Jänner 2014, die der Zweitwohnsitze entstammen dem Gebäude- und Wohnungsregister (GWR) vom Jänner 2014.

III. Befund

1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in K

Nach den vorliegenden Unterlagen und ergänzenden Ermittlungen befindet sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs.1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.

2. Bestehende öffentliche Stadt-Apotheke „D“ und

E Apotheke, beide in K

Aufgrund der geringen Entfernung zwischen den Betriebsstätten der o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken ist eine konkrete Zuordnung des jeweiligen Versorgungspotentials bei lebensnaher Betrachtung nicht möglich, da derart geringe Entfernungsunterschiede im Regelfall die Entscheidung der Personen, die eine oder die andere Apotheke aufzusuchen, nicht beeinflussen. Das Versorgungspotential für beide Apotheken wurde deshalb gemeinsam überprüft. Diese Vorgangsweise stützt sich auf das Verwaltungsgerichtshoferkenntnis Zl. 94/10/0123 vom 23.1.1995, in welchem der Verwaltungsgerichtshof ausführt, dass „diese Vorgangsweise dann in Betracht kommt, wenn die Zurechnung einer bestimmten Personengruppe zum Versorgungspotential einer der in Betracht kommenden Apotheken im Rahmen einer nachvollziehbaren Prognoseentscheidung bei lebensnaher Betrachtung nicht möglich ist, weil die für die Zuordnung des Apothekenpublikums ausschlaggebenden Umstände in Ansehung beider (aller) in Betracht kommenden Apotheken gleiches Gewicht haben.“

Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus den o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in K gemeinsam 7.719 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.

Hierbei wurden die 7.719 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 10.10 2014; vgl. Anlage 1b) des dunkelroten Polygons (vgl. Anlagen 2 bis 5) berücksichtigt.

Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.

Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus den o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken verbleibenden "ständigen Einwohner" gemeinsam 11.000 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erforderlich:

Hier sind zunächst die 976 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 10. Oktober 2014; vgl. Anlage 1b) des mittelblauen Polygons (vgl. Anlagen 2 und 3) zu berücksichtigen, da für diese Personen die o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in K – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegenen Arzneimittelabgabestellen sind.

Weiters sind die 4.683 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 10. Oktober 2014; vgl. Anlage 1b) des smaragd-grünen Polygons (vgl. Anlage 2) trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in St. M bei K, St. L bei K, Kl und Se teilweise zu berücksichtigen, da für diese Personen die o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in K – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegenen öffentlichen Apotheken sind.

Hinsichtlich der Berücksichtigung von ständigen Einwohnern aus Gemeinden, die auch nach Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke von ärztlichen Hausapotheken versorgt werden, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass „Feststellungen zu der Frage, in welchem Ausmaß die Bewohner eines Gebietes ihren Arzneimittelbedarf schon bisher bei einer ärztlichen Hausapotheke gedeckt haben, soweit auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, auch auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse gestützt werden können.“ (VwGH 2001/10/0135 vom 14. Mai 2002).

Da Ermittlungen im Einzelfall tatsächlich nur mit unvertretbarem Aufwand (Einzelbefragungen hinsichtlich des Arzneimittelbezuges beim Arzt und/oder in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke) möglich sind, sah sich die Österreichische Apothekerkammer veranlasst, eine diesbezügliche empirische repräsentative Studie durchzuführen (vgl. beiliegende Studie).

Grundlage dieser Studie war das tatsächliche Verhalten der ständigen Einwohner aus 30 Gemeinden, die von ärztlichen Hausapotheken versorgt sind. Anhand einer Analyse der Rezepte in den jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheken konnte festgestellt werden, dass sich 22 % der untersuchten Personen trotz einer vorhandenen ärztlichen Hausapotheke in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke mit Arzneimitteln versorgen. Dies ist im Einzelfall auf jeweils einige der folgenden Ursachen zurückzuführen:

Mehr als 6 % aller in öffentlichen Apotheken eingelösten Verordnungen sind magistrale Verordnungen (Individualzubereitungen des Apothekers). Erfahrungsgemäß werden auch von hausapothekenführenden Ärzten derartige Rezepte gleichermaßen ausgestellt, welche dann aber teilweise in öffentlichen Apotheken eingelöst werden.

Bei ärztlichen Hausapotheken gibt es Urlaubssperren sowie Sperren aufgrund der Erkrankung des hausapothekenführenden Arztes. Geht man nur von einer fünf- bis sechswöchigen Abwesenheit des hausapothekenführenden Arztes aus, so entspricht dies ca. 10 % eines Kalenderjahres. In dieser Zeit sind die Patienten gezwungen, andere Ärzte (ohne ärztliche Hausapotheke) aufzusuchen, deren Verschreibungen dann in einer öffentlichen Apotheke einzulösen sind.

Ein weiteres Argument, das den Bedarf nach einer öffentlichen Apotheke untermauert, sind die günstigeren Öffnungszeiten einer öffentlichen Apotheke, denn dadurch ist man nicht an die meist nur kurzen Ordinationszeiten des hausapothekenführenden Arztes gebunden.

Weiters ist festzustellen, dass auch während der Zeit, in der sich der hausapothekenführende Arzt bei Hausbesuchen befindet, keine Abgabe von Medikamenten aus der Ordination des hausapothekenführenden Arztes erfolgen darf.

Nach Facharztbesuchen werden häufig öffentliche Apotheken aufgesucht.

Ebenso spricht der steigende Anteil der Selbstmedikation für eine verstärkte Inanspruchnahme der öffentlichen Apotheke auch von Personen, in deren Wohnsitzgemeinde eine ärztliche Hausapotheke besteht.

Darüber hinaus verfügen öffentliche Apotheken im Normalfall über ein wesentlich breiteres Sortiment, insbesondere auch im Bereich der nicht rezeptpflichtigen Arzneimittel.

Der in dieser Studie ermittelte Prozentsatz gilt nach ho. Auffassung für ganz Österreich, da in der Untersuchung 7 von 8 relevanten Bundesländern (in Wien bestehen keine ärztlichen Hausapotheken) berücksichtigt waren. Die Tatsache, dass die Abweichungen der Einzelergebnisse in den in der Studie jeweils untersuchten Fällen nur gering waren und nicht auf regionale Besonderheiten, sondern auf subjektive Verhaltensweisen der Bevölkerung zurückzuführen waren, spricht für die Anwendung des ermittelten Gesamtprozentsatzes auch für den konkreten Einzelfall.

Die 4.683 ständigen Einwohner im grünen Polygon sind demnach – trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in St. M bei K, St. L bei K, Kl und Se – zu 22 % (= 1.030 Personen) dem Versorgungspotential der oben untersuchten bestehenden öffentlichen Apotheken in K zuzurechnen.

Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 936 Personen ihren Zweitwohnsitz (dunkelrotes Polygon: = 748 Personen mit Zweitwohnsitz; mittelblaues Polygon: = 88 Personen mit Zweitwohnsitz; smaragdgrünes Polygon: = 100 Personen mit Zweitwohnsitz (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in St. M bei K, St. L bei K, Kl und Se werden die 455 Personen mit Zweitwohnsitz im smaragd-grünen Polygon zu 22 % berücksichtigt); lt. Statistik Austria vom 10. Oktober 2014; vgl. Anlage 1b). Diese Personen sind je nach Inanspruchnahme des Zweitwohnsitzes aliquot zu berücksichtigen.

Die Ermittlung, in welchem Umfang durch die Gruppe der Zweitwohnungsbesitzer der Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet wird, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich (Einzelbefragungen).

