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LVwG-VG-9/001-2026•LVwG N LVwG-VG-9/001-2026
LVwG-VG-9/001-2026State Administrative CourtJul 3, 2026
Vergabe; einstweilige Verfügung; Antrag; Interessenabwägung; gelindeste Maßnahme; Dauer;
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch MMag. Kammerhofer als Einzelrichter über den Antrag der A Ges.m.b.H., vertreten durch die B Rechtsanwälte GmbH Co KG in ***, ***, vom 29.06.2026 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in der Vergaberechtssache „Erweiterung RRHB *** - Pr.Nr. ***“, (öffentlicher Auftraggeber: Stadt St. Pölten, vertreten durch Rechtsanwalt C in ***, ***), folgenden
BESCHLUSS:
1. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird gemäß § 31 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben.
Dem öffentlichen Auftraggeber wird im Vergabeverfahren „Erweiterung RRHB *** - Pr.Nr. ***“ untersagt, bis zur Erlassung der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich über den Antrag der A Ges.m.b.H. auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 19.06.2026 in dem beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich (zu LVwG-VG-9/002-2026) anhängigen Nachprüfungsverfahren den Zuschlag zu erteilen.
2. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.
Begründung:
Die Stadt St. Pölten als Auftraggeberin hat, vertreten durch den Magistrat der Stadt St. Pölten als vergebende Stelle, das Vergabeverfahren „Erweiterung RRHB *** - Pr.Nr. ***“, ausgeschrieben.
Die Ausschreibung erfolgt in einem offenen Verfahren im Unterschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrags.
Mit Zuschlagsentscheidung vom 19.06.2026, der Antragstellerin zugegangen über die Vergabeplattform am 19.06.2026, wurde seitens der Auftraggeberin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, nach Ablauf der Stillhaltefrist den Zuschlag der D GmbH., ***, ***, zu einer Vergabesumme von netto € *** zu erteilen.
Mit Schriftsatz vom 29.06.2026, hg. eingelangt am selben Tag, beantragte die A Ges.m.b.H. (in der Folge: Antragstellerin), vertreten durch die B Rechtsanwälte GmbH Co KG (in der Folge: „AStV“), unter anderem die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers vom 19.06.2026 im Vergabeverfahren „Erweiterung RRHB *** - Pr.Nr. ***“, (hg. protokolliert zu LVwG-VG-9/002-2026), sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der dem öffentlichen Auftraggeber für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt werde, den Zuschlag zu erteilen (hg. protokolliert zu LVwG-VG-9/001-2026).
Die Antragstellerin hat einen Betrag in der Höhe von insgesamt € 3.750,-- (€ 2.500,--für den Nachprüfungsantrag und € 1.250,-- für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) entrichtet.
Begründend führte die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz auf inhaltlicher Ebene zusammengefasst aus, dass laut Zuschlagsentscheidung die Antragstellerin an dritter Stelle zu reihen sein solle, wobei im Zuschlagskriterium „Vermeidung von Transportkilometern“ die präsumtive Zuschlagsempfängerin mit 50 Punkten bewertet worden sei. Dem könne nicht gefolgt werden. Bei vergaberechtskonformer Vorgehensweise seien die Angebote des erst- und zweitgereihten Bieters auszuscheiden bzw. die präsumtive Zuschlagsempfängerin auch im Zuschlagskriterium „Vermeidung von Transportkilometern“ mit 0 Punkten zu bewerten gewesen.
Bei der Verwertung des Materials hätte laut einer zunächst übermittelten (und in der Folge zurückgezogenen) Bestbieterermittlung der erst- und zweitgereihte Bieter in ihren Angeboten Transportkilometer angegeben, die nicht plausibel erklärbar seien. Nach Marktkenntnis der Antragstellerin würden diese im Umkreis der Baustelle für die erforderlichen Mengen weder über Deponien noch über entsprechende Verwertungsmöglichkeiten verfügen, die diese Angaben zu den Transportkilometern erklärbar machen würden.
