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LVwG-VG-3/001-2025•LVwG N LVwG-VG-3/001-2025
LVwG-VG-3/001-2025State Administrative CourtJun 26, 2025
Vergabe; einstweilige Verfügung; Bauauftrag; Interessenabwägung;
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch HR Dr. Grassinger als Einzelrichterin betreffend den Antrag der A G.M.B.H., ***, ***, (im Folgenden: AST), vertreten durch die B Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, ***, (im Folgenden: ASTV), gemäß Schriftsatz vom 20.06.2025, eingebracht am selben Tag, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren „Neuerrichtung *** Brückenbau“, (öffentliche Auftraggeberin als Antragsgegnerin: Stadtgemeinde ***, ***, ***, im Folgenden: AG), nach dem NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VNG), LGBl. 7200/0 idF LGBl. Nr. 54/2019, nachstehenden
BESCHLUSS:
1. Dem Antrag der A G.M.B.H., ***, ***, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird Folge gegeben.
Der öffentlichen Auftraggeberin Stadtgemeinde ***, ***, ***, wird in Bezug auf das Vergabeverfahren „Neuerrichtung *** Brückenbau“ untersagt, bis zur Erlassung der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich über den Antrag der A G.M.B.H., ***, ***, vertreten durch die B Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, ***, auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung (laut Schriftsatz vom 20. Juni 2025) in dem beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich (zu LVwG-VG-3/002-2025) anhängigen Nachprüfungsverfahren den Zuschlag zu erteilen.
2. Gegen diesen Beschluss ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.
Rechtsgrundlagen:
§ 1 Abs. 1 und 3 Z 1, erster Fall, § 4 Abs. 1, 2 Z 1 und 8, § 8 Abs. 5, erster Satz, § 12 Abs. 1, § 14 Abs.1, 2, 4, 5, 6, 7, 8 und 10, § 19 Abs. 2 und § 21 Abs. 1, dritter Fall, 2, 3, 8, 9 und 10 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VNG), LGBl. Nr. 7200-3, idF LGBl. Nr. 54/2019
§§ 28 und 31 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)
§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) iVm. Artikel 133 Abs. 4 Bundes-Bundesverfassungsgesetz (B-VG)
Hinweis:
Die Entscheidung über den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren ergeht nach Erlassung der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung.
Begründung:
Verfahren und festgestellter Sachverhalt:
Die öffentliche Auftraggeberin und damit Antragsgegnerin (AG) ist verfahrensgegenständlich die Stadtgemeinde ***. Diese führt ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Bauauftrages im Unterschwellenbereich durch.
Ausschreibungsgegenstand ist die „Neuerrichtung *** Brückenbau“.
Die AST hat sich zum Zweck der Erbringung der nachgefragten Leistungen am Vergabeverfahren durch Angebotslegung vor Ablauf der Angebotsfrist (Ende der Angebotsfrist: 22.04.2025, 10:00 Uhr) beteiligt.
In der von der AG der AST am 10.06.2025 auf der Vergabeplattform elektronisch bereitgestellten Zuschlagsentscheidung (Ende der Stillhaltefrist am 20.06.2025, 24:00 Uhr) wurde seitens der AG gegenüber der AST mitgeteilt, dass der Zuschlag an die C AG (im Folgenden: präsumtive Zuschlagsempfängerin – präs. ZE) zum Gesamtpreis von € *** erteilt werden solle und dass das Angebot der AST auf Grund der auf der Plattform zur Verfügung gestellten Unterlagen nicht an erster Stelle gereiht worden sei.
Der Zuschlag wurde bis dato von der AG nicht erteilt.
