Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-1151/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.01.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2024:LVwG.AV.1151.001.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch MMag. Dr. Michaela Lütte-Mersch als Einzelrichterin über die Beschwerde des A, in ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Tulln vom 22. Dezember 2022, Zl. ***, betreffend Abweisung seines Antrags auf Vergütung des Verdienstentgangs nach dem Epidemiegesetz 1950, zu Recht:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) stattgegeben und der – entsprechend der Antragseinschränkung – nunmehr begehrte Vergütungsbetrag in Höhe von € *** zuerkannt.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision gemäß § 25a des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) in Verbindung mit Art. 133 Abs. 4 des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

1.1. A (in der Folge: Beschwerdeführer), Inhaber des Gasthauses B, brachte am 13. September 2022 bei der Bezirkshauptmannschaft Tulln (in der Folge: belangte Behörde) einen Antrag auf Vergütung des Verdienstentgangs in Höhe von € *** zzgl. der angefallenen Steuerberaterkosten in Höhe von € *** (insgesamt sohin € ***) für den Zeitraum seiner behördlichen Absonderung von 14. Juni 2022 bis 20. Juni 2022 gemäß § 32 des Epidemiegesetzes 1950 (EpiG) in Verbindung mit der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz über nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Vergütung des Verdienstentgangs für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen nach dem EpiG (EpiG-BerechnungsVO) unter Anwendung der Berechnungsvariante 7 ein.

1.2. Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 22. Dezember 2022 wurde der am 13. September 2022 eingelangte Antrag des Beschwerdeführers gemäß § 32 Abs. 1, 4 und 6 EpiG in Verbindung mit der EpiG-BerechnungsVO als unbegründet abgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass die vom Beschwerdeführer im Antrag gewählte Berechnungsvariante 7 nur in Ermangelung eines ermittelbaren Ersatzzieleinkommens (Variante 6) zur Anwendung gelangen könne. Aus dem Antrag ergebe sich, dass das Unternehmen des Beschwerdeführers bereits im Kalendermonat, der der Erwerbsbehinderung unmittelbar vorangegangen ist (Mai 2022) betrieben worden sei, sodass ein Einkommen habe ermittelt werden können. Aus diesem Grund sei die Berechnung des Verdienstentgangs nach der Variante 7 nicht zulässig. Vielmehr hätte der Vergütungsbetrag nach den Varianten 1 bis 3 berechnet werden müssen, was jedoch eine wesentliche Änderung des verfahrenseinleitenden Antrags zur Folge gehabt hätte. Der Beschwerdeführer sei daher auch nicht von der belangten Behörde zur Modifikation seines Antrags aufzufordern gewesen.

2. Zur Beschwerde:

2.1. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 17. Jänner 2023 Beschwerde.

In dieser wird – zusammengefasst – vorgebracht, dass die Berechnungsvariante 7 gewählt worden sei, weil die für die Varianten 1 bis 3 heranzuziehenden Werte der Vorjahresperiode (Juni 2021) aufgrund der damals verordneten COVID-19-Maßnahmen der Bundesregierung für Gastronomiebetriebe nicht als Grundlage zur Berechnung eines Verdienstentgangs geeignet gewesen seien. Die – vom Beschwerdeführer näher bezeichneten – Maßnahmen hätten seit der Öffnung im Mai 2021 zu einer Reduktion der Umsätze des Beschwerdeführers im Vergleich zu den Vorjahren geführt. Zudem sei das Gasthaus des Beschwerdeführers auch im Vormonat Mai 2022 wegen Betriebsurlaubs eine Woche geschlossen gewesen, sodass die Variante 6 nicht in Betracht gekommen sei. Beantragt wurde die nochmalige Prüfung des Antrags des Beschwerdeführers unter Zugrundelegung der Variante 7.

2.2. Die belangte Behörde legte dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich die Beschwerde unter Anschluss des Verwaltungsaktes mit Schreiben vom 17. Februar 2023 zur Entscheidung vor.

