Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-1412/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 22.03.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2024:LVwG.AV.1412.001.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin MMag. Dr. Cervenka-Ehrenstrasser über die Beschwerde des A, vertreten durch die B Steuerberatungsgesellschaft KG, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmünd vom 21. Dezember 2022, Zl. ***, betreffend Vergütung des Verdienstentgangs für Selbständige gemäß § 32 Epidemiegesetz (EpiG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht

1. Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

Mit Schreiben vom 16. Mai 2022 stellte A, vertreten durch die B Steuerberatungsgesellschaft KG, ***, *** aufgrund seiner behördlichen Absonderung im Zeitraum von 13.02.2022 bis 23.02.2022 einen Antrag auf Vergütung für den Verdienstentgang gemäß § 32 EpiG in Höhe von EUR ***. Zur Berechnung des Verdienstentgangs wurde laut dem vorgelegten EpiG-Berechnungstool Variante 6 gewählt.

Mit dem gegenständlichen angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmünd vom 21. Dezember 2022, Zl. ***, wurde der Antrag von A, geb. ***, auf Vergütung des Verdienstentgangs für den Zeitraum von 13.02.2022 bis 23.02.2022 gemäß § 32 Abs. 1, 4 und 6 Epidemiegesetz 1950, §§ 1 bis 6 der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz über nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Vergütung des Verdienstentgangs für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen nach dem Epidemiegesetz 1950 (EpiG-Berechnungsverordnung) als unbegründet abgewiesen.

Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, dass abweichend von §§ 3 Abs. 1 in Verbindung mit 4 Abs. 1 und 2 EpiG-VO (Varianten 1 - 3) der Verdienstentgang dem um etwaige außergewöhnliche, den Antragsteller individuell betreffende Umstände gemäß § 4 Abs. 3 EpiG-VO anzupassenden Betrag entspreche, um den das Ersatzzieleinkommen das Ist-Einkommen übersteige, wenn der Verdienstentgang nach den §§ 3 Abs. 1 in Verbindung mit 4 Abs. 1 und 2 EpiG-VO (Varianten 1 - 3) mangels Einkommens während der Vorjahresperiode nicht ermittelt werden könne.

Aus dem gegenständlichen Antrag ergebe sich jedoch, dass das Unternehmen des Antragstellers bereits in der Vorjahresperiode betrieben worden sei (gegenständlich Februar 2021), weshalb auch ein Einkommen (EBITDA) hätte ermittelt werden können. Auch wenn ein wirtschaftlicher Verlust erwirtschaftet worden sei, könne ein Einkommen im Sinne des § 2 Z. 1 EpiG-Berechnungsverordnung ermittelt werden (negatives EBITDA). Die Berechnung des Verdienstentgangs gemäß Variante 6 sei daher nicht zulässig.

Da die Berechnung des beantragten Entschädigungsbetrags aufgrund einer unzulässigen Berechnungsvariante nicht den Vorgaben der EpiG-VO entspreche, leide der gegenständliche Antrag unter einem materiellen, inhaltlichen Mangel, der nicht dessen Vollständigkeit betreffe, sondern dessen Erfolgsaussichten beeinträchtige. Dies stelle somit keinen Mangel im Sinne des § 13 Abs. 3 AVG dar, weshalb die Behörde auch nicht verpflichtet gewesen sei, zu einer Verbesserung, in Wahrheit Änderung, des Anbringens aufzufordern.

Tatsächlich hätte im Antrag der Vergütungsbetrag gemäß §§ 3 Abs. 1 in Verbindung mit 4 Abs. 1 und 2 EpiG-VO (Varianten 1-3) berechnet werden müssen, wozu im Antrag die Umsatzdaten des Referenz- und Vorjahresreferenzzeitraums angegeben werden hätten müssen, was gegenständlich nicht der Fall sei. Bei diesen Umsatzdaten handle es sich um „für die Berechnung des Verdienstentganges maßgebliche Daten“ im Sinne des § 6 Abs. 1 EpiG-VO, die ein Antrag auf Vergütung jedenfalls zu enthalten habe, sodass das Fehlen derselben grundsätzlich einen verbesserungsfähigen formellen Mangel nach § 13 Abs. 3 AVG darstelle.

Hätte die Behörde jedoch die Ergänzung der Umsatzdaten des Referenz- und Vorjahresreferenzzeitraums aufgetragen, hätte der Antragsteller, um allenfalls die Genehmigungsfähigkeit des Antrags zu erlangen, weiters die geltend gemachte rechtliche Anspruchsgrundlage, die geltend gemachte Berechnung des Verdienstentgangs und den beantragten Entschädigungsbetrag abändern müssen. Damit wären nach Antragsverbesserung und -änderung keine der antragsdefinierenden Umstände mit dem verfahrenseinleitenden Antrag ident, weshalb diese Antragsänderung die Sache ihrem Wesen nach verändert hätte und tatsächlich als Neubeantragung eines „aliuds“ gewertet werden hätte müssen, was jedoch gemäß § 13 Abs. 8 AVG nicht zulässig sei. Die Verbesserung des formellen Mangels durch Nichtvorlage der Umsatzdaten des Referenz- und Vorjahresreferenzzeitraum sei daher nicht durch einen Verbesserungsauftrag gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufzutragen gewesen.

Dagegen hat A, vertreten durch die B Steuerberatungsgesellschaft KG, ***, *** fristgerecht Beschwerde erhoben und vorgebracht, dass nach § 3 Abs. 3 EpiG-VO (Variante 6) der Verdienstentgang zu berechnen sei, wenn mangels Einkommens während der Vorjahresperiode kein Verdienstentgang ermittelt werden könne, indem das Ersatzzieleinkommen im Sinne des § 2 Z. 8 EpiG-VO mit dem Ist-Einkommen im Sinne des § 2 Z. 3 EpiG-VO gegenübergestellt werde.