Mit Schriftsatz vom 20.06.2025, eingebracht am selben Tag, stellte die AST durch den ASTV in Bezug auf das Vergabeverfahren „Neuerrichtung *** Brückenbau“; Bauauftrag, offenes Verfahren, Unterschwellenbereich, öffentliche Auftraggeberin: Stadtgemeinde ***, ***, ***, u.a. den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, mit der der AG die Zuschlagserteilung untersagt werden solle sowie (u.a.) den Antrag auf Ersatz der für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühr durch den Ausspruch, dass die AG schuldig sei, der AST diese Antragsgebühr in gesetzlicher Höhe binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründet wurde (u.a.) der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung, dies bei gleichzeitigen Ausführungen zur Zulässigkeit und Rechtzeitigkeit sämtlicher Anträge (einschließlich des gestellten Nachprüfungsantrages) sowie zur Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich, inhaltlich im Wesentlichen (Zusammenfassung der AST) wie folgt:
„Zusammenfassend
ist nach der Bauprodukteverordnung (CPR) für das Inverkehrbringen von Bauprodukten, die von harmonisierten Normen umfasst sind, unter anderem eine Leistungserklärung des Herstellers erforderlich,
ist die EN 1090-1 eine derart harmonisierte Norm, welche ihrerseits auf die EN 1090-2 verweist, worin für die Ausführung von Tragwerken aus Stahl verschiedene Ausführungsklassen (unter anderem EXC 3) geregelt sind,
erfordert die Leistungserklärung des Herstellers ein System zur Bewertung und Überprüfung der Leistungsbeständigkeit (AVCP-System),
ist von der Europäischen Kommission und in der harmonisierten Norm für tragende Stahlbauprodukte das AVCP-System 2+ festgelegt und
erfordert das AVCP-System 2+ gemäß CPR eine Zertifizierung der werkseigenen Produktionskontrolle des Herstellers.
Somit ergibt sich aus der EU Bauproduktenverordnung und den weiteren dazu erlassenen Rechtsakten (insbesondere Entscheidung Kommission, Mandat M 120, EN 1090-1, EN 1090-2), dass zumindest für das Herstellen von Stahltragwerken zwingend eine Zertifizierung der werkseigenen Produktionskontrolle (WPK) vorliegen muss, um derartige Produkte in Verkehr bringen zu dürfen.
Hinsichtlich der ausgeschriebenen Stahlbauleistungen (Material liefern, Herstellen, Montieren) ist in der Ausschreibung die Ausführungsklasse EXC 3 gefordert.
Die ausgeschriebenen Leistungen umfassen ein Stahltragwerk. Hervorzuheben ist dabei, dass nicht nur das Liefern und Montieren, sondern ausdrücklich auch das Herstellen der Stahlkonstruktion Leistungsinhalt ist. Dies wird umso mehr dadurch untermauert, dass der Auftraggeber erst auf Grund einer entsprechenden Bieteranfrage auch das Herstellen der Stahlkonstruktion im Leistungsverzeichnis ergänzte.
Wenn ein Bieter diese Leistung nicht selbst erbringt, sondern ein anderes Unternehmen beauftragt, handelt es sich bei diesem anderen Unternehmen daher nicht nur um einen Lieferanten oder ein Hilfsunternehmen, sondern einen Subunternehmer, weil dieser einen konkreten Teil des ausgeschriebenen Auftrags, nämlich das Herstellen der Stahlkonstruktion ausführt (siehe § 2 Z 34 BVergG).
Ein Bieter kann daher nur dann berechtigt sein, die gegenständlich ausgeschriebenen Leistungen zu erbringen, wenn dieser entweder selbst für das Herstellen der Stahlkonstruktion mit der Ausführungsklasse EXC 3 über eine Zertifizierung einer notifizierten Stelle verfügt oder für diese Leistungen einen entsprechend zertifizierten Subunternehmer bereits im Angebot nennt.
Ergänzend ist anzumerken, dass in der Ausschreibung hinsichtlich sämtlicher Leistungen betreffend die Stahlkonstruktion die Ausführungsklasse EXC 3 gefordert ist und zwar insbesondere auch für das „Montieren“. Dabei ist wesentlich, dass das Herstellen gemäß Punkt 3.6 der EN 1090-2 jegliche Tätigkeit umfasst, die zur Produktion und Lieferung erforderlich ist. Dementsprechend legt die EN 1090-2 nicht nur hinsichtlich der Werkstattleistungen sondern auch bezüglich der Arbeiten auf der Baustelle je nach Ausführungsklasse unterschiedliche Anforderungen fest (siehe zB Tabelle 24 auf Seite 95 betreffend Schweißnahtart „Werkstatt- und Baustellennähte“). Daraus ergibt sich, dass insbesondere auch das Montieren auf der Baustelle Teil des Herstellprozesses ist und sohin auch für diese Leistungen eine entsprechende Zertifizierung der Ausführungsklasse EXC 3 erforderlich ist.
