Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-8/001-2025

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.05.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2025:LVwG.AV.8.001.2025

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Dissauer als Einzelrichterin über die Beschwerde von A und C, ***, ***, vertreten durch Rechtsanwalt D, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen vom 06.12.2024, Zl. ***, betreffend Abweisung eines Feststellungsantrages hinsichtlich des Nichtvorliegens der Voraussetzungen für die Anwendung des vereinfachten Verfahrens gemäß § 76a GewO (GewO), zu Recht:

1. Der angefochtene Bescheid wird aufgehoben.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Maßgeblicher Verfahrensgang und Feststellungen:

1.1. Der Inhaber der Betriebsanlage am Standort ***, ***, Herr B, ist seit 01.10.2012 zur Ausübung des Gewerbes „Gastgewerbe gemäß § 111 Abs. 1 Z2 GewO 1994, Betriebsart: Kaffeerestaurant“ berechtigt.

1.2. Frau A und C (in der Folge: Beschwerdeführer) bewohnen seit Ende 2018 ein der Betriebsanlage nahegelgenes Einfamilienhaus an der Grundstücksadresse ***, ***, und wandten sich mit Schreiben vom 24.09.2020 wegen von der Betriebsanlage am Standort ***, *** ausgehenden Emissionen an die Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen (in der Folge: belangte Behörde). Im Rahmen dieses Schreibens regten die Beschwerdeführer bei der belangten Behörde an, ein Ermittlungsverfahren gem. § 79 GewO einzuleiten.

1.3. Die Anzeige des verfahrensgegenständlichen, nördlich der Betriebsanlage auf öffentlichem Grund befindlichen, Gastgartens erfolgte am 17.06.2021 gemäß § 76a GewO 1994 (für 75 Verabreichungsplätze auf öffentlichem Grund, in der Zeit zwischen 09:00 und 23:00 Uhr, zum Verabreichen von Speisen und Ausschank von Getränken, unter Hinweis auf das Verbot an allen Zugängen, dass lautes Sprechen als der übliche Gesprächston, Singen und Musizieren untersagt ist).

1.4. Der Betrieb des am 17.06.2021 angezeigten Gastgartens wurde von der belangten Behörde nicht gem. § 76a Abs. 4 GewO 1994 (binnen drei Monaten nach Einlangen der Anzeige) untersagt.

1.5. Mit Schriftsatz vom 22.05.2024 richteten die Beschwerdeführer (durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter) hinsichtlich des Anzeigeverfahrens gem. § 76a GewO 1994 (Betrieb eines Gastgartens) einen Feststellungsantrag an die belangte Behörde und führten darin zusammengefasst Folgendes aus:

Die Beschwerdeführer würden seit Ende 2018 gemeinsam mit ihren beiden minderjährigen Kindern ein im Bauland errichtetes Einfamilienhaus in *** an der Grundstücksadresse , *** bewohnen. Etwa 110 Meter südlich davon befinde sich die gastgewerbliche Betriebsanlage „“, mit einem nordseitig ausgerichteten und auf öffentlichem Grund befindlichen Gastgarten, mit der Grundstücksadresse ***, ***. Diese Betriebsanlage werde von Herrn B betrieben. Von dieser Betriebsanlage würden massive Lärmemissionen ausgehen, welche auf die Antragsteller einwirken. Als besonders störend wahrgenommen würden von den Beschwerdeführern die vom nordseitig ausgerichteten Gastgarten ausgehenden Immissionen. Dieser Gastgarten befinde sich auf einem im Eigentum der Gemeinde *** stehenden Grundstück, sohin auf öffentlichem Grund.

In ihrer an die Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen als zuständige Gewerbebehörde gerichteten Eingabe vom 24.09.2020 hätten die Antragsteller auf die von der Betriebsanlage ausgehenden, unzumutbaren sowie ihre Gesundheit beeinträchtigenden Immissionen hingewiesen. Dabei sei bereits im Rahmen dieser Ersteingabe belegt durch ein schalltechnisches Gutachten festgehalten, dass auch vom nördlichen Gastgarten erhebliche und störende Lärmimmissionen ausgehen.

