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LVwG-S-2753/001-2023•LVwG N LVwG-S-2753/001-2023
LVwG-S-2753/001-2023State Administrative CourtFeb 14, 2025
Gewerberecht; Verwaltungsstrafe; Gewerbeausübung; Anbieten;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Dr. Grünstäudl als Einzelrichter über die Beschwerde der A, in ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Zwettl vom 28. November 2023, Zl. ***, betreffend Bestrafung wegen Übertretungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:
1. Das angefochtene Straferkenntnis wird hinsichtlich der Spruchpunkte 1. und 2. aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren hierzu eingestellt.
2. Der Beschwerde wird hinsichtlich des Spruchpunktes 3. des angefochtenen Straferkenntnisses insofern stattgegeben, als
die von der Behörde festgesetzte Geldstrafe in der Höhe von 350,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 32 Stunden) auf den Betrag von 300,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 27 Stunden) herabgesetzt wird,
in der Tatbeschreibung das Zitat „zumindest seit 03.07.2023“ durch das Zitat „von 03.07.2023 bis 24.08.2023“ ersetzt wird,
in der Tatbeschreibung das Zitat „Weiters werden diese genannten Leistungen gleichartig und fortgesetzt im Internet unter der Homepage: *** mit der Kontakt - e-mail adresse: ***, angeboten.“ entfällt, und
in der Strafsanktionsnorm das Zitat „§ 366 Abs. 1 Z1“ durch das Zitat „§ 366 Abs. 1 Einleitungssatz“ ersetzt wird.
3. Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens werden mit 30 Euro neu festgesetzt.
4. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.
Rechtsgrundlagen:
§ 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG
§§ 19, 45 Abs. 1 Z 2, 64 Abs. 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG
§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG
Zahlungshinweis:
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt 330 Euro und ist gemäß § 52 Abs. 6 VwGVG iVm § 54b Abs. 1 VStG binnen zwei Wochen einzuzahlen.
Entscheidungsgründe:
1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:
Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Zwettl (in Folge: belangte Behörde) vom 28. November 2023, Zl. ***, wurde Frau A (in Folge: Beschwerdeführerin) Folgendes zur Last gelegt:
„Sie haben folgende Verwaltungsübertretungen begangen:
Zeit:
Nachstehend
Ort:
***, ***
Tatbeschreibung:
1. Sie übten am Standort ***, ***, das reglementierte Gewerbe der Bestattung (§ 94 Z.6 GewO 1994) insoferne selbständig, regelmäßig und in der Absicht aus, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, obwohl Sie dafür keine Gewerbeberechtigung besitzen, da Sie am 30.12.2022 die Bestattung von Frau B, welche am *** verstorben ist, im Bereich der Pfarrgemeinde *** abgewickelt haben.
2. Sie übten am Standort ***, ***, das reglementierte Gewerbe der Bestattung (§ 94 Z.6 GewO 1994) insoferne selbständig, regelmäßig und in der Absicht aus, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, obwohl Sie dafür keine Gewerbeberechtigung besitzen, da Sie am 01.07.2023 die Bestattung von Frau C, welche am *** verstorben ist, im Bereich der Pfarrgemeinde *** abgewickelt haben.