3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:

3.1. Mit Schreiben vom 23. August 2023 teilte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich dem Beschwerdeführer mit, dass aus vorläufiger Sicht davon auszugehen sei, dass die Voraussetzungen für die Anwendung der Berechnungsvarianten 6 und 7 – infolge der Nichterfüllung der Tatbestandsvoraussetzung „mangels Einkommens in der Vorjahresperiode“ iSd § 3 Abs. 3 und 4 EpiG – nicht erfüllt seien, sondern etwa auch die Heranziehung der Variante 4 gemäß § 4 Abs. 3 EpiG-Berechnungsverordnung in Frage käme. Dem Beschwerdeführer wurde Gelegenheit gegeben, hierzu eine Stellungnahme abzugeben bzw. eine allfällige Neuberechnung des Verdienstentgangs vorzulegen.

3.2. Mit Schreiben vom 05. September 2023 legte der Beschwerdeführer eine Neuberechnung des Verdienstentgangs entsprechend der Variante 4 der EpiG-BerechnungsVO vor, worin nunmehr ein begehrter Verdienstentgang iHv € *** zzgl. Steuerberatungskosten in Höhe von € *** ausgewiesen ist („Entschädigungsanspruch auf Verdienstentgang im Sinne des § 32 EpiG“ iHv insgesamt € ***).

3.3. Diese Neuberechnung wurde der belangten Behörde mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 19. Oktober 2023 zur Kenntnis gebracht. Eine Stellungnahme wurde hierzu nicht erstattet.

4. Feststellungen und Beweiswürdigung:

4.1. Der Beschwerdeführer ist als Einzelunternehmer tätig und betreibt das Gasthaus B in ***, ***. Der Beschwerdeführer war im Zeitraum vom 14. Juni 2022 bis 20. Juni 2022 (7 Kalendertage) aufgrund des Verdachts einer COVID-19-Erkrankung behördlich abgesondert.

Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus dem unbedenklichen Akteninhalt und sind im gesamten Verfahren unstrittig geblieben. Der Beginn der behördlichen Absonderung ergibt sich bereits aus dem Absonderungsbescheid der belangten Behörde vom 14. Juni 2022. Außerdem hat das erkennende Gericht von der belangten Behörde das Stammblatt (MEPI-Auszug) zur Absonderung des Beschwerdeführers eingeholt, in dem der Beginn und das festgestellte Ende der Absonderung ausgewiesen sind.

4.2. Mit Eingabe vom 13. September 2022 beantragte der Beschwerdeführer die Zuerkennung einer Vergütung für den Verdienstentgang für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen nach § 32 Abs. 4 EpiG für den Zeitraum der behördlichen Absonderung in der Höhe von € *** (€ *** Verdienstentgang zzgl. € *** Steuerberatungskosten).

Beweiswürdigung:

Dieser Feststellung liegt der Inhalt des verfahrenseinleitenden Antrags zugrunde.

4.3. Der Beschwerdeführer erzielte im Juni 2022 (Monat der Erwerbsbehinderung) ein negatives EBITDA von € ***. Im Juni 2021 (Vorjahresperiode) wurde ein negatives EBITDA von € *** erzielt. Der Verbraucherpreisindex für Juni 2022 entsprach einem Wert von 111,5 und jener für Juni 2021 einem Wert von 102,6.

Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen stützen sich auf die am 05. September 2023 übermittelte Berechnung des Verdienstentgangs. Die Werte des Verbraucherpreisindex ergeben sich bei Nachschau auf der Homepage der Statistik Austria und stimmen mit der Berechnung des Beschwerdeführers vom 05. September 2023 überein.

4.4. Mit Schreiben vom 05. September 2023 legte der Beschwerdeführer eine neue Berechnung des Verdienstentgangs nach der in § 3 Abs. 1 iVm § 4 Abs. 3 EpiG-Berechnungs-VO normierten Berechnungsvariante 4 vor. Es wird nunmehr ein Entschädigungsanspruch auf Verdienstentgang in Höhe € *** (€ *** errechneter Verdienstentgang; € *** Steuerberatungskosten) begehrt.