Aus diesem Grund hat die Österreichische Apothekerkammer im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. VwGH, Zl. 2001/10/0105 vom 22. April 2002) eine Studie beim Fessel-GFK-Institut für Marktforschung (siehe beiliegende Studie 02/143.868) in Auftrag gegeben, die einerseits die durchschnittliche Nutzungsdauer von Zweitwohnsitzen – differenziert nach städtischen, ländlichen und Fremdenverkehrs-Gebieten – erhebt und andererseits feststellt, in welchem Ausmaß Zweitwohnungsbesitzer Apothekenleistungen in der dem Zweitwohnsitz nächstgelegenen Apotheke in Anspruch nehmen.

Diese Erhebung basiert auf einer Sekundäranalyse einer Studie, die das Fessel-GFK-Institut für Marktforschung bereits im Jahr 1997 im Auftrag der Österreichischen Apothekerkammer durchgeführt hat. Befragt wurden dabei insgesamt 4.000 Österreicherinnen und Österreicher ab 16 Jahre.

Für die Sekundäranalyse wurden zunächst die Gemeinden, in denen die Befragten mit Zweitwohnsitzen ihren Zweitwohnsitz haben, in vier Gruppen klassifiziert (anhand der Postleitzahlen):

Fremdenverkehrsgemeinden (Verhältnis Fremdennächtigungen pro Jahr zu Hauptwohnsitzen mindestens 10:1)

Wien

Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern (welche sich nicht in einem Umkreis von 20 Straßenkilometern um eine Gemeinde mit mehr als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen befinden), exklusive Fremdenverkehrsgemeinden und

Gemeinden mit über 20.000 Einwohnern (Gemeinden mit mehr als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen bzw. Gemeinden mit weniger als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen, die in einem Straßenverbindungs-Umkreis von 20 km um solche Gemeinden gelegen sind), exklusive Wien und Fremdenverkehrsgemeinden

Nach diesen Segmentierungsmerkmalen wurde dann eine Verrechnung des Datenbestandes in Hinblick auf die Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes pro Jahr vorgenommen. Diese Datenanalyse hat das folgende Ergebnis erbracht.

Die durchschnittliche Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes (Mittelwerte der tagesgenauen Erhebung) pro Jahr beträgt im Durchschnitt über alle Zweitwohnsitz-Gemeindetypen 47,1 Tage und im Detail

in Fremdenverkehrsgemeinden 38,9 Tage

in Wien 46,6 Tage

in Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern 47,9 Tage

in Gemeinden mit über 20.000 Einwohnern 51,3 Tage

Umgerechnet in Prozent beträgt die Nutzung von Zweitwohnsitzen in

Fremdenverkehrsgemeinden (Verhältnis Fremdennächtigungen pro Jahr zu Hauptwohnsitzen mindestens 10:1)10,7 %

Wien 12,8 %

Zusätzlich zur durchschnittlichen Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes ermöglicht die Sekundäranalyse aber auch Aussagen zur Häufigkeit eines Apothekenbesuchs am Zweitwohnsitz. Die Nutzer von Zweitwohnsitzen besuchen im Schnitt 1,01 mal pro Jahr eine Apotheke an ihrem Zweitwohnsitz. Verglichen mit der – oben beschriebenen – Nutzungshäufigkeit des Zweitwohnsitzes pro Jahr, erbringt das eine Nutzungswahrscheinlichkeit pro Aufenthaltstag von 0,0214.

Dieser Wert entspricht exakt der Apotheken-Nutzungswahrscheinlichkeit der Gesamtbevölkerung an ihrem Hauptwohnsitz. Dort liegt der Wert bei 0,021368.

Die 936 Personen mit Zweitwohnsitz des oben angeführten Versorgungsgebietes sind demnach zu 13,1 % (= 123 „Einwohnergleichwerte“) dem Versorgungspotential der oben untersuchen bestehenden öffentlichen Apotheken in K zuzurechnen.

Ebenso berücksichtigt werden die 5.754 Beschäftigten (dunkelrotes Polygon: = 5.281 Beschäftigte, mittelblaues Polygon: = 230 Beschäftigte, smaragd-grünes Polygon: = 243 Beschäftigte (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in St. M bei K, St. L bei K, Kl und Se werden die 1.106 Beschäftigten im smaragd-grünen Polygon zu 22 % berücksichtigt), welche im Versorgungsgebiet der beiden o.a. Apotheken in K ihren Arbeitsplatz haben (lt. Statistik Austria vom 10. Oktober 2014; vgl. Anlage 1b).

Der Verwaltungsgerichtshof hat dazu in seinem Erkenntnis vom 23. Oktober 1995, Zl. 95/10/0003, ausgeführt, dass konkrete, entsprechend begründete Feststellungen erforderlich sind, in welchem Ausmaß Beschäftigte von der zu prüfenden Apotheke voraussichtlich zu versorgen wären und in welcher Relation der dadurch hervorgerufene Bedarf zu dem durch die ständigen Einwohner im Sinne des § 10 Abs. 2 Z. 1 Apothekengesetz hervorgerufenen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen wäre. Da die Ermittlung des dadurch hervorgerufenen Bedarfs im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand (Einzelbefragungen) möglich wäre, hat die Österreichische Apothekerkammer im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine Studie bei der GfK Austria („Apothekennutzung in der Nähe des Arbeitsplatzes – Erweitert Jänner 2013“; vgl. beiliegende Studie) in Auftrag gegeben. An Hand von 2.000 repräsentativen Interviews, die von zahlreichen Qualitätssicherungsmaßnahmen begleitet wurden, kommt die Studie zu folgendem Ergebnis:

Jeder Österreicher und jede Österreicherin sucht pro Jahr im Durchschnitt 11,86 Mal eine Apotheke auf. Für 49 % aller Berufstätigen ist die dem Arbeitsplatz nächstgelegene Apotheke zugleich die dem Wohnsitz nächstgelegene Apotheke. Durchschnittlich suchen Berufstätige eine Apotheke in der Nähe des Arbeitsplatzes, die nicht die wohnsitznächste ist, 1,05 Mal pro Jahr auf. Um das spezifische Einkaufsverhalten in einer Apotheke in der Nähe des Arbeitsplatzes im Vergleich zum ständigen Einwohner zu berücksichtigen, wird im Verhältnis 2,74 zu 2,72 Packungen gewichtet. Unter Heranziehung dieser Zahlen auf den gegenständlichen Fall entsprechen die genannten 5.754 Arbeitnehmer 262 „Einwohnergleichwerten“.

Weiters sind auch die im oben angeführten Versorgungsgebiet (dunkelrotes Polygon; vgl. Anlage 2 bis 5) während des Schuljahres (ds. 9 Monate) wohnenden 60 Lehrlinge des Lehrlingsheimes Lgasse (vgl. Anlage 9) zu berücksichtigen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat dazu in seinem Erkenntnis vom 04. Juli 2005, Zl. 2003/10/0295 wie folgt entschieden: „§ 10 Abs. 5 ApG ordnet bei der Bedarfsprüfung im Verfahren zur Erteilung einer Konzession für eine neue öffentliche Apotheke die Berücksichtigung von Personen an, die auf Grund der "Inanspruchnahme von Einrichtungen" zu versorgen sind, wobei u.a. Heime, Schulen und Erziehungsanstalten in Betracht zu ziehen sind (vgl. Erkenntnis vom 23. Jänner 1995, Zl. 94/10/0123).“

Zur Frage, in welchem Ausmaß Internatsschüler bei der Bedarfsbeurteilung heranzuziehen sind, vertritt die Österreichische Apothekerkammer die Auffassung, dass diese wie Fremdennächtigungen zu behandeln sind. Dies deshalb, weil Schüler ähnlich wie im Falle von Fremdennächtigungen nicht durchgehend ein ganzes Jahr oder auch nur Monat anwesend sind, sondern an den Wochenenden bzw. im Krankheitsfall normalerweise zu ihren Familien an den Hauptwohnsitzort heimkehren. Sie sind somit in ihrer Form der Anwesenheit und auch hinsichtlich der Art und Weise ihrer Unterbringung mit Fremdennächtigungen vergleichbar.