3. Sie üben am Standort ***, *** und am Standort ***, ***, fortgesetzt das reglementierte Gewerbe der Bestattung (§ 94 Z.6 GewO 1994) insoferne selbständig, regelmäßig und in der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, aus, obwohl Sie dafür keine Gewerbeberechtigung besitzen, da Sie an beiden genannten Standorten auf einem dort angebrachten Plakat (zumindest seit 03.07.2023) für die „D“ mit einem Ihre Person betreffenden Lichtbild, werben, sowie auf diesen Plakaten Leistungen und Tätigkeiten, die zweifellos dem reglementierten Gewerbe der Bestattung (§ 94 Z.6 Gewerbeordnung) zuzuordnen sind, anbieten, das sind: am Standort *** in *** (Plakat):- Hausbesuche- Erledigung aller Behördengänge- Hilfe bei Trauerbewältigung- Erfüllung individueller Wünsche- leistbare Preise und - 24h Erreichbarkeit.am Standort *** in *** (Plakat im Schauraum):u.a.: TrauerbewältigungOrganisation der Bestattung und TrauerfeierDurchführung aller BestattungsartenBlumenschmuckwürdevolle Aufbahrungmusikalische UmrahmungBestattungsvorsorgeÜberführen ins AuslandWeiters werden diese genannten Leistungen gleichartig und fortgesetzt im Internet unter der Homepage: *** mit der Kontakt - e-mail adresse: ***, angeboten.Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten (§ 1 Abs.4 zweiter Satz GewO 1994).“
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
zu 1. § 366 Abs. 1 Z. 1 Gewerbeordnung 1994-GewO 1994 idF. BGBl. I Nr. 204/2022 iVm § 101 Abs. 1 GewO 1994 idF. BGBl. I Nr. 131/2004
zu 2. § 366 Abs. 1 Z. 1 Gewerbeordnung 1994-GewO 1994 idF. BGBl. I Nr. 204/2022
iVm § 101 Abs. 1 GewO 1994 idF. BGBl. I Nr. 131/2004
zu 3. § 366 Abs. 1 Z. 1 Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994 idF. BGBl. I Nr. 204/2022 iVm. § 1 Abs.4 zweiter Satz Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994 idF. BGBl. I Nr. 45/2018 iVm § 101 Abs. 1 GewO 1994 idF. BGBl. I Nr. 131/2004”
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurde über die Beschwerdeführerin betreffend die Spruchpunkte 1. bis 3. eine Geldstrafe in Höhe von je 350 Euro (je 32 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) verhängt. Zudem wurden betreffend diese Spruchpunkte Kosten für das behördliche Verfahren in Höhe von je 35 Euro vorgeschrieben.
Gegen dieses Straferkenntnis erhob die Beschwerdeführerin rechtzeitig eine Beschwerde. Darin brachte sie im Wesentlichen vor, dass es die Behörde unterlassen habe, Erhebungen zu den zwei vorgeworfenen Bestattungen zu tätigen. Beide Bestattungen seien – wie auch das Finanzamt festgestellt habe – durch die E e.U. ausgeführt, verrechnet und steuerlich erfasst worden. Inhaber der E e.U. sei der Vater der Beschwerdeführerin, Herr F. Die belangte Behörde habe eine familienhafte Mitarbeit nicht in ihre Überlegungen einbezogen. Die Beschwerdeführerin habe aus ihrer familienhaften Mitarbeit keinerlei Einnahmen oder einen sonstigen Vorteil (auch nicht Provisionen oder sonstige Honorare) durch die Abwicklung der beiden Bestattungen erhalten.
Seitens der E e.U. werde zwecks besserer Vermarktung die zusätzliche Bezeichnung „D“ als Geschäftsbezeichnung geführt. Diese sei weder täuschend noch führe sie zu Verwechslungen. Es gebe keine Feststellung, dass der Name der Beschwerdeführerin im Auftritt nach außen in Erscheinung trete. Aufgrund des Auftritts als Beschwerdeführerin in der Öffentlichkeit – Abbildung auf einem Plakat – werde der Tatbestand des Erscheinungsbildes eines einschlägigen Gewerbebetriebes nicht erfüllt. Für den objektiven Betrachter ergebe sich nicht der Eindruck, dass die Beschwerdeführerin ad personam Leistungen anbiete. Sie sei weder in die Erstellung der Homepage, noch in den Internetauftritt, noch in die Erstellung und Anbringung des Plakates einbezogen worden oder habe dies selbst veranlasst. Ob die Beschwerdeführerin auf einem Plakat zu sehen sei oder nicht sei rechtlich unerheblich. Der Internetauftritt und das Plakat würden Dienstleistungen der E e.U. zeigen und keineswegs Dienstleistungen der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin beantragte das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:
3.1. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2023 legte die belangte Behörde die Beschwerde unter Anschluss des Verwaltungsaktes dem Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.
