Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-330/001-2024

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.02.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2025:LVwG.S.330.001.2024

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch seinen Einzelrichter Hofrat Dr. Schwarzmann nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Beschwerde von A, vertreten durch B Rechtsanwälte KG in ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft St. Pölten vom 17.1.2024, ***, betreffend Bestrafung nach dem Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG), zu Recht erkannt:

1. Der Beschwerde wird insofern stattgegeben, als die Geldstrafe von 1.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 28 Stunden) auf 200 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 6 Stunden) herabgesetzt wird.

2. Der Kostenbeitrag zum verwaltungsbehördlichen Verfahren wird mit 20 Euro neu festgesetzt; die Verpflichtung zum Ersatz der Barauslagen von 160,50 Euro (AGES-Untersuchungskosten) wird bestätigt.

3. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 38, § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§ 19, § 64 Abs. 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG

§ 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 - VwGG

Zahlungshinweis:

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 380,50 Euro und ist binnen zwei Wochen einzuzahlen (§ 52 Abs. 6 VwGVG iVm § 54b Abs. 1 VStG).

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft St. Pölten (im Folgenden: „belangte Behörde“) wurde über die Beschwerdeführerin eine Geldstrafe von 1.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 28 Stunden) verhängt, weil sie am 15.5.2023 in ***, ***, in ihrer Küche eine verzehrfertig zubereitete Speise, nämlich Spaghetti Bolognese, bei 75°C zur direkten Abgabe zur Gemeinschaftsverpflegung (Essen für den Kindergarten) bereitgehalten und somit in Verkehr gebracht hat, obwohl diese Speise eine mikrobielle Verunreinigung (überhöhte Keimzahl) aufwies, die auf eine hygienisch nachteilige Beeinflussung des Lebensmittels im Zuge der Produktion oder der Lagerung hindeutete, und aufgrund der erheblichen Minderung ihrer spezifischen wertbestimmenden Eigenschaften (Frische, mikrobiologische Zusammensetzung) wertgemindert war, ohne dass dieser Umstand deutlich und allgemein verständlich kenntlich gemacht wurde, und damit dem Verbot des Inverkehrbringens unterlag (Verwaltungsübertretung gemäß § 5 Abs. 1 Z. 2, § 5 Abs. 5 Z. 4, § 90 Abs. 1 Z. 2 LMSVG). Der Kostenbeitrag zum verwaltungsbehördlichen Verfahren (10% der Geldstrafe) wurde mit 100 Euro festgesetzt. Weiters wurde der Ersatz der AGES-Untersuchungskosten in Höhe von 160,50 Euro auferlegt.

In ihrer rechtzeitig dagegen erhobenen Beschwerde beantragte die Beschwerdeführerin die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens im Wesentlichen mit der Begründung, dass sie die für die am 15.5.2023 zubereitete Speise benötigten Fleischwaren am 12.5.2023 eingekauft und bis zur Verarbeitung gekühlt aufbewahrt habe. Ein Lagerfehler werde ausgeschlossen. Bei der Beprobung sei an der im Konvektomat mit bei 100°C zubereiteten Speise eine Temperatur von 75°C festgestellt worden. Die behauptete mikrobielle Verunreinigung sei nicht nachvollziehbar, da die angeführten Keime bereits bei 72°C abgetötet würden und weder optische noch geschmackliche oder geruchsmäßige Auffälligkeiten festgestellt worden seien. Mit der Aufbewahrung der Ware im Konvektomat sei noch kein Inverkehrbringen verwirklicht. In der Folge gäbe es Ungereimtheiten hinsichtlich des Transportes der Probe, der Temperatur der dabei verwendeten Kühlbox, des Zeitpunktes der Übergabe der Probe zum Weitertransport an die AGES und des tatsächlichen Untersuchungszeitpunktes bei der AGES.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich, dem die belangte Behörde die Beschwerde mitsamt ihrem Akt vorgelegt hat, hat am 12.11.2024 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in der die Beschwerdeführerin als Beschuldigte und ihr Ehegatte C, das Lebensmittelaufsichtsorgan D sowie die AGES-Gutachterin E (diese per Videokonferenz) als Zeugen vernommen wurden und die Sach- und Rechtslage erörtert wurde.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat danach über die Beschwerde wie folgt erwogen:

Folgender Sachverhalt steht fest:

Die Beschwerdeführerin bereitete am Montag, den 15.5.2023, in ihrer aufgelassenen Gastwirtschaft Spaghetti zu und hielt diese, ebenso wie eine bereits Tage zuvor zubereitete und übers Wochenende gekühlt gelagerte Sauce Bolognese, warm. Diese Nudeln und diese Sauce waren dazu bestimmt, getrennt in Warmhalteboxen in drei Kindergärten bzw. ein Sozialzentrum (für ältere und beeinträchtigte Menschen) geliefert zu werden, um dort dann je nach Bedarf vermischt und zum Mittagessen serviert zu werden. Das Lebensmittelaufsichtsorgan D zog am 15.5.2023 um 10:08 Uhr eine Probe, indem er die erhitzten Spaghetti und die erhitzte Sauce zusammen in je zwei Sterilbecher füllen ließ. Die von ihm durchgeführte Temperaturmessung beim Abfüllen der Probe ergab 75°C. Nach Beendigung der Kontrolle transportierte er die Probe in seinem Kfz in einer Kühlbox, die er von etwa 16°C auf etwa 10°C herunterkühlte, zum Spediteur in ***, der sie im Lagerkühlschrank aufbewahrte und dann gekühlt zwischen 2°C und 3°C zur AGES nach *** brachte. Die bei der AGES durchgeführte sensorische Prüfung ergab unauffälligen Geruch und Geschmack, und die mikrobiologische Untersuchung ergab eine Verunreinigung mit 18 Mio. KBE/g mesophilen aeroben Keimen (Richtwert: 10.000 KBE/g) und 84.000 KBE/g Enterobacteriaceae (Richtwert: 50 KBE/g; Warnwert: 500 KBE/g). Daraus folgt, dass die Speise eine erhebliche Minderung ihrer Frische erfahren hat; sie war aber nicht für den menschlichen Verzehr ungeeignet. Dass die Verunreinigung nicht im Bereich der Beschwerdeführerin, sondern erst nach der Probenziehung entstanden wäre, kann nicht festgestellt werden.

