Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-333/001-2025

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.04.2026
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2026:LVwG.AV.333.001.2025

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Sonja Dusatko als Einzelrichterin über die Beschwerde von Herrn A, Konzessionär der B in ***, ***, ***, vertreten durch C, Rechtsanwalt, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vom 13.02.2025, ***, mit welchem der Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen Filialapotheke in ***, ***, mit dem Standort „Gemeindegebiet ***“ abgewiesen wurde, zu Recht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 28 VwGVG (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 i.d.g.F.)

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Entscheidungsgründe:

1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Aus dem von der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vorgelegten Verwaltungsverfahrensakt ergibt sich Folgendes:

Der Beschwerdeführer hat mit Antrag vom 29.04.2024 als Konzessionär der B in ***, ***, ***, um Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke mit dem Standort im Gemeindegebiet *** mit der Betriebsstätte *** angesucht. Dazu hat er eine Vermietungszusage der Gemeinde *** über die betreffende Liegenschaft vorgelegt. Dieses Ansuchen wurde am 19.04.2024 auf der Homepage der Apothekerkammer kundgemacht.

Mit Schreiben vom 06.05.2024 änderte der Beschwerdeführer sein Ansuchen dahingehend ab, dass sich die in Aussicht genommene Betriebsstätte der beantragten Filialapotheke nunmehr in ***, ***, befinden solle und legte dazu eine Vermietungszusage vor.

Gegen das Ansuchen hat die D OG, ***, ***, fristgerecht Einspruch erhoben und vorgebracht, dass ihr Versorgungspotential bereits jetzt unter 5.500 Einwohnergleichwerten liegen und durch die Errichtung und den Betrieb der beantragten Filialapotheke weiterhin sinken werde.

Mit Schreiben vom 04.06.2024 ersuchte die belangte Behörde die Österreichische Apothekerkammer um Erstellung eines Gutachtens zur Frage des Bedarfs an einer neu zu errichtenden Filialapotheke.

Die Österreichische Apothekerkammer hat am 08.10.2024, nachstehendes Gutachten zur Frage des Bedarfes an einer Filialapotheke gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz erstattet:

„Gemäß § 24 Abs. 2 Apothekengesetz (ApoG) ist dem Inhaber einer öffentlichen Apotheke die Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke für eine Ortschaft, in der sich keine öffentliche Apotheke, Filialapotheke oder ärztliche Hausapotheke befindet, zu erteilen, wenn die Apotheke, für die die Filialapotheke beantragt wird, zu den drei nächstgelegenen öffentlichen Apotheken gehört und dadurch das Versorgungspotential bei einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken (mit Ausnahme jener öffentlichen Apotheke, für die die Filialapotheke beantragt wird), nicht unter 5.500 beträgt.

Es dürfen bis zu drei Filialapotheken bewilligt werden, wobei diese nur im Zusammenhang mit der öffentlichen Apotheke, für die sie bewilligt wurden, betrieben werden dürfen (§ 24 Abs. 1 ApoG).

Gemäß § 25 Abs. 1 ApoG ist die Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke von der Behörde zurückzunehmen, wenn in der Umgebung eine neue öffentliche Apotheke in Betrieb genommen wird und die Betriebsstätte der Filialapotheke von der Betriebsstätte der neuen öffentlichen Apotheke nicht mehr als eine Wegstrecke von vier Kilometern entfernt ist.

Neben den oben angeführten Kriterien ist auch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27.6.2000, B 2090/99, zu berücksichtigen, wonach der Verfassungsgerichtshof feststellt, „dass eine sinnorientierte wie auch eine verfassungskonforme Interpretation ohne weiteres zu dem Ergebnis führt, dass die §§ 24 und 27 ApoG* auch einer (erstmaligen oder neuerlichen) Bewilligung einer Filialapotheke entgegen stehen, wenn eine andere, von einem Dritten betriebene öffentliche Apotheke im Umkreis von vier Kilometern besteht“ (* nunmehr §§ 24 und 25 ApoG).

Der um die Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke in *** in der Gemeinde *** Ansuchende ist Inhaber der öffentlichen B in ***.

Nach der Judikatur ist unter einer "Ortschaft" im Sinne des Apothekengesetzes ein räumlich von anderen Siedlungsgebieten klar abgegrenztes Siedlungsgebiet zu verstehen (vgl. die hg Erkenntnisse vom 19. Dezember 1994, Zl. 93/10/0029, vom 17. Februar 1997, Zl. 96/10/0191, und vom 30. Juni 1997, Zl. 96/10/0067) (VwGH 15.12.2008, Zl. 2008/10/0189). Bei *** handelt es sich in diesem Sinne zweifellos um eine Ortschaft, in der sich keine öffentliche Apotheke, Filialapotheke oder ärztliche Hausapotheke befindet.

Die Apotheke, für die die Filialapotheke beantragt wird, ist eine der drei nächstgelegenen öffentlichen Apotheken. Diese sind die E in *** in 3,9 km, die D in *** in 6,5 km und die B in *** in 6,97 km Entfernung zur Betriebsstätte der neu angesuchten Filialapotheke.

Das Entfernungskriterium hinsichtlich der im Umkreis von Dritten betriebenen öffentlichen Apotheken wird nicht erfüllt, da die Betriebsstätten der umliegenden öffentlichen E unter vier Straßenkilometer (3,9 km) von der Betriebsstätte der beantragten Filialapotheke in *** entfernt ist.

Da somit die gemäß o.a. Verfassungsgerichtshof-Erkenntnis erforderliche Mindestentfernung von vier Straßenkilometern zwischen der Betriebsstätte der angesuchten Filialapotheke und der Betriebstätte der bestehenden öffentlichen E in *** unterschritten wird, ist der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden Filialapotheke in *** gemäß den apothekenrechtlichen Bestimmungen nicht gegeben.“

Dazu hat der Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom 16.10.2024 Stellung genommen und außer Streit gestellt, dass die Entfernung zwischen der von ihm in Aussicht genommenen Betriebsstätte für die Errichtung einer Filiale in *** etwas weniger als 4 Straßenkilometer von der Betriebsstätte der E in *** betrage.