Darüber hinaus seien laut den im Öffnungsprotokoll angeführten Angebotsbestandteilen offenbar auch keine entsprechenden Bewilligungen für eine Verwertung des Materials vorgelegt worden (wie in Punkt 1.2 der Zuschlagskriterien verlangt).
Naturschutzrechtlich sei ein Einbau lediglich eingeschränkt zulässig (max. 1.000 m2 bei Aufbringhöhen 1m bzw. darüber hinaus nur bei Aufbringhöhen 1,0 m) bzw. ansonsten jedenfalls bewilligungspflichtig.
Abgesehen davon würde das noch nichts darüber aussagen, ob – wie in diesem Zuschlagskriterium gefordert – eine „Verwertung der Materialien“ erfolge. Eine zulässige Verwertung könne auch abfallrechtlich nur insoweit vorliegen, als das Material einem sinnvollen Zweck zugeführt werde bzw. dies auch auf die zur Erfüllung des betreffenden Zwecks unbedingt erforderlichen Mengen beschränkt bleibe. Soweit Mengen in einer bloßen Entledigungsabsicht abgelagert würden, könne von Vornherein keine zulässige Verwertung vorliegen.
Aus Sicht der Antragstellerin seien hier keine zulässigen Verwertungswege angegeben worden.
Laut Begründung der angefochtenen Entscheidung habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin offenbar eine Geländekorrektur auf landwirtschaftlichen Flächen im Umfeld des Bauvorhabens in Aussicht genommen.
Eine solche Maßnahme dürfe lediglich mit Material der SN 31411-30 (Material A1 gem. BAWPL 2011) erfolgen. Dies betreffe aber nur einen ganz geringen Teil des gegenständlichen Materials (7050 m³), das zudem für die abschließende Rekultivierung größtenteils wiederum im Baufeld eingesetzt werden solle.
Die eigentliche Beseitigung ziele hingegen auf Material ab, welches der SN 31411-31(A2) bzw. SN 31411-32 (A2G) zuzuordnen sei. In der relevanten Position sei definiert, dass Lockerboden AKL (ausgenommen Oberboden (AKL-O) bzw. Mutterboden (AKL-M) und Schöpfboden (AKL-S)) wegzuschaffen sei. Dieses Material werde definiert als Bodenaushub der SN 31411-31 (A2) bzw. 31411-32 (A2g) gemäß ÖNORM S2100 bzw. BAWPL.
Die Zuordnung dieses Materials decke sich ebenfalls mit dem Beurteilungsnachweis von Metlab.
Die Verwertung dieses Materials sei ohne behördliche Genehmigung nicht zulässig.
Auch die in der Zuschlagsentscheidung selbst zitierte Stellungnahme von E (Ingenieurkonsulent für Landwirtschaft) verweise in diesem Zusammenhang ausdrücklich darauf, dass für die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin offenbar in Aussicht genommene Geländekorrektur ausschließlich geeignetes Aushubmaterial eingebaut werden dürfe, das den Anforderungen der Rekultivierungsrichtlinie 2012 entspricht, bzw. hier nur Bodenaushubmaterial der Qualitätsklasse A1 gemäß BAWP (Code 31411) verwendet werden darf.
Auf dieser Basis ist daher davon auszugehen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin mit dem wegzuschaffenden Material eine nicht zulässige Geländekorrektur vorgesehen habe.
Nach den Ausschreibungsbedingungen (Ausschreibungsunterlage „Angaben zum Bauvorhaben“, Punkt „Wegschaffen von Material“) sei ausdrücklich gefordert, dass die Bestimmungen des Abfallwirtschaftsgesetzes strikt einzuhalten seien.
Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin widerspreche daher den Ausschreibungsbedingungen.
Bei vergaberechtskonformer Vorgehensweise sei das Angebot daher nach Maßgabe des § 141 Abs. 1 Z7 BVergG als ausschreibungswidrig auszuscheiden.