Beweiswürdigung:

Dies ergibt sich aus der mit E-Mail vom 05. September 2023 übermittelten Neuberechnung. Gemäß dieser Eingabe entschied sich der Beschwerdeführer für eine Berechnung nach der in § 3 Abs. 1 iVm § 4 Abs. 3 EpiG-Berechnungs-VO normierten Berechnungsvariante 4. Da im diesbezüglichen Schreiben vom 05. September 2023 ausdrücklich von einer „Neu“-Berechnung die Rede ist, im ausgewählten Anwendungsbereich die Variante 4 angegeben ist und auf dem Tabellenblatt der Gesamtberechnung die Steuerberaterkosten von € *** zum berechneten vorläufigen Verdienstentgang addiert wurden, ist mit Blick auf den objektiven Erfahrungswert von einer Einschränkung des Antrags auf € *** – entsprechend der Berechnung gemäß der Variante 4 – auszugehen

4.5. Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950 (EpiG), idF. BGBl. I Nr. 195/2022 (bezogen auf das gesamte Bundesgesetz; vgl. die Übergangsbestimmung in § 50 Abs. 37 EpiG idF BGBl. I Nr. 69/2023) lauten:

§ 32. (1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit

(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfaßt ist.

(3) Die Vergütung für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, ist nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes, BGBl. Nr. 399/1974, zu bemessen. Die Arbeitgeber haben ihnen den gebührenden Vergütungsbetrag an den für die Zahlung des Entgelts im Betrieb üblichen Terminen auszuzahlen. Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund geht mit dem Zeitpunkt der Auszahlung auf den Arbeitgeber über. Der für die Zeit der Erwerbsbehinderung vom Arbeitgeber zu entrichtende Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung und der Zuschlag gemäß § 21 des Bauarbeiterurlaubsgesetzes 1972, BGBl. Nr. 414, ist vom Bund zu ersetzen.

(4) Für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen ist die Entschädigung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen.

(5) Auf den gebührenden Vergütungsbetrag sind Beträge anzurechnen, die dem Vergütungsberechtigten wegen einer solchen Erwerbsbehinderung nach sonstigen Vorschriften oder Vereinbarungen sowie aus einer anderweitigen während der Zeit der Erwerbsbehinderung aufgenommenen Erwerbstätigkeit zukommen.

(6) Der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister kann, wenn und soweit dies zur Gewährleistung einer einheitlichen Verwaltungsführung erforderlich ist, durch Verordnung nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs erlassen.

(7) Auf Grund dieser Bestimmung erlassene Bescheide, denen unrichtige Angaben eines Antragstellers über anspruchsbegründende Tatsachen zugrunde liegen, leiden an einem mit Nichtigkeit bedrohten Fehler im Sinne des § 68 Abs. 4 Z 4 AVG.

§ 49. (1) Abweichend von § 33 ist der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges, der aufgrund einer wegen des Auftretens von SARS-CoV-2 ergangenen behördlichen Maßnahme besteht, binnen drei Monaten vom Tag der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahmen getroffen wurden, geltend zu machen.

(2) Bereits vor Inkrafttreten dieser Bestimmung laufende und abgelaufene Fristen beginnen mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 62/2020 neu zu laufen.

(3) Die Bezirksverwaltungsbehörde ist verpflichtet, über Anträge auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32, die auf Grund einer wegen des Auftretens von SARSCoV2 ergangenen behördlichen Maßnahme eingebracht werden, ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber zwölf Monate nach deren Einlangen zu entscheiden.

(4) Ein bei der örtlich unzuständigen Behörde fristgerecht eingebrachter Antrag auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32, der aus einem in der Sphäre der Behörde liegenden Umstand nicht innerhalb der Frist gemäß Abs. 1 und 2 bei der örtlich zuständigen Behörde eingelangt ist (§ 6 Abs. 1 AVG), gilt als rechtzeitig eingebracht.

(5) Fristgerecht eingebrachte Anträge auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32 dürfen während eines anhängigen Verfahrens auch nach Ablauf der Frist gemäß Abs. 1 und 2 zur Geltendmachung von Ansprüchen auf Grundlage einer nach § 32 Abs. 6 erlassenen Verordnung der Höhe nach ausgedehnt werden.

(6) Der Anspruch auf Vergütung von Sonderzahlungen (13. und 14. Monatsbezug) gemäß § 32 Abs. 3, der sich auf bis 30.09.2021 aufgehobene behördliche Maßnahmen bezieht, kann unbeschadet bereits eingetretener Rechtskraft bis 30.09.2022 geltend gemacht werden.

4.6. Die hier maßgeblichen Bestimmungen der EpiG-Berechnungs-Verordnung BGBl. II Nr. 329/2020 idF BGBl. II Nr. 151/2022 lauten:

§ 1. Diese Verordnung regelt die Berechnung des Verdienstentgangs auf Grundlage des vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens selbständig erwerbstätiger Personen und Unternehmen nach § 32 Abs. 4 des Epidemiegesetzes 1950, BGBl. Nr. 186/1950, in der jeweils geltenden Fassung.