Im gegenständlichen Fall wäre das Ist-Einkommen vom Februar 2022 mit dem durch den Fortschreibungsquotienten angepassten Einkommen vom Februar 2021 zu vergleichen, um so den Verdienstentgang zu berechnen. Im Vergleichszeitraum Februar 2021 sei es jedoch aufgrund der Covid-19-Krise und der zu dieser Zeit verpflichtenden behördlichen Schließung von Tourismus und Gastronomie nicht möglich gewesen, Einnahmen aus dem Gastronomiebetrieb zu generieren. Die Berechnung des Verdienstentgangs habe daher nur nach § 3 Abs. 3 EpiG-VO (Variante 6) berechnet werden können, da aufgrund der verpflichtenden Schließung des Betriebs im Vergleichszeitraum Februar 2021 kein Einkommen ermittelt werden habe können, dass sachgerecht mit dem IST-Einkommen vom Februar 2022 verglichen werden könne. Es sei daher das IST-Einkommen vom Februar 2022 mit dem Ersatzzieleinkommen vom Jänner 2022 gemäß Variante 6 verglichen und so ein Verdienstentgang in Höhe von EUR *** berechnet worden.

Die Behörde sei auf die Tatsache, dass aufgrund der behördlichen Schließung im Februar 2021 keine sachgerechte Berechnung nach § 3 Abs. 1 EpiG-VO möglich gewesen sei, nicht eingegangen.

Es wurde daher sinngemäß ersucht, den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass dem Antrag stattgegeben werde.

Mit Schreiben vom 9. März 2023 hat die Bezirkshauptmannschaft Gmünd die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde nicht beantragt.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat am 20.02.2024 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in der Beweis aufgenommen wurde durch Verlesung des Aktes der Bezirkshauptmannschaft Gmünd zur Zahl *** und des Aktes des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich zur ZahlLVwG-AV-1412/001-2023 sowie durch Verlesung eines Ausdrucks aus der C mit dem Titel „***“ und eines Auszugs aus dem Gewerbeinformationssystem Austria zur GISA-Zl. ***. In der Verhandlung brachte der Beschwerdeführervertreter vor, dass Herr A das Wirtshaus alleine betreibe, der Sonntag sei der erste Tag der Absonderung gewesen, es sei nicht kurzfristig möglich gewesen, einen Ersatz zu bekommen. Herr A habe, so wie im Artikel aus der C ausgeführt, das Lokal nicht mehr durchgehend geöffnet, sondern eben nur mehr tageweise. Dies ergebe sich auch aus der Buchhaltung. Er sei seit 2013 in Pension.

Der Monat Februar 2021 sei jedenfalls nicht heranzuziehen gewesen, da er zu einer deutlichen Verzerrung des tatsächlichen Einkommensverlustes geführt hätte. Richtig sei, dass Herr A auch Zuschüsse etwa aus dem Wirtschaftskammerhärtefallfonds oder aus dem Comeback-Bonus bekommen habe, diese seien jedoch nach der Einnahmen-Ausgabenrechnung keine Einnahmen. Der Zuschuss aus dem Härtefallfonds sei steuerfrei, der Ausfallsbonus falle schon hinein, er sei steuerlich zu berücksichtigen und sei in der Position sonstige betriebliche Erträge im Februar 2022 ausgewiesen.

Es sei richtig, dass es auch im Februar 2021 solche sonstigen betrieblichen Erträge gegeben habe, hier habe es z.B. eine Förderung aus dem „Fixkostenzuschuss ***“ gegeben und den Ausfallsbonus.

Im Lokal gebe es keinen Take-Away-Betrieb und auch keinen Lieferdienst, Herr A betreibe das Lokal alleine, in erster Linie gebe es Getränke. Die Frage, ob es außergewöhnliche Umstände gegeben habe, die Herrn A sonst betroffen hätten, wurde seitens des Beschwerdeführervertreters verneint.

Dem Beschwerdeführervertreter wurde aufgetragen, binnen zwei Wochen ergänzend die Daten für das EBITDA für Jänner bzw. Februar jeweils 2021 bekannt zu geben, wobei insbesondere eben Einnahmen inkl. allfälliger Förderung und Zuschüsse bzw. auch die Ausgaben etwa für Gebühren, Sozialversicherungsbeiträge, die Instandhaltung und sonstige Abgaben oder Steuerberatungskosten dazulegen seien. Falls nachvollziehbar möge der Betrag in Höhe von € *** im Berechnungsformular „Anwend. Variante 6“ in Position 15 erläutert werden.

Weiter möge plausibel gemacht werden, warum der Betrag in Höhe von € *** angesichts des Ergebnisses für das Wirtschaftsjahr 2020 bzw. für Jänner 2022 nachvollziehbar sei.

Mit ergänzender Stellungnahme vom 26.02.2024 wurde weiterhin auf Variante 6 nach der EpiG-VO beharrt. Dazu wurden die Auflistungen aus der Buchhaltung für die Monate Jänner 2021 und Februar 2021 vorgelegt und vorgebracht, dass in diesen Monaten aufgrund der behördlichen Schließung von Tourismus und Gastronomie der Betrieb nicht aktiv ausgeführt werden habe können, sodass in diesen Perioden lediglich sonstige betriebliche Aufwendungen (Betriebskosten, Telefon etc.) angefallen seien. Aufgrund der Ausnahme des Zufluss/Abfluss-Prinzips bei § 4 Abs. 3 Gewinnermittlern für öffentliche Förderungen gemäß § 19 Abs. 1 Z. 2 TS 4 EStG würden in diese Perioden auch steuerpflichtige COVID-Förderungen fallen, für die in diesen Zeiträumen der Anspruch bestanden habe. Dies sei einerseits der Ausfallsbonus 01/2021 in Höhe von EUR *** und der Ausfallsbonus 02/2021 in Höhe von EUR *** sowie der Fixkostenzuschuss ***, welcher jedoch nicht monatsweise gewährt worden sei, sondern für die Monate 16.09.2020 bis 30.06.2021 beantragt werden habe müssen. Im gesamten Zeitraum sei ein Förderbetrag in Höhe von EUR *** gewährt worden, jedoch sei es zur Aufwandskürzung gemäß § 20 Abs. 2 Z. 1 EStG gekommen, sodass die Förderung aus wirtschaftlicher Sicht steuerpflichtig gewesen sei. Bei dieser Förderung sei es jedoch auch möglich, einen fiktiven Unternehmerlohn anzusetzen, dieser sei mangels tatsächlicher steuerlicher Aufwendungen nicht der Aufwandskürzung unterlegen und sei somit tatsächlich steuerfrei. Unter Berücksichtigung der beantragten Monate und des steuerfreien Betrags (fiktiver Unternehmerlohn) ergebe sich für Jänner 2021 ein anteiliger steuerpflichtiger Fixkostenzuschuss von EUR *** und für Februar 2021 ein anteiliger Fixkostenzuschuss von EUR ***.