Das Erkenntnis des VfGH 27.06.2000, B 2090/99, auf das sich die Österreichische Apothekerkammer berufe, sei mittlerweile 24 Jahre alt und noch zur Fassung des Apothekengesetzes, wie sie durch die Apothekengesetznovelle 1984 erlassen wurde, ergangen. Mit 28.03.2024 sei allerdings die Apothekengesetznovelle 2024 in Kraft gesetzt worden und damit die §§24 und 25 novelliert worden, die vormaligen §§ 26 und 27 seien entfallen.

§24 Abs.2 Apothekengesetz in der Fassung der Novelle 2024 laute:

„Die Bewilligung ist dem Konzessionsinhaber oder dem gemäß § 15 Abs.2 und 6 Fortbetriebsberechtigten zu erteilen, wenn

1).....................................................

2)............................................

3)dadurch nicht im Hinblick auf eine der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken mit Ausnahme jener öffentlichen Apotheke, für die die Filialapotheke beantragt wird, die Voraussetzungen des §10 Abs.2 Zif.2 oder 3 und Abs. 6a erfüllt sind.“

Der Gesetzgeber habe im Motivenbericht zur Apothekengesetznovelle 2024 zu diesen Änderungen folgendes ausgeführt:

"24 wird sprachlich modernisiert und neu gefasst;

Abs.1 und 2 um den Bedürfnissen speziell der Bevölkerung in ländlichen Gebieten besser gerecht werden zu können und um dort die Arzneimittelversorgung wesentlich zu verbessern, wird jeder Apotheke der Betrieb von bis zu 3 Filialapotheke ermöglicht.

Die Praxis hat gezeigt, dass die bisherige starre Grenze von 4 Straßenkilometern als starre Grenze bis Straßenkilometer in Absatz 4 zu kurz greift und dadurch nicht alle (vor allem ländliche) Gebiete abgedeckt werden können, in denen Bedarf nach einer Verabreichungsstelle von Arzneimitteln besteht …..

Z3 sichert das Versorgungspotential der umliegenden öffentlichen Apotheken insofern, als die Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke nicht erteilt werden darf, wenn die negativen Bedarfskriterien des § 10 Abs.2 Zif. 2 und 3 ApoG (Mindestentfernung von 500m zur nächstgelegenen öffentlichen Apotheke und Mindestversorgungspotential von 5 500 Personen für bestehende öffentliche Apotheken gegebenenfalls unter Anwendung der Ausnahmebestimmung des § 10 Abs.6a) erfüllt werden.

§ 25: entfallt

§§26 und 27:

Die Neufassung des § 24 erfordert ebenfalls eine Anpassung

§§25 bis 27:

Diese werden nunmehr in einen Paragraphen zusammengefasst“.

Der Gesetzgeber der Apothekengesetznovelle 2024 habe im neu gefassten § 24 Abs.1 Z3 Apothekengesetz ausdrücklich die Errichtungsvoraussetzungen (sogenannten negativen Bedarfsvoraussetzungen) für die Errichtung einer Filialapotheke mit denen des § 10 Abs.2 Z2 oder 3 und Abs.6a synchronisiert.

An sich sei davon auszugehen, dass dem Gesetzgeber bei Fassung der Apothekengesetznovelle 2024 das von der Österreichischen Apothekerkammer zitierte Erkenntnis des VfGH wohl bekannt gewesen sein musste und, wenn es wirklich seine Absicht gewesen wäre, dass die Errichtung einer Filialapotheken dann nicht zulässig wäre, wenn sie in weniger als 4 Straßenkilometer von der Betriebsstätte der nächsten öffentlichen Apotheke entfernt wäre, hätte er dies wohl als zusätzliches Bedarfskriterium ausdrücklich in den Gesetzestext aufnehmen können. Dies habe der Gesetzgeber aber in § 24 Abs.2 Z3 Apothekengesetz, in den eine derartige Bestimmung systemgerecht aufzunehmen gewesen wäre, offensichtlich ausdrücklich nicht getan, weil er hier eben - was die negativen Bedarfsvoraussetzungen für die Errichtung von Filialapotheken betreffe - nur §10 Abs.2 Z2 (Mindestentfernung von 500m) oder Z3 und Abs.6a anführe.

Der Gesetzgeber habe durch die Neufassung der §§ 24 und 25 des Apothekengesetzes die negativen Bedarfsvoraussetzungen für die Errichtung öffentlicher Filialapotheken analog zu § 10 Abs.2 Apothekengesetz geregelt und damit entspreche das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer nicht mehr der geltenden Rechtslage, weil das zitierte Erkenntnis des VfGH auf einer Rechtslage beruhe, wo § 24 Abs. 2 Z3 Apothekengesetz nicht existiert habe.

Daraufhin hat die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid vom 03.02.2025, ***, erlassen, mit dem sie den Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer Filialapotheke in ***, ***, mit dem Standort „Gemeindegebiet ***“ abgewiesen hat.

Nach Darstellung des Verfahrensganges und des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer hat die belangte Behörde Folgendes ausgeführt:

„Die Behörde ist bei ihrer Entscheidung von folgenden Erwägungen ausgegangen:

Das Apothekengesetz in der geltenden Fassung enthält über Filialapotheken folgende Bestimmungen:

Filialapotheken

§24

(1)Der Betrieb einer Filialapotheke ist nur auf Grund einer Bewilligung zulässig. Eine Filialapotheke darf nur im Zusammenhang mit der öffentlichen Apotheke, für die sie bewilligt wurde, betrieben werden. Es darf der Betrieb von höchstens drei Filialapotheken bewilligt werden.

(2)Die Bewilligung ist dem Konzessionsinhaber oder dem gemäß § 15 Abs. 2 und 6 Fortbetriebsberechtigten zu erteilen, wenn

1. sich in der Ortschaft keine öffentliche Apotheke, Filialapotheke oder ärztliche Hausapotheke befindet,

2. die Apotheke, für die die Filialapotheke beantragt wird, zu den drei nächstgelegenen öffentlichen Apotheken gehört, und

3. dadurch nicht im Hinblick auf eine der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken mit Ausnahme jener öffentlichen Apotheke, für die die Filialapotheke beantragt wird, die Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 Z 2 oder 3 und Abs. 6a erfüllt sind.