Das gleiche gelte auch für das zweitgereihte Angebot. Welche Form der Verwertung oder sonstigen Behandlung diese in ihrem Angebot konkret vorgesehen habe, sei der Zuschlagsentscheidung nicht zu entnehmen. Entsprechend dieser habe die Auftraggeberin die Bewertung im Zuschlagskriterium „Vermeidung von Transportkilometern“ aber von sich aus auf 0 Punkte korrigiert.
Auch hier sei daher davon auszugehen, dass im Angebot eine nicht zulässige Verwertung oder sonstige Behandlung des Materials vorgesehen sei.
Auf Basis der oben genannten Vorgabe in den Ausschreibungsbedingungen sei bei vergaberechtskonformer Vorgehensweise auch dieses Angebot nach Maßgabe des § 141 Abs. 1 Z7 BVergG als ausschreibungswidrig auszuscheiden.
Die Zusammensetzung des Gesamtpreises sei nicht plausibel.
Soweit sich aufgrund der in den Angeboten des erst- und zweitgereihten Bieters vorgesehen nicht zulässigen Verwertung bzw. sonstigen Behandlung des Materials auch die Anzahl der Transportkilometer erhöhe, berühre dies nicht nur die Bewertung im Zuschlagskriterium „Vermeidung von Transportkilometern“, sondern habe jedenfalls auch einen ganz wesentlichen Einfluss auf die Kalkulation. Eine alleinige Erhöhung der Transportkilometer ohne eine (im offenen Verfahren nicht mehr zulässige) Anpassung auch des Angebotspreises sei betriebswirtschaftlich und kalkulatorisch nicht erklärbar. Die angeführten Umstände würden daher jedenfalls auch den Angebotspreis unplausibel machen und zu einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises führen.
Aus den oben genannten Gründen sei weiters davon auszugehen, dass die vom erst- und zweitgereihten Bieter vorgesehene (vermeintliche) „Verwertung“ nach Maßgabe des § 3 Abs. 1 Z 1 lit c) ALSAG zudem als ALSAG-pflichtig anzusehen und insbesondere nicht gemäß § 3 Abs. 1a Z 4 ALSAG ausgenommen sei.
Bei den betroffenen Mengen betreffe auch dies einen ganz erheblichen Teil Preises und lasse den Gesamtpreis dieser Bieter daher auch insoweit als (bei Weitem) nicht plausibel erscheinen.
Diese Angebote seien daher auch nach Maßgabe des § 141 Abs. 1 Z 3 BVergG wegen einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises auszuscheiden gewesen.
Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge nach Marktkenntnis der Antragstellerin auch nicht über die erforderliche Befugnis zur Kampfmittelsondierung, sodass davon auszugehen sei, dass auch diese nicht nachgewiesen wurde und das Angebot daher mangels Eignung auch gemäß des § 141 Abs. 1 Z 2 BVergG auszuscheiden sei.
In der Zuschlagsentscheidung werde hierfür zwar ein Subunternehmer angeführt, auf Basis der im Angebotsöffnungsprotokoll angeführten Angebotsbestanteile lasse sich das aber nicht nachvollziehen. Entsprechend den angeführten Angebotsbestandteilen seien im Angebot offenbar nur 2 (oder allenfalls 3) Subunternehmer genannt. Auch der in der Zuschlagsentscheidung für die Kampfmittelsondierung angeführte Subunternehmer sei hier nicht zu ersehen.
Die Antragstellerin gehe daher davon aus, dass dieser erst nach Ablauf der Angebotsfrist genannt worden sei und im relevanten Zeitpunkt der Angebotsöffnung die erforderliche Befugnis nicht vorgelegen sei.
Unabhängig von den genannten Ausscheidensgründen sei auch die Bewertung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Zuschlagskriterium „Vermeidung von Transportkilometern“ nicht nachvollziehbar.