Zu Position 15 im Berechnungstool wurde ausgeführt, dass hier automatisch durch das Antragsformular (EPG-Berechnungstool) eine tageweise Anpassung erfolge, das EBITDA von Jänner 2022 ergebe geteilt durch 31 und multipliziert mit 28 die Position 15, weshalb kein Fehler vorliege.

Es wurde erneut vorgebracht, dass eine Berechnung nach § 3 Abs. 1 EpiG-Berechnungsverordnung (Variante 1) nicht sachgerecht sei, da im Vergleichszeitraum Februar 2021 eine behördliche Schließung von Tourismus und Gastronomie aufrecht gewesen sei und ein Vergleich mit einem Monat, in dem der Betriebstätigkeit nicht nachgegangen werden habe können, nicht zu einem plausiblen Ergebnis führen könne. Aus der Entscheidung des VwGH vom 06.07.2023, Ro 2023/07/0002, ergebe sich, dass in Fällen wie diesen eine Berechnung nach § 3 Abs. 3 EpiG-Berechnungs-VO (Variante 6) zulässig sei.

Abschließend wurde eingeräumt, dass der größte Aufwandsposten Februar 2022 (Steuerberatungsaufwand in der Höhe von EUR ***) nur zu 1/12 im Februar 2022 (abweichend vom Zufluss/Abfluss-Prinzip) angesetzt werde, was dazu führe, dass sich das angepasste EBITDA von Februar 2022 auf EUR *** reduziere. Der Förderbetrag würde sich damit auf EUR *** + EUR *** Antragskosten reduzieren.

Mit Schreiben vom 7. März 2024 wurde der vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich bei der Bezirkshauptmannschaft Gmünd angeforderte Auszug aus dem MEPI-Stammdatenblatt betreffend A der Beschwerdeführervertretung zur Kenntnis gebracht.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dazu wie folgt erwogen:

Der Beschwerdeführer ist selbständig erwerbstätig. Seit 05.02.1982 ist er Inhaber der Gewerbeberechtigung für „Gastgewerbe mit den Berechtigungen gemäß § 189 Abs. 1 GewO 1973 Z. 1, 2, 3 und 4 in der Betriebsart Gasthaus“ im Standort ***, ***.

Seit 2013 ist er in Pension, das Gasthaus wird nur mehr tageweise betrieben, nämlich an Dienstag-Abenden sowie während des sonntäglichen Frühschoppens. Es wird kein Lieferdienst angeboten, der Beschwerdeführer beschäftigt kein Personal.

Im Zeitraum vom 13.02.2022 bis 23.02.2022 war er aufgrund des Verdachts seiner COVID-19-Erkrankung behördlich mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmünd vom 14.02.2022, ***, abgesondert.

Mit Eingabe vom 16. Mai 2022 beantragte der Beschwerdeführer die Zuerkennung einer Vergütung für den Verdienstentgang für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen nach § 32 Abs. 4 EpiG für den Zeitraum der behördlichen Absonderung in der Höhe von € ***. Zur Berechnung des Verdienstentgangs wurde laut dem vorgelegten EpiG-Berechnungstool Variante 6 gewählt.

Gemäß dem Berechnungsformular Tabellenblatt „Anwend. Variante 6“ im Antrag ergibt sich ein vorläufiger Verdienstentgang in Höhe von EUR ***, der wie folgt berechnet wurde:

„Zeitraum der Erwerbsbehinderung

1 Zeitraum der Erwerbsbehinderung – Beginn Februar 2022

2 Zeitraum der Erwerbsbehinderung - Ende Februar 2022

3 Umsatzerlöse ***

4 sonstige betriebliche Erträge ***

SUMME Erlöse u. Erträge / Einnahmen ***

5 Wareneinsatz / Materialaufwand ***

6 Personalaufwand-

7 Übriger Aufwand (exkl. Abschreibungen / Afa) ***

8 EBITDA ***

9 Kalendermonat des ErsatzzieleinkommensJanuar 2022

10Umsatzerlöse ***

11 sonstige betriebliche Erträge -

SUMME Erlöse u. Erträge / Einnahmen ***

12 Wareneinsatz / Materialaufwand ***

13 Personalaufwand -

14 Übriger Aufwand (exkl. Abschreibungen / Afa) ***

EBITDA ***

15 Ersatzzieleinkommen im Sinne des § 2 Z 8 EpG-Berechnungs-VO ***

Ist-Einkommen ***

Vorläufiger Verdienstentgang ***“

Mit Schreiben vom 26.02.024 wurde der Antrag der Höhe nach auf den Betrag von EUR *** eingeschränkt

Zusammen mit dem Schreiben vom 26.02.2024 wurden u. a. die Berechnungen für das EBITDA für Februar und für Jänner 2021 vorgelegt.

Demnach beläuft sich das EBITDA für Februar 2021 unter Berücksichtigung der sonstigen betrieblichen Erträge in Höhe von EUR *** und des Übrigen Aufwands in Höhe von € *** (für Grundsteuer, Instandhaltung, Reinigungsmaterial, Wasser und Kanalgebühren, Telefon, Steuerberatungsaufwand und gesetzliche Pflichtbeiträge) auf EUR ***.

Die sonstigen betrieblichen Erträge setzen sich zusammen aus Förderungen in Höhe von EUR *** Ausfallsbonus 02/2021 und EUR *** Fixkostenzuschuss ***.

Das EBITDA für Jänner 2021 beläuft sich unter Berücksichtigung der sonstigen betrieblichen Erträge in Höhe von EUR *** und des Übrigen Aufwands in Höhe von € *** (für sonstige Gebühren und Abgaben und Telefon) auf EUR ***.

Die sonstigen betrieblichen Erträge setzen sich zusammen aus Förderungen in Höhe von EUR *** Ausfallsbonus 01/2021 und EUR *** Fixkostenzuschuss ***.