Der Eingabe vom 24.09.2020 seien weitere Eingaben gefolgt, mit welchem unter anderem weitere schalltechnische und auch medizinische Sachverständigengutachten vorgelegt worden seien, aus welchen sich eine unzumutbare und gesundheitsgefährdende Lärmbelastung der Antragsteller ergeben habe. Mit mehreren folgenden Eingaben, dies beispielsweise vom 10.06.2021 und 14.06.2021, seien der belangten Behöre vom Gastgarten ausgehende und erhebliche Lärmimmissionen zur Kenntnis gebracht worden. Gleichzeitig sei der belangten Behörde auch eine entsprechende Audiodatei zur Verfügung gestellt worden, aus welcher sich sowohl bezogen auf die Uhrzeit (bis deutlich nach 23:00 Uhr) als auch bezogen auf die Art und Weise der Nutzung des Gastgartens (Bar- und Stehbereich, Gesang und Zuprosten) eine enorme Belastung der Antragsteller und schließlich ein Widerspruch zur Bestimmung des § 76a GewO ergeben habe.

Mit Eingabe vom 17.06.2021 habe der Betriebsinhaber dann erst (nachträglich) den bis dorthin ohne Anzeige und ohne Genehmigung geführten Betrieb des Gastgartens gemäß § 76a Abs. 3 GewO angezeigt.

Der Betrieb dieses Gastgartens sei von der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen in weiterer Folge nicht untersagt worden (§ 76a Abs. 4 GewO), dies obwohl aufgrund des zu diesem Zeitpunkt bereits vorliegenden schalltechnischen Gutachtens vom 23.09.2020 und laufender Beschwerden der Beschwerdeführer gerade nicht erwartet werden konnte, dass durch den Betrieb des Gastgartens die Interessen der Antragsteller nicht gefährdet werden könnten.

Aufgrund höchstgerichtlicher Rechtsprechung (vgl. VwGH vom 23.11.2016, Ra 2014/04/0005) stehe fest, dass Nachbarn im Zusammenhang mit einem Anzeigeverfahren gemäß § 76a Abs. 3 GewO 1994 betreffend die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage durch zusätzliche Inbetriebnahme eines Gastgartens eine beschränkte Parteistellung hinsichtlich der Frage zukomme, ob die Voraussetzungen für dieses vereinfachte Verfahren vorliegen.

Die durch das vereinfachte Verfahren gegebene Minderung des Nachbarschutzes erfordere es, den Nachbarn ein rechtliches Interesse an der Überprüfung des Vorliegens der Voraussetzungen für die Genehmigungsfreistellung im Sinne des § 76a GewO 1994 zuzugestehen.

Da den Antragstellern somit kein anderer Rechtsbehelf zur Verfügung stehe um die Überprüfung der Voraussetzungen des § 76a Abs. 1 bzw. Abs. 2 GewO 1994 herbeizuführen, sei der Feststellungsantrag als notwendiges Mittel zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung anzusehen.

Der Feststellungsantrag diene der bescheidmäßigen Abklärung der Frage der Erlaubtheit der Inbetriebnahme des gegenständlichen Gastgartens aufgrund der Durchführung eines (bloßen) Anzeigeverfahrens gemäß § 76a GewO 1994.

Die Beschwerdeführer hätten als Nachbarin somit das Recht, die Frage prüfen zu lassen, ob zum Zeitpunkt der Anzeige des Gastgartens, das war am 17.06.2021, die Voraussetzungen für das vereinfachte Verfahren vorlagen und somit der angezeigte Gastgarten erlaubterweise nach Durchführung des Anzeigeverfahrens in Betrieb genommen worden sei, oder nicht (VwGH 23.11.2016, Ra 2014/04/0005; Holzer, Das Gastengartenrecht zwischen Gewerbeordnung und Gebrauchsabgabe, Seite 38).

Aus den Ausführungen im Rahmen der Darstellung des Sachverhaltes ergebe sich, dass die Voraussetzungen für eine Inbetriebnahme des Gastgartens am 17.06.2021 nicht vorgelegen waren. Denn auf Grund der geschilderten Umstände, nämlich der Einbringung von Sachverhaltsdarstellungen samt der Vorlage von schalltechnischen Sachverständigengutachten, aus welchen sich eine erhebliche Lärmbelastung des schon zuvor ohne Anzeige geführten Gastgartens ergeben habe, sowie auch die im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang der mit der Anzeige am 17.06.2021 stehenden Beschwerden der Antragsteller sei geradezu nicht zu erwarten gewesen, dass die gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt seien (§ 76 Abs. 1 Z 4 GewO 1994).

Die Beschwerdeführer stellen daher den Antrag mit Bescheid festzustellen, dass bezogen auf den nördlich gelegen Gastgarten der Betriebsanlage *** an der Adresse ***, *** die Voraussetzungen für das eingeschlagene vereinfachte Verfahren gemäß § 76a GewO 1994 nicht vorgelegen seien.