§ 2. Für die Zwecke dieser Verordnung gelten folgende Begriffsbestimmungen:

§ 3. (1) Der Verdienstentgang entspricht dem Betrag, um den das Zieleinkommen das Ist-Einkommen übersteigt.

(2) Bei der Berechnung des Ist-Einkommens kann der Antragsteller die im Zusammenhang mit der Antragstellung angefallenen Steuerberater-, Wirtschaftsprüfer- oder Bilanzbuchhalterkosten bis zum Höchstbetrag von 1000 Euro in Abzug bringen. Dies gilt nicht, wenn ohne diesen Abzug kein positiver Verdienstentgang vorliegt.

(3) Kann der Verdienstentgang nach Abs. 1 mangels Einkommens während der Vorjahresperiode nicht ermittelt werden, so entspricht der Verdienstentgang dem um etwaige außergewöhnliche, den Antragsteller individuell betreffende Umstände gemäß § 4 Abs. 3 anzupassenden Betrag, um den das Ersatzzieleinkommen das Ist-Einkommen übersteigt.

(4) Kann der Verdienstentgang nach Abs. 3 mangels ermittelbaren Ersatzzieleinkommens nicht bestimmt werden, so entspricht der Verdienstentgang dem Betrag, um den das durch geeignete Unterlagen glaubhaft gemachte voraussichtliche wirtschaftliche Einkommen während jener vollen Kalendermonate, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat, das Ist-Einkommen während dieser Kalendermonate übersteigt.

(5) Bei der Berechnung des Verdienstentgangs anhand der vorstehenden Absätze sind Unterschiede, die sich aus einer abweichenden Tageszahl verglichener Kalendermonate ergeben oder aus einer planmäßigen oder behördlich gemäß § 32 Abs. 1 Z 1, 3 oder 5 EpiG verfügten Niederlegung des Betriebs in den gegenständlichen Zeiträumen resultieren, herauszurechnen.

(6) Abweichend von Abs. 1 kann der Verdienstentgang für Kleinunternehmer gemäß § 6 Abs. 1 Z 27 des Umsatzsteuergesetzes 1994, BGBl. Nr. 663/1994, auf Antrag mit einem Betrag von 86 Euro für jeden Tag der Erwerbsbehinderung festgesetzt werden.

(7) Abweichend von Abs. 1 kann der Verdienstentgang für den Fall, dass die Erwerbsbehinderung aufgrund angemessener zusätzlicher, vom Antragsteller getroffener Maßnahmen mit Ausnahme der Kosten dieser Maßnahmen keine Auswirkungen auf den Verdienst des Antragstellers hatte, auf Antrag in der Höhe der Kosten dieser Maßnahmen festgesetzt werden.

§ 4. (1) Der Fortschreibungsquotient dient der angemessenen Berücksichtigung der Entwicklung des wirtschaftlichen Ergebnisses im Vergleich zur Vorjahresperiode. Hierbei handelt es sich um das Verhältnis des Einkommens im Referenzzeitraum zum Einkommen des Referenzzeitraumes im vorangegangenen Kalenderjahr; für die Fälle eines negativen Einkommens in beiden Zeiträumen sowie in keinem der beiden Zeiträume, aber während der Vorjahresperiode, handelt es sich um dessen Kehrwert. Bei der Ermittlung des Fortschreibungsquotienten sind Unterschiede, die sich aus einer abweichenden Tageszahl verglichener Kalendermonate ergeben oder aus einer planmäßigen oder behördlich gemäß § 32 Abs. 1 Z 1, 3 oder 5 EpiG verfügten Niederlegung des Betriebs in den gegenständlichen Zeiträumen resultieren, herauszurechnen.

(2) Der Referenzzeitraum umfasst

(3) Abweichend von Abs. 1 und 2 ist der Fortschreibungsquotient angemessen festzusetzen, wenn dieser nach Abs. 1 nicht ermittelt werden kann oder die Ermittlung anhand Abs. 1 nicht zu einer angemessenen Berechnung des fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens führen würde. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn nur in einzelnen der in Abs. 1 genannten Zeiträume ein positives Einkommen erzielt wurde oder außergewöhnliche, den Antragsteller individuell betreffende Umstände vorliegen, etwa das durch die Erwerbsbehinderung betroffene Unternehmen oder der von der Erwerbsbehinderung betroffene Unternehmensteil wesentlich erweitert, verkleinert oder sonst verändert wurde und dieser Umstand im Referenzzeitraum plangemäß noch nicht vollständig wirksam wurde.