Diese Feststellungen stützen sich auf die Anzeige, das schlüssige und nachvollziehbare Gutachten der AGES und die Ergebnisse der mündlichen Verhandlung vom 12.11.2024. – Dass die Nudeln zwar am Tag der Probennahme (einem Montag) frisch gekocht wurden, die Sauce Bolognese aber schon Tage zuvor, ergibt sich einerseits aus der Aussage der Beschwerdeführerin, wonach man das Frischfleisch schon am Freitag gekauft, selbst faschiert und sogleich danach (!) die Sauce Bolognese zubereitet habe, und der Aussage ihres Ehemannes, wonach man das Fleisch am Freitag gekauft und am Samstag faschiert bzw. angebraten und gleich danach die Sauce Bolognese fertiggestellt habe; d.h. die Sauce wurde schon drei oder zwei Tage zuvor hergestellt, sodass die Beurteilung, dass sie bei Probenziehung nicht mehr „frisch“ war, schon von dieser Warte aus nachvollziehbar ist (und die AGES-Gutachterin hat bei ihrer Zeugeneinvernahme – ohne die Aussagen der Beschwerdeführerin und ihres Gatten zu kennen – den Verdacht geäußert, dass die Speise schon vor dem Tag der Probenziehung produziert worden ist). Die beiden haben angegeben, dass die Sauce dann bis Montag in einem Kühlraum bei etwa 6°C bis 8°C gelagert gewesen sei (der Ehegatte sprach in diesem Zusammenhang von 36 Stunden Lagerung, was bedeuten würde, dass die Sauce am Samstagabend eingekühlt worden wäre) und am Montagvormittag auf dem Gasherd erhitzt und in den „Konvektomat“ – ebenso wie die Nudeln – zum Warmhalten gestellt worden sei. Dem gegenüber stehen die Angaben des Lebensmittelinspektors D, dass die Speisen aus „Töpfen/Pfanne“ (so in seiner schriftlichen Stellungnahme im Behördenakt) bzw. „vom Herd“ (so seine Aussage in der Verhandlung) genommen worden seien. Dass er die Probe mit 75°C vermessen hat, hat er schon im Probenbegleitschreiben festgehalten. Was die weitere Behandlung der Probe betrifft, hat er angegeben, diese in einer Kühltruhe im Auto transportiert zu haben. Wann genau er die Probe in diese gestellt hat, blieb offen, aber die Beschwerdeführerin und ihr Gatte haben nicht behauptet, dass die Probe lange in ihrer Küche bei Raumtemperatur verblieben wäre, und laut Datenlogger wurde die Temperatur in der Kühlbox, die noch bis 10:25 Uhr im Ansteigen gewesen war, um diese Uhrzeit von 16,9°C bis 11:25 Uhr auf 10,3°C verringert. Dies ist mit der Angabe des Lebensmittelinspektors vereinbar, dass er die Box extra für den Probentransport heruntergekühlt habe. Die Beschwerdeführerin und ihr Gatte haben die Vermutung angestellt, dass D die Probe nicht sogleich nach *** weitertransportiert haben könnte, weil sie sein Auto später um 11:30 Uhr beim Bahnhof , der in gegenteiliger Fahrtrichtung situiert ist, gesehen hätten. Dem ist jedoch zu entgegnen, dass D als Zeuge unter Wahrheitspflicht angegeben hat, dass die Kontrolle um ca. 10:40 Uhr beendet war und er sogleich danach zum Spediteur, der „F GmbH“, nach *** gefahren sei und seiner Erinnerung nach zwischen 11:00 und 11:30 Uhr (bzw. laut seiner schriftlichen Stellungnahme im Behördenakt um ca. 11:15 Uhr) die Probe übergeben habe. Es ist kein Grund erfindlich, warum er sich den strafrechtlichen Konsequenzen einer Falschaussage hätte aussetzen sollen, und es erscheint durchaus möglich, ab 10:40 Uhr von *** die etwa 10 km zu F zu fahren und nach kurzem Aufenthalt dort wieder etwa 12 km in die Gegenrichtung zu fahren und um 11:30 Uhr in *** einzulangen. Aus den Temperaturdaten der Kühlbox ist auch ablesbar, dass die Temperatur bis 11:15 Uhr noch sank (bis 10,3°C), dann gleichblieb (10,3°C um 11:25 Uhr) und ab 11:45 (mit 11°C) wieder anstieg; dieser Umstand, dass die Abkühlung offensichtlich zwischen etwa 11:15 Uhr und 11:30 Uhr wieder beendet wurde, ist auch ein Indiz dafür, dass die Probe um diese Zeit abgeliefert wurde. Schlussendlich steht im Frachtbrief von F unter „Abholprotokoll“ die Uhrzeit „11:30 Uhr“. Somit hat sich für das erkennende Gericht die – durch kein Beweisergebnis gestützte – Vermutung der Beschwerdeführerin und ihres Gatten, dass die Probe um diese Zeit noch nicht abgeliefert, sondern noch im Auto des Lebensmittelinspektors im *** befindlich gewesen sei, nicht erhärtet. – Dass die Probe dann bei F nicht gekühlt aufbewahrt worden sein könnte, ist ebenfalls eine bloße Vermutung, denn die Angabe des D (in seiner schriftlichen Stellungnahme im Behördenakt), dass die Probe dort „im Lagerkühlschrank aufbewahrt“ worden sei bzw. dass er selbst (so seine Aussage in der Verhandlung) die Proben üblicherweise dort in Kühlschrank oder Tiefkühler, je nachdem wie die Probe zu lagern sei, stelle, wurde ebenfalls durch kein konkretes Beweisergebnis widerlegt. Die „F GmbH“ ist laut ihrer Webseite () Anbieter von Logistikdienstleistungen im Gesundheitswesen für mehr als 2.000 Ärzte, 65 Krankenhäuser und 30 Labore, z.B. betreffend Blutkonserven, PCR-Tests oder Untersuchungsproben, sodass nicht davon auszugehen ist, dass diese keine ausreichende Erfahrung mit dem Transport und der Kühlung von Proben hätte. Laut den Vermerken im Frachtbrief wurden mit dem verfahrensgegenständlichen Transport von F 9 Proben befördert, davon lautete die Temperaturvorgabe für 8 Proben „gekühlt“ und für eine „ohne Kühlung“; dafür, dass gerade die verfahrensgegenständliche Probe, die der Lebensmittelinspektor gekühlt übergeben hatte, jene ohne Kühlung gewesen wäre, gibt es kein Indiz. Laut Datenlogger von F betrug die Temperatur während des Transportes zwischen 13:48 Uhr und 14:59 Uhr immer rund um 3°C. – Dass die Untersuchung der Probe nicht – wie im AGES-Prüfbericht missverständlich vermerkt und in der Beschwerde angesprochen – von 15.5. bis 23.6.2023 gedauert hat, sondern dass die Ansetzung der Probe noch am Tag des Einlangens erfolgte und die Bebrütung nach etwa einer Woche abgeschlossen war und mit dem 23.6.2023 nur das Datum der Gutachtenserstellung gemeint war, hat die Zeugin E von der AGES glaubhaft aufgeklärt. Wenn die Beschwerdeführerin immer noch andere Vermutungen anstellt, so z.B. dass die Verunreinigung der Probe auf einem nicht hinreichend gereinigten Arbeitsplatz bei der AGES geschehen sein könne, sei entgegnet, dass die AGES ein akkreditiertes Labor betreibt und dass das Verwaltungsgericht zur Aufnahme von bloßen Erkundungsbeweisen nicht gehalten ist (vgl. VwGH 24.11.2016, Ra 2015/08/0194). Abgesehen davon ist noch viel unsicherer, welche hygienischen Bedingungen beim Faschieren des Frischfleisches und bei der Herstellung der Sauce Bolognese im Betrieb der Beschwerdeführerin herrschten, bei welchen Temperaturen die Sauce übers Wochenende tatsächlich gelagert wurde (vom Kühlraum der Beschwerdeführerin liegen keine Temperaturdaten aus einem Datenlogger vor), seit wann sie an diesem Montag nicht mehr gekühlt war, ob die Speisen bei Eintreffen des Lebensmittelaufsichtsorganes tatsächlich im „Konvektomat“ – und wenn ja, bei welcher Temperatur – warmgehalten wurden und ob Spaghetti und Fleischsauce jeweils zur Gänze (oder nur eins von den beiden oder nur ein Teil von ihnen) durcherhitzt gewesen waren; eine komplette Durcherhitzung scheint nämlich unwahrscheinlich, weil ansonsten alle Keime abgetötet worden wären (vgl. in diesem Zusammenhang die Aussage der Zeugin E, dass eine Erhitzung auf 75°C nur zum Keimtötung ausreichte, wenn das gesamte Produkt minutenlang durchgängig auf diese Temperatur gebracht würde, und dass sich die Keime im Fall einer Abtötung ja nicht vermehren hätten können). Schlussendlich wirkt es sich zu Lasten der Beschwerdeführerin aus, dass sie auf die Herstellung einer Gegenprobe verzichtet hat, weil sie somit dem AGES-Gutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten konnte.

Nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ist für die Annahme einer Tatsache als erwiesen (vgl. § 45 Abs. 2 AVG) keine „absolute Sicherheit“ erforderlich (vgl. dazu VwGH 21.12.2010, 2007/05/0231), sondern es genügt, wenn eine Möglichkeit gegenüber allen anderen Möglichkeiten eine überragende Wahrscheinlichkeit oder die Gewissheit für sich hat und alle anderen Möglichkeiten absolut oder mit Wahrscheinlichkeit ausschließt oder zumindest weniger wahrscheinlich erscheinen lässt (vgl. z.B. VwGH 6.7.2015, 2013/02/0263). Im gegenständlichen Fall kommt das erkennende Gericht nach umfassender Beweiswürdigung zum Ergebnis, dass die Variante, wonach die mikrobielle Verunreinigung bzw. die Wertminderung bereits im Bereich der Beschwerdeführerin entstanden und damit dieser zuzurechnen ist, gegenüber jener, dass dies erst nach der Probenziehung der Fall war, die überwiegende Wahrscheinlichkeit für sich zu beanspruchen vermag, weshalb die obigen Feststellungen zu treffen waren.

In rechtlicher Hinsicht folgt daraus:

Gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 LMSVG ist es verboten, Lebensmittel, die verfälscht oder wertgemindert sind, ohne dass dieser Umstand deutlich und allgemein verständlich kenntlich gemacht ist, in Verkehr zu bringen.

Gemäß § 5 Abs. 5 Z 4 LMSVG sind Lebensmittel wertgemindert, wenn sie entweder während der Herstellung oder nach der Herstellung, ohne dass eine weitere Behandlung erfolgt ist, eine erhebliche Minderung an wertbestimmenden Bestandteilen oder ihrer spezifischen, wertbestimmenden Wirkung oder Eigenschaft erfahren haben, soweit sie nicht für den menschlichen Verzehr ungeeignet sind.