(3)Die Bewilligung kann dauerhaft oder für einen begrenzten Zeitraum erteilt werden.

(4)Der Betrieb einer Filialapotheke unterliegt der Aufsicht des Konzessionsinhabers, Pächters oder Leiters der öffentlichen Apotheke, für die die Filialapotheke bewilligt wurde. Der Konzessionsinhaber hat für jede Filialapotheke einen verantwortlichen Apotheker zu bestellen und unverzüglich der Österreichischen Apothekerkammer namhaft zu machen. Konzessionsinhaber, Pächter oder Leiter einer Apotheke sowie verantwortliche Apotheker einer anderen Filialapotheke sind von der Bestellung zum verantwortlichen Apotheker ausgeschlossen. Die Arzneimittelabgabe darf nur durch allgemein berufsberechtigte Apotheker (§ 5) erfolgen.

(5)Die Bezirksverwaltungsbehörde hat die Öffnungszeiten nach Anhörung der zuständigen Landesgeschäftsstelle der Österreichischen Apothekerkammer und der zuständigen Arbeiterkammer nach Maßgabe des § 8 Abs. 1 so festzusetzen, dass zumindest ein zeitweises Offenhalten an Werktagen sichergestellt ist und die Gesamtöffnungszeit innerhalb einer Kalenderwoche 72 Stunden nicht überschreitet. Auf Antrag kann eine Notfallbereitschaft außerhalb der jeweils festgesetzten Öffnungszeiten bewilligt werden, wenn dies für die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung erforderlich ist.

(6)Filialapotheken haben mindestens eine Offizin und eine sanitäre Anlage aufzuweisen.

(7)Die §§ 9 Abs. 2, 14 Abs. 1 und 19a Abs. 2 gelten.

Zurücknahme der Bewilligung einer Filialapotheke

§ 25

(1)Die Bewilligung einer Filialapotheke ist zurückzunehmen, wenn eine neue öffentliche Apotheke in einer Entfernung von nicht mehr als vier Straßenkilometern in Betrieb genommen wird.

(2)Die Bewilligung einer Filialapotheke kann zurückgenommen werden, wenn diese nicht innerhalb von zwei Jahren ab Rechtskraft des Bewilligungsbescheides eröffnet wird.

(3)Wird der Betrieb einer Filialapotheke für einen begrenzten Zeitraum bewilligt, kann die Bewilligung zurückgenommen werden, wenn der Betrieb der Filialapotheke nicht jeweils zu dem von der Behörde bestimmten Termin eröffnet oder während der Betriebsperiode länger als einen Monat unterbrochen wird.

Vor der Novelle BgBl I Nr 22/2024 lauteten die Bestimmungen wie folgt:

Filialapotheken

§ 24

(1)Inhaber einer öffentlichen Apotheke ist die Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke für eine Ortschaft, in der sich keine öffentliche Apotheke oder ärztliche Hausapotheke befindet, zu erteilen, wenn diese Ortschaft nicht mehr als vier Straßenkilometer von der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke entfernt ist und der Bedarf nach einer Verabreichungsstelle von Arzneimitteln besteht.

(2)Die Filialapotheke darf nur im Zusammenhang mit der öffentlichen Apotheke, für die sie bewilligt wurde, betrieben werden.

(3)Der Betrieb einer Filialapotheke unterliegt der Aufsicht des verantwortlichen Leiters der öffentlichen Apotheke, für welche die Filialapotheke bewilligt wurde. Die Arzneimittelabgabe darf nur durch diesen verantwortlichen Leiter oder sonstige allgemein berufsberechtigte pharmazeutische Fachkräfte (§ 5 Abs. 1) erfolgen. Der Betrieb einer Filialapotheke unterliegt der Aufsicht des verantwortlichen Leiters der öffentlichen Apotheke, für welche die Filialapotheke bewilligt wurde. Die Arzneimittelabgabe darf nur durch diesen verantwortlichen Leiter oder sonstige allgemein berufsberechtigte pharmazeutische Fachkräfte (§ 5 Abs.1) erfolgen.

(4)Die Betriebszeiten einer Filialapotheke sind unter Berücksichtigung des Bedarfes nach Anhören der Österreichischen Apothekerkammer von der Bezirksverwaltungsbehörde so festzusetzen, daß zumindest ein zeitweises Offenhalten an Werktagen gegeben ist. Eine Dienstbereitschaft außerhalb der jeweils festgesetzten Offenhaltezeiten entfällt.

(5)Filialapotheken haben als räumliche Erfordernisse mindestens eine Offizin, einen Waschraum und eine entsprechende sanitäre Einrichtung aufzuweisen. Nähere Vorschriften über die Anlage und Einrichtung dieser Räumlichkeiten hat der Bundesminister für Gesundheit und Umweltschutz durch Verordnung zu erlassen.

(6)Dem Inhaber einer öffentlichen Apotheke darf nur der Betrieb einer Filialapotheke bewilligt werden.

(7)Für Filialapotheken gelten § 9 Abs. 2 und § 14 Abs. 1 sinngemäß. Für Filialapotheken gelten § 9, Abs. 2 und § 14, Abs. 2, sinngemäß.

§ 25

Wird eine Filialapotheke für einen vorübergehenden Bedarf bewilligt, so ist gleichzeitig die Dauer der Bewilligung festzusetzen.

§ 26

(1)Wird eine Filialapotheke für eine jährlich wiederkehrende Periode bewilligt, so ist die Dauer der Periode, während welcher die Filialapotheke betrieben werden muß, zu bestimmen.

(2)Wird der Betrieb der Filialapotheke nicht jeweils zu dem von der Behörde bestimmten Termin eröffnet oder während der Betriebsperiode länger als einen Monat unterbrochen, so kann die Bewilligung zurückgenommen werden.