Das Ist-Einkommen im Februar 2022 beträgt entsprechend dem Schriftsatz vom 26.02.2024 unter Berücksichtigung des Steuerberatungsaufwands in Höhe von 1/12, weshalb das angepasste EBITDA vom Februar 2022 auf EUR *** reduziert wird, und der Antragskosten in Höhe von EUR *** EUR ***.

Das EBITDA für das gesamte Wirtschaftsjahr 2020 hat EUR *** betragen, im Wirtschaftsjahr 2019 hat es EUR *** betragen

Zur Erläuterung, warum Variante 6 gewählt worden sei, wurde angegeben, dass im Jänner und Februar 2021 die Gastronomie aufgrund des Lockdowns geschlossen gehabt habe, weshalb der Betrieb nicht aktiv ausgeführt werden habe können. Eine Berechnung nach § 3 Abs. 1 EpiG-Berechnungsverordnung (Variante 1) sei daher nicht sachgerecht und führe ein Vergleich mit einem Monat, in dem der Betriebstätigkeit nicht nachgegangen werden habe können, nicht zu einem plausiblen Ergebnis.

Zu diesen Feststellungen gelangt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich aufgrund folgender Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem unbedenklichen Inhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes, in dem auch der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Amstetten vom 14.02.2022 betreffend die Absonderung des nunmehrigen Beschwerdeführers enthalten ist. Die Feststellung zur selbständigen Erwerbstätigkeit beruht auf dem Auszug aus dem Gewerbeinformationssystem Austria zur GISA-Zahl ***. Ergänzend dazu hat der Beschwerdeführervertreter vorgebracht, dass der Beschwerdeführer seit 2013 in Pension sei und das Lokal nur mehr stundenweise betreibe. Dies wird auch durch den Artikel aus der C vom 01. Juni 2020 bestätigt, sodass festzustellen war, dass das Lokal an Dienstag-Abenden sowie während des sonntäglichen Frühschoppens geöffnet ist.

Mit Schriftsatz vom 26.02.2024 wurden ergänzende Berechnungen insbesondere betreffend das EBITDA für Jänner und Februar 2021 vorgelegt, worauf die diesbezüglichen Feststellungen beruhen. Die Feststellungen zu den Förderungen ergeben sich aus den ebenfalls vorgelegten Berechnungen für die Förderungen, welche auch in das EBITDA für Jänner und Februar 2021 eingeflossen sind. Die Feststellungen zu den EBITDA für 2020 und 2019 beruhen auf dem „Berechnungsformular Tabellenblatt „Stammdaten“ im verfahrensgegenständliche Antrag.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dazu rechtlich wie folgt erwogen:

Gemäß § 17 VwGVG sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles ... und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Folgende rechtliche Bestimmungen kommen zur Anwendung:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Epidemiegesetz 1950 (EpiG) lauten:

Vergütung für den Verdienstentgang

§ 32. (1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit

1. sie gemäß §§ 7 oder 17 abgesondert worden sind, oder

…,

und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.

…

(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfaßt ist.

(3) Die Vergütung für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, ist nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes, BGBl. Nr. 399/1974, zu bemessen. Die Arbeitgeber haben ihnen den gebührenden Vergütungsbetrag an den für die Zahlung des Entgelts im Betrieb üblichen Terminen auszuzahlen. Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund geht mit dem Zeitpunkt der Auszahlung auf den Arbeitgeber über. Der für die Zeit der Erwerbsbehinderung vom Arbeitgeber zu entrichtende Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung und der Zuschlag gemäß § 21 des Bauarbeiterurlaubsgesetzes 1972, BGBl. Nr. 414, ist vom Bund zu ersetzen.

…

(4) Für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen ist die Entschädigung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen.

Frist zur Geltendmachung des Anspruches auf Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentganges

§ 33. Der Anspruch auf Entschädigung gemäß § 29 ist binnen sechs Wochen nach erfolgter Desinfektion oder Rückstellung des Gegenstandes oder nach Verständigung von der erfolgten Vernichtung, der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32 binnen sechs Wochen vom Tage der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahmen getroffen wurden, geltend zu machen, widrigenfalls der Anspruch erlischt.

Sonderbestimmung für die Dauer der Pandemie mit SARS-CoV-2

§ 49. (1) Abweichend von § 33 ist der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges, der aufgrund einer wegen des Auftretens von SARS-CoV-2 ergangenen behördlichen Maßnahme besteht, binnen drei Monaten vom Tag der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahmen getroffen wurden, geltend zu machen.

….

(2) Bereits vor Inkrafttreten dieser Bestimmung laufende und abgelaufene Fristen beginnen mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 62/2020 neu zu laufen.

….

(4) Ein bei der örtlich unzuständigen Behörde fristgerecht eingebrachter Antrag auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32, der aus einem in der Sphäre der Behörde liegenden Umstand nicht innerhalb der Frist gemäß Abs. 1 und 2 bei der örtlich zuständigen Behörde eingelangt ist (§ 6 Abs. 1 AVG), gilt als rechtzeitig eingebracht.

…

Die Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz über nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Vergütung des Verdienstentgangs für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen nach dem Epidemiegesetz 1950 (EpiG-Berechnungsverordnung) lautet:

Allgemeines

§ 1. Diese Verordnung regelt die Berechnung des Verdienstentgangs auf Grundlage des vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens selbständig erwerbstätiger Personen und Unternehmen nach § 32 Abs. 4 des Epidemiegesetzes 1950, BGBl. Nr. 186/1950, in der jeweils geltenden Fassung.

Begriffsbestimmungen

§ 2. Für die Zwecke dieser Verordnung gelten folgende Begriffsbestimmungen:

1. Einkommen: das nach Anlage A bestimmte wirtschaftliche Einkommen aus dem durch eine Erwerbsbehinderung betroffenen Unternehmen oder – wenn nur ein Teil des Unternehmens von der Erwerbsbehinderung betroffen ist – Unternehmensteil;

2. Erwerbsbehinderung: jede Behinderung des Erwerbs durch eine behördliche Maßnahme gemäß § 32 Abs. 1 des Epidemiegesetzes 1950;

3. Ist-Einkommen: das Einkommen während jener Kalendermonate, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat;

4. Zieleinkommen: das mit dem Fortschreibungsquotienten multiplizierte Einkommen während der Vorjahresperiode;

5. Vorjahresperiode: jene Kalendermonate des vorangegangenen Kalenderjahres, die den Kalendermonaten entsprechen, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat;

6. Fortschreibungsquotient: der nach § 4 Abs. 1, 3 oder 4 bestimmte Faktor;

7. Referenzzeitraum: der nach § 4 Abs. 2 bestimmte Zeitraum;

8. Ersatzzieleinkommen: das Einkommen während jenes Kalendermonats, der dem Kalendermonat, in dem die Erwerbsbehinderung begonnen hat, unmittelbar vorangegangenen ist.