Nach den uns öffentlich zugänglichen Informationen verfügen weder die C AG noch deren möglicherweise für das Montieren oder Herstellen benannter Subunternehmer über eine Zertifizierung für die Ausführungsklasse EXC 3 (Subunternehmer lediglich für die Klasse EXC 2). Die präsumtive Zuschlagsemfängerin ist daher nicht befugt, die ausgeschriebenen Leistungen zu erbringen und wäre deren Angebot daher schon aus diesem Grund mangels Eignung auszuscheiden gewesen.
1.2. 2 Unvollständigkeit des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin
Der Gesamtpreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin liegt deutlich unter den Preisen der übrigen Bieter und ist ungewöhnlich niedrig. Wir können uns diese große Preisdifferenz nur dadurch erklären, dass die C AG entweder einen betriebswirtlich nicht erklär- und nachvollziehbaren Preis angeboten hat oder – was auf Grund des zeitlichen Ablaufs denkbar wäre – die C AG die erst kurz vor Ende der Angebotsfrist vorgenommene Ergänzung des Leistungsverzeichnisses übersah und stattdessen das ursprüngliche Leistungsverzeichnis (Stand 21.3.2025) für die Angebotslegung verwendete, welches jedoch zwei wesentliche LeistungsPositionen (Herstellen Stahlkonstruktion) nicht enthielt. Dafür spricht auch, dass weder die C AG noch deren Subunternehmer über eine Zertifizierung der Ausführungsklasse EXC 3 verfügen, welche insbesondere für die erst im Zuge der Berichtigung ergänzten Positionen erforderlich ist. Wenn die C AG tatsächlich für die Angebotslegung das ursprüngliche Leistungsverzeichnis (also ohne den Positionen für das Herstellen der Stahlkonstruktion) verwendete, wäre ihr Angebot unvollständig und auch aus diesem Grund auszuscheiden.
Sollte die C AG die erst nachträglich ergänzten Positionen doch angeboten haben, steht auf Grund der fehlenden Zertifizierung fest, dass dabei nicht die geforderte Ausführungsqualität (EXC 3) berücksichtigt und auch nicht der Kalkulation zu Grunde gelegt worden sein kann. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass die Ausführungsklasse EXC 3 einen wesentlich höheren Aufwand bezüglich der Leistungserbringung bewirkt als die EXC 2 (siehe zB Pkt 7.1 der EN 1090-2: EXC 2:
„Standard-Qualitätsanforderungen“ vs EXC 3: „Umfassende Qualitätsanforderungen“). Daher wäre das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auch in diesem Fall auszuscheiden, weil die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht die mit der Leistungserbringung verbundenen Kosten kalkuliert hat und sohin der Preis betriebswirtlich nicht erklär- und nachvollziehbar ist.
Beweis: - Zuschlagsentscheidung (Beilage /1);
Liste der Landesinnung OÖ über EN 1090 zertifizierte Betriebe (Beilage./2);
Zertifizierung A (Beilage./3)
vom Auftraggeber vorzulegender Vergabeakt.“
Zum Interesse am Vertragsabschluss und den drohenden oder bereits eingetretenen Schäden wurde im Wesentlichen vorgebracht:
„2.6. Zu unserem Interesse am Vertragsabschluss und den drohenden oder bereits eingetretene Schäden ist festzuhalten, dass unser Geschäftsgegenstand insbesondere in der Erbringung der in der vorliegenden Ausschreibung nachgefragten Leistungen besteht. Wir haben uns am Vergabeverfahren beteiligt, um letztlich den Auftrag zu erhalten. Durch die rechtswidrige angefochtene Entscheidung sind die bisherigen erheblichen Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren frustriert. Vor allem aber entgeht uns durch die rechtswidrige Vorgehensweise des Auftraggebers die Chance auf Erhalt des Auftrages, sodass uns insbesondere ein Schaden aus entgangenem Gewinn und Verlust eines wichtigen Referenzprojektes für zukünftige Vergabeverfahren entsteht.
2.7. Wir werden durch die rechtswidrige Entscheidung des Auftraggebers in unseren Rechten verletzt auf Berücksichtigung unseres Angebotes, Ausscheiden der Angebote von Mitbewerbern, Zuschlagsentscheidung zu unseren Gunsten, Begründung der Zuschlagsentscheidung, Gleichbehandlung und auf Teilnahme an einem Vergabeverfahren, das den vergaberechtlichen Vorschriften und Grundsätzen entspricht.“
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat den zulässigen und fristgerecht eingebrachten Nachprüfungsantrag am 20.06.2025 gemäß § 13 Abs. 3
NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz im Internet kundgemacht.