Gemäß § 90 Abs. 1 Z 2 LMSVG begeht, wer Lebensmittel, die wertgemindert oder verfälscht sind, wenn dieser Umstand nicht deutlich und allgemein verständlich kenntlich gemacht ist, in Verkehr bringt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 35.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 70.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen.

Die gegenständlich vorgeworfene strafbare Handlung besteht also im Inverkehrbringen wertgeminderter Lebensmittel, ohne dass dieser Umstand deutlich und allgemein verständlich kenntlich gemacht wurde. Die Beschwerdeführerin bestreitet zuerst, dass überhaupt ein Inverkehrbringen stattgefunden habe.

Dem ist zu entgegnen, dass die Definition von „Inverkehrbringen“ in Art. 3 Z 8 der „Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.1.2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit“ (die gemäß ihrem Art. 1 Abs. 3 für alle Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen gilt“) wie folgt lautet: „das Bereithalten von Lebensmitteln oder Futtermitteln für Verkaufszwecke einschließlich des Anbietens zum Verkauf oder jeder anderen Form der Weitergabe, gleichgültig, ob unentgeltlich oder nicht, sowie den Verkauf, den Vertrieb oder andere Formen der Weitergabe selbst“. – Diese Definition erfüllt das gegenständliche Bereithalten der bereits verzehrfertig hergestellten Spaghetti samt Sauce, die nur noch in die Warmhalteboxen umgefüllt und zum einige Kilometer entfernten Bestimmungsort transportiert werden mussten, zweifellos (vgl. z.B. VwGH 29.2.2012, 2008/10/0191, wonach selbst das Lagern eines Fleischlaibchens im Tiefkühlcontainer eines Imbissstandes zum Zweck der Verwendung bei der Herstellung von Burgern, also noch vor der unmittelbaren Verarbeitung für den Verkauf, ein „Inverkehrbringen“ darstellt).

Aus § 5 LMSVG ergibt sich ein gewisser „Stufenbau“, der von der rechtlich unerheblichen Wertminderung bzw. Verfälschung über die rechtlich erhebliche Wertminderung bzw. Verfälschung über die Ungeeignetheit zum menschlichen Verzehr bis zur Gesundheitsschädlichkeit reicht; da die Beurteilung eines Lebensmittels als wertgemindert stets in Bezug auf ein wertbestimmendes Merkmal (Bestandteil, Wirkung oder Eigenschaft) zu erfolgen hat, erfordert diese neben der Bezeichnung dieses Merkmals die Kenntnis der tatsächlichen Beschaffenheit der Ware im Zeitpunkt des Inverkehrbringens sowie jenes Grenzwertes, ab dessen Überschreiten eine nach der Verbrauchererwartung relevante Wertminderung im Sinne des § 5 Abs. 5 Z. 4 LMSVG vorliegt (vgl. zu den Vorgängerbestimmungen der §§ 7f. LMG VwGH 22.3.1993, 92/10/0096).

Die Verordnung (EG) Nr. 2073/2005 der Kommission vom 15.11.2005 normiert mikrobiologische Kriterien für Lebensmittel. Die von der Deutschen Gesellschaft für Hygiene und Mikrobiologie (DGHM) laufend herausgegebenen Richt- und Warnwerte verstehen sich daneben für ausgewählte Lebensmittel als Empfehlungen in Hinblick auf deren hygienisch-mikrobiologische Beschaffenheit und sind rechtlich nicht bindend. Wie die AGES in ihrem Gutachten nachvollziehbar dargelegt hat, stellen die Richtwerte aber eine Orientierung dar, welches produktspezifische Mikroorganismenspektrum zu erwarten ist und welche Mikroorganismengehalte in den jeweiligen Lebensmitteln bei Einhaltung einer guten Hygiene- und Herstellungspraxis akzeptabel sind, und die Warnwerte geben Mikroorganismengehalte an, deren Überschreitung einen Hinweis darauf gibt, dass die Prinzipien einer guten Herstellungs- und Hygienepraxis verletzt wurden; die Einhaltung dieser Richt- und Warnwerte stellt im Sinne der berechtigen Verbrauchererwartung eine spezifische wertbestimmende Eigenschaft eines Lebensmittels dar.