§ 27

Die Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke ist von der Behörde zurückzunehmen, wenn in der Umgebung eine neue öffentliche Apotheke in Betrieb genommen wird und die Betriebsstätte der Filialapotheke von der Betriebsstätte der neuen öffentlichen Apotheke nicht mehr als eine Wegstrecke von vier Kilometern entfernt ist. Gegen den Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

Es war daher vorweg zu klären, ob der neu gefasste § 25 Apothekengesetz dem vorigen § 27 Apothekengesetz inhaltlich entspricht. Dabei ist davon auszugehen, dass diese inhaltlich gleich sind, ist doch bei beiden Varianten ausgeführt, dass die Genehmigung einer Filialapotheke zurückzunehmen ist, wenn innerhalb einer Entfernung von 4 km von der Filialapotheke eine öffentliche Apotheke in Betrieb genommen wird.

Diese Zurücknahme ist von der Behörde zwingend durchzuführen, eine Bedarfsprüfung erfolgt nicht. Entscheidend ist alleine die Tatsache, dass eine öffentliche Apotheke in einer Entfernung von weniger als 4 km eröffnet wird.

Zu dieser Bestimmung gibt es eine Judikatur des Verfassungsgerichtshofes welcher in seinem Erkenntnis vom 27.6.2000, Zahl B22090/99, folgendes ausführt:

2.1.2.2. Der Beschwerdeführer wäre indessen mit ihrem Vorbringen im Ergebnis im Recht, wenn dem Gesetz - wie sie meint - tatsächlich ein Inhalt zu unterstellen wäre, der innerhalb einer einmal gewählten Systementscheidung (wie hier dem Verhältnis zwischen Vollapotheken und Filialapotheken) eine unsachliche Unterscheidung einführt. Dieser Fall wäre jedenfalls dann gegeben, wenn - wie der Beschwerdeführer behauptet - die Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke im Umkreis von vier Kilometern von der Filialapotheke zwar zur Zurücknahme der Filialapothekenbewilligung führen, aber nicht ausschließen würde, dass auf Antrag alsbald wieder eine Bewilligung für diese Filialapotheke erteilt werden müsste, weil bei der Bewilligungsentscheidung der Abstand von vier Kilometern von der (fremden) öffentlichen Apotheke nicht zu prüfen wäre. Eine solche Regelung wäre - hier ist der Beschwerdeführerin zweifelsohne zu folgen - schon deswegen unsachlich, weil sie dem Filialapothekenbetreiber Belastungen auferlegen würde, ohne dass dem erkennbare öffentlichen Nutzen gegenüberstünden.

Indes kann dem Gesetz kein solcher Inhalt unterstellt werden, mag auch der Wortlaut des ApoG (in seinen §§24 und 27) auf den ersten Blick in diese Richtung deuten. Der Verfassungsgerichtshof ist vielmehr der Auffassung, dass eine sinnorientierte wie auch eine verfassungskonforme Interpretation ohne weiteres zu dem Ergebnis führt, dass die §§24 und 27 ApoG auch einer (erstmaligen oder neuerlichen) Bewilligung einer Filialapotheke entgegenstehen, wenn eine andere, von einem Dritten betriebene öffentliche Apotheke im Umkreis von vier Kilometern besteht.

Diese Judikatur ist nach Ansicht der Behörde weiterhin anwendbar, da wie oben ausgeführt, die § 27 Apothekengesetz (alt) und § 25 Apothekengesetz (neu) inhaltlich ident sind.

Ansonsten käme man zu dem Ergebnis, dass es bei dem Fall, dass zuerst eine Filialapotheke bewilligt wurde und danach im Abstand von weniger als 4 km eine Apotheke in Betrieb genommen wird, diese zurückzunehmen ist. Danach könnte allerdings wieder um Bewilligung für dieselbe Filialapotheke angesucht und diese wieder bewilligt werden. Die Bestimmung des § 25 Apothekengesetz neu wäre daher sinnlos.

Hätte der Gesetzgeber die Judikatur des VfGH für unanwendbar zu § 25 Apothekengesetz neu erklären wollen, hätte er den § 27 Apothekengesetz (alt) ersatzlos streichen können und nicht als § 25 Apothekengesetz neu (sprachlich angepasst) belassen.

Die im § 10 Abs 2 Z 2 Apothekengesetz vorgenommene Regelung, dass bei Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke ein Mindestabstand zu einer bestehenden Apotheke von 500 m einzuhalten ist, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Primär wird hier eben der Mindestabstand zu einer bestehenden öffentlichen Apotheke geregelt, die Spezialbestimmung des Abstandes von einer öffentlichen Apotheke zu einer Filialapotheke enthält eben der § 25 Apothekengesetz.

Es war daher der Antrag abzuweisen.“

2. Zum Beschwerdevorbringen:

Dagegen hat der Beschwerdeführer innerhalb offener Frist Beschwerde erhoben und den Antrag auf Abänderung des angefochtenen Bescheides dahingehend, dass seinem Antrag auf Erteilung der Bewilligung zur Errichtung einer Filialapotheke in *** Folge gegeben werde, in eventu die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Zurückverweisung an die belangte Behörde zur neuerlichen Verfahrensdurchführung, beantragt.

Die Sachverhaltsfeststellungen der belangten Behörde, die im Wesentlichen aus der Wiedergabe des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer bestünden, würden außer Streit gestellt.

Die belangte Behörde habe den angefochtenen Bescheid mit einem Erkenntnis des VfGH begründet, das weit vor Inkrafttreten der Apothekengesetznovelle 2024 erlassen worden sei.

Der Beschwerdeführer habe die Richtigkeit des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer in seiner Stellungnahme vom 16.10.2024 insoferne bestritten, als er vorgebracht habe, dass durch die Apothekengesetznovelle 2024 der Inhalt der Bestimmungen der § 24 ff Apothekengesetz grundlegend geändert worden sei.

Die belangte Behörde meine, dass dem Apothekengesetz kein Inhalt derart unterstellt werden kann, dass § 25 Apothekengesetz in der Fassung der Apothekengesetznovelle 2024 vor dem Ergebnis sinnlos wäre, dass es in dem Fall, dass zuerst eine Filialapotheke bewilligt wurde und danach im Abstand von weniger als 4 km eine Apotheke in Betrieb genommen werde, die Bewilligung zur Haltung der Filialapotheke zurückzunehmen sei und nach der Rücknahme neuerlich um eine Bewilligung für dieselbe Apotheke angesucht würde.