Berechnung

§ 3. (1) Der Verdienstentgang entspricht dem Betrag, um den das Zieleinkommen das Ist-Einkommen übersteigt.

(2) Bei der Berechnung des Ist-Einkommens kann der Antragsteller die im Zusammenhang mit der Antragstellung angefallenen Steuerberater-, Wirtschaftsprüfer- oder Bilanzbuchhalterkosten bis zum Höchstbetrag von 1000 Euro in Abzug bringen. Dies gilt nicht, wenn ohne diesen Abzug kein positiver Verdienstentgang vorliegt.

(3) Kann der Verdienstentgang nach Abs. 1 mangels Einkommens während der Vorjahresperiode nicht ermittelt werden, so entspricht der Verdienstentgang dem um etwaige außergewöhnliche, den Antragsteller individuell betreffende Umstände gemäß § 4 Abs. 3 anzupassenden Betrag, um den das Ersatzzieleinkommen das Ist-Einkommen übersteigt.

(4) Kann der Verdienstentgang nach Abs. 3 mangels ermittelbaren Ersatzzieleinkommens nicht bestimmt werden, so entspricht der Verdienstentgang dem Betrag, um den das durch geeignete Unterlagen glaubhaft gemachte voraussichtliche wirtschaftliche Einkommen während jener vollen Kalendermonate, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat, das Ist-Einkommen während dieser Kalendermonate übersteigt.

(5) Bei der Berechnung des Verdienstentgangs anhand der vorstehenden Absätze sind Unterschiede, die sich aus einer abweichenden Tageszahl verglichener Kalendermonate ergeben oder aus einer planmäßigen oder behördlich gemäß § 32 Abs. 1 Z 1, 3 oder 5 EpiG verfügten Niederlegung des Betriebs in den gegenständlichen Zeiträumen resultieren, herauszurechnen.

(6) Abweichend von Abs. 1 kann der Verdienstentgang für Kleinunternehmer gemäß § 6 Abs. 1 Z 27 des Umsatzsteuergesetzes 1994, BGBl. Nr. 663/1994, auf Antrag mit einem Betrag von 86 Euro für jeden Tag der Erwerbsbehinderung festgesetzt werden.

(7) Abweichend von Abs. 1 kann der Verdienstentgang für den Fall, dass die Erwerbsbehinderung aufgrund angemessener zusätzlicher, vom Antragsteller getroffener Maßnahmen mit Ausnahme der Kosten dieser Maßnahmen keine Auswirkungen auf den Verdienst des Antragstellers hatte, auf Antrag in der Höhe der Kosten dieser Maßnahmen festgesetzt werden.

§ 4. (1) Der Fortschreibungsquotient dient der angemessenen Berücksichtigung der Entwicklung des wirtschaftlichen Ergebnisses im Vergleich zur Vorjahresperiode. Hierbei handelt es sich um das Verhältnis des Einkommens im Referenzzeitraum zum Einkommen des Referenzzeitraumes im vorangegangenen Kalenderjahr; für die Fälle eines negativen Einkommens in beiden Zeiträumen sowie in keinem der beiden Zeiträume, aber während der Vorjahresperiode, handelt es sich um dessen Kehrwert. Bei der Ermittlung des Fortschreibungsquotienten sind Unterschiede, die sich aus einer abweichenden Tageszahl verglichener Kalendermonate ergeben oder aus einer planmäßigen oder behördlich gemäß § 32 Abs. 1 Z 1, 3 oder 5 EpiG verfügten Niederlegung des Betriebs in den gegenständlichen Zeiträumen resultieren, herauszurechnen.

(2) Der Referenzzeitraum umfasst

1. bei einer Erwerbsbehinderung von bis zu 10 Kalendertagen den letzten vollen, der Erwerbsbehinderung vorangegangenen Kalendermonat;

2. bei einer Erwerbsbehinderung von 11 bis zu 30 Kalendertagen die zwei letzten vollen, der Erwerbsbehinderung vorangegangenen Kalendermonate;

3. bei einer Erwerbsbehinderung von 31 bis zu 60 Kalendertagen die vier letzten vollen, der Erwerbsbehinderung vorangegangenen Kalendermonate;

4. bei einer darüberhinausgehenden Erwerbsbehinderung einen angemessenen, nach vollen Kalendermonaten bestimmten Zeitraum, der jedoch nicht weniger als die vier letzten vollen, der Erwerbsbehinderung vorangegangenen Kalendermonate umfassen darf.

(3) Abweichend von Abs. 1 und 2 ist der Fortschreibungsquotient angemessen festzusetzen, wenn dieser nach Abs. 1 nicht ermittelt werden kann oder die Ermittlung anhand Abs. 1 nicht zu einer angemessenen Berechnung des fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens führen würde. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn nur in einzelnen der in Abs. 1 genannten Zeiträume ein positives Einkommen erzielt wurde oder außergewöhnliche, den Antragsteller individuell betreffende Umstände vorliegen, etwa das durch die Erwerbsbehinderung betroffene Unternehmen oder der von der Erwerbsbehinderung betroffene Unternehmensteil wesentlich erweitert, verkleinert oder sonst verändert wurde und dieser Umstand im Referenzzeitraum plangemäß noch nicht vollständig wirksam wurde.

(4) Abweichend von Abs. 1 bis 3 kann der Fortschreibungsquotient bei einem Einkommen während der Vorjahresperiode von minus 10 000 Euro bis höchstens 10 000 Euro auf Antrag anhand der durchschnittlichen Veränderung des von der Bundesanstalt Statistik Österreich für die Dauer der Erwerbsbehinderung verlautbarten Verbraucherpreisindex gegenüber der verlautbarten Indexzahl für die Vorjahresperiode festgesetzt werden.

