Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-VG-9/012-2020

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.06.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2024:LVwG.VG.9.012.2020

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung durch den Vergabesenat unter dem Vorsitz von Hofrat Mag. Dr. Becksteiner und Hofrat Mag. Dr. Schwarzmann als Berichterstatter und Hofrat Mag. Dr. Wessely, LL.M. als weiteren Berufsrichter sowie Hofrat DI Josef Bichler und Univ. Prof. DI Peter Bauer als fachkundige Laienrichter über den Antrag der A EOOD, ***, ***, Bulgarien, nunmehr vertreten durch B Rechtsanwälte GmbH KG, ***, ***, im Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung über die Durchführung von Elektroinstallationsarbeiten sowie der damit verbundenen Bau- und Demontagearbeiten im Versorgungsgebiet der C EAD, ***“die Zuschlagsentscheidung vom 28.7.2020 betreffend die Lose ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, *** und *** für nichtig zu erklären (Antragsgegnerin: D GmbH, ***, ***, vertreten durch E Rechtsanwälte GmbH, ***, ***) bzw. festzustellen, dass die Durchführung des gegenständlichen Vergabeverfahrens rechtswidrig war, zu Recht erkannt:

1. Den Anträgen vom 7.8.2020 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 28.7.2020 und auf Feststellung, dass die Durchführung des gegenständlichen Vergabeverfahrens wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder des unmittelbar anwendbaren Unionsrechts rechtswidrig war, wird keine Folge gegeben.

2. Die Kostenersatzanträge der F EAD, der G OOD, der H AD, der I EOOD und der J EOOD werden als unzulässig zurückgewiesen.

3. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§§ 4, 6, 16 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz

§ 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 - VwGG

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Mit Schriftsatz vom 7.8.2020 hat die A EOOD (im Folgenden: „Antragstellerin“) u.a. die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 28.7.2020 betreffend die Lose ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, *** und *** im Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung über die Durchführung von Elektroinstallationsarbeiten sowie der damit verbundenen Bau- und Demontagearbeiten im Versorgungsgebiet der C EAD“, und weiters die Feststellung, dass die Durchführung des gegenständlichen Vergabeverfahrens wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder des unmittelbar anwendbaren Unionsrechts rechtswidrig war, beantragt und dies im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Antragstellerin habe Angebote für die genannten Lose gelegt, aber gemäß der am 28.07.2020 zugestellten Zuschlagsentscheidung für keines den Zuschlag erhalten. Das Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss zeige sich durch die Beteiligung an der gegenständlichen Ausschreibung, durch Abgabe eines Angebotes und durch die Stellung des gegenständlichen Nachprüfungsantrages. Ihr drohe durch die rechtswidrige Zuschlagsentscheidung ein entgangener Gewinn in Höhe von 20% des Nettoauftragswerts. Zudem habe sie einen erheblichen Aufwand bei der Verfahrensbeteiligung gehabt und drohe der Verlust eines wichtigen Referenzprojektes. - Sie erachte sich durch die Zuschlagsentscheidung generell im Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens sowie insbesondere aufgrund einer mangelhaften Preisprüfung und vertieften Angebotsprüfung und aufgrund des Vorliegens eines Ausscheidenstatbestands bezüglich eines in Aussicht genommenen Bestbieters (Verbot der Weitergabe des gesamten Auftrags) verletzt. Die Auftraggeberin habe gegen ihre Pflicht verstoßen, die Aufträge für die gegenständlichen Lose zu angemessenen Preisen zu vergeben und (vorgelagert) die Angemessenheit der Preise der Bestbieter in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung zu prüfen. Jene Angebote, die den Zuschlag für die gegenständlichen Lose erhalten sollten, könnten nicht als adäquat zur der Ausschreibung zugrundeliegenden Leistung angesehen werden. Unter Berücksichtigung von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den relevanten Marktverhältnissen hätte die Auftraggeberin erkennen müssen, dass es sich um Unterpreise handle, weil nicht kostendeckend kalkuliert worden sei. Darüber hinaus hätten sich sämtliche der in Aussicht genommenen Bestbieter der gegenständlichen Lose untereinander hinsichtlich der angebotenen Gesamtsummen abgestimmt. Dies hätte dem Auftraggeber auffallen müssen und wäre die Kalkulationsstruktur zu hinterfragen gewesen. Die in Aussicht genommenen Bestbieter der gegenständlichen Lose hätten in den letzten Jahren bereits mehrfach aufgrund einer Übermittlung von Unterpreisen den Zuschlag erhalten, jedoch in weiterer Folge nachträglich aufgrund angeblicher besonderer Umstände Nachforderungen gestellt. Es sei evident, dass diese auch im vorliegenden Fall gezielt zu Unterpreisen angeboten hätten. - Der angebliche Bestbieter für das Los *** habe nachweislich unmittelbar nach der Zuschlagserteilung mehrere Subunternehmer kontaktiert, um den gesamten Auftrag an diese weiterzugeben, weil er nicht die Kapazitäten habe, um den Auftrag tatsächlich auszuführen. Die Weitergabe des gesamten Auftrags an einen oder mehrere Subunternehmer sei aber unzulässig, und eine entgegen diesem Verbot beabsichtigte Weitergabe begründe einen Ausscheidenstatbestand.