Dabei übersehe die Verwaltungsbehörde erster Instanz allerdings, dass mit der Apothekengesetznovelle 2024 nicht nur die § 24 ff Apothekengesetz, in denen die Voraussetzungen für die Bewilligung von Filialapotheken und deren Zurücknahme geregelt seien, novelliert worden seien und daher § 27 Apothekengesetz nicht mehr als Entscheidungsgrundlage heranzuziehen sei, sondern § 47 Abs. 2 Apothekengesetz, der in seiner aktuellen Fassung laute wie folgt:

(2) Der Antrag (auf Erteilung der Konzession zur Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke) ist ohne weiteres Verfahren abzulehnen, wenn …..

Zif.5 in einem Umkreis von 4 Straßenkilometer von der in Aussicht (für die neue öffentliche Vollapotheke) genommenen Betriebsstätte, eine rechtskräftig bewilligte Filialapotheke vor weniger als 7 Jahren in Betrieb genommen wurde.

Dagegen hat die alte Fassung des § 47 Abs. 2 Apothekengesetz letzter Satz auf ein gesamtes Gemeindegebiet abgestellt.

Dem Gesetzgeber musste wohl auch der Sachverhalt, der Gegenstand des Erkenntnisses des VfGH vom 27.06.2000, Zahl B22090/99, gewesen sei, bekannt sein und er habe, um eine derartige Sachverhaltskonstellation auch zu regeln, jetzt ausdrücklich normiert, dass dann, wenn die Bewilligung für eine Filialapotheke erteilt worden sei, die Konzession zur Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke für die Dauer von 7 Jahren innerhalb eines Umkreises von 4 km von der Filialapotheke ohne weiteres abzuweisen se. Es wäre im Sinne legistischer Klarheit wohl besser gewesen, die nunmehrige Bestimmung des § 47 Abs. 2 Z 5 Apothekengesetz gleich auch in den § 25 aufzunehmen.

Dazu komme als wesentlich schlagenderes Argument noch, dass wenn der Gesetzgeber die Absicht gehabt hätte, diese Aussage des Erkenntnisses des VfGH in die Praxis umzusetzen, es in der Apothekengesetznovelle 2024 in § 24 Abs. 2 Apothekengesetz nur einer neuen Z 4 bedurft hätte, in der normiert werde, dass die Bewilligung zur Errichtung einer Filialapotheke nicht erteilt werden dürfe, wenn sich die Betriebsstätte der Filialapotheke in einer Entfernung von weniger als 4 Straßenkilometern von der Betriebsstätte einer bestehenden öffentlichen Apotheke entfernt befände.

Anstelle dessen verweise der Gesetzgeber aber im Motivenbericht zur Apothekengesetznovelle 2024 ausdrücklich auf die negativen Bedarfskriterien des § 10 Abs. 2 Z2 und 3 Apothekengesetz wie folgt:

„Abs.1 und 2

................... Abs. 2 Zif 3:

sichert das Versorgungspotential der umliegenden öffentlichen Apotheken insofern als die Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke nicht erteilt werden darf, wenn die negativen Bedarfskriterien des § 10 (2) Zif 2 und 3 (Mindestentfernung von 500m zur nächst gelegenen öffentlichen Apotheke und Mindestversorgungspotential von 5 500 Personen für bestehende öffentliche Apotheken gegebenenfalls unter Anwendung der Ausnahmebestimmung des § 10 (6a) erfüllt werden.“

Von der Einhaltung einer Mindestentfernung von 4 Straßenkilometern zur nächst gelegenen öffentlichen Apotheke sei darin keine Rede.

Darüber hinaus habe der Gesetzgeber in den Erläuterungen auch die Absicht kundgetan, durch eine Neuregelung der Bestimmungen über Filialapotheken den Bedürfnissen speziell der Bevölkerung in ländlichen Gebieten besser gerecht zu werden.

Dazu legte der Beschwerdeführer eine Kopie aus dem Motivenbericht sowie die Apothekengesetznovelle 2024 vor.

Der Gesetzgeber habe unter dem Gesichtspunkt der Verbesserung der Versorgung der Bevölkerung nur eine Mindestentfernung zwischen neuer Filiale und betroffener Apotheke von 500m vorgesehen, was eigentlich auch der Logik des bestehenden Bedarfsprüfungssystems wie in § 10 Apothekengesetz festgelegt, entspreche.

Die Berufung der belangten Behörde auf das Erkenntnis des VfGH aus dem Jahr 2000, das noch zu einer veralteten Rechtslage vor Erlassung der Apothekengesetznovelle 2024 ergangen sei, erweist sich daher vor allem vor dem Hintergrund der Ausführungen im Motivenbericht als rechtswidrig, ebenso wie die Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer in ihrem Gutachten vom 08.10.2024.

3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:

Das LVwG NÖ hat in den vorgelegten Verfahrensakt Einsicht genommen.

4. Feststellungen:

In *** befindet sich keine Apotheke, öffentliche Filialapotheke oder ärztliche Hausapotheke. Die B in ***, für die die Filialapotheke beantragt wird, ist 6,5 km von der beantragten Betriebsstätte der beantragten Filialapotheke entfernt. Die E in *** ist 3,9 km von der beantragten Betriebsstätte der hier beantragten Filialapotheke entfernt.

5. Beweiswürdigung:

Dass die Entfernung der in den Feststellungen genannten bestehenden öffentlichen Apotheke von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der beantragten Filialapotheke unter 4 km beträgt, ergibt sich aus google-maps und aus dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 08.10.2024 und wurde auch nicht bestritten.

6. Erwägungen:

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke sind in § 24 Apothekengesetz dargestellt (siehe Zitat oben, Seite 6f). Die belangte Behörde hat bei ihrer abweisenden Entscheidung mit einer verfassungskonformen Interpretation argumentiert und in diesem Sinne den Antrag abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dagegen eingewandt, dass nunmehr bei den Voraussetzungen für die Bewilligung einer Filialapotheke lediglich das Entfernungskriterium des § 10 Abs. 2 Z 2 Apothekengesetz (500 m zur nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke) neu eingeführt wurde.