Die Transportkilometer (m³ x km) seien gemäß Punkt 1.2 der Zuschlagskriterien mit dem Angebot in der Beilage „Formblatt Bestbieterkriterien“ anzugeben gewesen. Es hätten zwar grundsätzlich auch mehrere Deponiestandorte mit entsprechenden Mengen angegeben werden können, für den Fall einer nicht schlüssigen Massenbilanz sei jedoch ausdrücklich vorgesehen, dass für dieses Kriterium keine Punkte zu vergeben seien. Ebenso, wenn vom Bieter keine Kilometerentfernungen oder Transportweiten angegeben würden.
Wenn für bestimmte Mengen im Angebot keine bzw. keine nachvollziehbaren Angaben zu den Transportkilometern vorliegen, habe dies jedenfalls zu einer Bewertung mit 0 Punkten in diesem Zuschlagskriterium zu führen.
Für den zweitgereihten Bieter sei - entgegen den Angaben im Angebot - offenbar ohnehin eine Bewertung mit 0 Punkten erfolgt.
Der Umstand, dass von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin keine naturschutzrechtlich bzw. abfallrechtlich zulässigen Orte für die Deponierung bzw. Verwertung des Aushubmaterials angegeben wurden (siehe oben), hätte auch bei dieser zu einer Bewertung mit 0 Punkten in diesem Zuschlagskriterium führen müssen.
Im Rahmen des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führte die Antragstellerin zudem darüber hinausgehend aus, dass die einstweilige Verfügung zwingend erforderlich sei, da die Auftraggeberin durch eine Zuschlagserteilung unumkehrbare Tatsachen schaffen würde, die von der Antragstellerin mit den Mitteln des BVergG 2018 bzw. NÖ-VNG nicht mehr beseitigt werden könnten.
Von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung sei nur abzusehen, wenn deren nachteilige Folgen die damit verbundenen Vorteile überwiegen könnten. Daraus folge, dass eine einstweilige Verfügung nach den Grundsätzen des BVergG 2018 in der Regel zu erlassen sei.
Das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung gründe sich insbesondere darauf, dass die Auftraggeberin eine Entscheidung getroffen habe, wonach beabsichtigt sei, den Zuschlag einem Mitbieter und nicht der Antragstellerin zu erteilen. Dies, obwohl das gegenständliche Vergabeverfahren aufgrund der geschilderten Vergabeverstöße mit gravierenden Mängeln behaftet sei, die im Ergebnis den Anspruch der Antragstellerin auf ein vergaberechtskonformes Vergabeverfahren und auf Zuschlagserteilung umgehen würden.
Im Falle der Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wäre die Antragstellerin zur Durchsetzung ihrer Ansprüche auf den ordentlichen Rechtsweg verwiesen. Diese Alternative widerstreite dem Interesse der Antragstellerin an einer raschen Bereinigung des gegenständlichen Rechtsstreites. Dazu komme, dass schon allein aufgrund der Notwendigkeit der Durchführung eines zivilrechtlichen Gerichtsverfahrens wegen dessen Dauer und der damit verbundenen Kosten eine ungebührliche Erschwerung der Rechtsdurchsetzung für die Antragstellerin verbunden wäre. Im gegenständlichen Fall überwiege darüber hinaus das Interesse der Antragstellerin auf Beseitigung der im gegenständlichen Verfahren von der Auftraggeberin zu verantwortenden Vergabeverstöße bei weitem gegenüber allfälligen Folgen einer derartigen Maßnahme für die Auftraggeberin.
Das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung gründe sich auch darauf, dass der Antragstellerin der Entgang des Auftrages, sohin der Entgang von Gewinn, Frustration der Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren sowie der Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung drohen würden. Zur Höhe und Bescheinigung werde auf die obigen Ausführungen verwiesen. Darüber hinaus entginge der Antragstellerin ein Referenzprojekt, das weitere Folgeaufträge für den (österreichischen und europäischen) Markt sichergestellt habe.
Es seien keine besonderen Interessen der Auftraggeberin ersichtlich, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen würden. In diesem Zusammenhang sei weiters darauf hinzuweisen, dass jeder umsichtige Auftraggeber bei der Gestaltung des Zeitplanes, Zeitpolster für Nachprüfungs- und Provisorialverfahren einplanen müsse.
Besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen könnten, seien ebenfalls nicht ersichtlich. Damit handle es sich bei der begehrten einstweiligen Verfügung jedenfalls um die gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme.
Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 29.06.2026 wurde dem öffentlichen Auftraggeber unter anderem die Möglichkeit eingeräumt, bis längstens 03.07.2026 eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzugeben.
Mit Schriftsatz des nunmehrigen Rechtsvertreters des öffentlichen Auftraggebers vom 02.07.2026 wurde mitgeteilt, dass im Hinblick auf die bekannte Rechtsprechung keine Einwände gegen die Erlassung der beantragten Einstweiligen Verfügung für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens bestehen. Der beantragten einstweiligen Maßnahme stünden keine Interessen sonstiger Bieter, des Antragsgegners oder ein besonderes öffentliches Interesse entgegen.
Der Sachverhalt ergibt sich aus dem Schriftsatz der Antragstellerin vom 29.06.2026 und den darin angefügten Beilagen sowie dem beigelegten Einzahlungsbeleg und dem Schriftsatz des nunmehrigen Rechtsvertreters des öffentlichen Auftraggebers vom 02.07.2026.
§ 1 Abs 1 und 3 Z 1, erster Fall, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VNG), LGBl. Nr. 7200-3, idF LGBl. Nr. 54/2019:
(1) Dieses Gesetz regelt den Rechtsschutz in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fallen.
….
(3) Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ist zuständig
….
§ 4 Abs 1, 2 Z 1, 8 und 15 NÖ VNG:
(1) Die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens obliegt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.
(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 BVG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig
1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (§ 14) sowie…
[…]
(8) Das Landesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten der Abs. 2 bis 5, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.
[…]
(15) Soweit in diesem Gesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 in der Fassung BGBl. I Nr. 57/2018, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991, BGBl. I Nr. 51/1991 in der Fassung BGBl. I Nr. 58/2018, mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht nach diesem Gesetz sinngemäß anzuwenden.
§ 8 Abs 5, erster Satz, NÖ VNG:
(5) Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 14 sind der Antragsteller und der Auftraggeber.
§ 12 Abs 1 NÖ VNG:
(1) Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung auf elektronischem Weg sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.
§ 14 Abs 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8 und 10:
(1) Auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 6 nicht offensichtlich fehlen, hat das Landesverwaltungsgericht durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
(2) Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist beim Landesverwaltungsgericht einzubringen. Der Antrag hat zu enthalten:
1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens, der gesondert anfechtbaren Entscheidung sowie des Auftraggebers und des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,
2. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 6 Abs. 1 genannten Voraussetzungen,
3. die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit,
4. die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen,
5. die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme und
6. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.
[…]
(4) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Landesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen.
(5) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
(6) In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
(7) Einstweilige Verfügungen sind sofort vollstreckbar.
(8) Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die die Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung, die Untersagung der Erklärung des Widerrufs oder die Unterlassung der Angebotsöffnung begehren, kommt ab Zugang der Verständigung vom Einlangen des Antrages bis zur Entscheidung über den Antrag aufschiebende Wirkung zu. Das Landesverwaltungsgericht hat den Auftraggeber und gegebenenfalls die vergebende Stelle vom Einlangen eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit dem die Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung, die Untersagung der Erklärung des Widerrufs oder die Unterlassung der Angebotsöffnung begehrt wird, unverzüglich zu verständigen. Der Auftraggeber darf bei sonstiger Nichtigkeit den Zuschlag bis zur Entscheidung über den Antrag nicht erteilen oder die Rahmenvereinbarung nicht abschließen, bei sonstiger Nichtigkeit den Widerruf nicht erklären oder die Angebote öffnen. Das Landesverwaltungsgericht hat in der Verständigung an den Auftraggeber und gegebenenfalls an die vergebende Stelle vom Einlangen eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung auf die Rechtsfolgen der Antragstellung gemäß § 14 Abs. 10 hinzuweisen.