Die Antragsgegnerin, die D GmbH, hat den Vergabeakt vorgelegt und mit Schriftsatz vom 21.8.2020 u.a. Folgendes vorgebracht: Eine vertiefte Preisprüfung sei lediglich in den Losen *** und *** erforderlich gewesen, weil beim Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eine Differenz von mehr als 20% zum zweitgünstigsten Angebotspreis festgestellt worden sei. Nach dem Ergebnis der Bestbieterermittlung sei die Antragstellerin nur in zwei Losen (Los *** und Los ***) auf dem zweiten Platz zu reihen gewesen, in allen übrigen – weit abgeschlagen – auf den letzten Plätzen. Weil es der Antragstellerin in den Losen ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, *** und *** an der Legitimation zur Erhebung eines Nachprüfungsantrages mangle, sei dieser zurückzuweisen; ihr könne in keinem Fall ein Schaden drohen, da sie in diesen Losen keine echte Chance auf den Abschluss einer Rahmenvereinbarung gehabt hätte. Das Antragsvorbringen zu den angeblichen Rechtswidrigkeiten sei unsubstantiiert und unrichtig. Die Kalkulationen der präsumtiven Bestbieter zu Los *** und Los *** hätten sich im Rahmen der vertieften Preisprüfung als plausibel und nachvollziehbar herausgestellt. Dass sich die Gesamtpreise der Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfänger ähnlich seien, sei aufgrund der annähernd gleichverteilten Investitionsplanung leicht erklärbar und kein Indiz für eine wettbewerbswidrige Absprache. Die technische Leistungsfähigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in Los *** sei vollumfänglich geprüft worden, und sie besitze demnach die erforderliche Eignung. Daraus sei zu schließen, dass sie über die erforderlichen Ressourcen verfüge, um die Leistungen ohne Hinzuziehen eines Subunternehmers erbringen zu können. Von angeblichen Kontaktaufnahmen zu Subunternehmen sei nichts bekannt.

Mit Eingabe vom 14.9.2020 hat die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag um die Zuschlagsentscheidung hinsichtlich Los *** eingeschränkt, weil die Preisangemessenheit des Angebotes zu Los *** anerkannt werde, und ansonsten im Wesentlichen vorgebracht, dass es durchaus denkbar sei, dass sämtliche vorgereihten Angebote wegen spekulativer Preisgestaltung bzw. wegen kartellrechtswidriger Preisabsprachen ausgeschieden würden. Die Antragsgegnerin sei ihrer Prüfpflicht nicht nachgekommen. Abgesehen von Los *** seien die zu den anderen Losen angebotenen Preise nicht angemessen. Dem präsumtiven Leistungsempfänger zu Los *** fehle die technische Leistungsfähigkeit, da er nicht über ausreichend Personal verfüge.

Von den präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen in den 36 Losen haben die F EAD, die G OOD, die H AD, die I EOOD und die J EOOD fristgerecht Einwendungen erhoben, in denen sie zusammengefasst allesamt ihren Standpunkt darlegen, dass keine Vergaberechtswidrigkeiten vorlägen und dem Nachprüfungsantrag keine Folge zu geben sei.

Mit Beschluss vom 23.9.2020, LVwG-VG-9/002-2020, hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich den verfahrenseinleitenden Antrag wegen Unzuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich zurückgewiesen. Nachdem die Antragstellerin und die Antragsgegnerin gegen diesen Beschluss Revision erhoben hatten, hat diesen der Verwaltungsgerichtshof nach Einholung einer Vorabentscheidung durch den Europäischen Gerichtshof (EuGH 23.11.2023, ***, D) mit Beschluss vom 21.12.2023, ***, aufgehoben, die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich bejaht und ausgesprochen, dass der gegenständliche Nachprüfungsantrag in materieller und in verfahrensrechtlicher Hinsicht nach dem Recht des Sitzstaates der zentralen Beschaffungsstelle, also der Antragsgegnerin, somit nach dem Bundesvergabegesetz und dem NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz, zu beurteilen ist.

Im zweiten Rechtsgang teilte die Antragsgegnerin am 19.1.2024 mit, dass die Rahmenvereinbarungen bis dato nicht abgeschlossen worden seien. Die Angebote in den jeweils angefochtenen Losen bestünden fort; auf diese sei bislang nicht zugeschlagen worden. Im Rahmen von „Überbrückungsbeschaffungen“ (bzw. einer „Notbeschaffung“ nach § 206 Abs. 1 Z. 5 BVergG 2018) seien die für das Versorgungsgebiet erforderlichen Elektroninstallationsarbeiten beschafft worden. Diese Arbeiten hätten den Zeitraum von 1.10.2020 bis zur höchstgerichtlichen Entscheidung über die Zuständigkeitsfrage betroffen. Die Überbrückungs-Rahmenvereinbarungen seien zum 30.4.2023 gekündigt worden. Eine förmliche Ausschreibung für die erforderlichen Elektroninstallationsarbeiten, die für den Zeitraum 1.5.2023 bis 30.9.2024 (optional um ein Jahr bzw. zwei Jahre länger) benötigt würden, sei bereits durchgeführt und das entsprechende Vergabeverfahren mit Vertragsabschluss beendet worden. Ein Bedarf an den nachprüfungsgegenständlichen Elektroninstallationsarbeiten bestehe – aufgrund der langen Verfahrensdauer – nicht mehr. Die Mitteilung, mit wem die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, werde aber nicht zurückgezogen; vielmehr bestehe ein Rechtsschutzbedürfnis an einer Sachentscheidung, um sich vor möglichen Schadenersatzansprüchen zu schützen.