§ 5. Bei der Bestimmung des Ist-Einkommens sind sämtliche Zuwendungen einzubeziehen, die

1. sich aus einer anderweitigen während der Zeit der Erwerbsbehinderung aufgenommenen Erwerbstätigkeit ergeben haben oder

2. aus Anlass der Erwerbsbehinderung oder des zugrundeliegenden Sachverhalts für den Zeitraum der Erwerbsbehinderung oder einen Teil davon beantragt oder gewährt wurden. Wurden solche Zuwendungen für einen längeren Zeitraum als jenen Kalendermonat oder jene Kalendermonate, in denen die Erwerbsbehinderung ganz oder zum Teil angedauert hat, beantragt oder gewährt, sind diese anteilig für die entsprechenden Kalendermonate einzubeziehen.

§ 6. (1) Der Antrag auf Vergütung des Verdienstentgangs für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmen hat alle im amtlichen Formular vorgesehenen für die Berechnung des Verdienstentgangs maßgeblichen Daten zu enthalten.

(2) Die Richtigkeit der Berechnung nach den §§ 3 und 4 ist, außer bei Anwendung von § 3 Abs. 6 und 7, durch einen unabhängigen Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Bilanzbuchhalter zu bestätigen. Bilanzbuchhalter dürfen eine solche Bestätigung nur für Unternehmen erteilen, deren Bilanzen sie gemäß § 2 Abs. 1 Z 2 des Bilanzbuchhaltungsgesetzes 2014 (BiBuG 2014), BGBl. I Nr. 191/2013, in der jeweils geltenden Fassung, erstellen dürfen. Bei der Vorlage von Prognosedaten ist die Plausibilität und Nachvollziehbarkeit der Planung zu bestätigen.

(3) Sofern der Antragsteller im Zeitpunkt der Antragstellung Zuwendungen nach § 5 Z 2 beantragt hat, die noch nicht gewährt wurden, sind diese einzeln der Höhe nach im Antrag darzulegen. Sollte der Antragsteller bis zum Zeitpunkt der Erledigung seines Antrags weitere Zuwendungen nach § 5 Z 2 beantragt haben oder ihm solche gewährt werden, so sind diese unverzüglich der Behörde zu melden. Werden nach rechtskräftiger Erledigung des Antrags angerechnete Zuwendungen nach § 5 Z 2 nicht oder nicht zur Gänze gewährt, dann kann der Antragsteller binnen drei Jahren die Wiederaufnahme des Verfahrens erwirken.

(4) Ist der nach § 4 Abs. 1 und 2 ermittelte Fortschreibungsquotient höher als 110 von Hundert und überschreitet der nach den §§ 3 und 4 errechnete Verdienstentgang den Betrag von 10 000 Euro, dann ist die Erhöhung des Einkommens im Referenzzeitraum gegenüber dem entsprechenden Zeitraum des vorangegangenen Jahres mittels geeigneter zusätzlicher Unterlagen zu plausibilisieren. Abs. 2 gilt sinngemäß.

Inkrafttreten

§ 7. (1) Diese Verordnung tritt mit dem ihrer Kundmachung folgenden Tag in Kraft.

(2) Der Titel, § 3 Abs. 3, Abs. 5 bis 7, § 4, § 5 Z 2, § 6 Abs. 2 und 4 sowie die Anlage A in der Fassung der Verordnung BGBl. II Nr. 151/2022 treten mit dem der Kundmachung folgenden Tag in Kraft.

(3) Auf zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung BGBl. II 151/2022 anhängige Verfahren auf Vergütung von Verdienstentgang sind die Bestimmungen dieser Verordnung in der Fassung der Verordnung BGBl. II Nr. 329/2020 weiterhin anzuwenden.

Anlage A

Das wirtschaftliche Einkommen ist das Ergebnis vor Zinsen, Steuern und Abschreibungen (EBITDA). Dieses Ergebnis ist um die Effekte von außergewöhnlichen und/oder nicht regelmäßig wiederkehrenden Erträgen und Aufwendungen zu bereinigen.

Hierbei handelt es sich um das Ergebnis der operativen Tätigkeit einer selbständig erwerbstätigen Person oder Unternehmung. Abschreibungen auf Sachanlagen und immaterielles Vermögen, das Finanzergebnis sowie Erträge und Aufwendungen aus Ertragsteuern sind nicht Bestandteil dieser Ergebnisgröße.

Berechnungslogik des EBITDA für Rechnungslegungspflichtige im Sinne des Unternehmensgesetzbuchs (UGB)

Für der Rechnungslegungspflicht gemäß § 189 des Unternehmensgesetzbuches (UGB), dRGBl. S. 219/1897, zuletzt geändert durch Bundesgesetz BGBl. I Nr. 63/2019, unterliegende Antragsteller, die zugleich auch die ergänzenden für Kapitalgesellschaften anzuwendenden Vorschriften nach den §§ 221 bis 243d UGB zu beachten haben, setzt sich das EBITDA aus ausgewählten Bestandteilen der nach § 231 UGB aufzustellenden Gewinn- und Verlustrechnung zusammen.

Wird die Gewinn- und Verlustrechnung gemäß § 231 Abs. 2 UGB aufgestellt, ist folgende Berechnungslogik einzuhalten:

§ 231 Abs. 2 Z 9 (Zwischensumme aus Z 1 bis 8)

• § 231 Abs. 2 Z 7 (Abschreibungen)

= EBITDA

Wird die Gewinn- und Verlustrechnung gemäß § 231 Abs. 3 UGB aufgestellt, ist folgende Berechnungslogik einzuhalten:

§ 231 Abs. 3 Z 8 (Zwischensumme aus Z 1 bis Z 7)

• für das Sachanlagevermögen und immaterielle Vermögen angefallene Abschreibungen, soweit

diese als Aufwand in der Zwischensumme aus Z 1 bis Z 7 berücksichtigt wurden

= EBITDA

Für die nicht den ergänzenden von Kapitalgesellschaften einzuhaltenden Bestimmungen unterliegenden Rechnungslegungspflichtigen im Sinne des UGB hat die Berechnung des EBITDA in sinngemäßer Anwendung der oben dargestellten Berechnungslogik zu erfolgen.