1.6. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 22.07.2024 wurde den Beschwerdeführern zusammengefasst Folgendes mitgeteilt:

Für den Fall, dass die Behörde die Voraussetzungen für die Genehmigungsfreistellung als gegeben ansehe, erschöpfe sich das Verfahren in der Erstattung der Anzeige durch den Betreiber (VwGH Ra 2014/04/0005).

Im Sinne der Projektbeurteilung des gewerberechtlichen Betriebsanlagensystems sei auch bei der Anzeige eines Gastgartens nach § 76a Abs 1 GewO 1994 nicht der tatsächliche Bestand entscheidend, sondern die eingelangte Anzeige.

Der Anzeige nach seien das lautere Sprechen als der übliche Gesprächston der Gäste, sowie singen und musizieren verboten, worauf auch durch Schilder an den Eingängen hingewiesen wird sowie die Gäste zu entsprechendem Verhalten aufgefordert würden. Zum Zeitpunkt der Anzeige am 17.06.2021 sei lediglich eine Eingabe der Familie A und C vom 24.09.2020 aktenkundig gewesen, ansonsten seien keine Beschwerde aus dem langjährigen Bestand des *** bekannt gewesen.

Zusammenfassend dürfe daher ausgeführt werden, dass bei Erstattung der Anzeige gemäß § 76a Abs 1 GewO 1994 am 17.06.2021 sämtliche Voraussetzungen des

§ 76a Abs 1 GewO 1994 erfüllt gewesen und die Anzeige seitens der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen daher zur Kenntnis zu nehmen gewesen sei.

Seitens der belangten Behörde wurde den Beschwerdeführern die Möglichkeit gegeben zu diesem Schreiben binnen vier Wochen Stellung zu nehmen.

1.7. Mit Schreiben vom 27.08.2024 führten die Beschwerdeführer (durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter) zusammengefasst Folgendes aus:

Zu den im Schreiben vom 22.07.2024 enthaltenen Ausführungen, dass zum Zeitpunkt der Erstattung der Anzeige gemäß § 76a Abs. 1 Gewerbeordnung 1994 am 17.06.2021 lediglich die Eingabe der Beschwerdeführer vom 24.09.2020 aktenkundig gewesen sei, werde auf folgende Dokumente/Ereignisse verwiesen:

23.08. 2019 09:00 Persönlicher Termin bei E Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen

24.09. 2020 Sachverhaltsdarstellung samt Vorlage Geräuschmessbericht vom 15.09.2020 und

schalltechnisches Gutachten vom 23.09.2020

05.10. 2020 Telefonat D mit E

13.11. 2020 Telefonat D mit E

23.04. 2021 09:06 E-Mail von A an E ./27

28.05. 2021 Telefonat A mit E

30.05. 2021 23:36 E-Mail von A an E ./28

01.06. 2021 Telefonat A mit E

10.06. 2021 14:00 E-Mail von A an E ./29

14.06. 2021 10:58 E-Mail von A an E ./30

16.06. 2021 18:57 E-Mail von E an A ./31

Hinsichtlich der Eingabe der Einschreiter vom 24.09.2020 werde festgehalten, dass dieser Eingabe unter anderem folgende Dokumente angeschlossen gewesen seien:

• Schalltechnisches Gutachten vom 23.09.2020

• Geräuschmessbericht vom 15.09.2020

Dieses schalltechnische Gutachten und der Geräuschmessbericht sei von dem in dem zwischen den Beschwerdeführern und dem Inhaber der gastgewerblichen Betriebsanlage anhängigen Zivilverfahren bestellten medizinischen Sachverständigen F auf deren med. Relevanz geprüft worden, nachdem schon zuvor ein vom Gericht bestellter schalltechnischer Sachverständiger die Schlüssigkeit, Nachvollziehbarkeit und Richtigkeit dieser Dokumente bestätigt habe (vgl. dazu den Schriftsatz den Einschreiter vom 02.10.2023).

Im Übrigen sei der medizinische Gerichtssachverständige zu dem Ergebnis gekommen, dass die auch in diesem Verfahren vorgelegten medizinischen Gutachten von G (Beilage ./5) und H (Beilage ./11), welche beide Gesundheitsgefährdungen ausweisen, fachlich richtig seien und dem nichts hinzuzufügen sei.