Der AG wurde zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit Schriftsatz vom 20.06.2025, LVwG-VG-3/001-2025 aufgetragen, allfällig dazu eine Stellungnahme, beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich einlangend bis längstens 24.06.2025, 10:00 Uhr, zu erstatten.
Die AG hat mit Schriftsatz vom 24.06.2025 zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (zumindest für die Erstattung dieser Stellungnahme gemäß § 3 Abs. 1 Ziviltechnikergesetz 2019 beauftragten und damit zuständigen D, staatlich befugten und beeideten Ingenieurkonsulenten für Bauwesen), wie folgt Stellung genommen:
„Mit Datum 2025-06-20 wurde von der Fa. A G.M.B.H. der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und auf Nichtigkeit der Zuschlagsentscheidung gestellt.
Darauf möchte ich im Namen und im Auftrag der Stadtgemeinde *** wie folgt Stellung nehmen:
Die Fa. A G.M.B.H. bemängelt in Pkt. 1.2.1 die fehlende Qualifikation des Subunternehmers E GmbH.
Die Fa. E GmbH weißt die erfoderliche Qualifikation zur Ausführung von Stahltragwerken in der Klasse EXC3 durch Ihre genannten Subunternehmer nach.
Siehe Beilage Betriebszertifizierungen
Im Pkt. 1.2.2 des Schreibens A G.M.B.H. wird der niedrige Preis bemängelt.
Dazu möchte ich festhalten, dass alle Bieter das letztgültige LV mit Datum 14.04.2025 ausgepreist und abgegeben haben. Weiters ist die Preisdifferenz zum Bestbieter mit 10,1% nicht ungewöhnlich und liegt in einer üblichen Preisspanne von Ausschreibungen. Siehe Beilage LV-Deckblatt
Grundsätzliches:
Es ist unüblich in einem Projektzeitplan eine Pufferzeit für die etwaige Abwicklung von Einsprüchen It. den Vergabegesetzen einzuplanen.
In diesem Projekt sind sehr wohl besondere Interessen des Auftraggebers begründet, da durch den möglichen Verfahrenslauf nicht nur ein Zeitverlust entsteht, sondern der Auftraggeber, die Stadtgemeinde ***, unter Umständen die gesamten Förderungen für dieses Projekt aufgrund von Fristversäumnissen verliert.
Aus den oben genannten Gründen sind aus unserer Sicht die Anträge der Fa. A G.M.B.H. abzulehnen.“
Ein Zertifikat (lautend auf die F s.r.o, ***, ***, ***, Sitz; Tschechische Republik), sowie ein weiteres Zertifikat (mit der Bezeichnung „Tragende Bauteile und Bausätze für Stahltragwerke bis EXC3 nach EN 1090-2 Verwendungszweck für tragende Konstruktionen in allen Arten von Bauwerken CE-Kennzelchnungsmethode ZA,3.2 bis ZA,3.5 nach EN 1090-1:2009+A1:20U hergestellt durch oder für G GmbH *** *** DEUTSCHLAND“, ein Schweißzertifikat, lautend auf „Hersteller G GmbH *** *** DEUTSCHLAND Technische Spezifikation EN 1090-2:2018 Ausführungsklasse EXC3 nach EN 1090-2“ sowie eine Kopie des Deckblattes des Leistungsverzeichnisses der präsZE wurden der Eingabe der AG als Beilagen angeschlossen.
Die Stellungnahme der AG vom 24.06.2025 wurde der AST z.H. ASTV samt Beilagen zur Erstattung einer allfälligen Stellungnahme bis 25.06.2025, einlangend 12:00 Uhr, übermittelt.
Die AST hat dazu durch den ASTV über Befragen mitgeteilt, dass keine Stellungnahme abgegeben wird.
Beweiswürdigung:
Der maßgebliche, der Beurteilung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in beantragter Form zu Grunde zu legende Sachverhalt ergab sich aus den Eingaben und vorgelegten Nachweisen der AST sowie aus der Stellungnahme der AG vom 24.06.2025 (samt Beilagen).
Eine weitere Beweisführung zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung war nicht erforderlich.