[…]
(10) Ein entgegen einer Anordnung in einer einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag, erfolgter Abschluss einer Rahmenvereinbarung bzw. erklärter Widerruf ist absolut nichtig bzw. unwirksam.
§ 19 Abs 2 NÖ VNG:
(2) Über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unverzüglich, längstens jedoch binnen zehn Tagen nach Einlangen des Antrags zu entscheiden. Musste der Antrag zur Verbesserung zurückgestellt werden, ist über ihn längstens binnen 15 Tagen zu entscheiden. Die Frist ist gewahrt, wenn die Erledigung an alle Parteien nachweislich vor ihrem Ablauf abgesendet wurde.
§ 21 Abs 1, dritter Fall, 2 und 3 NÖ VNG:
(1) Der Antragsteller hat eine Pauschalgebühr zu entrichten für:
den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung (§ 6 Abs. 1),
den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens (§ 7 Abs. 1) sowie
den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (§ 14).
(2) Die Landesregierung hat die Höhe der gemäß Abs. 1 zu entrichtenden Gebühren unter Bedachtnahme auf den durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwand, den für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen und die in den Vorschriften des Bundes im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) enthaltenen Abstufungen mit Verordnung festzusetzen.
(3) Für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.
§ 2 Z 15, lit a sublit aa BVergG 2018, BGBl. I Nr. 65/2018 in der Fassung BGBl I 8/2026:
15. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.
a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:
aa) im offenen Verfahren: die Ausschreibung; sonstige Entscheidungen während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;
Gemäß § 4 Abs 1 und Abs 2 NÖ VNG unterliegt das gegenständliche Vergabeverfahren dem sachlichen und persönlichen Geltungsbereich der Bestimmungen des NÖ VNG iVm den materiellrechtlichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 und ist das Land Niederösterreich öffentlicher Auftraggeber gemäß § 4 Abs 1 Z 1 BVergG 2018.
3.2. Zu den formellen Voraussetzungen:
Der öffentliche Auftraggeber hat der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung vom 19.06.2026 am selben Tag via Vergabeportal elektronisch übermittelt.
§ 12 Abs 1 NÖ VNG sieht für Nachprüfungsanträge eine Frist von zehn Tagen vor. Nach den Regeln über die Fristberechnung gemäß § 32 Abs 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm § 4 Abs 15 NÖ VNG wird bei der Berechnung von Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, der Tag nicht mitgerechnet, in den der Zeitpunkt oder das Ereignis fällt, wonach sich der Anfang der Frist richten soll. Der Fristlauf von zehn Tagen begann somit am 20.06.2026. Die Frist für die Einbringung des – mit dieser Entscheidung zu beurteilenden – Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (im Zusammenhang mit dem gleichzeitig gestellten Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung) endete daher mit Ablauf des 29.06.2026 und wurde der gegenständliche Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung somit fristgerecht gestellt.
Die im NÖ VNG geforderten weiteren formalen Voraussetzungen für den verfahrensgegenständlichen Antrag fehlen – soweit im Provisorialverfahren ersichtlich – insgesamt nicht offensichtlich. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung enthält die in § 14 Abs 2 NÖ VNG normierten Angaben, da er das betreffende Vergabeverfahren sowie die gesondert anfechtbare Entscheidung und den Antragsgegner in Person des öffentlichen Auftraggebers bezeichnet, eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der im § 6 Abs 1 NÖ VNG genannten Voraussetzungen enthält, die behauptete Rechtswidrigkeit bezeichnet, die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen der Antragstellerin und eine Darlegung der maßgeblichen Tatsachen enthält, die begehrte vorläufige Maßnahme bezeichnet und die sonstigen Angaben beinhaltet, die erforderlich sind, um (seitens des erkennenden Gerichtes) zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.
Nicht zuletzt wurde die Pauschalgebühr jedenfalls unter Berücksichtigung des § 21 Abs 3 NÖ VNG iVm § 1 Abs 1 Z 9 und Abs 2 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung auf Basis der auch von der Antragstellerin vorgelegten Einzahlungsnachweise ausreichend entrichtet (§ 14 Abs 9 NÖ VNG).
