Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-2488/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.05.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2024:LVwG.AV.2488.001.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Marzi als Einzelrichter über die Beschwerde des A in ***, ***, gegen den Bescheid des Gemeindevorstands der Marktgemeinde *** vom 20. Juni 2023, Zl. ***, betreffend Devolutionsantrag in einer baurechtlichen Angelegenheit, zu Recht:

1. Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben.

2. Eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und der Beschwerde ergibt sich nachstehender, entscheidungswesentlicher und unstrittiger Sachverhalt:

1.1. Mit Eingabe vom 04. Juli 2022 (in der Folge: verfahrenseinleitender Antrag; ON 1 des Verwaltungsakts), eingelangt beim Bürgermeister der Marktgemeinde *** (in der Folge: Bürgermeister) am 12. Juli 2022, stellte der Beschwerdeführer folgenden Antrag:

„Ich beantrage daher auf Grund der bei der Bauvorhandlung am 1.2.1995 vorgelegten mangelhaften Planungsunterlagen, durch die ich damals außer Stande war, mich über die Art und den Umfang der Bauführung in Hinblick auf die tatsächliche Ausführung der Stallböden in den Kammern 1 bis 5 sowie über deren mögliche Einflussnahme auf meine subjektiv-öffentlichen Rechte auf Immissionsschutz zu informieren, den Abbruch für alle Betonroste zu verfügen, die entgegen dem Einreichplan zu *** zusätzlich eingebaut wurden. Gleichzeitig beantrage ich als Sicherungsmaßnahme wegen der bereits von Herrn B auf meiner Liegenschaft festgestellten gesundheitsgefährdenden Immissionsbelastung durch Feinstaub und Geruch, die abermals durch die beiliegende Ausbreitungsrechnung mit AUSTAL2000 dokumentiert wird, ein Nutzungsverbot für die für die Schweinemast errichteten Stallabteile zu erlassen, die entgegen den Planungsunterlagen zu *** konsenslos mit Betonrosten ausgestattet wurden.“

Begründet wurde dies mit Verweis auf das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 08. Juni 2022, LVwGAV187/0012019, im Wesentlichen damit, dass entgegen dem Einreichplan zu *** Betonroste nicht nur in den Kammern 1, 3 und 5 (nunmehr Mastställen 1, 3 und 4), sondern auch in den Kammern 2 und 4 (nunmehr Mastställe 2 und 3) eingebaut worden seien.

1.2. Die Liegenschaft des Beschwerdeführers grenzt unmittelbar an die Liegenschaft *** an.

1.3. In der Folge trug der Bürgermeister (ON 2) dem Beschwerdeführer eine Ergänzung des verfahrenseinleitenden Antrags dahingehend auf, dass der Beschwerdeführer darlegen möge, inwieweit er durch die Betonroste in Nachbarrechten beeinträchtigt werde und überdies die Rechtsgrundlage für das Nutzungsverbot bekanntgeben möge. Dieses Schreiben wurde dem Beschwerdeführer am 18. Juli 2022 zugestellt.

1.4. Mit Schreiben vom 02. August 2022 (ON 3) reagierte der Beschwerdeführer auf dieses Schreiben.

Darin machte er Ausführungen zu seiner Betroffenheit durch Geruchsimmissionen sowie durch Feinstaubbelastung. Sodann führt der Beschwerdeführer wörtlich wie folgt aus:

„Der Österreichische Verwaltungsgerichtshof hat als Höchstgericht unter *** das Erkenntnis des LVwG NÖ mit der AZ. LVwG-AV-190/001-2017 lediglich im Umfang seines Spruchpunktes 1.b. letzter Satz (Reduktion der Anzahl der im Hühnerstall gehaltenen Hühner) wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben und die Revision des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde *** in allen anderen Punkten als unbegründet abgewiesen.

Der Österreichische Verwaltungsgerichtshof hat unter *** allerdings auch einen maßgeblichen Hinweis gegeben. Unter Rn. 82 gab der VwGH an: ..."Die NÖ BO 2014 enthält (anders als dies etwa § 46 Abs. 1 OÖ. Bauordnung 1994 ermöglicht) keine normative Grundlage für die nachträgliche Erteilung einer Auflage. Auf andere gesetzliche Bestimmungen hat sich das Verwaltungsgericht nicht gestützt"...

Der oben vom VwGH veröffentlichte Hinweis auf § 46 der OÖ Bauordnung über nachträgliche Erteilung einer Auflage hat folgenden Inhalt:

OÖ BauO 1994 - § 46 - Bestehende bauliche Anlagen

Nachträgliche Vorschreibung, Abänderung oder Aufhebung von Auflagen und Bedingungen

(1) Ergibt sich nach Erteilung der Baubewilligung, dass das ausgeführte Bauvorhaben den dafür geltenden baurechtlichen Vorschriften trotz Einhaltung der im Baubewilligungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen und Bedingungen nicht hinreichend entspricht und tritt dadurch eine Gefährdung für das Leben und die körperliche Sicherheit von Menschen oder eine unzumutbare Belästigung der Nachbarschaft ein, kann die Baubehörde andere oder zusätzliche Auflagen und Bedingungen vorschreiben, soweit dies zur Beseitigung der Gefährdung oder unzumutbaren Belästigung erforderlich ist.

In der NÖ BauO 2014 gibt es keine normative Grundlage für die nachträgliche Erteilung von Auflagen, um beispielsweise vor Jahrzehnten errichtete Nutztierhaltungen bei entsprechenden Beschwerden der Nachbarschaft - unabhängig von deren Liegenschaftsabstand - an den Stand der Technik anzupassen, sodass der VwGH in Kenntnis der massiven Immissionsbelastung auf meiner Liegenschaft auf andere gesetzliche Bestimmungen hin wies...

Diese andere gesetzliche Bestimmung ist Artikel 8,

Abs. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK)

Abs. 2:

Der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts ist nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Anwendung von Artikel 8 Abs. 2 EMRK

Anders als in Oberösterreich müssen sich betroffene Nachbarn in NÖ - wie vom VwGH unter *** angemerkt - aufgrund fehlender Regelungen in der NÖ BauO auf Artikel 8 Abs. 2 EMRK stützen, um insbesondere ihr Grundrecht auf Gesundheitsschutz durchzusetzen.

Die Emissionen von den derzeit genehmigten Tierplätzen - 206 Mastschweine und 1700 Legehennen - die vom Betrieb der Anlage *** ausgehen können, erreichen nachweisbar nicht nur meine Liegenschaft bzw. meine Familie, sondern alle Nachbarn im Einflussbereich der von der Anlage *** weiterhin ausgehenden Schadstoffemissionen.

Als Parameter für diese gesundheitsschädlichen Schadstoffe werden nach dem Stand der Wissenschaft und Technik für Nutztierhaltungen die Immissionen für Geruch, Feinstaub PM10 und fallweise auch Ammoniak berechnet. Als gefährlichste Bestandteile dieser Immissionen werden von Herrn B unter *** Endotoxine als ein Sammelbegriff für mikrobielle Bestandteile im Feinstaub genannt - siehe ***, Rn. 38

Ich erweitere daher meine Anträge wie folgt:

1. Wegen der von der gesamten Anlage *** derzeit ausgehenden Emissionen, deren gesundheitliche Schädlichkeit im Erkenntnis *** des Österreichischen Verwaltungsgerichtshofs zur Revision des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde *** ausführlich dargelegt wurde, und wegen der bereits von Herrn B auf meiner Liegenschaft festgestellten gesundheitsgefährdenden Immissionsbelastung durch Geruch und Feinstaub PM10 beantrage ich im Sinne von Artikel 8 Abs. 2 EMRK alle notwendigen Maßnahmen kurzfristig durchzusetzen, sodass die im Erkenntnis des Landesverwaltungsgericht unter der AZ. LVwG-AV-190/001-2017 festgelegte hochstzulässige Irrelevanz-Schwelle von 1,2 µg PM10 pro m³ Luft als Jahresmittelwert und die von der gesamten Anlage *** mit 206 Mastschweineplätzen und 1700 Plätzen für Legehennen zusätzlich verursachbare Geruchsbelastung die Irrelevanzschwelle von 2% relative Geruchsstundenhäufigkeit nach GIRL 2008 auf meiner Liegenschaft nachweislich nicht mehr überschritten wird.