3.2. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren wurden vom Landesverwaltungsgericht von Herrn G und Herrn H (Hinterbliebene der Verstorbenen) die an sie ausgestellten Rechnungen angefordert. Diese wurden dem Gericht vorgelegt. Zudem schloss Herr G einen Kontoauszug an, auf welchem die für die Bestattung getätigte Überweisung auf das Konto der E e.U. ersichtlich ist. Im Rahmen der Amtshilfe wurden vom Finanzamt Österreich / Amt für Betrugsbekämpfung folgende Unterlagen an das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich übermittelt: ein (rechtskräftiges) Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den *** Bezirk, vom 24. Juli 2024, Zl. ***, aus welchem sich ergibt, dass Herr F bestraft wurde, weil er die Beschwerdeführerin im Zeitraum von 15. Dezember 2022 bis 13. Oktober 2023 nicht zu Sozialversicherung angemeldet hatte; eine vom Amt für Betrugsbekämpfung erstellte Niederschrift vom 4. Jänner 2024 über die Befragung des Herrn F zur Beschäftigung der Beschwerdeführerin im Zeitraum 2022 bis 2023, eine GISA-Abfrage der E e.U. mit Stichtag 1. Dezember 2023 sowie ein Konvolut von Rechnungen (u.a. an Herrn G), jeweils mit Briefkopf „D“, jedoch unter Anführung „D – E e.U.“ in der Fußzeile.
3.3. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich führte am 30. Jänner 2025 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an welcher die Beschwerdeführerin und ihr Vertreter sowie eine Vertreterin der belangten Behörde teilnahmen. In der Verhandlung wurde Beweis erhoben durch (Verzicht auf die) Verlesung des Aktes der belangten Behörde und des Gerichtsaktes, durch die Einvernahme der Beschwerdeführerin sowie des F (Vater der Beschwerdeführerin) als Zeugen. Der Zeuge F gewährte in der Verhandlung freiwillig Einsicht in das Bankkonto der E e.U. betreffend die Kontobewegungen für die verfahrensgegenständlichen Bestattungen. Weiters wurden von der belangten Behörde im Juli 2023 angefertigte Fotos vom Plakat im Schauraum am *** in *** vorgelegt. Von der Beschwerdeführerin wurden die an G und H ausgestellten Rechnungen der E e.U. sowie ein vom Steuerberater erstelltes Kontoblatt der E e.U., an welchem Buchungen für die verfahrensgegenständlichen Bestattungen ersichtlich waren, vorgelegt.
4.1. Die Beschwerdeführerin hat seit 1. Oktober 2021 ihren Wohnsitz an der Adresse ***, (). Sie besaß im Zeitraum Jänner 2022 bis Ende November 2023 keine Gewerbeberechtigung für das Bestattungsgewerbe.
4.2. Die Beschwerdeführerin bot von 3. Juli 2023 bis 24. August 2023 einem größeren Personenkreis Leistungen und Tätigkeiten, die dem reglementierten Gewerbe der Bestattung (§ 94 Z. 6 Gewerbeordnung 1194) zuzuordnen sind, an:
4.2.1. Sie tat dies mit einem Plakat in der *** in ***, wo sie damit warb, in Zusammenhang mit der Organisation der Bestattungen „Hausbesuche“ durchzuführen, die „Erledigung aller Behördengänge“ vorzunehmen, für „Hilfe bei der Trauerbewältigung“ zu sorgen, „Erfüllung individueller Wünsche“ für die Bestattung zu ermöglichen, „leistbare Preise“ zu bieten und dafür eine „24h Erreichbarkeit“ zu haben. Das Plakat sah wie folgt aus:
Abweichend vom Original:
…
Bild nicht wiedergegeben]
Bild 1: Plakat in der *** in ***
4.2.2. Weiters warb sie mit einem Plakat am *** in *** damit, in Zusammenhang mit Bestattungen für „Trauerbewältigung“ zu sorgen, die „Organisation der Bestattung und Trauerfeier“ und „Durchführung alle Bestattungsarten“ zu machen, für „Blumenschmuck“, eine „würdevolle Aufbahrung“ und „musikalische Umrahmung“ zu sorgen sowie „Bestattungsvorsorge“ und „Überführungen ins Ausland“ zu organisieren. Am Plakat waren für die Bestattungen folgende Preise ausgewiesen: „Urne zu Hause ab 1.190 Euro“, „Feuerbestattung ab 1.490 Euro“ und „Erdbestattung ab 1.790 Euro“.