Die Antragstellerin entgegnete am 14.3.2024, dass aus den bereits vergebenen Nachfolgeaufträgen und den dazu veröffentlichten Daten die Unterpreisigkeit der Angebotspreise der jeweiligen präsumtiven Zuschlagsempfängerin im gegenständlichen Verfahren augenfällig sei und Abweichungen von bis zu rund 240% zeige. Sämtliche Lose seien nun zu Preisen vergeben worden, die weit über den ursprünglichen Angebotspreisen der präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen im gegenständlichen Verfahren lägen. Die Antragsgegnerin habe die Abrechnung der Interimsbeauftragungen offenzulegen; die Antragstellerin gehe davon aus, dass auch ein Vergleich mit den dortigen Auftragswerten zeige, dass die Angebotspreise der präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen im gegenständlichen Verfahren unterpreisig gewesen seien. Wenn sich bei dieser Offenlegung zeige, dass die Auftraggeberin den gesamten hier ausgeschriebenen Leistungsgegenstand außerhalb des gegenständlichen Vergabeverfahrens vergeben habe, so sei dies unberechtigt erfolgt und für diesen Fall beantrage die Antragstellerin, gemäß § 7 Abs. 5 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz das Nachprüfungsverfahren als Feststellungsverfahren weiterzuführen sowie in diesem Fall die Feststellung, „dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war“. Die mangelnde Plausibilität der Angebotspreise sei durch ein Sachverständigengutachten belegbar. Da die bereits vergebenen und ausgeführten Elektroinstallationsarbeiten nicht mehr Vertragsbestandteil der gegenständlichen Rahmenvereinbarung werden können, sei das Vergabeverfahren mangels Vergabeabsicht letztlich zu widerrufen bzw. sei die gegenständlich bekämpfte Zuschlagsentscheidung mangels Vergabeabsicht für nichtig zu erklären.

Die Antragsgegnerin replizierte, dass ein 1:1-Vergleich mit der Folgeausschreibung nicht möglich sei, da das Leistungsverzeichnis überarbeitet worden sei. Gegenstand der Notbeschaffung seien ebenfalls Rahmenvereinbarungen gewesen, sodass Leistungen nur bei Bedarf abgerufen worden seien und die tatsächlich abgerechneten Werte nichts über die Angemessenheit der Preise aussagten. Das gegenständliche Vergabeverfahren sei weder durch Widerruf noch durch Vertragsabschluss beendet worden, sodass der Fortführungsantrag unzulässig sei. Die zeitlichen Verzögerungen könnten der Antragsgegnerin nicht vorgeworfen werden; man habe mit der Vergabe der Notbeschaffung längstmöglich zugewartet. Dass das Vergabekontrollverfahren seit bald vier Jahren anhängig sei, habe dazu geführt, dass sich die ausgeschriebenen Leistungen verändert hätten. Schon die Vertragszeiträume seien unterschiedliche. Rahmenvereinbarungen seien Vereinbarungen ohne Abnahmeverpflichtung, aufgrund der durchgeführten Notbeschaffungen sei der Antragstellerin kein Teil der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung „weggenommen“ worden. Die im Nachprüfungsantrag geltend gemachten Beschwerdepunkte umfassten nicht die von der Antragstellerin nunmehr vorgeworfene „mangelnde Vergabeabsicht“; außerdem müsse die Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung schon zum Zeitpunkt der Erlassung derselben bestanden haben, widrigenfalls der Rechtsschutz im Vergabekontrollverfahren unterlaufen werde.

Am 22.5.2024 hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in der eine Beweisaufnahme durch Einsicht in den Nachprüfungsakt sowie durch Vorbringen der Vertreter der Antragstellerin und der Antragsgegnerin erfolgte. Seitens der oben angeführten präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen ist niemand erschienen.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat über den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung wie folgt erwogen:

Folgender Sachverhalt steht fest:

Die C EAD, eine Aktiengesellschaft nach bulgarischem Recht mit Sitz in Bulgarien, ist Sektorenauftraggeberin im Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung über die Durchführung von Elektroinstallationsarbeiten sowie der damit verbundenen Bau- und Demontagearbeiten im Versorgungsgebiet der C EAD“. Als zentrale Beschaffungsstelle fungiert die D GmbH; dieser obliegt die Abwicklung und Durchführung des Vergabeverfahrens. Es handelt sich um ein offenes Verfahren betreffend einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich. Zur Ausschreibung gelangten Rahmenvereinbarungen (36 unabhängige Lose) über die Durchführung von Elektroinstallationsarbeiten sowie der damit verbundenen Bau- und Demontagearbeiten in regional abgegrenzten Gebieten. Die Losaufteilung erfolgt gebietsweise. Alle Lose liegen im Versorgungsgebiet der C EAD in Bulgarien. Je Los soll mit einem Unternehmer eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden. Die Leistungen, die der C EAD erbracht werden sollen, bestehen aus Errichtung, Instandhaltung und Instandsetzung von Freileitungen für Niederspannung und Mittelspannung, Herstellung von Künetten mit zugehörigen Gruben, Verlegung von Energiekabelleitungen inklusive zugehörigen Materialien, Grab- und Wiederherstellungsarbeiten für die Einbindung der Leitungen in Gebäuden, Kästen bzw. Schaltschränken samt Leitungs- und Kabelsicherung an den Endpunkten, Herstellung von Mauerschlitzen und Nischen sowie Versetzen von Fertigteilfundamenten für Schränke und Kästen, Aufbrüche und Wiederherstellungen von befestigten Oberflächen sowie Herstellung der Tragschichten; allesamt in Bulgarien. Als wesentlicher Teil der Leistungserbringung bezeichnet ist der Störfall- und Gebrechens-Dienst mit der damit verbundenen Rufbereitschaft, die während des gesamten Jahres rund um die Uhr sicherzustellen sei; auf Grund der Wichtigkeit der Versorgungsmedien und auftretender potentieller Gefahren bei Gebrechen sei eine umgehende Behebung als Erstmaßnahme unumgänglich.

Im Punkt „Liefer-/Leistungszeitraum“ auf Seite 1 der „Ausschreibungsunterlage“ heißt es:

„Je nach Los kommen unterschiedliche Laufzeiten zur Anwendung.

Laufzeit 1: 01.10.2020 bis 30.09.2023

Laufzeit 2: 01.04.2021 bis 30.09.2023

Option für Laufzeit 1 und 2: 01.10.2023 bis 30.09.2024“

Auf Seite 4 der „Ausschreibungsunterlage“ sind unter „Losaufteilung und Laufzeit“ als Vertragszeitraum der Laufzeit 1 (betreffend die Lose ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***) der Zeitraum von 1.10.2020 bis 30.9.2023 und als Vertragszeitraum der Laufzeit 2 (betreffend die zuvor nicht genannten der 36 Lose) der Zeitraum von 1.4.2021 bis 30.9.2023 festgelegt und wiederum ein Verweis „Option für Laufzeit 1 und 2: 01.10.2023 bis 30.09.2024“ enthalten.

In den – einen Teil der Ausschreibungsunterlagen bildenden – Vertragsbedingungen („Rahmenvereinbarung über die Durchführung von Elektroinstallationsarbeiten, sowie der damit verbundenen Bau- und Demontagearbeiten im Lizenzgebiet der „C“ EAD“; Ausgabe 04.2020) heißt es u.a. unter Punkt 4.:

„Die Laufzeit des Vertrages beginnt mit 01.10.2020/01.04.2021 und endet mit dem 30.09.2023. Die Parteien vereinbaren, dass der AG das Recht hat, einseitig den Vertrag, um 1 Jahr bis 30.09.2024 zu unveränderten Bedingungen zu verlängern, und dafür versendet er dem Auftragnehmer eine schriftliche Benachrichtigung.“

Jeder Bieter durfte für maximal zwölf Lose ein Angebot legen. Die Frist für die Abgabe der Angebote endete am 29.06.2020, danach fanden Angebotsöffnung und Angebotsprüfung statt. Die Bewertung der Angebote war nach dem Bestbieterprinzip (90% Kriterium Gesamtpreis, 10% Kriterium Gewährleistungsdauer) vorgesehen.

Die Antragstellerin hat Angebote für 12 Lose, nämlich die Lose ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, *** und ***, gelegt. Mit E-Mail vom 28.7.2020 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, welchen (anderen) Bietern der Zuschlag in diesen Losen erteilt werden soll und dass sich das Angebot der Antragstellerin in keinem Los als das jeweils wirtschaftlich und technisch beste Angebot erwiesen hat.

Als voraussichtlicher Termin für die Zuschlagserteilung war in der Ausschreibung der 11.8.2020 vorgesehen. Ein Zuschlag wurde bis dato nicht erteilt bzw. eine Rahmenvereinbarung auf Basis dieser Ausschreibung nicht abgeschlossen, und die Entscheidung, mit wem die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, bis dato nicht abgeändert bzw. zurückgezogen. Wegen im Raum stehender Schadenersatzforderungen der Antragstellerin ist seitens der Antragsgegnerin auch ein Widerruf des Verfahrens nicht beabsichtigt.