Sollte die Baubehörde der Marktgemeinde *** die Auffassung vertreten, dass sie den mit Verfassungsrang ausgestatteten Artikel 8 Abs. 2 EMRK - aus welchen Gründen auch immer - im gegenständlichen Fall nicht anzuwenden braucht, ergänze ich meinen Erstantrag wie folgt:

2. Das Landesverwaltungsgericht NÖ hat unter der AZ. LVwG-AV-190/001-2017 am 06. August 2018 auf Seite 20 unter Punkt IV - Weitere Sachverhaltsdarstellungen - bezüglich des Betriebes der gegenständlichen Anlage *** in *** ausgesprochen:

[...] Eine Gesundheitsgefährdung ist ab einer Belastung von 10 bis 15 % Jahresgeruchsstunden anzunehmen [...]

[...] Daher wird im vorliegenden Fall eine Zusatzbelastung von 3 % des IGLGrenzwertes, also 1,2 µg/m³ als Grenze für eine Gesundheitsgefährdung angenommen [...]

Die Immissionsbelastung durch Feinstaub und Geruch, die abermals durch die bereits übermittelte Ausbreitungsrechnung mit AUSTAL2000 vom 22.06.2022 dokumentiert wird, wird durch den Betrieb der Ställe auf der Liegenschaft *** in *** mit genehmigten 1700 Plätzen für Legehennen und mit genehmigten Tierplätzen für 206 Mastschweine auf meiner Liegenschaft weiterhin massiv überschritten - siehe dazu auch Seite 2 ff.

Weil die Behebung von Baugebrechen nach § 34 BauO bei den gegenständlichen Mastställen grundsätzlich nichts an der Gesundheitsgefährdung durch Geruchs- und Feinstaubimmissionen auf meiner Liegenschaft ändern würde, beantrage ich ein Nutzungsverbot für alle jene für die Schweinemast errichteten Stallabteile für jede Art der Schweinehaltung zu erlassen, die entgegen den Planungsunterlagen zu *** konsenslos mit Betonrosten ausgestattet wurden.

Grundlegende Abänderung der Lüftung des Maststalls 1-4:

3. Aus den Baubewilligungsunterlagen zu *** geht mehrmals klar hervor, dass die Abluft-Austrittshöhe der beiden Hauptabluftkamine der gegenständlichen Mastställe mit 6,5 Metern über Erdboden festgelegt wurde bzw. dürfte auch die Lüftung auf diese geringere Ablufthöhe ausgelegt/dimensioniert worden sein.

Dazu zur besseren Übersicht, ein angefügtes Luftbild - Mitte der 80er Jahre angefertigt - zeigt noch das alte, wesentlich niedrigere Dach in ***, durch das die Abluftrohre anfänglich geführt wurden. – siehe Beilage 2.

Im Zuge der Errichtung des Lagerraums und der Neuüberdachung (starke Erhöhung des Gesamtdaches) unter *** mussten beide angeführten Hauptabluftkamine – ohne die erforderliche Genehmigung - offensichtlich von den rund 6,5 Metern auf rund 13 Meter abgeändert bzw. erhöht werden.

Diese nahezu Verdoppelung der Ablufthöhe führt offensichtlich zu Problemen!

Stimmig dazu ist, dass bezeugbare Klagen von Personen über extremen Luftmangel in den gegenständlichen Mastställen beim Lokalaugenschein am 20. Juni 2018.

Auch konnte bezeugbar wahrgenommen werden, dass in der Vergangenheit auf diesen hohen Kaminen, eine Art extrem lauter Ventilator montiert war, sowie konnte das regelmäßiges Öffnen der Türen in der warmen Jahreszeit immer wieder wahrgenommen werden.

Bei lebensnaher Betrachtung liegt der Verdacht nahe, dass diese - nicht genehmigte Abänderung - eine zusätzliche negative Auswirkung auf unsere Gesundheit hat!

Siehe dazu eine Expertise:

Durch diese nicht genehmigte Erhöhung dieser Abluftrohre ist nicht auszuschließen, dass die in den Planungsunterlagen für die gegenständlichen Mastställe notwendige maximale Austrittsgeschwindigkeit der Abluft von je 7 m/s vor allem bei Vollbelegung mit schlachtreifen Mastschweinen und/oder an heißen Sommertagen allein durch den wesentlich höheren statischen Druck in den massiv erhöhten Hauptabluftkaminen nicht erreicht werden kann und auch damit die in den Planungsunterlagen angeführte „Injektorwirkung" (d.h. die Frischluft von ca. 1m Umkreis um die Abluftrohre wird von der ausgeblasenen Luft mitgerissen und vermischt sich mit dieser) ebf. nicht zustande kommen kann.

Wird daher durch diese nicht genehmigte Kaminerhöhung die in den angeführten Baubewilligungsunterlagen zu *** angeführte maximale Austrittsgeschwindigkeit von 7 m/s vor allem bei Vollbelegung mit schlachtreifen Mastschweinen und/oder an heißen Sommertagen nicht erreicht, kommt es zwangsläufig zu schnellerem Absinken der mit Schadstoffen angereicherten Abluft in unmittelbarer Umgebung dieser Abluftkamine.

Wodurch es in der Nachbarschaft bzw. auf meiner Liegenschaft zu den mit dem Ausbreitungsmodell AUSTAL2000 als Jahresmittelwerte berechenbaren Immissionsbelastungen durch Feinstaub PM10 und Geruch kommen kann.

In diesem Zusammenhang weise ich noch einmal darauf hin, dass im November 2015 der Baubehörde *** das ärztliche Zeugnis meiner Frau zur Kenntnis gebracht wurde, wonach meine Frau an einer lebensbedrohlichen Erkrankung leidet, welche zu einer erhöhten Anfälligkeit gegenüber Infekten jeder Art führt. „Von einer unnötigen Exposition gegenüber Krankheitserregern bzw. Keimen jeder Art ist aus medizinischer Sicht dringend abzuraten." - siehe Beilage 1

Dazu ist im Erkenntnis *** des Österreichischen Verwaltungsgerichtshofs zur Revision des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde *** eine ausführliche Dokumentation veröffentlicht worden:

Rn. 38 [...] Der dazu beigezogene Sachverständige für Humanmedizin B vertrat in Bezug auf die Feinstaubbelastung durch den Hühnerstall die Auffassung, dass Grundlage der vorliegenden Berechnung Staubpartikel (PM10) seien, die bis tief in die Atemwege eingeatmet werden könnten. Je nach der konkreten chemischen Zusammensetzung des Staubes gebe es verschiedene schädliche Auswirkungen. Im Hinblick auf den Hühnerstall liege hauptsächlich ein Bioaerosol, vor allem entzündungsauslösende Inhaltsstoffe, vor. Im Fall von Hühnern sei der gefährlichste Bestandteil Endotoxin, das sei ein Sammelbegriff für mikrobielle Bestandteile. Es gebe sowohl Studien zu akuten Effekten (z.B. Auswirkungen des Tagesmittelwertes auf die Todesrate, Erkrankungsrate) als auch Langzeitstudien (d.h. Auswirkungen des Jahresmittelwertes auf das Herzinfarktrisiko, Lungenkrebs, chronische Lungenerkrankungen, Schlaganfallrisiko usw.). Alle diese Studien zeigten, dass auch bei niedrigen Belastungen bereits eine Gefährdung vorliege und hier das Risiko besonders stark zunehme. Nachdem die medizinische Wissenschaft keinen Schwellenwert angeben könne, ab dem keine Gefahr bestehe, gebe es in verschiedenen Bereichen Festlegungen des Gesetzgebers bzw. von Verwaltungsbehörden sowie Richtlinien für Sachverständige.