Abweichend vom Original:
…
Bild nicht wiedergegeben]
Bild 2: Schaufenster mit Plakat am *** in ***
Unter dem Plakat lag im Schaufenster eine Visitenkarte der Beschwerdeführerin, auf der der Name der Beschwerdeführerin, die Telefonnummer, die E-Mailadresse ***, die Homepage *** und die Adresse *** in *** und *** in *** angegeben waren.
Abweichend vom Original:
…
Bild nicht wiedergegeben]
Bild 3: Visitenkarte mit der Aufschrift „A“
4.2.3. Beide Plakate waren mit einem Foto der Beschwerdeführerin (in Portraitansicht) versehen und daneben der Schriftzug „D“ angebracht. Die angegebene E-Mail-Adresse lautete *** und die Adresse der Homepage ***. Hinweise oder Verweise auf die E e.U. (bzw. deren Inhaber Herrn F) enthielten die Plakate bzw. auch die direkt unter dem Plakat im Schaufenster abgelegte Visitenkarte nicht. Die Plakate wurden von der Beschwerdeführerin selbst in Auftrag gegeben und sollten ihre selbstständige Tätigkeit als Bestatterin bewerben.
4.3. Im Internet ist unter der Adresse *** eine Homepage der „D“ eingerichtet, die wie folgt aussieht:
Abweichend vom Original:
…
Bild nicht wiedergegeben]
Bild 4: Screenshot der Homepage 30. Jänner 2025
Auf der Homepage *** war seit einem nicht feststellbaren Zeitpunkt, jedenfalls am 30. Oktober 2023, im Impressum die E e.U. angeführt, ehe seither seit einem nicht feststellbaren Zeitpunkt nach dem 30. Oktober 2023 bis dato die D GmbH angeführt wird. Es konnte nicht festgestellt werden, in welchem Wortlaut die Leistungen auf der Homepage im Tatzeitraum angeboten wurden.
4.4. Die Beschwerdeführerin verfügt aktuell über ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 2.100 Euro, hat kein Vermögen und Sorgepflichten für zwei minderjährige Kinder.
4.5. Die Bestattung von Frau B, welche am 30. Dezember 2022 stattfand, wurde von der E e.U. organisiert und durchgeführt sowie von dieser dem Hinterbliebenen, Herrn G, in Rechnung gestellt. Die Beschwerdeführerin führte einzelne Tätigkeiten (Anrufe der Hinterbliebenen, Gestaltung der Parten) dieser Bestattungen im Auftrag und für die E e.U. durch. Die Überweisung des in Rechnung gestellten Betrages erfolgte auf das Konto der E e.U.
4.6. Die Bestattung von Frau C, welche am 1. Juli 2023 stattfand, wurde von der E e.U. organisiert und durchgeführt sowie von dieser dem Hinterbliebenen, Herrn H, in Rechnung gestellt. Die Beschwerdeführerin führte einzelne Tätigkeiten (Anrufe der Hinterbliebenen, Gestaltung der Parten) dieser Bestattungen im Auftrag und für die E e.U. durch.
5.1. Die Feststellungen zum Wohnsitz und zur nicht vorhandenen Gewerbeberechtigung (Pkt. 4.1) der Beschwerdeführerin ergeben sich schlüssig und in Übereinstimmung der Aussagen der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung (VH-Schrift S 8), einer ZMR-Abfrage und einer GISA-Abfrage. Sie sind unstrittig.