Durch eine „Notbeschaffung“, ein Verhandlungsverfahren mit jeweils nur einem Bieter, gestützt auf § 206 Abs. 1 Z. 5 BVergG 2018, bekanntgegeben in der Beilage zum Amtsblatt der EU am *** zu *** und am *** zu ***, hat die Antragsgegnerin für jene Lose, die Gegenstand dieses Nachprüfungsverfahrens sind, mit den jeweils zuvor ermittelten präsumtiven Zuschlagsempfängern Rahmenvereinbarungen mit demselben Leistungsgegenstand wie die gegenständlich ausgeschriebenen, nämlich Elektroninstallationsarbeiten sowie die damit verbundenen Bau- und Demontagearbeiten für das Versorgungsgebiet der C EAD, aber für einen kürzeren Leistungszeitraum, nämlich von 1.10.2020 bis 30.4.2023, abgeschlossen und auch Leistungen abgerufen.

Nach einem weiteren Vergabeverfahren, bekanntgegeben in der Beilage zum Amtsblatt der EU am 22.2.2023 zu 2023/S 012-031610, hat die Antragsgegnerin für jene Lose, die Gegenstand dieses Nachprüfungsverfahrens sind, weitere Rahmenvereinbarungen betreffend Elektroninstallationsarbeiten sowie die damit verbundenen Bau- und Demontagearbeiten für das Versorgungsgebiet der C EAD, für den Zeitraum 1.5.2023 bis 30.9.2024 (optional bis 30.9.2025 bzw. bis 30.9.2026) abgeschlossen und auch bereits Leistungen abgerufen.

Diese Feststellungen gründen auf der Aktenlage, insb. auf dem vorgelegten Vergabeakt und dem Vorbringen der Parteien, sowie auf den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung.

In rechtlicher Hinsicht folgt daraus:

Gemäß § 4 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz obliegt die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.

Gemäß § 4 Abs. 2 Z. 2 leg. cit. ist das Landesverwaltungsgericht bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des Öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte (§ 15) zuständig.

Gemäß § 4 Abs. 3 Z. 1 leg. cit. ist das Landesverwaltungsgericht nach Zuschlagserteilung zuständig zur Feststellung, ob im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde.

Gemäß § 4 Abs. 5 leg. cit. ist das Landesverwaltungsgericht bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Erklärung des Widerrufs eines Vergabeverfahrens zuständig, festzustellen, ob der Auftraggeber nach erheblicher Überschreitung der Zuschlagsfrist und entgegen dem Ersuchen des Bieters um Fortführung des Verfahrens das Verfahren weder durch eine Widerrufserklärung oder Zuschlagserteilung beendet noch das Verfahren in angemessener Weise fortgeführt hat.

Gemäß § 6 Abs. 1 leg. cit. kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Gemäß § 16 Abs. 1 leg. cit. hat das Landesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und

2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Die Antragstellung erfolgte rechtzeitig innerhalb der zehntägigen Frist gemäß § 12 Abs. 1 leg. cit. ab Mitteilung der Zuschlagsentscheidung. Die gemäß § 21 leg. cit. zu entrichtenden Pauschalgebühren für das Nachprüfungsverfahren wurden ordnungsgemäß entrichtet. Der Antrag erfüllt die Inhaltserfordernisse gemäß § 10 Abs. 1 leg. cit., und der Antragstellerin fehlten bei Antragstellung auch die Antragsvoraussetzungen nach § 6 leg. cit. nicht offensichtlich: Dass sie im Geschäftsbereich der gegenständlich ausgeschriebenen Leistungen tätig ist, war nachvollziehbar, ihr zum Zeitpunkt der Antragstellung bestehendes Interesse am Vertragsabschluss hat sie ausreichend glaubhaft gemacht, und der von ihr behauptete drohende Schaden erschien plausibel.

Die gegenständliche Ausschreibung wurde nicht angefochten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 18.1.2021, Ra 2019/04/0083 mwN) kann eine unanfechtbar gewordene (bestandfeste) Entscheidung des Auftraggebers im Rahmen der Nachprüfung von auf dieser Entscheidung aufbauenden Entscheidungen des Auftraggebers nicht mehr überprüft werden; ist eine Ausschreibungsbestimmung mangels rechtzeitiger Anfechtung der Ausschreibung bestandfest geworden, ist sie – unabhängig davon, ob sie bei rechtzeitiger Anfechtung für nichtig zu erklären gewesen wäre – der Auftragsvergabe zugrunde zu legen.

Die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 – BVergG 2018 im Vergabeverfahren für Sektorenauftraggeber lauten auszugsweise wie folgt:

§ 193. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an geeignete Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

(…)

(4) Verfahren zur Vergabe von Aufträgen und Realisierungswettbewerbe sind nur dann durchzuführen, wenn die Absicht besteht, die Leistung auch tatsächlich zu vergeben. Der Sektorenauftraggeber ist jedoch nicht verpflichtet, ein Vergabeverfahren durch Zuschlag zu beenden.

(…)

§ 203.

(…)

(7) Eine Rahmenvereinbarung ist eine Vereinbarung ohne Abnahmeverpflichtung zwischen einem oder mehreren Sektorenauftraggebern und einem oder mehreren Unternehmern, die zum Ziel hat, die Bedingungen für die Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraumes vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den in Aussicht genommenen Preis und gegebenenfalls die in Aussicht genommene Menge. Aufgrund einer Rahmenvereinbarung wird nach Abgabe von Angeboten eine Leistung von einer Partei der Rahmenvereinbarung mit oder ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb bezogen.