Demnach sei eine Zusatzbelastung von weniger als 1 bis 3 % des Grenzwertes irrelevant.

[…]

Weil die Behebung von Baugebrechen nach § 34 BauO bei der gegenständlichen Zwangsbelüftungsanlage grundsätzlich nichts an der Gesundheitsgefährdung durch Geruchs- und Feinstaubimmissionen auf meiner Liegenschaft ändern würde, beantrage ich daher die Nutzung dieser ebenfalls konsenslos abgeänderten Zwangsbelüftungsanlage für die gegenständlichen Mastställe insbesondere in Kenntnis der lebensbedrohlichen Erkrankung meiner Frau zu verbieten.

4. Auf Grund der bei der Bauvorhandlung am 1.2.1995 vorgelegten mangelhaften Planungsunterlagen zu *** war ich damals außer Stande, mich über die Art und den Umfang der Bauführung auch in Hinblick auf die Ausführung der Stallböden in den Kammern 1 bis 5 sowie über deren mögliche Einflussnahme auf meine subjektiv-öffentlichen Rechte auf Immissionsschutz bezüglich Geruchsbelastung zu informieren. Im Einreichplan zu *** waren Betonroste nur für den teilweisen Einbau in den Kammern 1, 3 und 5 als Teilspaltenböden zu sehen. Tatsächlich und konsenslos wurden alle fünf Kammern vollständig mit Betonrosten (Vollspaltenböden) ausgestattet, was auch beim Lokalaugenschein am 20. Juni 2018 dokumentiert wurde - siehe dazu auch den VwGH-Rechtssatz GZ ***.

Durch die vollständige Ausstattung aller Stallabteile mit Betonrosten (Vollspaltenböden) in den gegenständlichen Mastställen wurde die Schweinemast ohne Rücksicht auf das „Tierwohl" optimiert, d.h. dass gegenüber den im Bauplan eingezeichneten Teilspaltenböden in den Kammern 1, 3 und 5 durch den konsenslosen Einbau von Vollspaltenböden in allen Stallabteilen 206 Tierplätze für die Mast vom Schweinen mit durchschnittlich 85 kg zulässig wären. Dem gegenüber wären die mit Teilspaltenböden ausgestatteten Kammern 1, 3 und 5 sowie die Kammer 2 und die 4 zwar für genehmigte 206 Tierplätze, wegen des höheren Nutzflächenbedarfs keinesfalls aber für die Haltung von 206 Schweinen mit durchschnittlich 85 kg geeignet gewesen.

Durch diesen konsenslosen Einbau von Vollspaltenböden in allen Kammern sind die Emissionsfrachten wegen der vergleichsweise wesentlich höheren Tiermasse von bis zu 17510 kg grundsätzlich größer. Die unterhalb der Vollspaltenböden von den Ventilatoren der Zwangsbelüftungsanlage abgesaugten Geruchsstoffe und Feinstaubpartikel werden über die Abluftkamine der gegenständlichen Mastställe freigesetzt und können somit auf meiner Liegenschaft eine höhere Immissionsbelastung durch Geruchsstoffe und Feinstaub bewirken.

Dieser Sachverhalt muss auch im Zusammenhang mit dem jahrelangen Vollbetrieb der Schweinezucht- und -mastanlage *** auf den Liegenschaften *** und *** beurteilt werden. Ohne jede Baubewilligung wurden auf der Liegenschaft *** zwei Mastställe betrieben, auf der Liegenschaft *** zwei Warteställe für insgesamt 48 Zuchtsauen, ein Ferkelstall neben dem Abferkelstall für 12 Zuchtsauen und drei weitere Mastställe, für die vom VwGH bereits der Abbruch grundsätzlich bestätigt wurde.

Ich habe oben nachvollziehbar beschrieben, warum allein durch den konsenslosen Einbau von Betonrosten (Vollspaltenböden) in allen Kammern der gegenständlichen Mastställe mein subjektiv-öffentliches Recht auf Schutz vor Immissionen durch Geruch und Staub möglicherweise zusätzlich verletzt werden konnte.

Weil die Behebung von Baugebrechen nach § 34 BauO in den gegenständlichen Mastställen grundsätzlich nichts an der Gesundheitsgefährdung durch Geruchs- und Feinstaubimmissionen auf meiner Liegenschaft ändern würde, beantrage ich ergänzend zum Nutzungsverbot für die Schweinehaltung in allen Stallabteilen, die konsenslos mit Vollspaltenböden ausgestattet wurden, den Abbruch aller Betonroste, die entgegen dem Einreichsplan zu *** zusätzlich eingebaut wurden.“

1.5. In der Folge räumte der Bürgermeister dem von den Anträgen betroffenen Liegenschaftseigentümer Parteiengehör ein. Dieser erstattete mehrere Stellungnahmen (siehe die ON 4 und 5).

1.6. Am 17. November 2022 fand eine baubehördliche Überprüfung gemäß § 34 Abs. 2 NÖ Bauordnung 2014 zur Überprüfung der Spaltenböden in den Mastställen 1 bis 4 statt. Bei dieser teilte der Bausachverständige u.a. mit, dass die Betonroste in den Mastställen 1 bis 4 den Darstellungen im Einreichplan entsprechen würden (vgl. die Niederschrift ON 7).

Diese Niederschrift wurde dem Beschwerdeführer am 21. November 2022 zur Stellungnahme übermittelt (ON 8). Gleichzeitig wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass sein Antrag auf Erteilung eines baupolizeilichen Auftrags in Ansehung der Mastställe 1 bis 4 im Lichte dieser Ausführungen abzuweisen sein werde. Dem Beschwerdeführer wurde eine dreiwöchige Frist zur Stellungnahme eingeräumt.

1.7. Am 31. März 2023 fand eine weitere baubehördliche Überprüfung der Mastställe 1 bis 4 statt, diesmal hinsichtlich der „Abluftkamine in Verbindung mit dem Antrag des [Beschwerdeführers] vom 04.07.2022 bzw. der Erweiterung des Antrages mit Schreiben vom 02.08.2022“ (vgl. die Niederschrift ON 10).

Der maschinenbautechnische Sachverständige teilte mit, dass für die Beurteilung der gegenständlichen Lüftungsanlage Prinzipschemata der Abluftanlage aus dem Maststall 1 bis 4 sowie die Messergebnisse der Lüftungsleistungen für die Lüftungsanlage benötigt würden. Erst nach Vorlage dieser Unterlagen sei ein abschließendes Sachverständigengutachten aus maschinenbautechnischer Sicht möglich. Im Rahmen der Verhandlung wurde dem betroffenen Liegenschaftseigentümer der Auftrag erteilt, binnen 8 Wochen die erforderlichen Unterlagen vorzulegen.

1.8. Mit Schreiben des Bürgermeisters vom 14. April 2023 wurde dem Beschwerdeführer die Niederschrift betreffend die Überprüfung am 31. März 2023 zur Kenntnisnahme mit der Möglichkeit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Erhalt übermittelt (ON 13).