Hinsichtlich eines verzehrfertigen Gerichtes wie dem verfahrensgegenständlichen sind in der Verordnung (EG) Nr. 2073/2005 keine Grenzwerte normiert, sodass die AGES in ihrem Gutachten gegenständlich auf die „Mikrobiologischen Richt- und Warnwerte für hitzebehandelte, verzehrfertige Speisen“ der DGHM als Orientierung, welcher Mikroorganismengehalt nach der Verbrauchererwartung akzeptabel ist, zurückgegriffen hat. Dass eine Speise, die einen Zustand aufweist, in dem die Gesamtzahl mesophiler aerober Keime das 1.800fache des durch Richtlinien, die die übliche Verbrauchererwartung widerspiegeln, grundgelegten Richtwertes und die Gesamtzahl der Enterobacteriaceae das 1680fache des Richtwertes und das 168fache des Warnwertes erreichen, nicht zu erwartenden Zustand (überhaupt im konkreten Fall für die Verabreichung an Kinder oder ältere bzw. beeinträchtigte Menschen) aufweist, ist in höchstem Maße nachvollziehbar (vgl. in diesem Zusammenhang VwGH 21.5.2012, 2009/10/0029, zu einer weitaus geringeren, nämlich nur 40fachen Richtwertüberschreitung bei Ablauf der Mindesthaltbarkeitsfrist). Ebenso ist nachvollziehbar, dass die Speise dadurch (und auch in Hinblick darauf, dass hier eine Sauce mit faschiertem Fleisch erst Tage nach ihrer Herstellung, ohne zwischenzeitig tiefgefroren worden zu sein, in Verkehr gebracht wurde) eine erhebliche Beeinträchtigung ihrer Frische erfahren hat; nach der Lebenserfahrung würde man eher erwarten, dass Speisen, die an einem Montagmittag Kindern oder schwächeren Personen verabreicht werden, frisch an diesem Montag oder zumindest in den letzten 24 Stunden, nicht aber zwei oder drei Tage zuvor, hergestellt wurden. Da der Umstand der Wertminderung nicht deutlich und allgemein verständlich kenntlich gemacht wurde, ist der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung verwirklicht.

Was die subjektive Tatseite, also das Verschulden, betrifft, handelt es sich, zumal zum angelasteten Tatbestand weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört und auch über das Verschulden nicht anderes bestimmt ist, bei der zur Last gelegten Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamsdelikt. Eine Fahrlässigkeit der Beschwerdeführerin wäre somit (nur) dann nicht anzunehmen, hätte sie glaubhaft gemacht, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (vgl. VwGH 28.5.2019, Ra 2018/10/0085). Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat der bzw. die Beschuldigte dabei initiativ alles darzutun, was für seine bzw. ihre Entlastung spricht, wozu die Darlegung gehört, dass er bzw. sie alle Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift mit gutem Grund erwarten ließ (vgl. VwGH 20.11.2013, 2012/10/0237). Diese Glaubhaftmachung ist der Beschwerdeführerin nicht gelungen, insb. hat sie nicht dargelegt, welche Maßnahmen sie in ihrem Betrieb getroffen hat, um Verunreinigungen wie die gegenständlichen zu verhindern bzw. warum es ihr nicht möglich war, die Keime verlässlich abzutöten, wobei sie angesichts dessen, dass das enthaltene Fleisch schon zwei Tage verarbeitet worden ist, erhöhte Sorgfalt hätte walten lassen müssen. Die angelastete Verwaltungsübertretung hat die Beschwerdeführerin somit auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

Hinsichtlich der Strafbemessung war folgendes zu erwägen:

Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

§ 5 Abs. 1 Z. 2 und § 90 Abs. 1 Z. 2 LMSVG dienen den in § 2 Abs. 1 LMSVG genannten grundlegenden Zielen des Lebensmittelrechts, nämlich dem Gesundheitsschutz (dass dieses Rechtsgut sehr bedeutend ist, zeigte sich kürzlich in der Pandemie; zu dessen Wertigkeit vgl. auch VwGH 19.12.2018, Ra 2018/03/0098) und dem Schutz der Verbraucher vor Täuschung. Die Wertigkeit dieser Rechtsgüter findet ihren Ausdruck auch in der Höhe des gesetzlichen Strafrahmens (vgl. u.a. VwGH 7.10.2021, Ra 2020/05/0232, 19.6.2018, Ra 2017/02/0102, und 20.11.2015, Ra 2015/02/0167, zu weit niedrigeren Strafrahmen). Da die Bedeutung dieser strafrechtlich geschützten Rechtsgüter und die Intensität ihrer Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden nicht bloß gering waren und das tatbildmäßige Verhalten nicht hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückgeblieben ist, kam die Erteilung einer Ermahnung gemäß § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG gegenständlich nicht in Betracht.