§ 10 Apothekengesetz im hier maßgeblichen Umfang bestimmt folgendes:

(1)Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

1. zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke von einem Arzt für Allgemeinmedizin in einem § 342 Abs. 1 ASVG entsprechenden Vertragsverhältnis betrieben wird und im Stellenplan gemäß § 342 Abs. 1 ASVG weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) für Ärzte für Allgemeinmedizin enthalten sind, oder

2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder

3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird.

(3)……

….

(4)Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

(5)Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5 500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen.

……

(6)Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.

(6a) Die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß Abs. 2 Z 3 ist zu unterschreiten, wenn es auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken geboten ist.

(7)Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen. Dabei sind die Akten des Verwaltungsverfahrens vollständig zu übermitteln.

(8)….

Die belangte Behörde hat die alte Rechtslage (das heißt vor der Novelle BGBl. I Nr. 22/2024, bzw. auch zum Zeitpunkt des Erkenntnisses des VfGH vom 27.06.2000, B 2090/99) der aktuell geltenden Rechtslage gegenübergestellt (vgl. dazu Zitat oben, Seite 14 f). Dieser Vergleich zeigt zunächst, dass das Kriterium der Maximalentfernung von der „Stammapotheke“ (von 4km), in deren Zusammenhang die Filialapotheke bewilligt werden soll, weggefallen ist.

Zur Frage der Mindestentfernung einer Filialapotheke zur nächsten öffentlichen Apotheke ist im Kommentar zum Apothekengesetz (vgl. ***, Anmerkung 7 zu § 24 Apothekengesetz) ausgeführt:

„Der Gesetzgeber hat für Filialapotheken in § 24 Apothekengesetz (anders als in § 10 Abs. 2 Z 2 und § 29 Abs. 1 Apothekengesetz) keine ausdrückliche Regelung über einen Mindestabstand von der nächsten öffentlichen (Nachbarapotheken) Apotheke und über einen Mindestabstand von der Stammapotheke vorgesehen (VwGH 21.11.1994, Zl. 91/10/0074). Eine sinnorientierte wie auch eine verfassungskonforme Interpretation führt zu dem Ergebnis, dass § 24 und § 27 Apothekengesetz auch einer (erstmaligen oder neuerlichen) Bewilligung einer Filialapotheke entgegenstehen, wenn eine andere, von einem Dritten betriebene öffentliche Apotheke im Umkreis von vier Kilometern besteht (VfGH 27. 6. 2000, B 2090/99). Vgl. oben Fußnote 3a.“

„Der Verfassungsgerichtshof hegt keine Bedenken dagegen, dass Filialapotheken - als quasi dislozierte Verkaufsstellen einer öffentlichen Apotheke - einer anderen zusätzlichen öffentlichen (Voll-)Apotheke, die uneingeschränkt allen apothekenrechtlichen Pflichten im Interesse optimaler Heilmittelversorgung entsprechen muss, zu weichen haben. Daran vermag auch eine allenfalls mit der Schließung der Filialapotheke verbundene Erschwerung der Versorgung im Standort dieser Filialapotheke nichts zu ändern, weil dieser Nachteil durch die Verbesserung der Versorgung eines (regelmäßig) größeren Personenkreises durch die Errichtung und den Bestand einer öffentlichen (Voll-)Apotheke, die überdies im Vergleich zur Filialapotheke zusätzlichen Betriebspflichten im öffentlichen Interesse obliegt, mehr als wettgemacht wird. Der Verfassungsgerichtshof hegt des weiteren keine Bedenken dagegen, dass der Gesetzgeber dieses (suppletorische) Verhältnis zwischen (Voll-)Apotheken und Filialapotheken u.a. auch - in zulässig typisierender Weise - durch die Voraussetzung einer Mindestentfernung von vier Kilometern (§ 27 Apothekengesetz) zum Ausdruck bringt. Eine sinnorientierte wie auch eine verfassungskonforme Interpretation führt zu dem Ergebnis, dass § 24 und § 27 Apothekengesetz auch einer (erstmaligen oder neuerlichen) Bewilligung einer Filialapotheke entgegenstehen, wenn eine andere, von einem Dritten betriebene öffentliche Apotheke im Umkreis von vier Kilometern besteht (VfGH 27.6.2000, B 2090/99).

(vgl. *** Anmerkung 3.1. zu § 24 Apothekengesetz)

In den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage der Novelle BGBl. I Nr. 22/2024 ist Folgendes angeführt:

„Zu Z 62 (§ 24): (...) Die Praxis hat gezeigt, dass die bisherige starre Grenze von vier Straßenkilometern in Abs. 1 zu kurz greift und dadurch nicht alle (vor allem ländliche) Gebiete abgedeckt werden können, in denen Bedarf nach einer Verabreichungsstelle von Arzneimitteln besteht. Daher wird nunmehr auf den Umstand abgestellt, dass es sich bei der Stammapotheke um eine der drei nächstgelegenen öffentlichen Apotheken handeln muss. Diese Regelung sichert einerseits den engen geographischen Konnex zwischen Filialapotheke und Stammapotheke und ermöglicht andererseits die Bewilligung von Filialapotheken auch unter besonderen geographischen Gegebenheiten, beispielsweise in langgestreckten, dünn besiedelten Tälern.

(...) (§24 Abs. 2] Z 3 sichert das Versorgungspotential der umliegenden öffentlichen Apotheken insofern, als die Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke nicht erteilt werden darf, wenn die negativen Bedarfskriterien des § 10 Abs. 2 Z 2 und 3 (Mindestentfernung von 500 m zur nächstgelegenen öffentlichen Apotheke und Mindestversorgungspotential von 5 500 Personen für bestehende öffentliche Apotheken, gegebenenfalls unter Anwendung der Ausnahmebestimmung des §10 Abs. 6a) erfüllt werden".

(siehe: ***, S. 27 f).