1.8. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 06.12.2024, Zl. *** wurde der Feststellungsantrag der Beschwerdeführer, dass die Voraussetzungen für die Anwendung des vereinfachten Verfahrens gemäß § 76a GewO 1994 betreffend den nördlich gelegen Gastgarten der Betriebsanlage „***“ an der Adresse ***, ***, nicht vorlagen, abgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde zusammengefasst aus, dass zum Zeitpunkt der Erstattung der Anzeige gemäß § 76a Abs 1 GewO 1994 am 17.06.2021 sämtliche Voraussetzungen des § 76a Abs 1 GewO 1994 erfüllt gewesen seien, die Anzeige daher seitens der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen zur Kenntnis zu nehmen gewesen sei.

Mit Schreiben vom 22.05.2024 hätten die Beschwerdeführer beantragt, festzustellen, dass bezogen auf den nördlich gelegen Gastgarten der Betriebsanlage „***“ an der Adresse ***, ***, die Voraussetzungen für das eingeschlagene vereinfachte Verfahren gemäß § 76a GewO 1994 nicht vorlagen und der am 17.06.2021 angezeigte Gastgarten unerlaubterweise nach Durchführung des Anzeigeverfahrens in Betrieb genommen worden sei.

Mit Ablauf des Tages an dem eine Anzeige gemäß § 76a GewO 1994 erstattet worden sei, sei der Betrieb zulässig, zumal nach dem klaren Wortlaut eine bescheidmäßige „Zur Kenntnisnahme“ nicht vorgesehen sei, sondern nur eine Untersagung bescheidmäßig auszusprechen wäre (vgl. auch Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO3, § 76a, Rz 15 bis 19; LVwG-S-2672/001-2016).

Einem Nachbarn komme in Zusammenhang mit einem Anzeigeverfahren gemäß § 76a Abs. 3 GewO 1994 betreffend die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage durch zusätzliche Inbetriebnahme eines Gastgartens eine beschränkte Parteistellung hinsichtlich der Frage zu, ob die Voraussetzungen für dieses vereinfachte Verfahren vorliegen (Hinweis E des VfGH vom 1. März 2012, B 606/11 und hg. E vom 12. September 2016, Ro 2015/04/0018).

Die Beurteilung dieser Frage entscheide über die rechtliche Stellung des Nachbarn im Verfahren zur Bewilligung des Betriebes, weil das Anzeigeverfahren gemäß § 76a GewO 1994 im Unterschied zu dem sonst erforderlichen Genehmigungsverfahren nach § 81 GewO 1994 keine Beteiligung der Nachbarn vorsehe.

Im Sinne der Projektbeurteilung des gewerberechtlichen Betriebsanlagensystems sei auch bei der Anzeige eines Gastgartens nach § 76a Abs 1 GewO 1994 nicht der tatsächliche Bestand entscheidend, sondern die eingelangte Anzeige.

Die bei der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen am 17.06.2021 eingelangte Anzeige des gegenständlichen Gastgartens gemäß § 76a GewO 1994 habe alle vom Gesetzgeber für die Anwendung dieses Verfahrens notwendigen Voraussetzungen aufgewiesen. Es habe zum Einbringungszeitpunkt der Anzeige am 17.06.2021 keine Anzeichen gegeben, an der Richtigkeit dieser Anzeige zu zweifeln.

Es sei daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

2. Zum Beschwerdevorbringen:

Gegen diese Entscheidung erhoben die Beschwerdeführer (durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter) fristgerecht Beschwerde und führten darin aus, dass bereits in der an die belangte Behörde als zuständige Gewerbebehörde gerichteten Eingabe vom 24.09.2020, wie auch schon in Eingaben davor und auch danach, die Beschwerdeführer auf von der Betriebsanlage ausgehende, unzumutbare sowie die Beschwerdeführer in ihrer Gesundheit beeinträchtigende (Lärm-) Immissionen hingewiesen worden seien.

Dabei sei bereits im Rahmen der Eingabe vom 24.09.2020, belegt durch ein schalltechnisches Gutachten festgehalten worden, dass insbesondere (auch) vom nördlichen Gastgarten erhebliche störende Lärmimmissionen ausgehen. Mit mehreren folgenden Eingaben, beispielweise am 10.06., 14.06. und 16.06.2021 seien der belangten Behörde jeweils vom Gastgarten ausgehende und erhebliche Lärmimmissionen zur Kenntnis gebracht worden. Mit Eingabe vom 10.06.2021 sei der belangten Behörde eine vom Gastgarten ausgehende erhebliche Lärmimmission zur Kenntnis gebracht und auch eine entsprechende Audiodatei zur Verfügung gestellt worden, aus welcher sich bezogen auf die Art und Weise der Nutzung des Gastgartens (Bar-und Stehbereich, Gesang und Zuprosten) eine enorme Belastung der Beschwerdeführer und schließlich ein Nutzungs-Widerspruch zur Bestimmung des § 76a GewO 1994 ergeben habe.