Die Antragstellerin hat die möglicherweise unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen sowie ihr Interesse für den Vertragsabschluss jeweils ausreichend plausibel dargelegt (zum Erfordernis der Darlegung, wonach es im Provisorialverfahren ausreicht, dass die Behauptung plausibel ist und ins Einzelne gehende „genaueste“ Darlegungen für die Behauptung des Schadens nicht erforderlich sind, vgl. VwGH 24.2.2006, 2004/04/0127 u.a.). Es gab darüber hinaus auch keinen Grund, im Provisorialverfahren an deren Vorliegen zu zweifeln.
Mit Schriftsatz des nunmehrigen Rechtsvertreters des öffentlichen Auftraggebers vom 02.07.2026 wurde mitgeteilt, dass im Hinblick auf die bekannte Rechtsprechung keine Einwände gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens bestehen. Der beantragten einstweiligen Maßnahme stünden keine Interessen sonstiger Bieter, des Antragsgegners oder ein besonderes öffentliches Interesse entgegen.
In materiell-rechtlicher Hinsicht sind im Rahmen der vorzunehmenden Interessensabwägung gemäß § 14 Abs 4 NÖ VNG einerseits ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an einer Fortführung des Vergabeverfahrens (hier in Form der Zuschlagserteilung) und andererseits die mögliche Schädigung der Antragstellerin in ihren wirtschaftlichen Interessen im Falle einer (möglicherweise rechtswidrigen) Zuschlagserteilung zu beurteilen. Im Rahmen des Verfahrens auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (Provisorialverfahren) ist die Prüfung auf eine Grobprüfung dahingehend eingeschränkt, ob die von der Antragstellerin behaupteten Rechtsverletzungen und die damit verursachten möglichen Schädigungen zutreffen können bzw. denkmöglich sind. Eine detaillierte Prüfung kann im Provisorialverfahren nicht stattfinden, dies wird Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein.
Bei der Interessenabwägung ist auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (siehe z.B. BVwG 22.08.2014, W187 2010665-1/11E; BVwG 11.07.2017, W187 2163208-1/3E), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 01.08.2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß § 351 Abs 1 BVergG 2018 (bzw. § 14 Abs 4 NÖ VNG) von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (z.B. BVwG 02.03.2015, W187 2101270-1/6E; BVwG 19.01.2017, W187 2144680-1/2E). Es besteht ein Primat des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes (EuGH 09.04.2003, C-424/01, CS Austria, Rn 30).
Wenn sich das Antragvorbringen - dass vom öffentlichen Auftraggeber aus einem oder mehreren der vorgebrachten Gründe die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig erlassen worden ist - als wahr erweisen sollte, ist nicht von Vornherein denkunmöglich, dass die geltend gemachten Vergaberechtswidrigkeiten vorliegen könnten. Da seitens des öffentlichen Auftraggebers aufgrund der angefochtenen Entscheidung vom 19.06.2026 beabsichtigt ist, den Zuschlag der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als Bestbieterin zu erteilen, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig sein könnte und nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin für die Zuschlagserteilung in Betracht kommen könnte, droht der Antragstellerin durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten möglicherweise der Entgang des Auftrages sowie ein Schaden in der von der Antragstellerin dargelegten Form, der nur durch die Verhinderung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann, zumal der möglicherweise bestehende Anspruch nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich in einem Stand gehalten wird, der eine Erteilung des Zuschlages an die Antragstellerin ermöglicht.