Im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Verwendung eines „Divisors 365“, dessen Grundlagen in Ansehung des Zusammenhangs zwischen Fremdennächtigung und Inanspruchnahme von Apothekenleistungen nicht dargelegt werden, keine ausreichende Begründung für eine entsprechende Berücksichtigung. Gemäß dieser Judikatur bedarf es bezüglich des Ausmaßes, in dem Fremdennächtigungen bei der Bedarfsprüfung äquivalent zu berücksichtigen sind, vielmehr (allgemeiner) empirischer Untersuchungsergebnisse, die belegen, in welchem Ausmaß Fremdennächtigungen für eine Inanspruchnahme von Apothekenleistungen in Frage kommen, wobei solche Untersuchungen freilich nicht für jeden Einzelfall angestellt werden müssen. In Betracht kommen durchaus auch allgemein gültige Kennzahlen, sofern sie auf empirischen Untersuchungen mit (statistischen) Methoden beruhen, die gewährleisten, dass sie den erwähnten Zusammenhang ausreichend widerspiegeln. In diesem Sinne sah sich die Österreichische Apothekerkammer veranlasst, eine empirische Studie (vgl. Anlage) unter Anwendung retrograder Betrachtungsweisen (tatsächliche Nächtigungszahlen und tatsächliche Apothekenumsätze) zu erstellen. An Hand 27 typischer Fremdenverkehrsgemeinden wurde der Zusammenhang zwischen Nächtigungszahlen und Apothekenumsätzen jeweils pro Monat ermittelt. Übliche saisonale Schwankungen, die sich durch Grippewellen, Sommerurlaube von Ärzten, Weihnachtsferien, weniger Tage im Monat etc. zurückführen lassen, wurden entsprechend statistisch berücksichtigt. Die Teiluntersuchungen im Rahmen der genannten Studie für Gemeinden mit besonders hohen Nächtigungszahlen haben ebenso wenig markante Abweichungen hervorgebracht, wie eine Spezialuntersuchung für typische Sommer- bzw. Winterfremdenverkehrsgemeinden. Der im Rahmen dieser Studie ermittelte Divisor von 650 kann demnach aus Sicht der Österreichischen Apothekerkammer bei der in typischen Fremdenverkehrs-gemeinden erforderlichen Umrechnung von Jahresnächtigungszahlen auf so genannte „Einwohnergleichwerte“ herangezogen werden. Die Jahresnächtigungs-zahlen von 11.745 sind demnach durch 650 – d.h. 650 Jahresnächtigungen entsprechen einer Person, die das ganze Jahr hindurch anwesend ist – zu dividieren, um den Fremdenverkehr im Sinne des Apothekengesetzes und der dazu ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entsprechend zu berücksichtigen.

Die oben angeführten 60 Lehrlinge entsprechen 11.745 Nächtigungen (gleichbedeutend mit 9 Monaten eines Kalenderjahres, die restlichen 3 Monate des Jahres sind Ferien, die nicht im Internat verbracht werden) und diese 18 „Einwohnergleichwerten“.

Das gemeinsame Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Stadt-Apotheke „D“ und E in K stellt sich somit wie folgt dar:

Versorgungsgebiet

Versorgungspotential

dunkelrotes Polygon

ständige Einwohner

7. 719

mittelblaues Polygon

ständige Einwohner

976

Smaragd-grünes Polygon

(aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in St. M bei K, St. L bei K, Kl und Se zu 22 % berücksichtigt)

ständige Einwohner

1. 030

Personen mit Zweitwohnsitz

(im o.a. Versorgungsgebiet)

Einwohnergleichwerte

123

Beschäftigte

(im o.a. Versorgungsgebiet)

Einwohnergleichwerte

262

Lehrlinge

(im o.a. Versorgungsgebiet)

Einwohnergleichwerte

Summe

10. 128

3. Bestehende öffentliche F-Apotheke in S bei K

Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen F-Apotheke in S bei K 6.566 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.

Hierbei wurden die 6.566 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 9. September 2014; vgl. Anlage 1) des schwarzen Polygons (vgl. Anlagen 2 bis 5) berücksichtigt.

Darüber hinaus sind gemäß § 10 Abs. 5 Apothekengesetz weitere zusätzlich zu versorgende Personen zu berücksichtigen.

Hier sind zunächst die 223 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 9. September 2014; vgl. Anlage 1) des violetten Polygons (vgl. Anlagen 2 und 3) zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche F-Apotheke in S bei K – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle ist.

Weiters sind die 2.139 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 9. September 2014; vgl. Anlage 1) des orange-farbigen Polygons (vgl. Anlage 2) trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in Bischoffeld, Se und Kl teilweise zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche F-Apotheke in S bei K – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene öffentliche Apotheke ist.

Nach Facharztbesuchen werden häufig öffentliche Apotheken aufgesucht.

Darüber hinaus verfügen öffentliche Apotheken im Normalfall über ein wesentlich breiteres Sortiment, insbesondere auch im Bereich der nicht rezeptpflichtigen Arzneimittel.

Die 2.139 ständigen Einwohner des orange-farbigen Polygons sind demnach – trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in Bischoffeld, Se und Kl – zu 22 % (= 471 Personen) dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen F-Apotheke in S bei K zuzurechnen.

Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 632 Personen ihren Zweitwohnsitz (schwarzes Polygon: = 574 Personen mit Zweitwohnsitz; violettes Polygon: = 21 Personen mit Zweitwohnsitz; orange-farbiges Polygon: = 37 Personen mit Zweitwohnsitz (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in Bischoffeld, Se und Kl werden die 169 Personen mit Zweitwohnsitz im orange-farbigen Polygon zu 22 % berücksichtigt); lt. Statistik Austria vom 9. September 2014; vgl. Anlage 1). Diese Personen sind je nach Inanspruchnahme des Zweitwohnsitzes aliquot zu berücksichtigen.

Für die Sekundäranalyse wurden zunächst die Gemeinden, in denen die Befragten mit Zweitwohnsitzen ihren Zweitwohnsitz haben, in vier Gruppen klassifiziert (anhand der Postleitzahlen):

Fremdenverkehrsgemeinden (Verhältnis Fremdennächtigungen pro Jahr zu Hauptwohnsitzen mindestens 10:1)

Wien

Die durchschnittliche Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes (Mittelwerte der tagesgenauen Erhebung) pro Jahr beträgt im Durchschnitt über alle Zweitwohnsitz-Gemeindetypen 47,1 Tage und im Detail

in Fremdenverkehrsgemeinden 38,9 Tage

in Wien 46,6 Tage

in Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern 47,9 Tage

in Gemeinden mit über 20.000 Einwohnern 51,3 Tage

Umgerechnet in Prozent beträgt die Nutzung von Zweitwohnsitzen in

Fremdenverkehrsgemeinden (Verhältnis Fremdennächtigungen pro Jahr zu Hauptwohnsitzen mindestens 10:1)10,7 %

Wien 12,8 %

Dieser Wert entspricht exakt der Apotheken-Nutzungswahrscheinlichkeit der Gesamtbevölkerung an ihrem Hauptwohnsitz. Dort liegt der Wert bei 0,021368.

Die 632 Personen mit Zweitwohnsitz des oben angeführten Versorgungsgebietes sind demnach zu 13,1 % (= 83 „Einwohnergleichwerte“) dem Versorgungspotential der oben untersuchten bestehenden öffentlichen Sonnen - Apotheke in S bei K zuzurechnen.