Die belangte Behörde sei von den Beschwerdeführern mehrfach, teilweise sogar im unmittelbaren zeitlichen Vorfeld der Anzeige der Inbetriebnahme des Gastgartens am 17.06.2021 und belegt durch das Gutachten eines allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen sowie durch Audiodateien auf massive, vom Gastgarten ausgehende Lärmimmissionen hingewiesen worden.

Der Betrieb dieses Gastgartens sei von der belangten Behörde gem. § 76a Abs. 4 GewO 1994 nicht untersagt worden, obwohl dies – belegt durch zahlreiche Lärmbeschwerden der Beschwerdeführer (unmittelbar) vor und auch nach dem 17.06.2021 – die Voraussetzungen des § 76a Abs. 1 GewO 1994 für einen genehmigungsfreien Betrieb nicht vorgelegen seien und somit ein Genehmigungsverfahren durchzuführen gewesen wäre. Die Lautsprecheranlage sowie der Heizstrahler seien im Gastgarten weiterhin genutzt worden.

Die Eingaben der Beschwerdeführer bei der belangten Behörde, insbesondere das Sachverständigengutachten vom 23.09.2022 sowie die bei der belangten Behörde am 10.06.2021 übermittelte Audiodatei hätten ergeben, dass der Gastgartenbetrieb nicht in einer den Ziffern eins bis drei des § 76a Abs. 1 GewO 1994 entsprechenden Weise geführt wurden. In Anbetracht dessen habe die belangte Behörde gerade nicht im Sinne des § 76a Abs. 1 Z 4 GewO 1994 davon ausgehen können, dass auf Grund der geplanten Ausführungen zu erwarten sei, dass die gem. § 74 Abs. 2 GewO wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt seien. Die zahlreichen Lärmbeschwerden der Beschwerdeführer hätten geradezu das Gegenteil, nämlich, dass vom zuvor schon konsenslos samt Lautsprecheranlage betriebenen Gastgarten erhebliche Lärmimmissionen ausgehen, welche auf die Beschwerdeführer und deren minderjährige Kinder einwirken.

Jedenfalls sei der Gastgartenbetrieb von der belangten Behörde in weiterer Folge nicht untersagt worden. Eine lärmtechnische Beurteilung sei nicht erfolgt. Die aktenkundigen, im Rahmen des Parteiengehörs noch einmal ausdrücklich erwähnten, teilweise dort auch noch einmal vorgelegten und für die Beurteilung der Rechtssache maßgeblichen Lärmbeschwerden blieben im angefochtenen Bescheid unerwähnt. Die belangte Behörde habe somit nicht offengelegt, ob und bejahendenfalls inwieweit die Lärmbeschwerden in die behördliche Entscheidung, nämlich die nicht erfolgte Untersagung des Gastgartenbetriebes (§ 76 a Abs. 4 GewO) miteinbezogen worden und welches Gewicht ihnen beigemessen worden sei.

Die belangte Behörde vertrete dazu den Standpunkt, es haben kein Grund dafür bestanden die Richtigkeit der in der Anzeige vom 17.06.2021 enthaltenen Angaben anzuzweifeln. Dem sei zunächst entgegenzuhalten, dass der Gastgarten vor dem 17.06.2021 konsenslos und damit rechtswidrig betrieben worden sei. Dazu komme, dass die Beschwerdeführer mehrfach und bis unmittelbar vor der Anzeige am 17.06.2021 erhebliche und durch ein Sachverständigengutachten belegten Lärmimmissionen releviert hätten, welche eine § 76a Abs. 1 GewO widersprechende Nutzung des Gastgartens zum Gegenstand hatten. Übersehen werde von der belangten Behörde dabei weiters, dass die Lärmbeschwerden nicht mit der Anzeige des Gastgartens geendet hatten.

So sei die Lärmproblematik mit E-Mail vom 19.06.2021 neuerlich dargelegt worden oder sei beispielsweise auch mit E-Mail vom 29.06.2021 auf die öffentliche Ankündigung des Betriebsinhabers hingewiesen worden, dass er seinen Betrieb ab sofort von Donnerstag bis Sonntag ohne jede Sperrstunde, sohin open end, führen wolle.