Gleiches gilt für Antragsteller, die ihr Einkommen für steuerliche Zwecke nach § 4 Abs. 1 ermitteln.

Berechnungslogik des EBITDA für Einnahmen-Ausgaben-Rechner im Sinne des § 4 Abs. 3 Einkommensteuergesetz (EStG)

Antragsteller, die ihr Einkommen für steuerliche Zwecke mittels des Überschusses der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben ermitteln, können bei der Ermittlung des EBITDA nach den Grundsätzen des § 4 Abs. 3 EStG vorgehen. Vom Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben sind jedoch folgende Bestandteile auszunehmen und somit nicht Bestandteil des

EBITDA:

Abschreibungen für Abnutzung;

Geldflüsse aus Investitionstransaktionen (mit Ausnahme des Erwerbs geringwertiger

Wirtschaftsgüter);

Finanzierungstransaktionen (Zinsen und Tilgung für aufgenommene Darlehen);

Finanzinvestitionen (Zinsenzuflüsse, Dividenden, etc.);

Ertragssteuern.

Gemäß § 32 Abs. 1 EpiG ist natürlichen und juristischen Personen wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbs entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit sie u.a. gemäß §§ 7 oder 17 abgesondert worden sind und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.

Der Beschwerdeführer war auf Grundlage des EpiG vom 13.02.2022 bis 23.03.2022 abgesondert. Der Antrag des Beschwerdeführers vom 16.05.2022 erwies sich deshalb als rechtzeitig im Sinne des § 49 Abs. 1 EpiG.

Die Bestimmungen der § 32 Abs. 1 iVm Abs. 4 EpiG sehen einen Vergütungsanspruch für selbstständig erwerbstätige Personen vor, die durch eine in § 32 Abs. 1 leg. cit. taxativ aufgezählte Maßnahme in ihrem Erwerb behindert wurden; Abs. 4 enthält eine Regelung für die Ermittlung der dann gebührenden Entschädigung (vgl. VwGH 21.03.2022, Ra 2021/09/0235). Die Entschädigung ist demgemäß grundsätzlich nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen.

Gemäß § 32 Abs. 6 EpiG kann der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister durch Verordnung nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs erlassen. Um eine solche Verordnung handelt es sich bei der EpiG-Berechnungsverordnung (BGBl. II Nr. 329/2020).

Da der Antrag auf Vergütung durch den Beschwerdeführer am 16.05.2022 eingebracht wurde, ist die EpiG-Berechnungsverordnung in der Fassung BGBl. II Nr. 151/2022 anzuwenden.

Indem der Verordnungsgeber im Rahmen der Berechnungsverordnung an festen, sich aus der Rechnungslegung nachvollziehbaren Werten im Zeitvergleich orientiert (namentlich dem EBITDA der Absonderungs- und der Vergleichsperiode), hat er sich für ein System der Pauschalierung entschieden, was im Wesentlichen wohl dazu dient, sowohl den Aufwand für den Antragsteller als auch für jenen der Vollziehung auf ein erträgliches Ausmaß zu beschränken, und damit in Kauf genommen, dass der Vergütungsbetrag nicht in jedem Fall exakt dem kausal bedingten Vermögensnachteil entspricht (vgl. LVwG NÖ 22.2.2023, LVwG-AV-358/001-2022).

Gegenständlich beantragte der Beschwerdeführer eine Vergütung des Verdienstentgangs eines Selbständigen für die Dauer der behördlichen Absonderung unter Zugrundelegung der Berechnungsvariante 6 und hat dazu vorgebracht, dass eine Berechnung nach § 3 Abs. 1 EpiG-Berechnungsverordnung zu keinem plausiblen Ergebnis führen würde, da im Vergleichszeitraum Februar 2021 aufgrund des Lockdowns Gastronomie und Tourismus behördlich geschlossen gewesen seien. Andere Berechnungsmethoden wurden von Beschwerdeführer in der Beschwerde und in den übrigen Eingaben stets ausgeschlossen. Der Prüfungsumfang des Landesverwaltungsgerichtes beschränkt sich daher auf die vom Beschwerdeführer gewählte Methode der Berechnung.

Das System der EpiG-Berechnungsverordnung sieht in der gegenständlich anwendbaren Fassung in § 3 verschiedene Berechnungsmethoden des Verdienstentgangs vor. Zwischen einigen von ihnen besteht bei Erfüllung der Voraussetzungen ein echtes Wahlrecht, während andere einander ausschließen.

Der Beschwerdeführer hat für die Berechnung des Verdienstentgangs die „Variante 6“ gemäß § 3 Abs. 3 EpiG-Berechnungsverordnung angewendet. Eine Berechnung anhand dieser Variante kommt nach dem ausdrücklichen Wortlaut von § 3 Abs. 3 EpiG-Berechnungsverordnung nur in Frage, wenn der Verdienstentgang nach § 3 Abs. 1 leg. cit. mangels Einkommens während der Vorjahresperiode nicht ermittelt werden kann. Die Wortfolge „mangels Einkommens“ ist allerdings so auszulegen, dass während der Vorjahresperiode insofern gar kein negatives oder positives Einkommen erzielt werden konnte, weil noch keine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt wurde (vgl. VwGH 6.7.2023, Ro 2023/07/0002).

Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Berechnungsmethode ist daher, dass in der Vorjahresperiode kein Einkommen gegeben war.

Beim Einkommen handelt es sich gemäß der Legaldefinition in § 2 Z. 1 EpiG-Berechnungsverordnung um das nach Anlage A bestimmte wirtschaftliche Einkommen aus dem durch eine Erwerbsbehinderung betroffenen Unternehmen oder – wenn nur ein Teil des Unternehmens von der Erwerbsbehinderung betroffen ist – Unternehmensteil.

Anlage A wiederum normiert, dass das wirtschaftliche Einkommen das Ergebnis vor Zinsen, Steuern und Abschreibungen (EBITDA) ist. Dieses Ergebnis ist um die Effekte von außergewöhnlichen und/oder nicht regelmäßig wiederkehrenden Erträgen und Aufwendungen zu bereinigen. Hierbei handelt es sich um das Ergebnis der operativen Tätigkeit einer selbstständig erwerbstätigen Person oder Unternehmung. Abschreibungen auf Sachanlagen und immaterielles Vermögen, das Finanzergebnis sowie Erträge und Aufwendungen aus Ertragsteuern sind nicht Bestandteil dieser Ergebnisgröße.