5.2. Die Feststellungen zum Inhalt der beiden Plakate (4.2.1. bis 4.2.3.) konnten aus den zahlreichen in den Akten liegenden Fotos (Behördenakt AS 18; Gerichtsakt – Urkundenvorlage der Behörde in der Verhandlung vom 30. Jänner 2025) und der Anzeige zweifelsfrei getroffen werden. Der Tatzeitraum musste auf „3. Juli 2023 bis 24. August 2023“ eingeschränkt werden, da sich aus dem Verwaltungsakt ergab, dass die Polizei zuletzt am 24. August 2023 feststellte, dass das Plakat in *** unverändert war. Als die Behörde am 6. September 2023 das Plakat in *** in Augenschein nahm, war am Plakat ein Zettel angeklebt, der nunmehr auf die E e.U. verwies. Dies deckt sich auch mit der Aussage der Beschwerdeführerin, die anführte, dass aufgrund der Erhebungen der Behörde auf die Plakate ein Hinweis auf die E e.U. angebracht wurde. Die Beschwerdeführerin bestätigte zudem in der Verhandlung, dass die beiden Plakate ähnlich aufgebaut waren und die vom Schaufenster in *** angefertigten Fotos den Tatsachen entsprechen („Ja, genau so hat es ausgesehen.“; VH-Schrift S 3-4). Es ist unstrittig und durch die angefertigten Fotos belegt, dass die Plakate durch ihren Anbringungsort einem größeren Personenkreis zugänglich waren (u.a. im Schaufenster direkt gegenüber der Kirche). Selbst nach digitaler Vergrößerung der zahlreichen angefertigten Fotos konnten keine Hinweise oder Verweise auf die E e.U. (bzw. deren Inhaber Herrn F) auf den Plakaten bzw. deren Umgebung gefunden werden. Das Landesverwaltungsgericht geht davon aus, dass die Beschwerdeführerin die Plakate selbst in Auftrag gab, und zwar für ihre selbstständige Tätigkeit, weshalb auf den Plakaten bewusst kein Hinweis auf die E e.U. abgedruckt wurde. So führte auch der Zeuge F in der Verhandlung zunächst aus, dass er die Plakate nicht in Auftrag gegeben hatte. („Die Plakate, an denen meine Tochter drauf ist, habe nicht ich gemacht bzw. in Auftrag gegeben.“; VH-Schrift S 12). Erst gegen Ende der Verhandlung verkehrte der Zeuge F – wenig überzeugend – seine Aussage ins Gegenteil („Das Plakat, wo die Tochter drauf ist, hat die E e.U. in Auftrag gegeben.“; VH-Schrift 14). Dies ist insofern nicht glaubwürdig, da es auf den Plakaten im Tatzeitraum keinen Hinweis auf die E e.U. gab. Auch die Bezeichnung „D“ als Geschäftsname sowie in der E-Mail-Adresse und auf der Homepage sind nicht dazu geeignet, einen Zusammenhang zur E e.U. oder ihrem Inhaber F herzustellen. Vielmehr erweckte der Zeuge bei seiner zweiten – ins Gegenteil verkehrten – Aussage den Eindruck eine für seine Tochter günstige Aussage treffen zu wollen, nachdem er Zeit hatte, zu überlegen, was für seine Tochter die bessere Angabe wäre. Dies zeigt sich auch daran, dass der Zeuge F zunächst behauptete mit der D nichts zu tun zu haben („Bevor es die [D] GmbH gegeben hat, hatte ich nichts mit der D zu tun, denn ich bin E e.U.“, ehe er dann am Ende seiner Vernehmung befragt durch den Beschwerdeführervertreter angab „Zu meiner vorigen Aussage möchte ich anfügen, dass ich gemeint habe, dass ich mit der D insofern nichts mehr zu tun habe, als ich mit der K GmbH, die neu gegründet wurde, nichts mehr zu tun habe.“ VH-Schrift S 12, 14) Auch die Beschwerdeführerin sagte in der Verhandlung aus, die beiden Plakate in Auftrag gegeben zu haben (Beschwerdeführerin: „Das Werbetransparent [in ***] und den Aufsteller im Schaufenster am *** in *** habe ich beauftragt.“; VH-Schrift S 6). Dies ist auch stimmig. So hatte die Beschwerdeführerin seit dem Jahr 2022 Bemühungen gesetzt, selbst gewerbsmäßig tätig zu sein. So unterzeichnete sie bereits im April 2022 einen Gesellschaftsvertrag für die „D GmbH“. In diesem Vertrag wurde als Firma dieser Gesellschaft die „D GmbH“ festgelegt und als Gegenstand des Unternehmens insbesondere das Bestattungswesen angeführt. Diese GmbH wurde jedoch erst verspätet, nämlich im November 2023, im Firmenbuch eingetragen (konstitutive Eintragung). Es ist daher bei einer Gesamtbetrachtung der festgestellten Umstände davon auszugehen ist, dass die Plakate der „D“ im Tatzeitraum eindeutig der Beschwerdeführerin ad personam zuzurechnen sind; wobei besonders ins Gewicht fällt, dass jegliche Verweise auf die E e.U. im Tatzeitraum fehlen.