Gemäß § 47 Abs. 2 Z 5 Apothekengesetz neu (Novelle BGBl. I Nr. 22/2024) ist der Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke abzulehnen, wenn in einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine rechtskräftig bewilligte Filialapotheke vor weniger als sieben Jahren in Betrieb genommen wurde.

In den Erläuterungen ist dazu Folgendes ausgeführt:

„Zu§ 47:

…

Das Abstellen auf den Begriff „Gemeinde" im bisherigen§ 47 Abs. 2 ist im Hinblick auf Großgemeinden, die mehrere Ortschaften umfassen, sehr weit gegriffen. In Abs. 2 Z 5 wird daher auf einen Umkreis von vier Straßenkilometern von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte abgestellt. Weiters wird die festgelegte Zeitspanne von fünf auf sieben Jahre verlängert. Durch die Einschränkung des Gebiets und die gleichzeitige Verlängerung der Schutzfrist wird dem Investitionsschutz für neu errichtete Filialapotheken als ursprünglichem Zweck der Bestimmung (vgl. ErläutRV BlgNR 395 XVI. GP) Rechnung getragen.“

Die Schlussfolgerung des Beschwerdeführers, dass nur noch eine 500 m Entfernung zur nächstgelegenen öffentlichen Apotheke für die Bewilligung einer Filialapotheke erforderlich ist (vorausgesetzt, die anderen Kriterien des § 24 Apothekengesetz sind erfüllt), ist anhand der neuen Regelung und der Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage nachvollziehbar.

Trotzdem muss im Sinne einer verfassungskonformen Interpretation vom Erfordernis der 4 km - Entfernung zur nächstgelegenen öffentlichen Apotheke ausgegangen werden und die neue Bestimmung des § 24 Apothekengesetz mit seinem Verweis auf § 10 Abs. 2 Z 2 Apothekengesetz sozusagen - verfassungskonform interpretiert - reduziert werden.

Der VfGH hat in seinem Erkenntnis vom 27.06.2000, B2090/99 unter anderem ausgeführt:

„Die Beschwerdeführerin wäre indessen mit ihrem Vorbringen im Ergebnis im Recht, wenn dem Gesetz - wie sie meint - tatsächlich ein Inhalt zu unterstellen wäre, der innerhalb einer einmal gewählten Systementscheidung (wie hier dem Verhältnis zwischen Vollapotheken und Filialapotheken) eine unsachliche Unterscheidung einführt. Dieser Fall wäre jedenfalls dann gegeben, wenn - wie die Beschwerdeführerin behauptet - die Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke im Umkreis von vier Kilometern von der Filialapotheke zwar zur Zurücknahme der Filialapothekenbewilligung führen, aber nicht ausschließen würde, daß auf Antrag alsbald wieder eine Bewilligung für diese Filialapotheke erteilt werden müßte, weil bei der Bewilligungsentscheidung der Abstand von vier Kilometern von der (fremden) öffentlichen Apotheke nicht zu prüfen wäre. Eine solche Regelung wäre - hier ist der Beschwerdeführerin zweifelsohne zu folgen - schon deswegen unsachlich, weil sie dem Filialapothekenbetreiber Belastungen auferlegen würde, ohne daß dem erkennbare öffentliche Nutzen gegenüberstünden.

Indes kann dem Gesetz kein solcher Inhalt unterstellt werden, mag auch der Wortlaut des ApothekenG (in seinen §§24 und 27) auf den ersten Blick in diese Richtung deuten. Der Verfassungsgerichtshof ist vielmehr der Auffassung, daß eine sinnorientierte wie auch eine verfassungskonforme Interpretation ohne weiteres zu dem Ergebnis führt, daß die §§24 und 27 ApothekenG auch einer (erstmaligen oder neuerlichen) Bewilligung einer Filialapotheke entgegenstehen, wenn eine andere, von einem Dritten betriebene öffentliche Apotheke im Umkreis von vier Kilometern besteht.“

Gleiches muss aber auch heute noch gelten; die neue Regelung des § 24 Apothekengesetz muss in ihrem Zusammenhalt mit § 25 Apothekengesetz (der dem früheren § 27 Apothekengesetz entspricht) gelesen werden und der Verweis auf § 10 Abs. 2 Z 2 Apothekengesetz in verfassungskonformer Interpretation reduziert werden.

Der Beschwerdeführer vermeint, dass der relevante Unterschied zwischen der alten Gesetzeslage und der neuen Gesetzeslage der ist, dass nach der alten Gesetzeslage eine explizite Bestimmung gefehlt habe, wann der Bedarf an der beantragten Filiale bestehe, während nach der nunmehr in Kraft stehenden Gesetzeslage ganz klar festgelegt sei, dass der Bedarf genau so, wie bei einem Neu-Konzessionsansuchen (nämlich nach § 10 Abs 2 Z 2 oder 3 und Abs 6a ApoG) zu prüfen sei. Bereits nach alter Rechtslage musste in verfassungskonformer Interpretation die Voraussetzung des § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz mitgedacht werden, da ansonsten die Filialapotheke gegenüber der neu beantragten „Normalapotheke“ schlechter gestellt gewesen wäre.

Der Beschwerdeführer vertritt überdies die Ansicht, dass mit der Neuregelung der Bestimmungen zur Bewilligung von Filialapotheken der Gesetzgeber von den im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27.06.2000 vertretenen Auslegung, wonach eine Filialapotheke zumindest 4 km von einer bestehenden öffentlichen Apotheke entfernt sein müsse, willentlich abgegangen sei. Dies mag allenfalls zutreffend sein, aber wie sonst – als mit Reduktion und verfassungskonformer Auslegung – wie hier von der belangten Behörde vorgenommen – hätte man die Verfassungswidrigkeit in den Griff bekommen können? Grundsätzlich ist das LVwG NÖ der Rechtsansicht, dass der Gesetzgeber den Verweis auf § 10 Abs. 2 Z2 in § 24 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz hätte streichen können. Sonst ist eben eine verfassungskonforme Interpretation und somit Reduktion der Bestimmung durchzuführen. Der Beschwerdeführer vermeint, dass diese Interpretation zu einem unauflösbaren Widerspruch zwischen dem neu geregelten gesetzlichen Mindestabstand von 500 m und dem Abstand von 4 km führen würde. Dieser Widerspruch ist aber eben in verfassungskonformer Interpretation aufzulösen.