Aufgrund dieser von der EpiG-Berechnungsverordnung vorgenommenen Legaldefinition des Einkommens dahingehend, dass es sich um das EBITDA handelt, kann des Einkommen nicht nur positiv, sondern auch null bzw. bei einem Verlust des Unternehmens auch negativ sein.

Bei der Vorjahresperiode handelt es sich gemäß Legaldefinition in § 2 Z. 5 EpiG-Berechnungsverordnung um jene Kalendermonate des vorangegangenen Kalenderjahres, die den Kalendermonaten entsprechen, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat.

Aufgrund der Absonderung des Beschwerdeführers im Februar 2022 handelt es sich bei der Vorjahresperiode somit um den Februar 2021.

Wie festgestellt betreibt der Beschwerdeführer sein Unternehmen bereits seit 1982 und nicht erst seit weniger als einem Jahr vor der behördlichen Absonderung im Februar 2022, sodass es auch in der Vorjahresperiode nicht an einem Einkommen im Sinne der EpiG-Berechnungsverordnung gemangelt hat. Tatsächlich hat der Beschwerdeführer mit ergänzendem Schreiben vom 26.02.2024 ein EBITDA für Februar 2021 in Höhe von € *** nachgewiesen.

Wenn der Beschwerdeführer sinngemäß in der Beschwerde vorbringt, dass es sich bei einer Beschränkung der Tätigkeit iS eines Lockdowns um einen außergewöhnlichen Umstand im Sinne der EpiG-Berechnungsverordnung handle, welcher die gewählte Berechnungsmethode gegenständlich anwendbar mache, so ist dem der klare Wortlaut der EpiG-Berechnungsverordnung entgegenzuhalten.

Zwar berücksichtigt § 3 Abs. 3 EpiG-Berechnungsverordnung außergewöhnliche, den Antragsteller individuell betreffende Umstände, doch beziehen sich diese in der gegenständlichen Berechnungsmethode lediglich auf den Fortschreibungsquotienten und wie dieser bei Vorliegen dieser Umstände anzupassen ist. Sie sagen nichts über die grundsätzliche Anwendbarkeit der Berechnungsmethode gemäß § 3 Abs. 3 EpiG-Berechnungsverordnung aus, da deren einzige Voraussetzung ein mangelndes Einkommen in der Vorjahresperiode ist.

Der Beschwerdeführer beruft sich nun auf die Entscheidung des VwGH vom 06.07.2023, Ra 2023/07/002. Dieser liegt jedoch ein anderer Sachverhalt zugrunde, in dem die Wahlarztpraxis einer Dermatologin in der relevanten Vorjahresperiode Februar 2020 urlaubsbedingt 2 Wochen geschlossen gewesen ist und während dieser Zeit aufgrund der urlaubsbedingten Betriebsschließung keine Einnahmen vorlagen. Wegen dieses Umstandes erzielte der Antragsteller im der relevanten Vorjahresperiode ein EBITDA von lediglich EUR ***, wohingegen das von ihr erwirtschaftete Einkommen in den Monaten Jänner 2020 und Dezember 2019 zusammen bei EUR *** sowie in den Monaten Jänner 2021 und Dezember 2020 zusammen bei EUR *** lag. Der Verwaltungsgerichtshof kommt in diesem Erkenntnis zum Ergebnis, dass auch in jenen Fällen, in denen in der Vorjahresperiode nicht für deren gesamte Dauer ein Einkommen erzielt werden konnte (Unterstreichung durch das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich) und deshalb nach § 3 Abs. 1 EpiG-Berechnungsverordnung keine angemessene Berechnung des vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens möglich ist, die Berechnungsvariante gemäß § 3 Abs. 3 EpiG-Berechnungsverordnung heranzuziehen ist.

Gegenständlich betreibt der Beschwerdeführer das Lokal jedoch bereits seit 1982, seit 2013 wird es nur mehr stundenweise an 2 Tagen betrieben. In der Vorjahresperiode Februar 2021 war es aufgrund des Lockdowns geschlossen, tatsächlich wurde ein negatives EBITDA erzielt (***).

Tatsächlich führt auch die Berechnung gemäß dem „Berechnungsformular Tabellenblatt „Anwend. Variante 6“ nur deshalb zu einem hohen „Vorläufigen Verdienstentgang“, weil die Subtraktion des negativen EBITDA des IST-Einkommens von Februar 2022 () vom Ersatzzieleinkommen von Jänner 2022 () nach der Regel „minus minus ergibt plus“ eben den Betrag von EUR *** ergibt. Dieser hohe Betrag ist jedoch angesichts dessen, dass der Beschwerdeführer das Lokal nur mehr an Dienstagabenden sowie während des sonntäglichen Frühschoppens betreibt, nicht plausibel und steht auch nicht im Einklang mit den sonstigen wirtschaftlichen Ergebnissen des Beschwerdeführers. So beträgt das EBITDA für das gesamte Wirtschaftsjahr 2020 EUR ***, im Wirtschaftsjahr 2019 hat es EUR *** betragen. Das EBITDA für Jänner 2021 weist einen Betrag in Höhe von EUR *** aus.

Eine Anwendung der „Variante 6“ führt daher gegenständlich zu keiner sachgerechten Lösung und scheidet somit aus, da der Beschwerdeführer – wie festgestellt – bereits seit 1982 und somit auch in der Vorjahresperiode (Februar 2021) selbständig tätig war und in diesem Zeitraum auch ein – wenn auch negatives - Einkommen erzielte, nämlich ***.

Folglich hätte die Berechnung des Vergütungsbetrages, wie von der Behörde bereits dargelegt, grundsätzlich nach den §§ 3 Abs. 1 iVm 4 Abs. 1 und 2 EpiG-Berechnungsverordnung – also anhand der „Varianten 1 bis 3“ – erfolgen müssen und nicht mittels „Variante 6“.

Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Zudem liegt gegenständlich eine Einzelfallentscheidung vor (vgl. dazu etwa VwGH 23.09.2014, Ro 2014/01/0033; 17.10.2016, Ro 2015/03/0035).