5.3. Die Feststellungen zur Homepage (Pkt. 4.3.) ergeben sich durch Einsichtnahme ins Internet (***) sowie den von der belangten Behörde am 30. Oktober 2023 erstellten Screenshots vom Impressum (Behördenakt AS 92f). Da keine anderen Abbilder der Homepage (insbesondere zum Anzeigezeitpunkt) erstellt wurden, lassen sich keine weiteren Feststellungen treffen, zumal von der Beschwerdeführerin behauptet wurde, dass die E e.U. schon immer auf der Homepage im Impressum angeführt gewesen sei. Dass nunmehr die D GmbH im Impressum angeführt wird, ist unstrittig und durch einen aktuellen Screenshot belegt; seit welchen Zeitpunkt dies der Fall ist, lässt sich jedoch nicht feststellen.
5.4. Die Familien- und Vermögensverhältnisse (Pkt. 4.4.) beruhen auf den Angaben der Beschwerdeführerin. Die Einkommensverhältnisse ergeben sich aufgrund einer Einschätzung des Landesverwaltungsgerichts, der die Beschwerdeführerin nicht entgegengetreten ist. Die Einschätzung orientiert sich am – von der Statistik Austria erhobenen – Jahreseinkommen (Median) der ganzjährig Vollzeitbeschäftigten.
5.5. Die Feststellungen zu den Bestattungen B (Pkt. 4.5.) und C (Pkt. 4.6.) ergeben sich aus der Befragung der Beschwerdeführerin und der Vernehmung des Zeugen F. Der Zeuge F konnte durch Einsichtnahme in das Firmenkonto der E e.U. klar darlegen, dass die beiden Bestattungen über die E e.U. abgewickelt wurden. Bei der Rechnung der Bestattung von Frau B wurde vom Hinterbliebenen die Überweisung ausdrücklich (nur) an die E e.U. adressiert und auf deren Konto eingezahlt. Weiters war anhand des in der Verhandlung eingesehenen Firmenkontos ersichtlich, dass von der E e.U. die Totenbeschaugebühr und die Steinmetzkosten bezahlt und im Anschluss an die Hinterbliebenen weiterverrechnet wurden. Sowohl die Bestattung von Frau B als auch die Bestattung von Frau C war buchhalterisch bei der E e.U. erfasst. In einer Gesamtzusammenschau ist davon auszugehen, dass diese beiden Bestattungen durch die E e.U. organisiert, durchgeführt und in Rechnung gestellt wurden und die Beschwerdeführerin nur im Auftrag („Aushilfe“) ihres Vaters tätig war.
Die wesentlichen Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) lauten auszugsweise:
„Geltungsbereich
§ 1.
(1) Dieses Bundesgesetz gilt, soweit nicht die §§ 2 bis 4 anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten.
(2) Eine Tätigkeit wird gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.
(3) Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.
(4) Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten. Die Veröffentlichung über eine den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit in Registern gilt nicht als Ausübung, wenn die Veröffentlichung auf Grund von gesetzlichen Verpflichtungen erfolgt.
[…]
Strafbestimmungen
§ 366.