In rechtlicher Hinsicht wurde hierüber erwogen:
§ 1 Abs. 1 und 3 Z 1, erster Fall, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VNG),
LGBl. Nr. 7200-3, idF LGBl. Nr. 54/2019:
(1) Dieses Gesetz regelt den Rechtsschutz in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fallen.
….
(3) Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ist zuständig
….
§ 4 Abs. 1, 2 Z 1 und 8 NÖ VNG, LGBl. Nr. 7200-3, idF LGBl. Nr. 54/2019:
(1) Die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens obliegt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.
(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig
1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (§ 14) sowie
…
(8) Das Landesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten der Abs. 2 bis 5, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.
§ 8 Abs. 5, erster Satz, NÖ VNG, LGBl. Nr. 7200-3, idF LGBl. Nr. 54/2019:
(5) Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 14 sind der Antragsteller und der Auftraggeber.
§ 12 Abs. 1 NÖ VNG, LGBl. Nr. 7200-3, idF LGBl. Nr. 54/2019:
(1) Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung auf elektronischem Weg sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.
§ 14 Abs.1, 2, 4, 5, 6, 7, 8 und 10 NÖ VNG, LGBl. Nr. 7200-3, idF LGBl. Nr. 54/2019:
(1) Auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 6 nicht offensichtlich fehlen, hat das Landesverwaltungsgericht durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
(2) Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist beim Landesverwaltungsgericht einzubringen. Der Antrag hat zu enthalten:
1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens, der gesondert anfechtbaren Entscheidung sowie des Auftraggebers und des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,
2. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 6 Abs. 1 genannten Voraussetzungen,
3. die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit,
4. die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen,
5. die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme und
6. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.
….
(4) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Landesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen.
(5) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
(6) In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
(7) Einstweilige Verfügungen sind sofort vollstreckbar.
(8) Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die die Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung, die Untersagung der Erklärung des Widerrufs oder die Unterlassung der Angebotsöffnung begehren, kommt ab Zugang der Verständigung vom Einlangen des Antrages bis zur Entscheidung über den Antrag aufschiebende Wirkung zu. Das Landesverwaltungsgericht hat den Auftraggeber und gegebenenfalls die vergebende Stelle vom Einlangen eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit dem die Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung, die Untersagung der Erklärung des Widerrufs oder die Unterlassung der Angebotsöffnung begehrt wird, unverzüglich zu verständigen. Der Auftraggeber darf bei sonstiger Nichtigkeit den Zuschlag bis zur Entscheidung über den Antrag nicht erteilen oder die Rahmenvereinbarung nicht abschließen, bei sonstiger Nichtigkeit den Widerruf nicht erklären oder die Angebote öffnen. Das Landesverwaltungsgericht hat in der Verständigung an den Auftraggeber und gegebenenfalls an die vergebende Stelle vom Einlangen eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung auf die Rechtsfolgen der Antragstellung gemäß § 14 Abs. 10 hinzuweisen.
….
(10) Ein entgegen einer Anordnung in einer einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag, erfolgter Abschluss einer Rahmenvereinbarung bzw. erklärter Widerruf ist absolut nichtig bzw. unwirksam.
§ 19 Abs. 2 NÖ VNG, LGBl. Nr. 7200-3, idF LGBl. Nr. 54/2019:
§ 21 Abs. 1, dritter Fall, 2, 3, 8, 9 und 10 NÖ VNG, LGBl. Nr. 7200-3, idF LGBl. Nr. 54/2019:
(1)Der Antragsteller hat eine Pauschalgebühr zu entrichten für:
den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung (§ 6 Abs. 1),
den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens (§ 7 Abs. 1) sowie
den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (§ 14).
(2) Die Landesregierung hat die Höhe der gemäß Abs. 1 zu entrichtenden Gebühren unter Bedachtnahme auf den durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwand, den für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen und die in den Vorschriften des Bundes im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) enthaltenen Abstufungen mit Verordnung festzusetzen.
(3) Für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.
….
(8) Der vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
(9) Ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn
1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird und
2. dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde bzw. im Falle der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde oder im Falle der Klaglosstellung abzuweisen gewesen wäre.
(10) Über den Gebührenersatz hat das Landesverwaltungsgericht spätestens binnen drei Wochen ab jenem Zeitpunkt zu entscheiden, ab dem feststeht, dass ein Anspruch auf Gebührenersatz besteht.