1.9. Mit Schriftsatz vom 11. April 2023 (ON 15), eingelangt bei der belangten Behörde am 14. April 2023, führte der Beschwerdeführer auszugsweise wie folgt aus:

„Da die Baubehörde I. Instanz ihre Entscheidungspflicht zu meinen am 02. August 2022 eingebrachten Anträgen zu oben angeführten Bauverfahren missachtete, stelle ich hiermit einen weiteren

Devolutionsantrag

mit dem Ersuchen um Entscheidung zum Sachverhalt, der im Anhang unter „A – Stellungnahme zum Schreiben der Baubehörde I. Instanz vom 11.07.2022“ bei der Baubehörde I. Instanz mit der Beilage 2 – Luftbild *** – Mitte der 80er Jahre und mit der Beilage „Ärztliches Gesundheitszeugnis – C“ eingebracht wurde.

Ich stelle hiermit folgende, an die Baubehörde II. Instanz gerichteten Anträge:

1. Wegen der von der gesamten Anlage *** derzeit ausgehenden Emissionen, deren gesundheitliche Schädlichkeit im Erkenntnis *** des Österreichischen Verwaltungsgerichtshofs zur Revision des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde *** ausführlich dargelegt wurde, und wegen der bereits von Herrn B auf meiner Liegenschaft festgestellten gesundheitsgefährdenden Immissionsbelastung durch Geruch und Feinstaub PM10 beantrage ich im Sinne von Artikel 8 Abs. 2 EMRK alle notwendigen Maßnahmen kurzfristig durchzusetzen, sodass die im Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts unter der AZ. LVWGV190/0012017 festgelegte hochstzulässige Irrelevanz-Schwelle von 1,2 µg PM10 pro m³ Luft als Jahresmittelwert und die von der gesamten Anlage *** mit 206 Mastschweineplätzen und 1700 Plätzen für Legehennen zusätzlich verursachbare Geruchsbelastung die Irrelevanzschwelle von 2% relative Geruchsstundenhäufigkeit nach GIRL 2008 auf meiner Liegenschaft nachweislich nicht mehr überschritten wird.

Sollte auch die Baubehörde II. Instanz der Marktgemeinde *** die Auffassung vertreten, dass sie den mit Verfassungsrang ausgestatteten Artikel 8 Abs. 2 EMRK - aus welchen Gründen auch immer - im gegenständlichen Fall nicht anzuwenden braucht, ergänze ich meinen Erstantrag wie folgt:

2. Das Landesverwaltungsgericht NÖ hat unter der AZ. LVwG-AV-190/001-2017 am 06. August 2018 auf Seite 20 unter Punkt IV - Weitere Sachverhaltsdarstellungen - bezüglich des Betriebes der gegenständlichen Anlage *** in *** ausgesprochen:

[...] Eine Gesundheitsgefährdung ist ab einer Belastung von 10 bis 15 % Jahresgeruchsstunden anzunehmen [...]

[...] Daher wird im vorliegenden Fall eine Zusatzbelastung von 3 % des IGLGrenzwertes, also 1,2 µg/m³ als Grenze für eine Gesundheitsgefährdung angenommen [...]

Die Immissionsbelastung durch Feinstaub und Geruch, die abermals durch die bereits übermittelte Ausbreitungsrechnung mit AUSTAL2000 vom 22.06.2022 dokumentiert wird, wird durch den Betrieb der Ställe auf der Liegenschaft *** in *** mit genehmigten 1700 Plätzen für Legehennen und mit genehmigten Tierplätzen für 206 Mastschweine auf meiner Liegenschaft weiterhin massiv überschritten - siehe dazu auch Seite 2 ff.

Weil die Behebung von Baugebrechen nach § 34 BauO bei den gegenständlichen Mastställen grundsätzlich nichts an der Gesundheitsgefährdung durch Geruchs- und Feinstaubimmissionen auf meiner Liegenschaft ändern würde, beantrage ich ein Nutzungsverbot für alle jene für die Schweinemast errichteten Stallabteile für jede Art der Schweinehaltung zu erlassen, die entgegen den Planungsunterlagen zu *** konsenslos mit Betonrosten ausgestattet wurden.

Grundlegende Abänderung der Lüftung des Maststalls 1-4:

3. Aus den Baubewilligungsunterlagen zu *** geht mehrmals klar hervor, dass die Abluft-Austrittshöhe der beiden Hauptabluftkamine der gegenständlichen Mastställe mit 6,5 Metern über Erdboden festgelegt wurde bzw. dürfte auch die Lüftung auf diese geringere Ablufthöhe ausgelegt/dimensioniert worden sein.

Dazu zur besseren Übersicht, ein angefügtes Luftbild - Mitte der 80er Jahre angefertigt - zeigt noch das alte, wesentlich niedrigere Dach in ***, durch das die Abluftrohre anfänglich geführt wurden.

• siehe Beilage 2.

Im Zuge der Errichtung des Lagerraums und der Neuüberdachung (starke Erhöhung des Gesamtdaches) unter *** mussten beide angeführten Hauptabluftkamine - vermutlich ohne die erforderliche Genehmigung - offensichtlich von den rund 6,5 Metern auf rund 13 Meter abgeändert bzw. erhöht werden.

Diese nahezu Verdoppelung der Ablufthöhe führt offensichtlich zu Problemen! Stimmig dazu ist, dass bezeugbare Klagen von Personen über extremen Luftmangel in den gegenständlichen Mastställen beim Lokalaugenschein am 20. Juni 2018.

Auch konnte bezeugbar wahrgenommen werden, dass in der Vergangenheit auf diesen hohen Kaminen, eine Art extrem lauter Ventilator montiert war, sowie konnte das regelmäßiges Öffnen der Türen in der warmen Jahreszeit immer wieder wahrgenommen werden.

Bei lebensnaher Betrachtung liegt der Verdacht nahe, dass diese - vermutlich nicht genehmigte Abänderung - eine zusätzliche negative Auswirkung auf unsere Gesundheit hat!

Siehe dazu eine Expertise:

Durch diese nicht genehmigte Erhöhung dieser Abluftrohre ist nicht auszuschließen, dass die in den Planungsunterlagen für die gegenständlichen Mastställe notwendige maximale Austrittsgeschwindigkeit der Abluft von je 7 m/s vor allem bei Vollbelegung mit schlachtreifen Mastschweinen und/oder an heißen Sommertagen allein durch den wesentlich höheren statischen Druck in den massiv erhöhten Hauptabluftkaminen nicht erreicht werden kann und auch damit die in den Planungsunterlagen angeführte „Injektorwirkung” (d.h. die Frischluft von ca. 1m Umkreis um die Abluftrohre wird von der ausgeblasenen Luft mitgerissen und vermischt sich mit dieser) ebf. nicht zustande kommen kann.

Wird daher durch diese nicht genehmigte Kaminerhöhung die in den angeführten Baubewilligungsunterlagen zu *** angeführte maximale Austrittsgeschwindigkeit von 7 m/s vor allem bei Vollbelegung mit schlachtreifen Mastschweinen und/oder an heißen Sommertagen nicht erreicht, kommt es zwangsläufig zu schnellerem Absinken der mit Schadstoffen angereicherten Abluft in unmittelbarer Umgebung dieser Abluftkamine.

Wodurch es in der Nachbarschaft bzw. auf meiner Liegenschaft zu den mit dem Ausbreitungsmodell AUSTAL2000 als Jahresmittelwerte berechenbaren Immissionsbelastungen durch Feinstaub PM10 und Geruch kommen kann.