(1) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, begeht, wer
1. ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben, und nicht Z 10 oder § 367 Z 8 anzuwenden sind; […].“
7.1. Zu Spruchpunkt 1 und 2 des angefochtenen Straferkenntnisses:
Die vorgeworfenen zwei Bestattungen wurden von der E e.U. organisiert und durchgeführt sowie von dieser den Hinterbliebenen in Rechnung gestellt. Die Beschwerdeführerin führte einzelne Tätigkeiten (Anrufe der Hinterbliebenen, Gestaltung der Parten) dieser Bestattungen im Auftrag der und für die E e.U. durch. Sie war bei diesen beiden Bestattungen nicht selbstständig tätig. Das Landesverwaltungsgericht hatte diese beiden Spruchpunkte daher aufzuheben und die Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, da die Beschwerdeführerin die ihr in diesen beiden Spruchpunkten zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen nicht begangen hat.
7.2. Zu Spruchpunkt 3 des angefochtenen Straferkenntnisses:
7.2.1. Beim – der Ausübung des Gewerbes gleichzuhaltenden – Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit kommt es auf den in diesem Zusammenhang zu prüfenden Wortlaut und nicht etwa auf die Absicht des Anbietenden an. Der Tatbestand des Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 4 zweiter Satz GewO 1994 ist dann erfüllt, wenn einer an einen größeren Kreis von Personen gerichteten Ankündigung die Eignung zukommt, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter den Wortlaut der Ankündigung fallende, gewerbliche Tätigkeit entfaltet wird (VwGH 21.11.2024, Ra 2021/04/0010). Ob die angebotene gewerbliche Tätigkeit tatsächlich ausgeübt wurde, ist nicht von Relevanz, weil bereits das Anbieten der den Gegenstand des Gewerbes bildenden Tätigkeit der Ausübung des Gewerbes gleichzuhalten ist (VwGH 30.12.2016, Ro 2016/04/0056).
7.2.2. Im konkreten Fall ergibt sich für den objektiven und durchschnittlichen Betrachter aufgrund der an einen größeren Kreis von Personen gerichteten Ankündigung, insbesondere durch die Aufmachung bzw. den Wortlaut der Plakate (u.a. Foto der Beschwerdeführerin, „D“, „Organisation der Bestattung und Trauerfeier“, „Durchführung alle Bestattungsarten“, „Erdbestattung ab 1.790 Euro“, die unter einem Plakat abgelegte persönliche Visitenkarte der Beschwerdeführerin) der Eindruck, dass die Beschwerdeführerin ad personam das Bestattungsgewerbe selbstständig, regelmäßig und in Erwerbsabsicht anbietet. Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass auch I, nur, weil er mit Kaffeeprodukten werben würde, kein Gewerbe ausübe, geht schon allein deswegen fehl, als bei diesen Werbungen in TV und Print klar und deutlich auf das dahinterstehende Unternehmen (J) hingewiesen wird.
7.2.3. Da die Ankündigung im Internet nicht erwiesen werden konnte, hatte dieser Teil im Spruch zu entfallen. Ebenso war aufgrund der getroffenen Feststellungen der Tatzeitraum einzuschränken.
7.2.4. Es handelt sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG, weil zum Tatbestand der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. In einem solchen Fall hat bei Erfüllung des objektiven Tatbildes der Beschuldigte glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft. Dies ist der Beschwerdeführerin nicht gelungen. Solange dies nicht der Fall ist, hat die Behörde (bzw. das Verwaltungsgericht) anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können (vgl. VwGH 23.5 2013, Zl. 2011/09/0212; 24.2.2011, Zl. 2009/09/0022).
8. Zur Strafhöhe (Spruchpunkt 3. des angefochtenen Erkenntnisses):
8.1. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafverfahrens sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
8.2. Für die vorgeworfene Verwaltungsübertretung ist gemäß § 366 Abs. 1 Einleitungssatz GewO 1994 eine Geldstrafe von bis zu 3.600 Euro vorgesehen. Die belangte Behörde hat den Strafrahmen zu 9,7 % ausgeschöpft. Die Ersatzfreiheitsstrafe darf gemäß § 16 Abs. 2 VStG zwei Wochen nicht übersteigen und wurde zu 9,6 % ausgeschöpft. Der Unterschied zwischen Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe ist nicht wesentlich.