(…)

§ 308. (1) Das Vergabeverfahren endet mit dem Zustandekommen des Leistungsvertrages oder mit dem Widerruf des Vergabeverfahrens.

(…)

§ 311.

(…)

(9) Wird durch eine Vergabekontrollbehörde rechtskräftig festgestellt, dass nach erheblicher Überschreitung der Zuschlagsfrist und entgegen dem Ersuchen des Bieters um Fortführung des Verfahrens der Sektorenauftraggeber ein Verfahren zur Vergabe eines Auftrages weder durch eine Widerrufserklärung oder Zuschlagserteilung beendet noch das Verfahren in angemessener Weise fortgeführt hat, so gilt dies als Erklärung des Widerrufes im Sinne dieses Bundesgesetzes.

§ 314. (1) Aufträge können aufgrund einer Rahmenvereinbarung vergeben werden, sofern

1. die Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens – im Oberschwellenbereich mit vorheriger Bekanntmachung – oder eines Verhandlungsverfahrens ohne Zuschlagserteilung unter Beachtung der Bestimmungen des § 315 abgeschlossen wurde und

2. bei der Vergabe des auf der Rahmenvereinbarung beruhenden Auftrages § 316 beachtet wird.

(2) Das Instrument der Rahmenvereinbarung darf nicht missbräuchlich oder in einer Weise angewendet werden, durch die der Wettbewerb behindert, eingeschränkt oder verfälscht wird.

§ 315. (1) Die Unternehmer, mit denen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, werden nach Durchführung eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens – im Oberschwellenbereich mit vorheriger Bekanntmachung – oder eines Verhandlungsverfahrens ermittelt. Eine Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer ist mit jenem Bieter abzuschließen, der das gemäß dem oder den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien am besten bewertete Angebot gelegt hat. Eine Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmern ist mit jenen Bietern abzuschließen, die die gemäß dem oder den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien am besten bewerteten Angebote gelegt haben. Der Sektorenauftraggeber hat den nicht berücksichtigten Bietern den Namen des Unternehmers bzw. die Namen der Unternehmer, mit dem bzw. denen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, mitzuteilen. In dieser Mitteilung sind die Gründe der Nichtberücksichtigung sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bzw. der erfolgreichen Angebote bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. Eine Verpflichtung zur Mitteilung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, besteht nicht, wenn ein Verhandlungsverfahren gemäß § 206 Abs. 1 Z 5 oder 8 zum Abschluss der Rahmenvereinbarung durchgeführt wurde.

(2) Der Sektorenauftraggeber darf die Rahmenvereinbarung bei sonstiger absoluter Nichtigkeit nicht vor Ablauf der Stillhaltefrist abschließen. Die Stillhaltefrist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Mitteilung, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll. Sie beträgt bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung auf elektronischem Weg 10 Tage, bei einer Übermittlung über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg 15 Tage. Für eine freiwillige Bekanntmachung gelten die §§ 227 und 234 Abs. 6 sinngemäß.

(3) Die Laufzeit einer Rahmenvereinbarung darf acht Jahre nicht überschreiten. Sofern dies ausnahmsweise, insbesondere aufgrund des Gegenstandes der Rahmenvereinbarung, sachlich gerechtfertigt werden kann, darf eine längere Laufzeit vorgesehen werden. Die dafür ausschlaggebenden Gründe sind festzuhalten.

(4) Der Sektorenauftraggeber kann ein Verfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung aus sachlichen Gründen widerrufen. Für den Widerruf gilt § 311 sinngemäß.

Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich um die – in der Ausschreibung und auch im Nachprüfungsantrag als „Zuschlagsentscheidung“ bezeichnete – Entscheidung, mit welchem Unternehmen im jeweiligen Los die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, diese ist bei Durchführung eines offenen Verfahrens eine gesondert anfechtbare Entscheidung (siehe dazu § 2 Z. 15 lit. a sublit. jj BVergG 2018). Dem verfahrenseinleitenden Antrag auf deren Nichtigerklärung ist gemäß § 16 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz dann Folge zu geben, wenn diese Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig zu Lasten der Antragstellerin ergangen ist und (kumulativ) wenn diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Der gegenständliche Fall zeichnet sich durch die Besonderheit aus, dass die (Zuschlags-)Entscheidung, deren Nichtigerklärung beantragt wird, bereits vor fast vier Jahren ergangen ist und aber das Vergabeverfahren seither nicht zur Zuschlagserteilung, also zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung für den Leistungszeitraum 1.10.2020 bis 30.9.2023, oder zum Widerruf geführt hat, sondern dass das Vergabeverfahren nach wie vor in Schwebe bzw. die Angebote nach wie vor offen sind und die Zuschlagsentscheidung nach wie vor aufrecht ist und dass aber von derselben Sektorenauftraggeberin Rahmenvereinbarungen über denselben Leistungsgegenstand, nämlich Elektroinstallationsarbeiten im selben Versorgungsgebiet, nach zwei zeitlich danach durchgeführten Vergabeverfahren über die Leistungszeiträume von 1.10.2020 bis 30.4.2023 und nahtlos anschließend von 1.5.2023 bis 30.9.2024 tatsächlich abgeschlossen und auch Leistungen abgerufen wurden, sodass tatsächlich – so die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 19.1.2024 – kein Bedarf mehr an den nachprüfungsgegenständlichen Elektroinstallationsarbeiten besteht. Würde die Antragsgegnerin nun noch den Zuschlag erteilen, würde sie damit mit dem jeweiligen Zuschlagsempfänger eine Rahmenvereinbarung über Elektroinstallationsarbeiten, die schon erbracht worden sind, und mit einer Laufzeit bis 30.9.2023, die also bereits abgelaufen ist, abschließen und könnte daraus keinerlei Leistungen mehr abrufen; der Vertrag käme zwar theoretisch zu Stande, dieser wäre aber inhaltsleer, mit keinen rechtlichen Konsequenzen verbunden und auch praktisch nicht mehr durchführbar.