In diesem Zusammenhang weise ich noch einmal darauf hin, dass im November 2015 der Baubehörde *** das ärztliche Zeugnis meiner Frau zur Kenntnis gebracht wurde, wonach meine Frau an einer lebensbedrohlichen Erkrankung leidet, welche zu einer erhöhten Anfälligkeit gegenüber Infekten jeder Art führt. „Von einer unnötigen Exposition gegenüber Krankheitserregern bzw. Keimen jeder Art ist aus medizinischer Sicht dringend abzuraten.” - siehe Beilage 1

Dazu ist im Erkenntnis *** des Österreichischen Verwaltungsgerichtshofs zur Revision des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde *** eine ausführliche Dokumentation veröffentlicht worden:

Rn. 38 [...] Der dazu beigezogene Sachverständige für Humanmedizin B vertrat in Bezug auf die Feinstaubbelastung durch den Hühnerstall die Auffassung, dass Grundlage der vorliegenden Berechnung Staubpartikel (PM10) seien, die bis tief in die Atemwege eingeatmet werden könnten. Je nach der konkreten chemischen Zusammensetzung des Staubes gebe es verschiedene schädliche Auswirkungen. Lm Hinblick auf den Hühnerstall liege hauptsächlich ein Bioaerosol, vor allem entzündungsauslösende Inhaltsstoffe, vor. Im Fall von Hühnern sei der gefährlichste Bestandteil Endotoxin, das sei ein Sammelbegriff für mikrobielle Bestandteile. Es gebe sowohl Studien zu akuten Effekten (z.B. Auswirkungen des Tagesmittelwertes auf die Todesrate, Erkrankungsrate) als auch Langzeitstudien (d.h. Auswirkungen des Jahresmittelwertes auf das Herzinfarktrisiko, Lungenkrebs, chronische Lungenerkrankungen, Schlaganfallrisiko usw.). Alle diese Studien zeigten, dass auch bei niedrigen Belastungen bereits eine Gefährdung vorliege und hier das Risiko besonders stark zunehme. Nachdem die medizinische Wissenschaft keinen Schwellenwert angeben könne, ab dem keine Gefahr bestehe, gebe es in verschiedenen Bereichen Festlegungen des Gesetzgebers bzw. von Verwaltungsbehörden sowie Richtlinien für Sachverständige.

Demnach sei eine Zusatzbelastung von weniger als 1 bis 3 % des Grenzwertes irrelevant. […]

Weil die Behebung von Baugebrechen nach § 34 BauO bei der gegenständlichen Zwangsbelüftungsanlage grundsätzlich nichts an der Gesundheitsgefährdung durch Geruchs- und Feinstaubimmissionen auf meiner Liegenschaft ändern würde, beantrage ich daher die Nutzung dieser ebenfalls konsenslos abgeänderten Zwangsbelüftungsanlage für die gegenständlichen Mastställe insbesondere in Kenntnis der lebensbedrohlichen Erkrankung meiner Frau zu verbieten.

4. Auf Grund der bei der Bauvorhandlung am 1.2.1995 vorgelegten mangelhaften Planungsunterlagen zu *** war ich damals außer Stande, mich über die Art und den Umfang der Bauführung auch in Hinblick auf die Ausführung der Stallböden in den Kammern 1 bis 5 sowie über deren mögliche Einflussnahme auf meine subjektiv-öffentlichen Rechte auf Immissionsschutz bezüglich Geruchsbelastung zu informieren. Im Einreichplan zu *** waren Betonroste nur für den teilweisen Einbau in den Kammern 1, 3 und 5 als Teilspaltenböden zu sehen. Tatsächlich und konsenslos wurden alle fünf Kammern vollständig mit Betonrosten (Vollspaltenböden) ausgestattet, was auch beim Lokalaugenschein am 20. Juni 2018 dokumentiert wurde - siehe dazu auch den VwGH-Rechtssatz GZ ***.

Durch die vollständige Ausstattung aller Stallabteile mit Betonrosten (Vollspaltenböden) in den gegenständlichen Mastställen wurde die Schweinemast ohne Rücksicht auf das „Tierwohl" optimiert, d.h. dass gegenüber den im Bauplan eingezeichneten Teilspaltenböden in den Kammern 1, 3 und 5 durch den konsenslosen Einbau von Vollspaltenböden in allen Stallabteilen 206 Tierplätze für die Mast vom Schweinen mit durchschnittlich 85 kg zulässig wären. Dem gegenüber wären die mit Teilspaltenböden ausgestatteten Kammern 1, 3 und 5 sowie die Kammer 2 und die 4 zwar für genehmigte 206 Tierplätze, wegen des höheren Nutzflächenbedarfs keinesfalls aber für die Haltung von 206 Schweinen mit durchschnittlich 85 kg geeignet gewesen.

Durch diesen konsenslosen Einbau von Vollspaltenböden in allen Kammern sind die Emissionsfrachten wegen der vergleichsweise wesentlich höheren Tiermasse von bis zu 17510 kg grundsätzlich größer. Die unterhalb der Vollspaltenböden von den Ventilatoren der Zwangsbelüftungsanlage abgesaugten Geruchsstoffe und Feinstaubpartikel werden über die Abluftkamine der gegenständlichen Mastställe freigesetzt und können somit auf meiner Liegenschaft eine höhere Immissionsbelastung durch Geruchsstoffe und Feinstaub bewirken.

Dieser Sachverhalt muss auch im Zusammenhang mit dem jahrelangen Vollbetrieb der Schweinezucht- und -mastanlage *** auf den Liegenschaften *** und *** beurteilt werden. Ohne jede Baubewilligung wurden auf der Liegenschaft *** zwei Mastställe betrieben, auf der Liegenschaft *** zwei Warteställe für insgesamt 48 Zuchtsauen, ein Ferkelstall neben dem Abferkelstall für 12 Zuchtsauen und drei weitere Mastställe, für die vom VwGH bereits der Abbruch grundsätzlich bestätigt wurde.

Ich habe oben nachvollziehbar beschrieben, warum allein durch den konsenslosen Einbau von Betonrosten (Vollspaltenböden) in allen Kammern der gegenständlichen Mastställe mein subjektiv-öffentliches Recht auf Schutz vor Immissionen durch Geruch und Staub möglicherweise zusätzlich verletzt werden konnte.

Weil die Behebung von Baugebrechen nach § 34 BauO in den gegenständlichen Mastställen grundsätzlich nichts an der Gesundheitsgefährdung durch Geruchs- und Feinstaubimmissionen auf meiner Liegenschaft ändern würde, beantrage ich ergänzend zum Nutzungsverbot für die Schweinehaltung in allen Stallabteilen, die konsenslos mit Vollspaltenböden ausgestattet wurden, den Abbruch aller Betonroste, die entgegen dem Einreichsplan zu *** zusätzlich eingebaut wurden.“

1.10. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 18. April 2023 (ON 16) wurde der Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgefordert, seine Ausführungen im Devolutionsantrag vom 11. April 2023 „zu verbessern bzw. entsprechende Klarstellungen zu treffen“. Wörtlich heißt es darin wie folgt:

„1.)

Sie brachten mit Schreiben vom 04. Juli 2022 beim Bürgermeister der Marktgemeinde *** als Baubehörde erster Instanz als Folge des Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 08.06.2022,LVwGAV187/01-2019, baupolizeiliche Aufträge gegen Herrn D als nunmehrigen Liegenschaftseigentümer des Grundstückes ***, KG *** ein, dies im Zusammenhang mit der seinerzeitigen Baubewilligung *** und Betonrosten in den für die Schweinemast errichteten Stallabteilungen. Nach Vorhalt der Baubehörde erster Instanz vom 11.07.2022 gaben Sie mit Schreiben vom 02.08.2022 eine umfassende Stellungnahme ab, wobei diesbezüglich Sie Ihre baupolizeilichen Anträge gegen Herrn D, ***, ***, Grundstück Nr. ***, KG ***, erweiterten, unter anderem im Zusammenhang mit der Zwangsbelüftungsanlage für Schweinemastställe, dies unter Hinweis auch auf die Auslegung und Dimensionierung der Ablufthöhe. Es wurden sohin im Schreiben vom 02.08.2022 weitere Anträge im Rahmen des mit Schreiben vom 04.07.2022 von Ihnen eingeleiteten baupolizeilichen Auftragsverfahrens gestellt.