8.3. Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsguts ist im vorliegenden Fall als hoch anzusehen. Schutzzweck der übertretenen Vorschrift ist es, dass Totenfeierlichkeiten und Bestattungen ordnungsgemäß und unter Berücksichtigung aller relevanten Gesundheits- und Sicherheitsstandards angeboten, organisiert und durchgeführt werden. Gerade durch den Tod eines Angehörigen ergibt sich eine Ausnahmesituation und dadurch ein höheres Schutzbedürfnis der Kunden bzw. Hinterbliebenen. Der Schutzzweck liegt auch im Schutz anderer Gewerbetreibender vor unzumutbaren Wettbewerbserleichterungen. Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes kommt auch durch den hohen gesetzlichen Strafrahmen zum Ausdruck. Die Intensität der Beeinträchtigung dieser Rechtsgüter durch die Tat ist als nicht unerheblich einzustufen. Die Beschwerdeführerin hat gegen den Schutzzweck der Norm unzweifelhaft in nicht unerheblichem Ausmaß verstoßen.
8.4. Die Beschwerdeführerin hat zumindest fahrlässig gehandelt. Ihr Verschulden kann nicht als bloß gering eingestuft werden; insbesondere ist nicht hervorgekommen, dass die Verwirklichung des Tatbestandes nur schwer hätte vermieden werden können.
8.5. Mildernd ist die absolute Unbescholtenheit der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen. Erschwerend ist zu werten, dass einem reglementierten Gewerbe vorbehaltene Tätigkeiten angeboten wurden (VwSlg 9067A/1976; Wessely in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO § 366 Rz 18).
8.6. Die Beschwerdeführerin verfügt über ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 2.100 Euro, hat kein Vermögen und zwei Sorgepflichten.
8.7. Die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens und die Erteilung einer Ermahnung (§ 45 Abs. 1 Z 4 und letzter Satz VStG) kommt vorliegend keinesfalls in Betracht. Dies scheidet schon deshalb aus, weil die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes nicht gering ist und das tatbildmäßige Verhalten nicht hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückgeblieben ist. Die nicht geringe Bedeutung des geschützten Rechtsgutes spiegelt sich gegenständlich auch in der Höhe der vorgesehenen Strafen wider (vgl. VwGH 20.11.2015, ZI. Ra 2015/02/0167, wo das Vorliegen der Voraussetzung der geringen Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes iSd § 45 Abs. 1 Z 4 VStG bereits bei einer Strafdrohung ohne Mindeststrafe und einem Strafrahmen bis lediglich 726 Euro verneint wurde). Schließlich ist auch darauf hinzuweisen, dass die Voraussetzungen des § 33a VStG („Beraten statt Strafen“) nicht vorliegen.
8.8. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände erscheint die von der belangten Behörde verhängte Strafe bereits niedrig bemessen. Eine Herabsetzung der Strafe (Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe) ist durch die Einschränkung der Tatbeschreibung (Entfall der Internetankündigung) und des Tatzeitraums geboten; aufgrund des von der belangten Behörde nicht berücksichtigten Erschwerungsgrundes, der Einkommensverhältnisse der Beschwerdeführerin, vor allem aber aus spezial- und generalpräventiven Gründen jedoch nur im vorgenommenen niedrigen Ausmaß möglich.
8.9. Für die in § 366 Abs. 1 GewO 1994 angeführten Verwaltungsübertretungen ist die jeweils zutreffende Strafsanktionsnorm iSd § 44a Z. 3 VStG der Einleitungssatz des § 366 Abs. 1 GewO 1994. Es war daher durch das Landesverwaltungsgericht eine Anpassung im Spruch vorzunehmen.
Der Beitrag zu den Kosten des behördlichen Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 64 Abs. 2 VStG beträgt 10% der Strafe und war aliquot anzupassen. Der Beschwerdeführerin war gemäß § 52 Abs. 1 VwGVG kein Beitrag zu den Kosten des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen, weil der Beschwerde teilweise stattgegeben worden ist.
10. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Die Entscheidung stützt sich auf die zitierte einheitliche Rechtsprechung bzw. die klare und eindeutige Rechtslage (zur Unzulässigkeit der Revision bei klarer Rechtslage vgl. z.B. VwGH vom 15. Mai 2019, Zl. Ro 2019/01/0006).
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