Ebenso berücksichtigt werden die 2.255 Beschäftigten (schwarzes Polygon: = 1.982 Beschäftigte, violettes Polygon: = 158 Beschäftigte, orange-farbiges Polygon: = 115 Beschäftigte (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in Bischoffeld, Se und Kl werden die 522 Beschäftigten im orange-farbigen Polygon zu 22 % berücksichtigt), welche im Versorgungsgebiet der F-Apotheke in S bei K ihren Arbeitsplatz haben (lt. Statistik Austria vom 9. September 2014; vgl. Anlage 1).

Jeder Österreicher und jede Österreicherin sucht pro Jahr im Durchschnitt 11,86 Mal eine Apotheke auf. Für 49 % aller Berufstätigen ist die dem Arbeitsplatz nächstgelegene Apotheke zugleich die dem Wohnsitz nächstgelegene Apotheke. Durchschnittlich suchen Berufstätige eine Apotheke in der Nähe des Arbeitsplatzes, die nicht die wohnsitznächste ist, 1,05 Mal pro Jahr auf. Um das spezifische Einkaufsverhalten in einer Apotheke in der Nähe des Arbeitsplatzes im Vergleich zum ständigen Einwohner zu berücksichtigen, wird im Verhältnis 2,74 zu 2,72 Packungen gewichtet. Unter Heranziehung dieser Zahlen auf den gegenständlichen Fall entsprechen die genannten 2.255 Arbeitnehmer 103 „Einwohnergleichwerten“.

Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen

F-Apotheke in S bei K stellt sich somit wie folgt dar:

Versorgungsgebiet

Versorgungspotential

schwarzes Polygon

ständige Einwohner

6. 566

violettes Polygon

ständige Einwohner

223

orange-farbiges Polygon

(aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in Bischoffeld, Se und Kl zu 22 % berücksichtigt)

ständige Einwohner

471

Personen mit Zweitwohnsitz

(im o.a. Versorgungsgebiet)

Einwohnergleichwerte

Beschäftigte

(im o.a. Versorgungsgebiet)

Einwohnergleichwerte

103

Summe

7. 446

IV. Gutachten

1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in K

Aufgrund des o.a. Befundes befand sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs.1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.

2. Bestehende öffentliche Stadt-Apotheke „D“ und E, beide in K

Aufgrund des o.a. Befundes werden die o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in K im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in K gemeinsam weniger als 11.000 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 7.719 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 2.409 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

3. Bestehende öffentliche F-Apotheke in S bei K

Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche F-Apotheke in K im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in K über 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 6.566 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 880 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

V. Schlussbemerkungen

Zusammenfassend ist festzustellen, dass aufgrund des Befundes und den daraus resultierenden gutachtlichen Erwägungen der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in K (Sstraße) nicht gegeben ist, da die Zahl der von den Betriebsstätten der bestehenden öffentlichen Stadt-Apotheke „D“ und der Adler Apotheke in K aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und zumindest für eine dieser beiden Apotheken weniger als 5.500 betragen wird.

Zu den vom Konzessionswerber angeführten beiden „Fachmarktzentren“ (W Straße und L Straße, beide in K) ist festzustellen, dass es sich bei den erwähnten Geschäften (Lidl, Pagro, Kik und Spar, Landmarkt Baustoffe) um Nahversorger handelt. Diese werden vorwiegend von der lokalen Bevölkerung besucht und generieren somit kein zusätzliches Versorgungspotential im Sinne des Apothekengesetzes.

Ergänzend nimmt die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) zu den Vorbringen des Konzessionswerbers und zum Schreiben vom Landesverwaltungsgericht Steiermark vom 30. September 2014 wie folgt Stellung.

Polygonermittlung „Variante Stufen“

Hier erfolgte die Polygonermittlung für das gemeinsame Versorgungspotential der Stadt-Apotheke „D“ und der E in K unter der Annahme, dass jener Teil der Wegstrecke zwischen Sgasse und Pstraße, in welchem sich Stufen befinden, auch nicht fußläufig zu berücksichtigen sei (vgl. Anlagen 6 und 6a).

Das gemeinsame Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Stadt-Apotheke „D“ und E in K, würde sich dann wie folgt darstellen:

Versorgungsgebiet

Versorgungspotential

gelbes Polygon

ständige Einwohner

7. 762

pinkes Polygon

ständige Einwohner

976

hellblaues Polygon

(aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in St. M bei K, St. L bei K, Kl und Se zu 22 % berücksichtigt)

ständige Einwohner

1. 030

Personen mit Zweitwohnsitz

(im o.a. Versorgungsgebiet)

Einwohnergleichwerte

123

Beschäftigte

(im o.a. Versorgungsgebiet)

Einwohnergleichwerte

265

Lehrlinge

(im o.a. Versorgungsgebiet)

Einwohnergleichwerte

Summe

10. 174

Hinsichtlich der Ermittlung der Einwohnergleichwerte aufgrund zusätzlich zu versorgender Personen (Personen mit Zweitwohnsitz, Beschäftigte, Lehrlinge sowie Einwohner in Gebieten, welche näher zu ärztlichen Hausapotheken gelegen sind) verweist die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) auf die Ausführungen unter III. 2.

Polygonermittlung „Variante Durchgang“

Hier erfolgte die Polygonermittlung für das gemeinsame Versorgungspotential der Stadt-Apotheke „D“ und der E in K unter der Annahme, dass der Durchgang zwischen der Scstraße und dem Hplatz als ganzjährig öffentliche Verbindung zu beurteilen sei (vgl. Anlagen 7 und 7a).

Das gemeinsame Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Stadt-Apotheke „D“ und E in K, würde sich dann wie folgt darstellen:

Versorgungsgebiet

Versorgungspotential

grünes Polygon

ständige Einwohner

7. 840

rotes Polygon

ständige Einwohner

976

braunes Polygon

(aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in St. M bei K, St. L bei K, Kl und Se zu 22 % berücksichtigt)

ständige Einwohner

1. 030

Personen mit Zweitwohnsitz

(im o.a. Versorgungsgebiet)

Einwohnergleichwerte

125

Beschäftigte

(im o.a. Versorgungsgebiet)

Einwohnergleichwerte

271

Ambulante Patienten des LKH K

(im o.a. Versorgungsgebiet)

Einwohnergleichwerte

934

Lehrlinge

(im o.a. Versorgungsgebiet)

Einwohnergleichwerte

Summe

11. 194

Ergänzend ist für diese Variante festzustellen, dass sich unter Berücksichtigung obiger Annahme das Landeskrankenhaus K im Versorgungspolygon der beiden öffentlichen Apotheken in K befindet. Pro Jahr kommt es dort zu insgesamt 10.162 ambulanten Patientenbesuchen (vgl. Anlage 10); dieser Personenkreis wird von keiner Anstaltsapotheke versorgt. Im Sinne des § 10 Abs. 5 Apothekengesetz sind die auf Grund der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen. Da das Ausmaß des dadurch hervorgerufenen Bedarfs im Einzelfall nur mit unvertretbarem Aufwand möglich wäre, hat die Österreichische Apothekerkammer eine allgemeine, österreichweit gültige Studie bei der Firma GfK Austria („Apothekennutzung durch Patienten, die eine Ambulanz aufgesucht haben –Erweitert Jänner 2013“; vgl. beiliegende Studie) in Auftrag gegeben. An Hand von 2.000 repräsentativen Interviews, die von zahlreichen Qualitätssicherungsmaßnahmen begleitet wurden, kommt die Studie zu folgendem Ergebnis:

Jeder Österreicher und jede Österreicherin sucht pro Jahr im Durchschnitt 11,86 Mal eine Apotheke auf. Durchschnittlich suchen Ambulanzbesucher eine Apotheke in der Nähe der Ambulanz, die nicht die wohnsitznächste ist, 1,36 Mal pro Jahr auf. Um das spezifische Einkaufsverhalten in einer Apotheke in der Nähe einer Ambulanz im Vergleich zum ständigen Einwohner zu berücksichtigen, wird im Verhältnis 2,18 zu 2,72 Packungen gewichtet. Unter Heranziehung dieser Zahlen auf den gegenständlichen Fall würden die genannten 10.162 ambulanten Patienten 934 „Einwohnergleichwerten“ entsprechen.