Auch diese Entwicklungen habe die belangte nicht zum Anlass genommen, den Betrieb des Gastgartens innerhalb der Dreimonats-Frist des § 76a Abs. 4 letzer Satz GewO 1994 zu untersagen und ein Genehmigungsverfahren einzuleiten. Aus diesen Gründen stellen die Beschwerdeführer den Antrag, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und dem Antrag der Beschwerdeführer stattzugeben.

3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:

Seitens des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich wurde in die vorgelegten Unterlagen der belangten Behörde zur Zl. *** Einsicht genommen, darin einliegend insbesondere auch der Feststellungsantrag, sowie auch die Beschwerde. Darüber hinaus wurde in das Gewerbeinformationssystem Austria (GISA) Einsicht genommen (Stichtag: 25.05.2025, Auszug mit historischen Daten).

4. Rechtslage:

Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen der GewO 1994 lauten gegenständlich, wie folgt:

§ 76a. (1) Für Gastgärten, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, ist für die Zeit von 8 bis 23 Uhr keine Genehmigung erforderlich, wenn

(,,,)

8. Betriebsanlagen

§ 74. (1) Unter einer gewerblichen Betriebsanlage ist jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit nicht bloß vorübergehend zu dienen bestimmt ist.

(2) Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen oder des nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen eingetragenen Partners, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs. 1 Z 4 lit. g angeführten Nutzungsrechte,

2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

(…)

5. Erwägungen:

5.1. Gemäß § 76a Abs. 1 GewO 1994 ist für Gastgärten auf öffentlichem Grund für die Zeit von 8 bis 23 Uhr keine Genehmigung erforderlich, wenn

1. sie ausschließlich der Verabreichung von Speisen und dem Ausschank von Getränken dienen,

2. sie über nicht mehr als 75 Verabreichungsplätze verfügen,

3. in ihnen lauteres Sprechen als der übliche Gesprächston der Gäste, Singen und Musizieren vom Gastgewerbetreibenden untersagt ist und auf dieses Verbot hinweisende Anschläge dauerhaft und von allen Zugängen zum Gastgarten deutlich erkennbar angebracht sind, und

4. auf Grund der geplanten Ausführung zu erwarten ist, dass die gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt sind und Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden; eine wesentliche Beeinträchtigung des Verkehrs im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 4 ist jedenfalls nicht zu erwarten, wenn der Gastgarten gemäß § 82 Straßenverkehrsordnung 1960 – StVO 1960, BGBl. Nr. 159/1960, in der jeweils geltenden Fassung, bewilligt ist.

Gemäß Abs. 3 leg cit. ist der Betrieb eines Gastgartens im Sinne des Abs. 1 der

Behörde vorher samt Unterlagen anzuzeigen.

Das in § 76a GewO 1994 geregelte Anzeigeverfahren sieht keine bescheidmäßige Kenntnisnahme der Behörde vor. § 76a GewO 1994 ordnet die Erlassung eines Bescheids nur für den Fall an, dass die Behörde die Voraussetzungen für den Betrieb des Gastgartens im Sinne des § 76a Abs. 1 oder Abs. 2 als nicht erfüllt ansieht. Die Anzeige kann daher mangels Bescheid betreffend ihre Kenntnisnahme auch keinen Bestandteil des Genehmigungsbescheides im Sinne des § 345 Abs. 6 GewO 1994 bilden (vgl. in diesem Sinne auch VwGH vom 23.11.2016, Ra 2014/04/0005).

Die Behörde hat jedoch gemäß § 76a Abs. 4 GewO das allfällige Nichtvorliegen der Voraussetzungen für die Genehmigungsfreistellung bescheidmäßig festzustellen und den Betrieb des Gastgartens zu untersagen. Die Prüfung der Erlaubtheit des Gastgartens gemäß § 76a Abs. 4 GewO 1994 hat binnen drei Monaten ab Einlangen der Anzeige zu erfolgen. Da das Gesetz hinsichtlich der Prüfung der Erlaubtheit auf den Zeitpunkt der Anzeige des Gastgartens abstellt, kommt es für diese auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Anzeige an (vgl. zur ähnlichen Rechtslage betreffend die Anmeldung eines Gewerbes gemäß § 340 GewO 1994 das Erkenntnis des VwGH vom 29. April 2014, 2013/04/0155, mwN).