Wenn die Antragsgegnerin in der Verhandlung auf die Verlängerungsoption um ein Jahr bis 30.9.2024 verwiesen hat, so vermag der Senat die damit vertretene Ansicht, dass die Auftraggeberin im Fall der nunmehrigen Zuschlagserteilung nun noch bis 30.9.2024 Leistungen aus der damit abgeschlossenen Rahmenvereinbarung abrufen könnte, nicht zu teilen, zumal – wie aus der bestandfesten Ausschreibungsunterlage und aus den bestandfesten Vertragsbedingungen hervorgeht – die Auftraggeberin nur das Recht hat, den Vertrag, also die Rahmenvereinbarung, um ein Jahr bis 30.9.2024 „zu unveränderten Bedingungen zu verlängern“, und „den Auftragnehmer“ schriftlich davon zu benachrichtigen hat, d.h. es geht nur um die Verlängerung eines bereits abgeschlossenen Vertrages mit einem „Auftragnehmer“. Ein Vertragsverhältnis muss folglich bereits zu Stande gekommen sein und im Zeitpunkt der entsprechenden Erklärung, es verlängern zu wollen, noch aufrecht sein, damit es überhaupt verlängert werden kann. Genau dies ist gegenständlich aber nicht der Fall, denn der Vertrag (die Rahmenvereinbarung) ist bis zum Ablauf des 30.9.2023 nicht abgeschlossen worden, weshalb er schon begrifflich nicht darüber hinaus verlängert werden kann. Selbst wenn man die gegenteilige Ansicht der Antragsgegnerin teilen würde, wäre nach einer rechtskräftigen Nichtigerklärung der Entscheidung vom 28.7.2020 der Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit der Antragstellerin und ein Leistungsabruf aus dieser Rahmenvereinbarung bis 30.9.2024, also bis in rund vier Monaten, praktisch nicht denkbar, da zuvor eine weitergehende Angebotsprüfung in den jeweiligen Losen und die Mitteilung allfälliger Ausscheidensentscheidungen (die vorgereihten Bieter betreffend) sowie einer neuerlichen Zuschlagsentscheidung (zu Gunsten der Antragstellerin) unter Einrechnung wiederum eines oder mehrerer Vergabekontrollverfahren stattzufinden hätten.

Selbst wenn also eine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung wegen der im Nachprüfungsantrag angeführten Beschwerdepunkte, z.B. wegen mangelhafter Angebotsprüfung, gegeben wäre, wäre diese nach der maßgeblichen Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt dieser verwaltungsgerichtlichen Entscheidung (vgl. auch für Vergabe-Nachprüfungsverfahren VwGH 18.12.2018, Ra 2018/04/0109) auf den Ausgang dieses konkreten Vergabeverfahrens nicht von wesentlichem Einfluss, weil der Ausgang eines Vergabeverfahrens entweder aus dessen Widerruf oder aus dem Zustandekommen des Leistungsvertrages besteht (vgl. § 308 Abs. 1 BVergG) und einerseits ein Widerruf seitens der Antragsgegnerin – wie diese eingeräumt hat – nicht intendiert ist und andererseits eine allenfalls jetzt doch noch abgeschlossene Rahmenvereinbarung, wie dargelegt, wegen eines in der Vergangenheit liegenden Leistungszeitraums inhaltsleer, mit keinen rechtlichen Konsequenzen verbunden und auch praktisch nicht durchführbar wäre; an dieser Stelle wird angemerkt, dass es laut § 16 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz für die Frage, ob eine Auftraggeberentscheidung für nichtig zu erklären ist oder nicht, nicht auf den Ausgang allfälliger Schadenersatzprozesse ankommt, sondern auf den Ausgang des konkreten Vergabeverfahrens selbst. Anders gesagt, es würde sich im gegenständlichen Fall die Rechtsposition der Antragstellerin nicht ändern bzw. verbessern, wenn ihrem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung Folge gegeben würde. Wegen mangelnden Einflusses einer allfälligen Rechtswidrigkeit auf den Ausgang des Vergabeverfahrens und wegen mangelnden Rechtsschutzinteresses war dem gegenständlichen Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung vom 28.7.2020 daher keine Folge zu geben.