Die von der Antragstellerin eingewendeten Vergabeverstöße in Bezug auf das für die Zuschlagserteilung gemäß Zuschlagsentscheidung ausgewählte Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Sinn der Darlegungen der Antragstellerin gemäß den obigen Ausführungen ließen die von der Antragstellerin behaupteten Schäden bzw. die eingewendeten Rechtswidrigkeiten nicht von vornherein als unrichtig und ohne Einfluss auf das weitere Vergabeverfahren erscheinen und begründeten Sachverhalts- und Rechtsfragen, welche nicht im Provisorialverfahren zur Erlassung der einstweiligen Verfügung durch Beweisführung, exakte Sachverhaltsfeststellung und rechtliche Wertung zu beurteilen sind, sondern ist davon auszugehen, dass die Prüfung dieser Einwendungen vielmehr dem vor dem zuständigen Senat durchzuführenden Nachprüfungsverfahren vorbehalten zu bleiben hat.
Demgegenüber ist bei der Beurteilung der Berücksichtigungswürdigkeit der Interessen des öffentlichen Auftraggebers darauf Bedacht zu nehmen, dass der Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes eines Vergabeverfahrens auch die Möglichkeit der Einleitung eines Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung bzw. eines Nachprüfungsverfahrens zu berücksichtigen und auf mögliche Zeitverzögerungen Bedacht zu nehmen hat. Allfällige, im Verlauf eines Vergabeverfahrens auf Auftraggeberseite aufgetretene zeitliche Verzögerungen bzw. Zeitverluste können jedenfalls nicht durch Nichterlassung einer einstweiligen Verfügung „wettgemacht“ werden und vermögen als solche die Nichterlassung einer einstweiligen Verfügung nicht zu rechtfertigen (BVA 050.5.2009, N/0040-BVA/14/2009-10).
Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin und der sonstigen Bieter und des öffentlichen Auftraggebers, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (vgl. VfGH 15.10.2001, B 1369/01) ist nach der Beurteilung des für die Erlassung der einstweiligen Verfügung zuständigen Einzelrichters ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der gegenständlichen einstweiligen Verfügung für die Dauer des beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich anhängigen Nachprüfungsverfahrens, somit bis zur Erlassung der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, nicht als gegeben anzusehen.
3.5. Zur Dauer der einstweiligen Verfügung:
Gemäß § 14 Abs 6 NÖ VNG ist in der einstweiligen Verfügung die Zeit, für die diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Vorliegend wird die einstweilige Verfügung explizit mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens begrenzt, wodurch die Dauer und die Zeit im Sinn des § 14 Abs 6 NÖ VNG bestimmbar gemacht wird (vgl. etwa Reisner in Gölles/Casati, BVergG 2018 [Stand 01.01.2022, rdb.at] § 351 Rz 20).
Die vorliegend festgesetzte Dauer der einstweiligen Verfügung findet sich schließlich auch im Zweck der einstweiligen Verfügung selbst wieder: aus diesem ergibt sich nämlich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll. Der öffentliche Auftraggeber ist durch eine derartige Bestimmung auf Zeit nicht belastet, da dadurch die achtwöchige Entscheidungsfrist des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich gemäß § 19 Abs 3 NÖ VNG nicht verlängert wird und er jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann. Schließlich tritt die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag ohnedies ex lege außer Kraft (vgl. dazu etwa VwGH 24.01.2018, Ra 2018/04/0001).
Unter Zugrundelegung obiger Überlegungen ist somit ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung nicht anzunehmen, sondern vielmehr das Interesse der Antragstellerin an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers als überwiegend anzusehen, weshalb die im Spruch bezeichnete Sicherungsmaßnahme als gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahmen auszusprechen und spruchgemäß zu entscheiden ist.
3.6. Zum Entfall der mündlichen Verhandlung
Gemäß § 15 Abs 3 NÖ VNG konnte in Bezug auf den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine mündliche Verhandlung entfallen.
3.7. Zur Unzulässigkeit der Revision:
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der im Sinne des Art 133 Abs 4 BVG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von der eindeutigen Rechtslage (vgl. VwGH 15.05.2019, Ro 2019/01/0006) und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, und die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Zudem stellen die – hier im Einzelfall beurteilten – Fragen keine „Rechtsfragen von grundsätzlicher, über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung“ (vgl. VwGH 23.09.2014, Ro 2014/01/0033) dar.
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