§ 76a GewO 1994 sieht nur für den Fall der Untersagung des angezeigten Gastgartens eine Bescheiderlassung vor. Sieht die Behörde die Voraussetzungen für die Genehmigungsfreistellung als gegeben an, erschöpft sich das Verfahren somit in der Erstattung der Anzeige, eine Beteiligung der Nachbarn ist im Anzeigeverfahren gesetzlich nicht vorgesehen.

Da für die Nachbarn demnach kein anderer Rechtsbehelf zur Verfügung steht, um die Überprüfung der Voraussetzungen des § 76a Abs. 1 (bzw. Abs. 2) GewO 1994 herbeizuführen, ist ein Feststellungsantrag als notwendiges Mittel zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes anzusehen. Der Feststellungsantrag dient der bescheidmäßigen Abklärung der Frage der Erlaubtheit der Inbetriebnahme des Gastgartens aufgrund der Durchführung eines (bloßen) Anzeigeverfahrens gemäß § 76a GewO 1994 (vgl. in diesem Sinne auch VwGH VwGH vom 23.11.2016, Ra 2014/04/0005).

Die Nachbarn haben im Rahmen ihrer beschränkten Parteistellung im Anzeigeverfahren (nur) das Recht, die Frage prüfen zu lassen, ob zum Zeitpunkt der Anzeige des Gastgartens die Voraussetzungen für das eingeschlagene vereinfachte Verfahren vorlagen und somit der angezeigte Gastgarten erlaubterweise nach Durchführung des Anzeigeverfahrens in Betrieb genommen wurde oder nicht. Darüber hinaus stehen den Nachbarn im Zusammenhang mit dem Anzeigeverfahren keine Rechte zu. Folglich kann sich die mit dem Feststellungsantrag begehrte Prüfung ebenso nur auf den Zeitpunkt der Anzeige vor Inbetriebnahme des Gastgartens und damit auf die zu diesem Zeitpunkt gegebene Sach- und Rechtslage beziehen (vgl. in diesem Sinne VwGH 23.11.2016, Ra 2014/04/0005).

Gemäß Rechtsprechung des VwGH (vgl. VwGH 23.11.2026, Ra 2014/04/0005) erlangt ein Betreiber nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 76a Abs. 1 bzw. Abs. 2 GewO 1994 den Rechtsvorteil der Genehmigungsfreistellung für den Betrieb des Gastgartens. Liegen bei einem angezeigten Projekt diese gesetzlichen Voraussetzungen nicht vor, so kann für dieses Projekt die ex lege vorgesehene Erlaubnis zum Betrieb nicht entstehen. Daran kann auch eine unterbliebene Untersagung durch die Gewerbebehörde nichts ändern (vgl. in diesem Sinne zur Wirkung einer Bauanzeige ohne einen der Rechtskraft fähigen Abspruch nach § 15 NÖ BauO 1996 das E vom 24. Mai 2005, 2003/05/0181).

Die Behörde hat ihre Entscheidung zu begründen, gemäß Rechtsprechung des VwGH stellt die Begründungspflicht keinen Selbstzweck dar und hat ein Begründungsmangel dann zur Aufhebung einer Entscheidung zu führen, wenn dadurch entweder die Rechtsverfolgung durch die Parteien oder die nachprüfende gerichtliche Kontrolle maßgeblich beeinträchtigt wird (vgl. VwGH 14.11.2024, Ra 2024/01/0383).

5.2. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, wurde der verfahrensgegenständliche Gastgarten bei der belangten Behörde am 17.06.2021 gem. § 76a GewO 1994 angezeigt, eine bescheidmäßige Untersagung gem. § 76a Abs. 4 GewO 1994 durch die belangte Behörde (binnen 3 Monaten nach Einlagen der Anzeige) erfolgte nicht.

Mit Schriftsatz vom 22.05.2024 richteten die Beschwerdeführer (durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter) hinsichtlich des Anzeigeverfahrens gem. § 76a GewO 1994 (Betrieb eines Gastgartens) einen Feststellungsantrag an die belangte Behörde, mit welchem sie die Feststellung des Nichtvorliegens der Voraussetzungen des § 76a Abs. 1 GewO begehrten.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 06.12.2024, Zl. ***wurde der Feststellungsantrag der Beschwerdeführer abgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde in ihrer Entscheidung ausschließlich aus, dass gegenständlich im Sinne der Projektbeurteilung des gewerberechtlichen Betriebsanlagensystems auch bei der Anzeige eines Gastgartens nach § 76a Abs 1 GewO 1994 nicht der tatsächliche Bestand entscheidend sei, sondern die eingelangte Anzeige. Der Anzeige nach seien das lautere Sprechen als der übliche Gesprächston der Gäste, sowie singen und musizieren verboten, worauf auch durch Schilder an den Eingängen hingewiesen wird sowie die Gäste zu entsprechendem Verhalten aufgefordert werden. Zum Zeitpunkt der Anzeige am 17.06.2021 sei lediglich eine Eingabe der Familie A und C vom 24.09.2020 aktenkundig gewesen, ansonsten seien keine Beschwerden aus dem langjährigen Bestand des *** bekannt gewesen. Die weiteren gesetzlichen Voraussetzungen für den Betrieb des angezeigten Gastgartens nach § 76a GewO 1994 seien ebenfalls als erfüllt anzusehen gewesen.