Eine Kompetenz zur bloßen Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung bzw. – wie im verfahrenseinleitenden Antrag begehrt – zur Feststellung, „dass die Durchführung des gegenständlichen Vergabeverfahrens wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder des unmittelbar anwendbaren Unionsrechts rechtswidrig war“, kommt dem Verwaltungsgericht nach dem in § 4 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz verankerten Konzept im Stadium vor der Zuschlagserteilung nicht zu, sodass der im Nachprüfungsantrag und somit vor Zuschlagserteilung gestellte Feststellungsantrag – abgesehen davon, dass er keines der in § 4 Abs. 3 und 4 leg. cit. taxativ festgelegten Feststellungsbegehren zum Inhalt hat – wegen Unzulässigkeit keine Folge zu geben war. Was wiederum den Antrag der Antragstellerin vom 14.3.2024 betrifft, nämlich dass das Verwaltungsgericht feststellen möge, dass die Durchführung der Interimsbeschaffung rechtswidrig war, so kann diesem aus mehreren Gründen kein Erfolg beschieden sein: Einerseits ist er unter der Bedingung gestellt, dass „die Offenlegung der Abrechnungsunterlagen zeigt, dass die Auftraggeberin den gesamten Leistungsgegenstand außerhalb des gegenständlichen Vergabeverfahrens vergeben hat“, und bedingte Prozesshandlungen sind (vgl. z.B. VwGH 18.4.1983, 82/10/0197) als unwirksam (also als nicht gestellt) anzusehen (weshalb über den Fortführungsantrag auch nicht gesondert abzusprechen war). Andererseits betrifft die zitierte Rechtsgrundlage (§ 7 Abs. 5 leg. cit.) nur das – hier nicht vorliegende – Stadium nach Zuschlagserteilung bzw. nach Widerrufserklärung und bezieht sich der Feststellungsantrag nicht auf das hier gegenständliche Vergabeverfahren, sondern auf das Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung, also jenes über die Notbeschaffung; in diesem Fall oder im Fall der allfälligen Bejahung eines allgemeinen Feststellungsinteresses käme außerdem noch dazu, dass die in § 7 Abs. 5 leg. cit. normierten Fristen am 14.3.2024 längst abgelaufen waren, weil die Zuschlagserteilungen in den beiden Vergabeverfahren, nämlich der Notbeschaffung ab 1.10.2020 und der Rahmenvereinbarung ab 1.5.2023, weit länger als sechs Monate zuvor stattgefunden haben. Durch all das entsteht aber keine Rechtsschutzlücke für die Antragstellerin, denn dieser wäre es bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Erklärung des Widerrufs freigestanden, die Antragsgegnerin förmlich um Fortführung des Verfahrens zu ersuchen und bei Nichtentsprechung sodann beim Verwaltungsgericht die Feststellung gemäß § 4 Abs. 5 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz zu beantragen, dass die Sektorenauftraggeberin im gegenständlichen Fall nach erheblicher Überschreitung der Zuschlagsfrist und entgegen dem Ersuchen um Fortführung des Verfahrens das Verfahren weder durch eine Widerrufserklärung oder Zuschlagserteilung beendet noch das Verfahren in angemessener Weise fortgeführt hat; damit hätte sie gemäß § 311 Abs. 9 BVergG einen ex-lege-Widerruf und damit die Beendigung des Vergabeverfahrens durch eine gerichtliche Entscheidung erreichen und ihre Schadenersatzansprüche wahren können (vgl. dazu die Materialien zu § 311 Abs. 9 BVergG 2018 in 69 BlgNR 26. GP 162, wonach in der Situation, dass der Auftraggeber ein Verfahren zur Vergabe eines Auftrages weder durch Zuschlag noch durch Widerruf beendet, sondern einfach keine Akte mehr setzt, eine vergaberechtliche Sanktion in Form einer besonderen Feststellungskompetenz der Vergabekontrollbehörden vorgesehen ist und bei Vorliegen einer (rechtskräftigen) Feststellung ex lege von einer Widerrufserklärung auszugehen ist und der Antragsteller folglich Schadenersatzansprüche geltend machen kann).

Die Entscheidung über den Antrag der Antragstellerin auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren ist bereits mit Beschluss vom 13.10.2020, LVwG-VG-9/007-2020, ergangen und mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen.

In § 21 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz ist nur ein Ersatz der von der Antragstellerin entrichteten Pauschalgebühren im Fall des zumindest teilweisen Obsiegens bzw. im Fall der Klaglosstellung vorgesehen, aber ansonsten keine Rechtsgrundlage, Parteien den Ersatz ihrer aufgelaufenen Kosten zuzusprechen. Die Anträge der fünf präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen, die Parteien dieses Verfahrens sind, auf Ersatz ihrer erwachsenen Kosten waren daher spruchgemäß zurückzuweisen.

Somit war spruchgemäß zu entscheiden.

Die Revision ist unzulässig, da sie nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, und die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Zudem stellen die – hier im Einzelfall beurteilten – Fragen keine „Rechtsfragen von grundsätzlicher, über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung“ (vgl. VwGH 23.9.2014, Ro 2014/01/0033) dar.