In Ihrem Devolutionsantrag vom 11.04.2023 machen Sie nur die Verletzung der Entscheidungspflicht der Baubehörde erster Instanz im Zusammenhang mit Ihren am 2. August 2022 eingebrachten Anträgen geltend. Ohne die Rechtsfrage zu erörtern und ohne Präjudiz für die vom Gemeindevorstand der Marktgemeinde *** zu fällenden Entscheidungen, ob und inwieweit Ihnen eine Parteistellung im gegenständlichen Fall zukommt, werden Sie gebeten klarzustellen, ob sich der Devolutionsantrag – Verletzung der Entscheidungspflicht durch die Baubehörde erster Instanz – im gegenständlichen Fall auch auf die von Ihnen bereits am 04.07.2022 gestellten Anträge auf Erlassung von baupolizeilichen Aufträgen gegen den Eigentümer des Grundstückes ***, KG ***, – D – bezieht. Es darf hingewiesen werden, dass letztlich in Ihren Schreiben und Anträgen vom 04.07.2022 und 02.08.2022 inhaltlich verschiedene baupolizeiliche Anträge gestellt wurden. Es wird daher diesbezüglich eine Klarstellung Ihrerseits notwendig sein, um den gegenständlichen Devolutionsantrag vom 11.04.2023 inhaltlich beurteilen und darüber entscheiden zu können.

2. )

Im Rahmen des gegenständlichen, erstinstanzlichen baupolizeilichen Auftragsverfahrens wurden Ihnen unter anderem mit Schreiben des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 21.11.2022 die Ergebnisse einer Überprüfungsverhandlung vom 17.11.2022 hinsichtlich der Spaltböden und Stellungnahme des Bausachverständigen zur Kenntnis gebracht, mit Schreiben vom 14.04.2023 die vorläufigen Ergebnisse der Überprüfungsverhandlung vom 31.03.2023 betreffend Abluftkamine der Mastställe sowie vorläufige Stellungnahme des maschinenbautechnischen Sachverständigen. Sie werden im Zusammenhang mit dem Devolutionsantrag gebeten, auch zu diesen Verfahrensergebnissen im Zusammenhang mit Ihren Anträgen Stellung zu nehmen, auch aus der Sicht des gestellten Devolutionsantrages und einer eventuellen Säumigkeit der Baubehörde erster Instanz.

3. )

Sie werden gebeten, innerhalb einer Frist von vier Wochen ab Zustellung dieses Schreibens zu den aufgeworfenen Themenbereichen eine schriftliche Stellungnahme an den Gemeindevorstand der Marktgemeinde *** abzugeben.“

Auf die drohende Zurückweisung des Antrags bei Nichtverbesserung wurde in diesem Schreiben nicht hingewiesen.

1.11. Mit Schreiben vom 26. April 2023 (ON 18) führte der Beschwerdeführer auszugsweise aus:

„Wenn die Baubehörde II. Instanz davon ausgeht, dass in meinen Schriftsätzen vom 04.07.2022 und vom 02.08.2022 inhaltlich verschiedene baupolizeiliche Anträge gestellt wurden, dann teile ich zur Klarstellung mit, dass sich diese baupolizeilichen Anträge auf ihre jeweiligen Begründungen stützen und daher auch vollumfänglich aufrechterhalten bleiben.“

1.12. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 20. Juni 2023 (ON 30) sprach die belangte Behörde wie folgt aus:

„B E S C H E I D

Der Gemeindevorstand der Marktgemeinde *** als Baubehörde zweiter Instanz entscheidet über den Antrag gemäß § 73 AVG des Herrn A vom 11. April 2023 auf Übergang der Entscheidung im baupolizeilichen Auftragsverfahren betreffend Abbruch aller Betonroste in den Mastställen 1-4 (Kammern 1-5), Erlassung eines Nutzungsverbot für die für die Schweinemast errichteten Stallabteile, die entgegen den Planungsunterlagen zu *** konsenslos mit Betonrosten ausgestattet wurden, sowie Erlassung eines Nutzungsverbotes für die Zwangsentlüftungen/Abluftkamine im Bereich der Mastställe 1-4 (nicht konsensgemäße Ausführung) gemäß Anträgen des Herrn A vom 4.7.2022 und 2.8.2022, jeweils landwirtschaftliches Gehöft ***, ***, auf den Gemeindevorstand wie folgt:

S P R U C H

I.

Der Antrag gemäß § 73 AVG (Devolutionsantrag) des Herrn A vom 11. April 2023 auf Übergang der Entscheidung an den Gemeindevorstand im baupolizeilichen Auftragsverfahren betreffend Mastställe 1-4 landwirtschaftliches Gehöft *** gemäß den Anträgen des Herrn A vom 4.7.2022 sowie 2.8.2022 wird a b g e w i e s e n, soweit die Anträge des Herrn A sich auf die Erlassung von baupolizeilichen Aufträgen betreffend Abbruch der Betonroste sowie Erlassung von Nutzungsverboten für Schweineabteile, die mit Betonrosten ausgestaltet sind, beziehen, alsu n z u l ä s s i g z u r ü c k g e w i e s e n.

II.

Herr A wird verpflichtet, aus Anlass des Devolutionsantrages vom 11.4.2023 € 14,30 an Bundesgebühren mittels beiliegenden Zahlschein binnen einem Monat ab Zustellung dieses Bescheides einzubezahlen.

Rechtsgrundlage

§§ 2, 6, 34, 35, 48, 70 NÖ Bauordnung 2014, NÖ LGBI Nr. 2015/1 in der derzeit geltenden Fassung

§§ 8, 73, 75ff AVG (Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991), BGBl Nr. 51/1991 in der derzeit geltenden Fassung

§ 14ff Gebührengesetz 1957 BGBl 267/1957 in der derzeit geltenden Fassung“

Die Zurückweisung in Spruchpunkt I. begründete die belangte Behörde nach umfassender Wiedergabe des Verfahrensgangs zusammengefasst damit, dass der Beschwerdeführer in keinem subjektiv-öffentlichen Nachbarrecht verletzt sei. Mangels Parteistellung sei er nicht zur Antragsstellung berechtigt gewesen. Überdies entsprächen die vor Ort errichteten Spaltenböden den Darstellungen des Einreichplans bzw der Baubeschreibung.

Die Abweisung in Spruchpunkt I. begründete die belangte Behörde damit, dass der Beschwerdeführer zwar Parteistellung hätte. Zusammengefasst sei die eingetretene Verzögerung allerdings nicht auf ein überwiegendes Verschulden des Bürgermeisters zurückzuführen. Es seien andere baubehördliche Verhandlungen vorzuziehen gewesen. Vor der Überprüfung der Zwangsentlüftungsanlage hätten Überprüfungsverhandlungen am 13. Oktober 2022 betreffend den Abbruch der Mastställe 5, 6 und 7 und am 17. November 2022 betreffend die Betonroste stattgefunden. Nach Klärung der Frage, welcher Sachverständige beizuziehen sei, habe erst am 31. März 2023 eine baubehördliche Überprüfung betreffend die Zwangsbelüftung stattfinden können. Das Verfahren habe aufgrund technisch komplexer Fragen noch nicht abgeschlossen werden können.

1.13. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde (ON 31).

In dieser begehrt der Beschwerdeführer die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Bescheids und bringt begründend unter Wiedergabe des LVwG Erkenntnisses vom 06. August 2018, LVwG-AV-190/001-2017 im Wesentlichen vor, dass seine Anträge weiterhin unerledigt und die Immissionen gesundheitsgefährdend seien.