§ 2 Z 15, lit. a sublit. aa Bundesvergabegesetz 2018 (BVergG 2018),
BGBl. I Nr. 65/2018:
15. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.
a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:
aa) im offenen Verfahren: die Ausschreibung; sonstige Entscheidungen während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;
Gemäß § 4 Abs. 1 und Abs. 2 NÖ VNG unterliegt das gegenständliche Vergabeverfahren dem sachlichen und persönlichen Geltungsbereich der Bestimmungen des NÖ VNG iVm. den materiell-rechtlichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018.
Bei der Stadtgemeinde *** handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 lit. a Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) iVm. § 4 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018.
Die maßgebliche Zuschlagsentscheidung wurde der AST durch elektronisches Bereithalten auf der Vergabeplattform am 10.06.2025 zugestellt. Die Frist gemäß § 12 Abs. 1 NÖ VNG für die Einbringung eines Nachprüfungsantrages bzw. des verfahrensgegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung begann somit am 10.06.2025 zu laufen und endete mit Ablauf des 20.06.2025. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde von der AST daher am 20.06.2025, um 10:35:57 Uhr, fristgerecht beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit E-Mail eingebracht.
Die AST hat den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung gemäß § 21 Abs. 1 und 3 NÖ VNG iVm. § 1 Abs. 1 Z 13 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung (NÖ Vergabe PauschGebV) korrekt vergebührt.
Eine Grobprüfung des inhaltlichen Vorbringens der AST ergab, dass ihr die Antragsvoraussetzungen nach § 6 Abs. 1 NÖ VNG nicht offensichtlich fehlen.
Die AST hat ihr Interesse an der Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren, am Vertragsabschluss und an der Erfüllung des gegenständlichen Auftrages nachvollziehbar dargelegt.
Die AST hat weiters in ihrem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung die Formalerfordernisse nach § 14 Abs. 2 NÖ VNG erfüllt, da sie das betreffende Vergabeverfahren, die gesondert anfechtbare Entscheidung und die AG bezeichnete, eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der im § 6 Abs. 1 NÖ VNG genannten Voraussetzungen vorgenommen, die behauptete Rechtswidrigkeit bezeichnet, die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen der AST und eine Darlegung der maßgeblichen Tatsachen vorgenommen, die begehrte vorläufige Maßnahme bezeichnet und die sonstigen Angaben erstattet hat, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.
Die AST hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages drohe, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages war ein darüberhinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die AG vorgebracht worden noch ist ein solches dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Kenntnis gelangt.
Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der AST, der sonstigen Bieter und der AG, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung des Vertragsabschlusses mit dem tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) war nach der Beurteilung der für die Erlassung der einstweiligen Verfügung zuständigen Einzelrichterin ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der gegenständlichen einstweiligen Verfügung für die Dauer des beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich anhängigen Nachprüfungsverfahrens, somit bis zur Erlassung der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, nicht als gegeben anzusehen.
Bei einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen der AST war insbesondere u.a. das besondere öffentliche Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen, dies zur Gewährleistung, dass ein Vergabeverfahren gemäß den in § 20 BVergG 2018 normierten Grundsätzen und fehlerfrei durchgeführt wird.
Eine Nichterlassung einer einstweiligen Verfügung ist nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben bzw. bei besonderer Dringlichkeit zulässig.
Die von der AST eingewendeten Vergabeverstöße im Zusammenhang mit der Eignung der präs. ZE im Sinn der zusammenfassenden Darlegung der AST gemäß den obigen Ausführungen (Seiten 5 und 6 der Eingabe des ASTV vom 20.06.2025) sowie das weitere Vorbringen der AST hinsichtlich der Frage der Erklär- und Nachvollziehbarkeit der Preisgestaltung in Bezug auf das Angebot der präs. ZE ließen die von der AST behaupteten Schäden bzw. die eingewendeten Rechtswidrigkeiten nicht von vornherein als unrichtig und ohne Einfluss auf das weitere Vergabeverfahren erscheinen und begründeten Sachverhalts- und Rechtsfragen, welche nicht im Provisorialverfahren zur Erlassung der einstweiligen Verfügung durch Beweisführung, exakte Sachverhaltsfeststellung und rechtliche Wertung zu beurteilen sind, sondern war (selbst unter Berücksichtigung der Einwendungen der AG laut Schriftsatz vom 24.06.2025) davon auszugehen, dass die Prüfung dieser Einwendungen vielmehr dem vor dem zuständigen Senat durchzuführenden Nachprüfungsverfahren (weiterhin) vorbehalten bleibt.