Polygonermittlung „Variante Stufen“ und „Variante Durchgang“

Hier erfolgte die Polygonermittlung für das gemeinsame Versorgungspotential der Stadt-Apotheke „D“ und der E in K unter den Annahmen, dass jener Teil der Wegstrecke zwischen Sgasse und Pstraße, in welchem sich Stufen befinden, auch nicht fußläufig zu berücksichtigen sei und der Durchgang zwischen der Scstraße und dem Hplatz als ganzjährig öffentliche Verbindung zu beurteilen wäre (vgl. Anlagen 8 und 8a).

Das gemeinsame Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Stadt-Apotheke „D“ und E in K, würde sich dann wie folgt darstellen:

Versorgungsgebiet

Versorgungspotential

dunkelblaues Polygon

ständige Einwohner

7. 884

türkises Polygon

ständige Einwohner

976

rotes Polygon

(aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in St. M bei K, St. L bei K, Kl und Se zu 22 % berücksichtigt)

ständige Einwohner

1. 030

Personen mit Zweitwohnsitz

(im o.a. Versorgungsgebiet)

Einwohnergleichwerte

125

Beschäftigte

(im o.a. Versorgungsgebiet)

Einwohnergleichwerte

275

Ambulante Patienten des LKH K

(im o.a. Versorgungsgebiet)

Einwohnergleichwerte

934

Lehrlinge

(im o.a. Versorgungsgebiet)

Einwohnergleichwerte

Summe

11. 242

Berücksichtigung der vom Konzessionswerber angeführten Einkaufsstätten:

Für den Fall, dass die vom Konzessionswerber angeführten Einkaufsstätten als zusätzlich zu versorgende Personen generierend anzusehen wären, würden sich für Landmarkt/Spar 733 „Einwohnergleichwerte“ und für Lidl/Pagro/Kik 703 „Einwohnergleichwerte“ – unter Berücksichtigung der vom Konzessionswerber vorgelegten Frequenzzählungen - ergeben. Insgesamt ergäben sich 1.425 „Einwohnergleichwerte“.

Die Ermittlung dieser Einwohnergleichwerte beruht auf folgenden Berechnungen:

Da die Ermittlung des durch Einkaufszentren hervorgerufenen Bedarfs im Einzelfall nur mit unvertretbarem Aufwand möglich wäre, hat die Österreichische Apothekerkammer eine allgemeine, österreichweit gültige Studie bei der Firma GfK Austria („Apothekennutzung durch Besucher von Einkaufs- oder Fachmarktzentren – Erweitert Jänner 2013“; vgl. beiliegende Studie) in Auftrag gegeben. An Hand von 2.000 repräsentativen Interviews, die von zahlreichen Qualitätssicherungsmaßnahmen begleitet wurden, kommt die Studie zu folgendem Ergebnis:

Jeder Österreicher und jede Österreicherin sucht pro Jahr im Durchschnitt 11,86 Mal eine Apotheke auf. 94 % der österreichischen Bevölkerung nutzen Einkaufs- oder Fachmarktzentren, wobei diese durchschnittlich 36,45 Mal pro Jahr von ein und derselben Person besucht werden. 14,77 % der Besucher von Einkaufszentren sind Kinder (welche nicht als Kunden von Apotheken gesehen werden können, da diese erfahrungsgemäß von erwachsenen Erziehungsberechtigten mit den benötigten Apothekenwaren versorgt werden). Personen, welche ein Einkaufs- oder Fachmarktzentrum aufsuchen, besuchen durchschnittlich eine Apotheke in der Nähe eines Einkaufs- oder Fachmarktzentrums 1,45 Mal pro Jahr im Zusammenhang mit dem Aufsuchen des Einkaufs- oder Fachmarktzentrums. 0,48 Mal handelt es sich dabei gleichzeitig um die dem Wohnsitz nächstgelegene Apotheke. Daraus ergibt sich, dass von Besuchern eines Einkaufs- oder Fachmarktzentrums eine Apotheke in der Nähe des Einkaufs- oder Fachmarktzentrums, welche nicht die dem Wohnsitz nächstgelegene ist, 0,97 Mal pro Jahr aufgesucht wird. Bei einem Besuch einer Apotheke in der Nähe eines Einkaufs- oder Fachmarktzentrums werden durchschnittlich 2,53 Packungen erworben; im Rahmen eines Apothekenbesuches des ständigen Einwohners 2,72 Packungen.“

IV. Sämtliche vorgelegte Gutachten der ÖAK sind sehr ausführlich gestaltet und legen in ihrem Text sowie in den Anhängen (die u.a. Pläne, Auszüge der Daten der Statistik Austria sowie die von der ÖAK herangezogenen Studien enthalten) die Grundlagen detailliert dar. Vor allem das oben angeführte und zuletzt erstellte Gutachten zeigt auf eindrucksvolle Weise, dass sich sämtliche für die Bedarfserhebung wesentlichen Parameter nur geringfügig verändern und das Ergebnis weitgehend stabil bleibt. Es kommt dabei glaubhaft und nachvollziehbar zum Ergebnis, dass den beiden bestehenden Apotheken „D“ und „E“ bei Errichtung der neuen Apotheke ein Versorgungspotential von jeweils über 5.500 Einwohner (bzw. in Summe 11.000 Einwohnern) nicht verbleiben.

Nur der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass in den vorherigen Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer Versorgungspotentialen der beiden genannten bestehenden Apotheken von 10.153 bis 10.562 auszugehen war.

Der Beschwerdeführer vermochte dieser Schlussfolgerung – wie noch ausführlich dargelegt werden wird – mit seinen immer wieder ausführlich aufgezeigten Bedenken und beigebrachten Überlegungen und Ausführungen nicht erfolgreich entgegenzutreten. Auf die Frage warum den Ergebnissen hinsichtlich der Berechnung bei den Polygonermittlungen „Variante Stufe“ (Seite 22 f) sowie „Variante Durchgang“ (Seite 23) nicht gefolgt werden kann, wird bei der rechtlichen Beurteilung ausgeführt.

V. Rechtliche Beurteilung:

In Subsumtion der getroffenen Feststellungen unter nachstehende Gesetzesbestimmungen hat das Landesverwaltungsgericht Steiermark Folgendes erwogen:

V.1. Seit dem 01.01.2014 sind zur Entscheidung in Verwaltungsstrafsachen Landesverwaltungsgerichte zuständig. Diese Landesverwaltungsgerichte erkennen gemäß § 130 Abs 1 Z 1 BVG über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Nach § 3 Abs 7 Z 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz können mit Ablauf des 31.12.2013 bei den Unabhängigen Verwaltungssenaten anhängige Verfahren von den Verwaltungsgerichten weitergeführt werden, wenn die Rechtsache in diesem Zeitpunkt zur Zuständigkeit eines Senates der Unabhängigen Verwaltungsbehörde gehört hat, danach zur Zuständigkeit des Senates oder des Einzelrichters eines Verwaltungsgerichtes gehört und alle Mitglieder dieses Senates bzw. der Einzelrichter dem Senat der Unabhängigen Verwaltungsbehörde angehört haben bzw. hat. Diese Voraussetzung für die Weiterführung des beim Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark anhängig gewordenen vorliegenden Verfahrens durch das Landesverwaltungsgericht Steiermark liegt vor. Das Verfahren wird unter GZ: LVwG 48.21-25/2014 weitergeführt, die Berufung wird als Beschwerde im Sinne des Art. 130 Abs 1 Z 1 (BVG), der nur vormalige Berufungswerber als Beschwerdeführer angesehen.

Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs 1 Z 1 BVG in der Sache zu entscheiden, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Im vorliegenden Fall liegt kein Zurückweisungsgrund vor und es besteht gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz ein Erledigungsanspruch des Beschwerdeführers.

V.2. Da das Vorliegen der persönlichen Eignung des Konzessionswerbers im Sinne des § 3 ApG im gesamten Verfahren von der belangten Behörde offensichtlich nicht geprüft wurde, werden diese Voraussetzungen, wie folgt beurteilt:

§ 3 Apothekengesetz lautet auszugsweise:

(1) Zur Erlangung der Berechtigung zum selbständigen Betrieb einer öffentlichen Apotheke im Sinne dieses Bundesgesetzes ist erforderlich:

1. die österreichische Staatsbürgerschaft oder die Staatsbürgerschaft einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder die Staatsbürgerschaft der Schweizerischen Eidgenossenschaft, sofern Abs. 4 nicht anderes bestimmt,

2. die allgemeine Berufsberechtigung als Apotheker gemäß § 3b oder eine gemäß § 3c anerkannte Berufsausbildung,

3. die Leitungsberechtigung auf Grund einer nach Erfüllung des Erfordernisses gemäß Z 2 zurückgelegten fachlichen Tätigkeit der in Abs. 2 bezeichneten Art und Dauer,

4. die volle Geschäftsfähigkeit,

5. die Verlässlichkeit mit Beziehung auf den Betrieb einer Apotheke,

6. die gesundheitliche Eignung, die durch ein amtsärztliches Zeugnis nachzuweisen ist und

7. die für die Leitung einer Apotheke erforderlichen Kenntnisse der deutschen Sprache.

(2) Fachliche Tätigkeit im Sinne des Abs. 1 Z 3 ist eine fünfjährige pharmazeutische Tätigkeit in einer öffentlichen Apotheke oder Anstaltsapotheke in einer Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz.

Sämtliche Anforderungen an die persönliche Eignung (§ 3 ApG) sind von der erkennende Behörde aufzugreifen und müssen sowohl im Zeitraum der Antragstellung für die Erteilung der Berechtigung zum selbständigen Betrieb einer öffentlichen Apotheke, als auch im Zeitpunkt der (bescheidmäßigen) Konzessionserteilung vorliegen. Sofern das Gesetz – wie im Fall des ApG – nichts anderes bestimmt, ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Bescheiderlassung für die Entscheidung maßgeblich. Im Anlassfall ist daher vorweg zu beurteilen, ob der Konzessionswerber über die Leitungsberechtigung auf Grund einer nach Erfüllung des Erfordernisses gemäß § 3 Z 2 Apothekengesetz zurückgelegter fachlicher Tätigkeit verfügt.

Dazu hat das Landesverwaltungsgericht Steiermark die Österreichische Apothekerkammer um Beurteilung ersucht und ist diese zu dem Ergebnis gekommen, dass sämtliche Anforderungen der persönlichen Eignung jedenfalls vorliegen; im Übrigen wurde dieses Vorliegen offensichtlich bisher auch von niemanden angezweifelt.

V.3. Im gegebenen Fall hat die belangte Behörde nach Ansicht des erkennenden Landesverwaltungsgerichtes die rechtliche Beurteilung hinsichtlich der Bedarfsprüfung auf Grund der seinerzeitigen – und nunmehr nicht verfahrensrelevante abweichenden – Bedarfszahlen sehr umfassend und richtig dargestellt, sodass hier jedenfalls nur eine ergänzende Ausführung zu tätigen sein wird.

Gemäß § 10 Abs. 1 Apothekengesetz ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn

1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

Nach § 10 Abs. 2 Apothekengesetz besteht ein Bedarf nicht, wenn

1. sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt, oder

3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

Gemäß § 10 Abs. 4 Apothekengesetz sind zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

Nach § 10 Abs 5 Apothekengesetz sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen, wenn die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5.500 beträgt.

Gemäß § 10 Abs 7 Apothekengesetz ist zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ein Gutachten der österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.

V.4. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (zuletzt etwa VwGH 28.02.2013, Zl. 2010/10/0121; VwGH 28.05.2013, Zl. 2010/10/0118; VwGH 09.12.2013, Zl. 2012/10/0196) hat sich die gemäß § 10 Apothekengesetz durchzuführende Bedarfsprüfung auf eine – auf entsprechende Ermittlungsergebnisse gestützte – prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotenziale zu den beteiligten Apotheken zu gründen. Die Behörde hat somit festzustellen, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 km um die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke(n) nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf auf Grund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich weiterhin aus der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) decken werden. Diese unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie an Hand der Straßenentfernungen zu der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen. Ergibt sich für eine bestehende öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4 km-Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird. Wohnt die zu versorgende Bevölkerung im 4-km-Umkreis zweier (oder mehrerer) Apotheken, so ist für die Zuordnung des Kundenpotenzials zur einen oder anderen Apotheke nach dem Kriterium der örtlichen Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs. 4 Apothekengesetz in erster Linie die leichtere Erreichbarkeit ausschlaggebend, wobei es vor allem auf die zurückzulegende Entfernung unter Berücksichtigung der vorhandenen Verkehrsmöglichkeiten ankommt. Die Zuordnung der Wohnbevölkerung zu den in Betracht kommenden Apotheken hat sich im Überschneidungsbereich der 4-km-Polygone an einer gedachten, nach den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit zu ziehenden örtlichen Trennlinie zu orientieren.

V.5. Zur Bedarfsprüfung hat der VfGH u.a. festgestellt, dass Regelungen, die im Bereich der Heilmittelversorgung der Bevölkerung die Zulassung zur Erwerbsausübung (auch) von dem Umstand abhängig machen, ob eine Existenzgefährdung bestehender öffentlicher Apotheken eintritt, im öffentlichen Interesse liegen, zur Zielerreichung - nämlich der Sicherung einer bestmöglichen Heilmittelversorgung der Bevölkerung - geeignet sind und für sich allein auch nicht unverhältnismäßig in die Erwerbsausübungsfreiheit eingreifen. Die Regelungen des § 10 Abs. 2 Z2 und Z3 Apothekengesetz, die den bestehenden öffentlichen Apotheken einen gewissen Existenzschutz gewähren, widersprechen daher nicht dem Art. 6 StGG.

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat am 13. Februar 2014 mit seinem Urteil in der Rechtssache C-367/12 "Vorabentscheidungsersuchen Sokoll-Seebacher" zur apothekenrechtlichen Bedarfsprüfung in Österreich zunächst festgestellt, dass die Kriterien, die in der österreichischen Bedarfsregelung vorgesehen sind, hinreichend objektiv sind. Allerdings hat der EuGH die österreichische Bedarfsregelung insofern als unionsrechtswidrig erkannt, als das Gesetz hinsichtlich der starren Grenze des § 10 Abs. 2 Z3 Apothekengesetz, der jeweils 5.500 von den Nachbarapotheken weiterhin zu versorgende Personen als Konzessionsvoraussetzung für eine neue Apotheke vorsieht, keine Unterschreitungsmöglichkeit im Fall örtlicher Besonderheiten vorsieht.

Aufgrund dieses Urteils bleibt die Bedarfsregelung aufrecht und der österreichische Gesetzgeber nur in einem Detail der starren Grenze nachbessern und § 10 Abs 2 Z 3 Apothekengesetz abändern muss, um bei örtlichen Besonderheiten Ausnahmen von der starren Grenze zuzulassen.