2. Rechtliche Erwägungen:

2.1.1. Gemäß § 73 Abs. 1 AVG sind die Behörden verpflichtet, wenn in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist, über Anträge von Parteien (§ 8) und Berufungen ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber sechs Monate nach deren Einlangen den Bescheid zu erlassen. Sofern sich in verbundenen Verfahren (§ 39 Abs. 2b) aus den anzuwendenden Rechtsvorschriften unterschiedliche Entscheidungsfristen ergeben, ist die zuletzt ablaufende maßgeblich.

Wird ein Bescheid, gegen den Berufung erhoben werden kann, nicht innerhalb der Entscheidungsfrist erlassen, so geht gemäß § 73 Abs. 2 AVG auf schriftlichen Antrag der Partei die Zuständigkeit zur Entscheidung auf die Berufungsbehörde über (Devolutionsantrag). Der Devolutionsantrag ist bei der Berufungsbehörde einzubringen. Er ist abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist.

2.1.2. Die Entscheidungspflicht im Sinne des § 73 Abs. 1 AVG, deren Verletzung gegebenenfalls zur Erhebung eines Devolutionsantrages bzw. einer Säumnisbeschwerde berechtigt, setzt einen Antrag einer Partei im Verwaltungsverfahren voraus.

Der verfahrenseinleitende Antrag in der Fassung vom 02. August 2022 war auf die Umsetzung aller notwendigen Maßnahmen zur Vermeidung von gesundheitsgefährdender Immissionsbelastung wegen der 206 Mastschweine und 1700 Legehennen auf der Liegenschaft ***, *** gerichtet. Insofern liegt ein „Antrag“ iSd § 73 Abs. 1 AVG vor.

2.1.3. Wird unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Primärantrag erfolglos bleibt, ein Eventualantrag gestellt, entsteht so lange keine Entscheidungspflicht über den Eventualantrag, als über den Hauptantrag nicht rechtskräftig entschieden worden ist (vgl. VwGH vom 21. August 2020, Ra 2019/02/0093).

Im konkreten Fall ist der Primärantrag der verfahrenseinleitende Antrag in der Fassung vom 02. August 2022. Der Antrag auf Nutzungsverbot der Zwangsbelüftungsanlage sowie die Ergänzungen der verfahrenseinleitenden Anträge in der Fassung vom 04. Juli 2022 wurden unter der Bedingung gestellt (Arg.: „Sollte die Baubehörde der Marktgemeinde *** die Auffassung vertreten […] ergänze ich meinen Erstantrag wie folgt […]“ im Schreiben vom 02. August 2022), dass dem Antrag in der Fassung vom 02. August 2022 nicht entsprochen wird.

Somit handelt es sich bei diesen Anträgen um Eventualanträge, deren Behandlung erst nach rechtskräftiger, abschlägiger Erledigung des Primärantrags zulässig ist.

Auf den verfahrenseinleitenden Antrag in der Fassung vom 02. August 2022 bezog sich der Devolutionsantrag, nicht aber wie von der belangten Behörde angenommen auch auf die Eventualanträge.

2.1.4. Aus § 73 Abs. 1 AVG ergibt sich die gesetzliche Verpflichtung über Anträge ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber sechs Monate nach deren Einlangen den Bescheid zu erlassen (zB VwGH vom 08. September 2016, Ra 2016/06/0057). Die Entscheidungsfrist beginnt mit dem Tag zu laufen, an dem der Antrag bei der Stelle eingelangt ist, bei der er einzubringen war (zB VwGH vom 14. Juni 2007, 2007/18/0273).

Im konkreten Fall langte der verfahrenseinleitende Antrag des Beschwerdeführers in der Fassung vom 02. August 2022 am 09. August 2022 beim dafür zuständigen Bürgermeister ein. Der Devolutionsantrag langte am 14. April 2023 bei der belangten Behörde ein, der Beschwerdeführer übermittelte diesen per E-Mail am 13. April 2023 außerhalb der Amtsstunden. Am 14. April 2023 war die sechsmonatige Entscheidungsfrist somit bereits abgelaufen.

2.1.4.1. Für die Rechtsmäßigkeit der Abweisung des Devolutionsantrags kommt es daher entscheidend darauf an, ob die belangte Behörde zutreffend vom Fehlen eines „überwiegenden Verschuldens“ des Bürgermeisters an der Verzögerung ausgegangen ist.

Der Begriff des Verschuldens der Behörde nach § 73 Abs. 2 AVG ist nicht im Sinne eines Verschuldens von Organwaltern der Behörde, sondern insofern „objektiv“ zu verstehen, als ein solches „Verschulden“ dann anzunehmen ist, wenn die zur Entscheidung berufene Behörde nicht durch schuldhaftes Verhalten der Partei oder durch unüberwindliche Hindernisse an der Entscheidung gehindert war. Ein „überwiegendes Verschulden“ der Behörde liegt darin, dass diese die für die zügige Verfahrensführung notwendigen Schritte unterlässt oder mit diesen grundlos zuwartet. Weiters hat der VwGH ausgesprochen, dass der allgemeine Hinweis auf die Überlastung der Behörde die Geltendmachung der Entscheidungspflicht nicht vereiteln kann (zB VwGH vom 19. Juni 2018, Ra 2018/03/0021).

Selbst dann, wenn für die Entscheidungen ein länger dauerndes Ermittlungsverfahren erforderlich ist, zählt ein solcher Umstand zu den dem Einflussbereich der Behörde entzogenen Hindernissen nur, wenn die Behörde das Verfahren durchgängig zügig betreibt und nicht etwa grundlos zuwartet oder überflüssige Verfahrenshandlungen setzt.

Das Vorliegen eines in einem langwierigen Ermittlungsverfahren gelegenen Hindernisses ist in der Entscheidung zu begründen. Dazu ist die Darstellung des bisherigen Verfahrensablaufes in zeitlicher Abfolge sowie eine nachvollziehbare, über allgemeine Behauptung hinausgehende Begründung für das Vorliegen sachlicher Gründe für die Dauer der einzelnen Verfahrensabschnitte erforderlich (vgl. VwGH vom 26. Februar 2016, Ro 2014/03/0002). Behördeninterne Besprechungen außerhalb des Verfahrensinhaltes stellen ein überwiegendes Verschulden der Behörde dar (VwGH 20. Juli 1995, 93/07/0043).

Der Umstand, dass es sich um eine komplexe Materie handelt, kann nicht ausreichen, um vom Vorliegen eines unüberwindlichen, einer iSd § 73 Abs. 1 AVG fristgerechten Entscheidung entgegenstehenden Hindernisses auszugehen.

2.1.4.2. Nach dem Vorgesagten ist im konkreten Fall ein „überwiegendes Verschulden“ des Bürgermeisters an der Verzögerung anzunehmen:

Im konkreten Fall wurden zunächst behördeninterne Besprechungen und baubehördliche Überprüfung wie jene über den Abbruch der Mastställe 5, 6 und 7, die außerhalb des Verfahrensinhalts des verfahrenseinleitenden Antrags in der Fassung vom 02. August 2022 lagen, vorgezogen (vgl. dazu VwGH 20. Juli 1995, 93/07/0043). Zwar bezogen sich die Ermittlungsschritte auf die Eventualanträge auch auf das Vorliegen von Immissionsbelastungen, allerdings wurden selbst hier die ersten Ermittlungsschritte erst am 17. November 2022 mit der Überprüfungsverhandlung an Ort und Stelle betreffend die Betonroste gesetzt, danach wurde mit der Anberaumung einer weiteren Überprüfungsverhandlung betreffend die Zwangsbelüftungsanlage mehr als vier Monate zugewartet. Die zweite Überprüfungsverhandlung fand bereits nach Ende der Entscheidungsfrist statt. Auch der Umstand, dass die Frage nach dem zuständigen Sachverständigen für die Zwangsbelüftungsanlage geklärt werden musste und dass es sich um eine komplexe Materie handelte, vermochte kein unüberwindliches Hindernis für eine fristgerechte Entscheidung aufzuzeigen. Zielführende Verfahrensschritte betreffend den verfahrenseinleitenden Antrag in der Fassung vom 02. August 2022 wurden bis zum Ende der Entscheidungsfrist nicht gesetzt.