Die allgemeinen, nicht konkret substantiierten Einwendungen der AG zum Antrag der AST auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung waren nicht geeignet, eine Änderung in Bezug auf die Beurteilung der Sach- und Rechtslage in Bezug auf den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung herbeizuführen. Weder wurde damit von der AG ein besonderes öffentliches Interesse an der Abweisung des Antrages dargelegt oder glaubhaft gemacht noch war vom Entfall des Erfordernisses einer aus Anlass des vorliegenden Nachprüfungsantrages im Wege der Einleitung und Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens vorzunehmenden Prüfung der Einwendungen der AST auszugehen.
Der allgemeine Hinweis der AG, wonach „in diesem Projekt sehr wohl besondere Interessen des Auftraggebers begründet“ seien, da „durch den möglichen Verfahrenslauf nicht nur ein Zeitverlust“ entstehe, sondern die AG „unter Umständen die gesamten Förderungen für dieses Projekt aufgrund von Fristversäumnissen“ verliere, war nicht geeignet, das Vorliegen eines besonderen öffentlichen Interesses in Form einer sonstigen Gefahr für Leib und Leben bzw. eine besondere Dringlichkeit dazulegen oder glaubhaft zu machen.
Den Einwendungen der AG, wonach es unüblich sei, „in einem Projektzeitplan eine Pufferzeit für die etwaige Abwicklung von Einsprüchen lt. den Vergabegesetzen einzuplanen“ steht die ständige Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden entgegen, wonach der Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes zumindest ein Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens sowie auch einen eventuellen finanziellen Mehraufwand einzukalkulieren hat (BVwG 15.12.2016, W139 2141722-1 u.a.).
Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, ist vom öffentlichen Auftraggeber vorweg zu berücksichtigen und einzuplanen.
Die AG traf überdies im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die AG hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende schwerwiegende Nachteile im Sinn der vorangehenden Ausführungen nicht dargelegt, sodass davon auszugehen war, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen.
Gemäß § 14 Abs. 6 NÖ VNG ist in der einstweiligen Verfügung die Zeit, für die diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Vorliegend wird die einstweilige Verfügung explizit mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahren begrenzt, wodurch die Dauer und die Zeit im Sinne des § 14 Abs. 6 NÖ VNG bestimmbar gemacht wird (vgl. etwa Reisner in Gölles/Casati, BVergG 2018 [Stand 1.1.2022, rdb.at] § 351 Rz 20). Die vorliegend festgesetzte Dauer der einstweiligen Verfügung findet sich schließlich auch im Zweck der einstweiligen Verfügung selbst wieder: Aus diesem ergibt sich nämlich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll. Der Auftraggeber ist durch eine derartige Bestimmung auf Zeit nicht belastet, da dadurch die achtwöchige Entscheidungsfrist des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich gemäß § 19 Abs. 3 NÖ VNG nicht verlängert wird und sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann. Schließlich tritt die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag ohnedies ex lege außer Kraft (vgl. dazu etwa VwGH 24.1.2018, Ra 2018/04/0001).
Die Untersagung der Zuschlagserteilung stellte im Hinblick auf den Stand des gegenständlichen Vergabeverfahrens das gelindeste Mittel dar, um den Sicherungszweck zu erreichen.
Unter Zugrundelegung der oben dargelegten Sach- und Rechtslage hatte das erkennende Gericht daher dem Antrag der AST auf Erlassung der einstweiligen Verfügung spruchgemäß stattzugeben, womit gleichzeitig der Antrag der AG auf Abweisung desselben erledigt wurde.
Gemäß § 15 Abs. 3 NÖ VNG konnte eine mündliche Verhandlung entfallen.
Hinweise:
1. Ein entgegen einer Anordnung in einer einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag ist gemäß § 14 Abs. 10 NÖ VNG absolut nichtig bzw. unwirksam.
2. Die Entscheidung über den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 21 Abs. 9 NÖ VNG erst nach der Erlassung der Entscheidung über den Hauptantrag (Nachprüfungsantrag) zu erfolgen, da nach der bezeichneten Gesetzesstelle ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann besteht, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere, weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
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