Die Erwägungsgründe enthalten in diesem Zusammenhang wiederholt die Begriffe „ländlichen Regionen“ bzw. „ländlichen und abgelegenen Regionen.“ Aus dem Urteilsspruch im Zusammenhalt mit den Entscheidungsgründen folgt, dass die zuständigen Behörden bei der Anwendung der Bestimmung des § 10 Abs 2 Z 3 ApG im Einzelfall auf Grund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts von diesem Kriterium abgehen müssen, sofern dies aufgrund besonderer örtlicher Verhältnisse zur Sicherstellung eines gleichen und angemessenen Zugangs zu Apothekendienstleistungen für Personen, die in ländlichen und abgelegenen Regionen außerhalb der Versorgungsgebiete bestehender Apotheken wohnen, geboten ist. Im Umkehrschluss folgt, dass in Verfahren um neu zu errichtende öffentliche Apotheken in städtischen Gebieten mit vorhandenen öffentlichen Apotheken oder an Orten, an denen bereits eine oder mehrere öffentliche Apotheken bestehen, der § 10 Abs 2 Abs 3 (in Verbindung mit Abs. 4 und 5) ApG unverändert wie bisher Anwendung findet.

Die besonderen örtlichen Verhältnisse liegen verfahrensgegenständlich in K nicht vor.

Die gemäß § 10 Abs 2 Z 3 Apothekengesetz durchzuführende Bedarfsprüfung hat sich auf eine - auf entsprechende Ermittlungen gestützte - prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotenziale zu den beteiligten Apotheken zu gründen.

Der Umstand, dass eine bestehende Apotheke bereits vor Errichtung der geplanten neuen Apotheke über ein Versorgungspotential von weniger als 5500 Personen verfügt, kann nicht dazu führen, dass ein durch die Errichtung der geplanten neuen Apotheke herbeigeführtes weiteres Absinken des Versorgungspotentials unerheblich wäre (Hinweis E 22.12.1993, 93/10/0078) (VwGH 29.1.1996, Zl. 95/10/0099, VwGH 18.2.2010, Zl. 2008/10/0310).

V.6. Zur Anwendung der Divisionsmethode und den vorgebrachten Bedenken wird auf die dazu ergangene Judikatur verwiesen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird die Divisionsmethode als Methode der Ermittlung der Anzahl der weiterhin zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz ausnahmsweise zugelassen, wenn besondere Gründe eine Zuordnung konkreter Kundenpotentiale nach den Gesichtspunkten der örtlichen Nähe und Erreichbarkeit unmöglich machen, andererseits aber eindeutig ist, dass das in Rede stehende Kundenpotential von den Betriebsstätten der beteiligten Apotheken aus zu versorgen ist. Insbesondere relativ - im Verhältnis zur insgesamt zurückzulegenden Distanz - geringfügige Entfernungsunterschiede stellen keinen Umstand dar, der bei lebensnaher Betrachtung für die Zurechnung zur einen oder anderen Apotheke den Ausschlag geben könnte; weiters kann auch in Fällen geringer Entfernung zwischen den beteiligten Apotheken die Anwendung der Divisionsmethode bei der Bedarfsermittlung angezeigt sein (Hinweis VwGH 26.4.1999, 98/10/0426) (VwGH 13.1.2000, Zl. 98/10/0084, VwGH 29.9.2010, Zl. 2007/10/0189).

Im Beschwerdefall liegen die Voraussetzungen für eine Ermittlung der Kundenpotentiale der im betreffenden Ort bestehenden öffentlichen Apotheken nach der "Divisionsmethode" vor. Die beiden in Rede stehenden öffentlichen Apotheken sind in einem Ort mit Zentrumsfunktion und - daraus resultierend – zahlreichen "Einflutungserregern", und weiters in einer solchen Distanz zueinander situiert, dass die Entfernungsunterschiede bei Erreichung der jeweiligen Apotheke letztlich nicht als die entscheidenden Gesichtspunkte für die Auswahl der Apotheke durch die Kunden gelten können.

V.7. Zur Polygonermittlung „Variante Stufen“:

Unter Hinweis auf die bisherige Judikatur können grundsätzlich Fußwege auch für die Erreichbarkeit von Apotheken bei der Bedarfsbeurteilung herangezogen werden.

Die "Erreichbarkeit" (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 28.1.2008, Zl. 2004/10/0207) - von welchem Begriff ausgehend zu ermitteln ist, welche Apotheke die für die Einwohner bestimmter Gebiete "nächstgelegene" ist, setzt nicht etwa die Möglichkeit des Zufahrens mit einem Kraftfahrzeug "bis vor den Eingang" zur Betriebsstätte und eine unmittelbar dort gegebene Parkmöglichkeit voraus. Maßgebend ist vielmehr - sofern es im Einzelfall überhaupt auf die Erreichbarkeit mit Kraftfahrzeugen ankommt - die Erreichbarkeit jenes Umgebungsbereiches der Apotheke, von dem - nach der Verkehrsauffassung - erwartet werden kann, dass die Konsumenten den (zumal im verbauten Gebiet im Allgemeinen unvermeidlichen) Fußweg vom geparkten Kraftfahrzeug zur Apotheke in Kauf nehmen werden (VwGH 16.6.2009, Zl. 2005/10/0107, 0190).

Allerdings hat der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme selbst ausgeführt, dass sich diese Parkstiege zwischen Sgasse und Pstraße als gefährliche Wegstrecke darstellt und nicht nur im Winter gefährlich ist, sondern auch auf Grund der nicht an allen Stellen durchgehend befestigen Handläufen kein sicheres Begehen möglich ist.

V.8. Zur Polygonermittlung „Variante Durchgang“:

Bei diesen Durchgang zwischen Scstraße und Hplatz handelt es sich um einen privaten Durchgang, der keine ganzjährige öffentliche Verbindung darstellt, zumal er auch bis vor kurzem in der Zeit von 13.05.2013 bis 06.10.2014 auf Grund von Baustellen gesperrt werden musste. Auf Grund der privaten Besitzverhältnisse ist eine Sperre dieser Durchgangsmöglichkeit jederzeit möglich, wobei schon jetzt in der Nacht und an Feiertagen eine bewusste Schließung dieses Durchganges erfolgt. Es handelt sich somit um keinen öffentlichen Weg und auch der vom Beschwerdeführer vorgebrachte Einwand, dass sich das Österreichische Faschings- und Brauchtumsmuseum über diesen Durchgang erreichen lässt und schon daher eine Öffentlichkeit abzuleiten ist, geht insofern ins Leere, als dieses Museum jeweils lediglich Dienstag und Mittwoch von 09.00 Uhr bis 11.00 Uhr geöffnet ist.

V.9. Zur Zurechnung hinsichtlich der Einwendungen im Sinne des § 10 Abs 5 ApG wird wie folgt ausgeführt:

Der zusätzliche Kundenkreis im Sinne des § 10 Abs 5 ApG auf Grund des Verkehrs wird in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wie folgt beurteilt: Nach älteren Erkenntnissen können ausgesprochene Verkehrsknotenpunkte (etwa große Umsteigebahnhöfe oder Busbahnhöfe) als Verursacher eines Einflutungsverkehrs in dem Ort einer in Aussicht genommenen Apotheke aufgefasst werden (28.04.1992, Zl. 87/08/0002). Ein ausgesprochener Verkehrsknotenpunkt, der tausenden Personen täglich als Umsteigestelle zwischen überregionalen, regionalen und städtischen Verkehrsmitteln dient und in dessen Nähe sich Einkaufszentren und Geschäftszentren entwickelt haben, aber auch eine Reihe von ärztlichen Ordinationen bestehen, ist schon wegen der in großer Zahl und typischerweise entstehenden Wartezeiten selbst als Verursacher eines Einflutungsverkehrs in das ihn umgebende Gebiet und damit in den Ort der in Aussicht genommenen Apotheke zu beurteilen (16.12.1996, Zl. 91/10/0140). Hingegen kommt "die Zurechnung von Personen, die außerhalb der 4 km-Umkreise wohnen, zum Versorgungspotenzial einer der beiden öffentlichen Apotheken in … in Betracht, wenn diese Apotheke auf Grund der bestehenden Verkehrsverhältnisse … die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle für diese Personen und demnach der Schluss gerechtfertigt wäre, diese Personen würden sich im Sinn des § 10 Abs 5 ApG zur Heilmittelversorgung dieser Apotheke bedienen" (22.04.2002, Zl. 2001/10/0105). Ähnlich das Erkenntnis vom 14.05.2002, Zl. 2001/10/0135: In Ansehung der außerhalb des 4 km-Polygons wohnenden und zum Versorgungspotenzial der … Apotheke reklamierten ständigen Einwohner sei zu bemerken, dass eine Zurechnung dieser Personen im Sinn des § 10 Abs 5 ApG in Betracht käme, wäre diese Apotheke auf Grund der bestehenden Verkehrsverhältnisse die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle für diese Personen und daher – soweit nicht unter den Gesichtspunkten der Beschäftigung und der Inanspruchnahme von Einrichtungen eine andere Beurteilung geboten sei – der Schluss gerechtfertigt, diese Personen würden sich zur Heilmittelversorgung dieser Apotheke bedienen. Allerdings sprach der Verwaltungsgerichtshof auch im Erkenntnis Zl. 2001/10/0105 aus, dass der dem Versorgungspotenzial einer ärztlichen Hausapotheke zuzurechnende Personenkreis im Allgemeinen nicht nach räumlichen Gesichtspunkten zu bestimmen sei, sondern danach, in welchem Ausmaß die Bewohner des betreffenden Gebietes ihren Arzneimittelbedarf schon bisher in der ärztlichen Hausapotheke gedeckt haben. Dieser Personenkreis könne dem Versorgungspotenzial der in Betracht kommenden öffentlichen Apotheke nicht zugerechnet werden. Dies deckt sich mit einer entsprechenden Aussage im Erkenntnis Zl. 2001/10/0135. Nicht ausdrücklich erwähnt, aber doch stillschweigend vorausgesetzt wird in den beiden genannten Erkenntnissen die Tatsache, dass es sich bei den betroffenen Orten – Fü und St. J – um Bezirksorte mit Zentrumsfunktion handelte. Dieser Umstand bildet nach der Judikatur die entscheidende Voraussetzung dafür, überhaupt zusätzliches Kundenpotenzial im Sinn des § 10 Abs 5 ApG einzubeziehen. So hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, der Fall eines Bezirksortes mit Zentrumsfunktion in ländlicher Umgebung, in dem eine im Verhältnis zur Einwohnerzahl im geschlossenen Siedlungsgebiet der Standortgemeinde sehr hohe Anzahl von Fachärzten den Berufssitz hat, lege es nahe, dass durch die betreffenden Ärzte eine erheblich ins Gewicht fallende Anzahl von Personen aus der weiteren Umgebung (auch außerhalb des 4 km-Umkreises um die beteiligten Apotheken) des betreffenden Ortes medizinisch versorgt werden. Wegen des Sachzusammenhanges zwischen Arztbesuch und Arzneimitteleinkauf bestehe auch Grund zur Annahme, dass es sich bei den nicht aus dem 4 km-Umkreis um die beteiligten Apotheken wohnenden Patienten dieser Ärzte um ein Versorgungspotenzial der beteiligten Apotheken handle, das bei der Bedarfsfeststellung im Sinn des § 10 Abs 5 ApG zu berücksichtigen sei (28.06.2004, Zl. 2001/10/0256; 22.07.2004, Zl. 2001/10/0086). In diesen Erkenntnissen kommt auch deutlich zum Ausdruck, dass die Berufssitze der Fachärzte in der Standortgemeinde liegen (müssen) – und nicht außerhalb derselben – und dies somit die Voraussetzung für die Annahme bildet, dass Kunden von außerhalb des 4 km-Umkreises gelegenen Hausapotheken beim Besuch eines Facharztes dann auch gleich die nächstgelegene Apotheke frequentieren.

Bei K handelt es sich hingegen nicht (mehr) um einen Bezirksort mit Zentrumsfunktion. Zur Auslotung der Begriffe "Inanspruchnahme von Einrichtungen" sind nach der Judikatur unter anderem Heime, Schulen und Erziehungsanstalten in Betracht zu ziehen (VwGH 04.07.2005, Zl. 2003/10/0295), aber auch Krankenanstalten und größere gewerbliche und industrielle Betriebe (23.01.95, Zl. 94/10/0123). Bei den in K vorhandenen „Einrichtungen“ handelt es sich nicht um solche im Sinn des § 10 Abs 5 ApG. Auch der Betriebssitz der Mc Donald´s Filiale muss für die Bedarfsermittlung der Apotheke weitgehend außer Betracht bleiben, da es den Lebenserfahrungen widerspricht, dass Besuche in dieser Fast Food Kette unmittelbar mit Apothekeneinkäufen einher gehen. Hier wird nicht nur auf das vorwiegend jugendliche Alter der Restaurantbesucher verwiesen, sondern auch auf die Tatsache, dass Restaurantbesuche grundsätzlich nicht unmittelbar mit Apothekeneinkäufen verbunden werden.

V.10. Zum Vorbringen betreffend der Ambulanzpatienten des LKH´s ist im gegenständlichen Verfahren noch zu prüfen, in welcher Apotheke der fiktive Kundenstrom derzeit bzw in Hinkunft zuzuzählen wäre. Hier hat die Apothekerkammer auf Seite 24 sehr ausführlich dargelegt, warum sie die genannten 10.162 ambulanten Patienten als 934 Einwohnergleichwerte berechnet hat; diese sind jedoch unter Hinweis auf die obigen Ausführungen nicht dem Kundenkreis der bestehenden Apotheken anzurechnen.

Bei der Bedarfsprüfung nach § 10 Apothekengesetz kommt es auf das nach objektiven Umständen zu erwartende und nicht auf das - von subjektiven Gesichtspunkten mitbestimmte - gegenwärtige Kundenverhalten an (vgl. z.B. VwGH 12.11.2001, Zl. 2000/10/0108, und die dort zitierte Vorjudikatur). Es ist daher nicht ausschlaggebend, wo die in Frage kommenden Einwohner bisher ihre Rezepte eingelöst haben (VwGH 19.3.2002, Zl. 2001/10/0069, VwGH 21.5.2008, Zl. 2006/10/0254). Ebensowenig ist entscheidend, ob dem Versorgungspotenzial der M-Apotheke zuzurechnende Einwohner anlässlich eines Krankhausbesuches in St. P gleichzeitig auch ihren Arzneimittelbedarf decken (VwGH 21.5.2008, Zl. 2007/10/0029).

V.11. Es ist nicht rechtswidrig bei der Beurteilung der Bedarfsfrage dann, wenn bereits eine Beobachtung der wirtschaftlichen Auswirkungen der strittigen Apothekengründung über einen längeren Zeitraum möglich ist, auf Anzeichen der Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz der bestehenden Apotheken oder auf das Fehlen solcher Anzeichen Bedacht zu nehmen.

Gerade auf Grund der langen Verfahrensdauer hat die Entwicklung der Bevölkerung bzw auch die gesellschaftspolitische Betrachtung der Region deutlich gezeigt, dass sich der Bedarf im Laufe der Zeit nicht entsprechend der Erwartung des Beschwerdeführers entwickelt hat.

Wie sich bereits aus der Sachverhaltsdarstellung und auch aus den äußerst umfangfreichen und immer wieder die Einwendungen des Beschwerdeführers berücksichtigenden Berechnungen der Apothekerkammer ergibt, ist der Bedarf an der angesuchten und neu zu errichtenden Apotheke in K, Sstraße, nicht gegeben, weshalb die Beschwerde als unbegründet abzuweisen war.

Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war.

LVwG ST LVwG 48.21-25/2014

Regest

Full text

Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG 48.21-25/2014

Begründung

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