Zusammengefasst hat der Bürgermeister das Verfahren somit nicht „zügig“ im Sinne der Rechtsprechung betrieben, weshalb ihn ein „überwiegendes Verschulden“ an der Verzögerung trifft.

2.1.5. Nicht nur durch eine rechtswidrige Zurückweisung, sondern auch durch eine rechtswidrige Abweisung des Devolutionsantrags, mit der die Berufungsbehörde den Übergang der Zuständigkeit in der Sache auf sie zu Unrecht verneint, wird der Antragsteller auch in seinem durch Art. 83 Abs. 2 B-VG verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzt (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG § 73 Rz 145 [Stand 1.3.2018, rdb.at], mwN).

„Sache“ des Beschwerdeverfahrens ist somit ausschließlich die Frage der Rechtmäßigkeit der Abweisung des Devolutionsantrags, somit, ob der Übergang der Zuständigkeit auf die belangte Behörde zu Recht verneint wurde. Ein inhaltlich rechtswidriger Abweisungsbescheid betreffend einen Devolutionsantrag ist „ersatzlos“ zu beheben (vgl. die insoweit auf die verfahrensgegenständliche Konstellation übertragbare Rechtsprechung zur rechtswidrigen Zurückweisung eines Antrags, dargestellt bei Leeb in Hengstschläger/Leeb, AVG § 28 VwGVG Rz 39 [Stand 15.2.2017, rdb.at]).

Es ist daher der den Devolutionsantrag abweisende Spruchteil betreffend den verfahrenseinleitenden Antrag vom 02. August 2022 ersatzlos zu beheben.

Die belangte Behörde wird nunmehr über den verfahrenseinleitenden Antrag in der Fassung vom 02. August 2022 zu entscheiden haben – sei es durch Ab- oder Zurückweisung des verfahrenseinleitenden Antrags oder durch Stattgabe desselben.

2.1.6. Eine sog „ersatzlose“ Behebung hat auch dann zu erfolgen, wenn am Ende des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens feststeht, dass in dieser Sache überhaupt kein förmlicher Abspruch erfolgen darf oder zumindest von der belangten Behörde kein Bescheid erlassen werden durfte. Dies ist zum einen dann der Fall, wenn der Bescheid von Amts wegen erlassen wurde, ohne dass die Voraussetzungen dafür vorliegen. Dies ist anzunehmen, wenn es einem antragsbedürftigen Verwaltungsakt – bei dem eine amtswegige Erlassung voraussetzungsgemäß ausgeschlossen ist – am dafür erforderlichen Antrag mangelt (vgl dazu Leeb in Hengstschläger/Leeb, AVG § 28 VwGVG Rz 75 [Stand 15.2.2017, rdb.at], mwN).

Eine Behörde, welche einen antragsbedürftigen Bescheid erlässt, obwohl kein diesbezüglicher Antrag der Partei vorliegt, verletzt auf Verfassungsebene das Recht auf das Verfahren vor dem gesetzlichen Richter, auf einfach gesetzlicher Ebene das Recht auf Einhaltung der Zuständigkeitsordnung (vgl. dazu etwa VwGH 25. April 2003, 2003/12/0032).

Betreffend die Eventualanträge wurde kein Devolutionsantrag eingebracht, weshalb es an der Voraussetzung der bescheidmäßigen Absprache über diesen fehlte.

Somit war auch der Spruchteil betreffend die Eventualanträge ebenso ersatzlos zu beheben, weshalb Spruchpunkt I. gänzlich aufzuheben war.

2.1.7. Betreffend die mit Spruchpunkt II. ausgesprochene Vorschreibung von „Bundesgebühren“ in Höhe von 14,30 Euro unter Nennung u.a. der §§ 14 ff des Gebührengesetzes 1957, ist festzuhalten, dass gemäß § 75 Abs. 3 AVG die Bestimmungen über die Stempel- und Rechtsgebühren des Bundes unberührt bleiben.

Die Pflicht zur Entrichtung von Stempelgebühren ist in den Bestimmungen der §§ 76 und 77 AVG (denen zufolge nur Barauslagen und Kommissionsgebühren vorgeschrieben werden dürfen) von vornherein nicht geregelt. Auch die Verwaltungsabgaben sind unabhängig von – teilweise zusätzlich zu – Stempel- und Rechtsgebühren zu entrichten. Die Gebührenpflicht richtet sich nach den Vorschriften des Gebührengesetzes in der jeweils geltenden Fassung, demzufolge „Schriften“ und „Amtshandlungen“ nach Maßgabe seines II. Abschnitts der Gebührenpflicht unterliegen. Diese Gebührenpflicht ist aber nicht Gegenstand des Verwaltungsverfahrens bzw. das Gebührengesetz ist nicht von der zur Durchführung des betreffenden Verwaltungsverfahrens nach dem AVG berufenen Behörde, sondern von den Finanzbehörden zu vollziehen (vgl. zum Ganzen Hengstschläger/Leeb, AVG § 75 Rz 21 [Stand 1.4.2009, rdb.at], mit zahlreichen Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur).

Gemäß § 34 Abs. 1 Gebührengesetz haben die Organe der Gebietskörperschaften den Gebührenschuldner (lediglich) über die Rechtsgrundlage und die Höhe der zu entrichtenden Gebühren zu informieren sowie die bei ihnen anfallenden Schriften und Amtshandlungen auf die Einhaltung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes zu überprüfen. Stellen sie hiebei eine Verletzung der Gebührenvorschriften fest, so haben sie hierüber einen Befund aufzunehmen und diesen dem Finanzamt Österreich zu übermitteln („Notionierung“).

Somit besteht aber keine Zuständigkeit der belangten Behörde zur bescheidmäßigen Vorschreibung der „Bundesgebühren“, weshalb dieser Spruchpunkt infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufzuheben ist.

2.1.8. Die Verhandlung entfällt gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

2.2. Die Revision ist nicht zulässig, da sich die Entscheidung auf die zitierte und einheitliche Rechtsprechung bzw. die klare und eindeutige Rechtslage stützt (zur Unzulässigkeit der Revision bei klarer Rechtslage zB VwGH vom 15. Mai 2019, Ro 2019/01/0006). Eine in vertretbarer Weise vorgenommene fallbezogene Auslegung von Parteierklärungen (hier: der Anträge des Beschwerdeführers) kann nicht erfolgreich mit Revision bekämpft werden; einer vertretbaren Auslegung kommt keine über den konkreten Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu (vgl. VwGH vom 08. August 2023, Ra 2021/05/0226). Die Frage, ob die Behörde in einem konkreten Fall ein überwiegendes Verschulden an der Verzögerung der Verfahrenserledigung trifft, ist anhand der Umstände des Einzelfalles zu prüfen. Diese Frage unterliegt – als Ergebnis einer alle maßgeblichen Umstände des Einzelfalles berücksichtigenden Abwägung – grundsätzlich der einzelfallbezogenen Beurteilung des Verwaltungsgerichts (zB VwGH vom 12. Dezember 2023, Ra 2023/19/0329).