5.3. Wie sich aus der oben dargestellten höchstgerichtlichen Rechtsprechung ergibt, erlangt der Betreiber einer Betriebsanlage nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 76a Abs. 1 bzw. Abs. 2 GewO 1994 den Rechtsvorteil der Genehmigungsfreistellung für den Betrieb eines Gastgartens. Liegen bei einem angezeigten Projekt diese gesetzlichen Voraussetzungen nicht vor, so kann für dieses Projekt die ex lege vorgesehene Erlaubnis zum Betrieb nicht entstehen. Daran kann auch eine unterbliebene Untersagung durch die Gewerbebehörde nichts ändern.

Im gegenständlich angefochtenen Bescheid vom 06.12.2024 begründet die belangte Behörde insbesondere nicht, aus welchem Grund sie davon ausging, dass auf Grund der geplanten Ausführung zu erwarten ist, dass die gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt sind.

Wie von den Beschwerdeführern in ihrer Beschwerde vorgebracht wird (worauf auch im Rahmen des Parteiengehörs ausdrücklich hingewiesen wurde und was auch mit entsprechenden Nachweisen belegt wurde) geht die belangte Behörde in ihrer Entscheidung auf die - offenbar zum Zeitpunkt der Anzeige des Gastgartens bei der belangten Behörde von den Beschwerdeführern mehrfach einbrachten - Lärmbeschwerden inhaltlich gar nicht ein. Die belangte Behörde legt in ihrer Entscheidung nicht offen, ob und inwieweit diese Lärmbeschwerden in die behördliche Entscheidung, nämlich die nicht erfolgte Untersagung des Gastgartenbetriebes (§ 76 a Abs. 4 GewO) überhaupt miteinbezogen wurden und welches Gewicht diesen beigemessen wurde.

Hinzu kommt gegenständlich, dass – worauf die Beschwerdeführer im Rahmen ihrer Stellungnahme bzw. in ihrer Beschwerde ebenfalls hinweisen – der belangten Behörde zum Zeitpunkt der Anzeige des Gastgartens (17.06.2021) aufgrund einer Eingabe der Beschwerdeführer vom 24.09.2020 ein schalltechnisches Gutachten vom 23.09.2020, sowie ein Geräuschmessbericht vom 15.09.2020 übermittelt worden war. Es waren daher zum Zeitpunkt der Anzeige des Gastgartens der belangten Behörde mehrfache Eingaben der Beschwerdeführer (darunter auch das genannte Sachverständigengutachten) evident, welche Lärmimmissionen durch den Betrieb des Gastgartens relevierten.

Aus der Entscheidung der belangten Behörde ergibt sich sohin mangels Begründung nicht, aus welchen Gründen sie – trotz Vorliegen von mehrfachen Lärmbeschwerden und eines vorgelegten schalltechnischen Gutachtens - die Voraussetzungen des § 76a Abs. 1 GewO 1994 als gegeben ansah.

Durch diese mangelhafte Begründung der Entscheidung wird die Rechtsverfolgung durch die Beschwerdeführer (zumal der Betriebsinhaber nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 76a Abs. 1 bzw. Abs. 2 GewO 1994 der Rechtsvorteil der Genehmigungsfreistellung für den Betrieb des Gastgartens erlangen kann, und bei Nichtvorliegen dieser gesetzlichen Voraussetzungen für dieses Projekt die ex lege vorgesehene Erlaubnis zum Betrieb nicht entstehen kann) maßgeblich beeinträchtigt. Dieser Begründungsmangel ist im Beschwerdeverfahren durch das erkennende Gericht nicht sanierbar (vgl. in diesem Sinne auch VwGH 29.1.2025, Ra 2024/21/0164).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

6. Zur Nichtdurchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung:

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gegenständlich gem. § 24 Abs. 2 Z1 VwGVG entfallen, zumal bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

7. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.