Dies bedeutet im Ergebnis, dass der Antrag aufgrund der zu geringen Entfernung der beantragten Betriebsstätte der Filialapotheke zur Betriebsstätte der umliegenden E in *** abzuweisen war.

Die belangte Behörde ist der Rechtsmeinung der Österreichischen Apothekerkammer nicht unkommentiert gefolgt: Die belangte Behörde hat sich auch mit den Ausführungen im Erkenntnis des VfGH vom 27.06.2000, B2090/99 auseinandergesetzt und die aktuellen Bestimmungen des § 24 und 25 Apothekengesetz den Bestimmungen vor der Novelle (die mit den maßgeblichen Bestimmungen des Apothekengesetzes zum Zeitpunkt der zitierten Entscheidung des VfGH übereinstimmen) verglichen. Der Beschwerdeführer vermeint, dass ein „volles Bedarfsgutachten“ zur Frage, ob den bestehenden umliegenden Apotheken im Falle der Errichtung und des Betriebes der Filialapotheke ein 5.500 Einwohnergleichwerte überschreitendes Versorgungspotential weiterhin zur Verfügung stehen würde, zum Ergebnis geführt hätte, dass ein Bedarf gegeben sei. Unter Berücksichtigung der vom LVwG NÖ in verfassungskonformer Interpretation für erforderlich gehaltenen Interpretation der Bestimmungen der §§24 und 25 Apothekengesetz erscheint die Einholung eines derartigen Gutachtens aber entbehrlich, da dies zu keinem anderen Ergebnis führen kann.

Falls der Beschwerdeführer unter Bezug auf § 10 Abs. 6a Apothekengesetz vermeint, dass das Erfordernis der starren Grenze von 4 km Entfernung zur nächsten öffentlichen Apotheke dem Kohärenzgebot des Art 49 AEUV widerspreche und im Sinne der Rechtsprechung des EuGH (Sokoll-Seebacher I, vom 13.02.2014, C-367/12 und Sokoll-Seebacher II – Naderhirn vom 30.06.2016, C-634/15) der Abs. 6a des § 10 Apothekengesetz sinngemäß anzuwenden wäre, übersieht er aber, dass nach der Rechtsprechung des VwGH zu § 10 Abs. 6a Apothekengesetz eine Versorgungslücke gegeben sein muss, um von der starren Grenze abweichen zu können (VwGH vom 07.08.2018, Ra 2017/10/0103; 28.06.2023, Ra 2023/10/0030; 02.05.2023, Ra 2023/10/0039; 02.11.2022, Ra 2022/10/0152; 10.12.2020, Ra 2020/10/0107; 10.12.2020, Ra 2020/10/0159; 05.11.2020, Ra 2020/10/0105; 05.11.2020, Ra 2020/10/0133; 27.03.2019, Ra 2019/10/0020; 18.12.2018, Ra 2018/10/0176; 24.10.2018, Ra 2018/10/0049; 27.09.2018, Ra 2017/10/0069, 22.01.2024, Ra 2023/10/0406).

Die Anwendung des § 10 Abs. 6a ApG kommt nicht in Betracht, wenn unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken eine ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung auch bei Nichterrichtung der beabsichtigten Apotheke gewährleistet ist (vgl. VwGH 5.11.2020, Ra 2020/10/0133, mit Verweis auf VwGH 27.9.2018, Ra 2017/10/0069). Ein bloßer „Zeitersparnis und Bequemlichkeitsvorteil“ durch Errichtung der beantragten Apotheke reicht nicht aus, um die beschriebene zweite Voraussetzung für eine Anwendung des § 10 Abs. 6a ApG (einen Versorgungsmangel im gerade umrissenen Sinn) darzutun (vgl. nochmals VwGH 5.11.2020, Ra 2020/10/0133, mit Verweis auf VwGH 24.10.2018, Ra 2018/10/0049).

Im vorliegenden Fall ist die E in *** 3,9 km, die D in *** 6,5 km und die B in *** 6,97 km von der der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der hier beantragten Filialapotheke entfernt. Diese Entfernung ist im Sinne der zitierten Rechtsprechung des VwGH nicht geeignet, eine Versorgungslücke nachzuweisen.

7. Zur Nichtdurchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung:

§ 24 VwGVG bestimmt Folgendes:

(1)Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

(2)Die Verhandlung kann entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben oder die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist;

3. wenn die Rechtssache durch einen Rechtspfleger erledigt wird.

(3)Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

(4)Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen.

(5)Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Im vorliegenden Fall ging es nicht um Fragen der Beweiswürdigung oder strittige Tatsachenfeststellungen, sondern Verfahrensgegenstand war nur die Lösung von Rechtsfragen, weshalb Art. 6 EMRK und Art. 47 der Grundrechtecharta der Europäischen Union dem Unterbleiben der mündlichen Verhandlung nicht entgegensteht (vgl. zur mit § 24 Abs. 4 VwGVG vergleichbaren Bestimmung des § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG das Erkenntnis des VwGH vom 29. April 2014, Zl. 2013/04/0157).

In Fällen, in denen nur Rechtsfragen und keine Fragen der Beweiswürdigung auftreten oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten werden und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden kann, ist eine Verhandlung nach der Rechtsprechung des EGMR nicht geboten (vgl. VwGH Ra 2017/06/0100 mit weiteren Nennungen). Im Übrigen wurde im vorliegenden Fall die Durchführung einer mündlichen Verhandlung auch nicht beantragt.

8. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Die Entscheidung steht im Einklang mit der zitierten Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes. Die neue Rechtslange weicht nicht maßgeblich von der alten ab. Selbst wenn man inhaltlich – wie der Beschwerdeführer - eine Abweichung annehmen würde, gebietet doch die verfassungskonforme Interpretation das gleiche Ergebnis wie die bisherige zitierte Rechtsprechung des VfGH.