Die bisherige Unbescholtenheit der Beschwerdeführerin ist mildernd zu berücksichtigen. Ihre persönlichen Verhältnisse sind nicht als unterdurchschnittlich zu werten. In Hinblick darauf, dass die Speise offenbar geschmacklich in Ordnung war und nicht als ungeeignet für den menschlichen Verzehr beurteilt wurde, dass es keine Beanstandungen seitens der Kundschaft gab und dass die Küche nach den Angaben des – dort unangekündigt erschienenen – Lebensmittelaufsichtsorganes sauber bzw. hygienisch in Ordnung war und die Küchenführung von ihm als „fein“ beschrieben wurde, erscheint die Geldstrafe von 1.000 Euro (nicht nur der AGES-Gutachterin, sondern auch) dem erkennenden Gericht doch wesentlich zu hoch und wird eine Strafherabsetzung auf das im Spruch angeführte Maß als angemessen erachtet. Eine noch weitergehende Strafherabsetzung kam nicht in Betracht, da die Beschwerdeführerin in Hinkunft erfolgreich von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen abgehalten werden und auch generalpräventive Wirkung erzielt werden soll.

Somit war spruchgemäß zu entscheiden.

Der Kostenbeitrag für das verwaltungsbehördliche Verfahren ist mit 10 % der verhängten Geldstrafe, mindestens jedoch mit 10 Euro zu bemessen (§ 64 Abs. 2 VStG). Dieser war aufgrund der Strafherabsetzung neu zu berechnen.

Die gezogene Probe wurde gemäß § 8 Abs. 2 Z 6 Gesundheits- und Ernährungssicherheitsgesetz (GESG) von der AGES u.a. mikrobiologisch untersucht und in deren abschließendem Gutachten als mikrobiell verunreinigt und daher als wertgemindert beurteilt. Da die AGES gemäß § 69 LMSVG verpflichtet ist, von ihr festgestellte Verletzungen lebensmittelrechtlicher Vorschriften in ihrem Gutachten festzustellen und dies der Behörde mitzuteilen, ist die Beschwerdeführerin gemäß § 71 Abs. 3 LMSVG (weil sie ja zum Kostenersatz gemäß § 64 Abs. 1 VStG verpflichtet ist) zum Ersatz der entstandenen AGES-Untersuchungskosten verpflichtet (vgl. VwGH 16.6.2011, 2009/10/0157).

Gemäß § 71 Abs. 4 LMSVG sind die Kosten der Untersuchung nach dem Gebührentarif (§ 66) zu berechnen, wobei nur die Kosten jener Untersuchungsparameter, die zu einer Beanstandung geführt haben, in Rechnung gestellt werden dürfen. Gegenständlich umfassen die Kosten von 160,50 Euro laut AGES-Gebührennote vom 26.6.2023 die Auftragsverwaltung inklusive Dokumentation (66,30 Euro), die Gutachtenserstattung (48,80 Euro für eine Viertelstunde) und die Verfahren für die Zählung von Mikroorganismen und Enterobacteriaceae (je 22,70 Euro).

Unter Heranziehung des aufgrund von § 66 Abs. 1 LMSVG von der AGES festgesetzten und auf ihrer Homepage kundgemachten „Gebührentarifes für die Tätigkeit der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH“ erachtet das Landesverwaltungsgericht die zum Ersatz vorgeschriebenen Gebühren als angemessen, und die Beschwerdeführerin hat sie der Höhe nach auch nicht bestritten.

Gemäß § 54b Abs. 1 VStG sind der Strafbetrag, der Kostenbeitrag zum verwaltungsbehördlichen Verfahren und die AGES-Untersuchungskosten jeweils binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu bezahlen.

Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG sind Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht aufzuerlegen, da der Beschwerde teilweise Folge gegeben worden ist.

Die Revision ist unzulässig, da sie nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von der eindeutigen Rechtslage (vgl. VwGH 15.5.2019, Ro 2019/01/0006) und von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, und die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Zudem stellen die – hier im Einzelfall beurteilten – Fragen keine „Rechtsfragen von grundsätzlicher, über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung“ (vgl. VwGH 23.9.2014, Ro 2014/01/0033) dar.