(4) Abweichend von Abs. 1 bis 3 kann der Fortschreibungsquotient bei einem Einkommen während der Vorjahresperiode von minus 10 000 Euro bis höchstens 10 000 Euro auf Antrag anhand der durchschnittlichen Veränderung des von der Bundesanstalt Statistik Österreich für die Dauer der Erwerbsbehinderung verlautbarten Verbraucherpreisindex gegenüber der verlautbarten Indexzahl für die Vorjahresperiode festgesetzt werden.

§ 5. Bei der Bestimmung des Ist-Einkommens sind sämtliche Zuwendungen einzubeziehen, die

§ 6. (1) Der Antrag auf Vergütung des Verdienstentgangs für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmen hat alle im amtlichen Formular vorgesehenen für die Berechnung des Verdienstentgangs maßgeblichen Daten zu enthalten.

(2) Die Richtigkeit der Berechnung nach den §§ 3 und 4 ist, außer bei Anwendung von § 3 Abs. 6 und 7, durch einen unabhängigen Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Bilanzbuchhalter zu bestätigen. Bilanzbuchhalter dürfen eine solche Bestätigung nur für Unternehmen erteilen, deren Bilanzen sie gemäß § 2 Abs. 1 Z 2 des Bilanzbuchhaltungsgesetzes 2014 (BiBuG 2014), BGBl. I Nr. 191/2013, in der jeweils geltenden Fassung, erstellen dürfen. Bei der Vorlage von Prognosedaten ist die Plausibilität und Nachvollziehbarkeit der Planung zu bestätigen.

(3) Sofern der Antragsteller im Zeitpunkt der Antragstellung Zuwendungen nach § 5 Z 2 beantragt hat, die noch nicht gewährt wurden, sind diese einzeln der Höhe nach im Antrag darzulegen. Sollte der Antragsteller bis zum Zeitpunkt der Erledigung seines Antrags weitere Zuwendungen nach § 5 Z 2 beantragt haben oder ihm solche gewährt werden, so sind diese unverzüglich der Behörde zu melden. Werden nach rechtskräftiger Erledigung des Antrags angerechnete Zuwendungen nach § 5 Z 2 nicht oder nicht zur Gänze gewährt, dann kann der Antragsteller binnen drei Jahren die Wiederaufnahme des Verfahrens erwirken.

(4) Ist der nach § 4 Abs. 1 und 2 ermittelte Fortschreibungsquotient höher als 110 von Hundert und überschreitet der nach den §§ 3 und 4 errechnete Verdienstentgang den Betrag von 10 000 Euro, dann ist die Erhöhung des Einkommens im Referenzzeitraum gegenüber dem entsprechenden Zeitraum des vorangegangenen Jahres mittels geeigneter zusätzlicher Unterlagen zu plausibilisieren. Abs. 2 gilt sinngemäß.

§ 7. (1) Diese Verordnung tritt mit dem ihrer Kundmachung folgenden Tag in Kraft.

(2) Der Titel, § 3 Abs. 3, Abs. 5 bis 7, § 4, § 5 Z 2, § 6 Abs. 2 und 4 sowie die Anlage A in der Fassung der Verordnung BGBl. II Nr. 151/2022 treten mit dem der Kundmachung folgenden Tag in Kraft.

(3) Auf zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung BGBl. II 151/2022 anhängige Verfahren auf Vergütung von Verdienstentgang sind die Bestimmungen dieser Verordnung in der Fassung der Verordnung BGBl. II Nr. 329/2020 weiterhin anzuwenden.

Das wirtschaftliche Einkommen ist das Ergebnis vor Zinsen, Steuern und Abschreibungen (EBITDA). Dieses Ergebnis ist um die Effekte von außergewöhnlichen und/oder nicht regelmäßig wiederkehrenden Erträgen und Aufwendungen zu bereinigen.

Hierbei handelt es sich um das Ergebnis der operativen Tätigkeit einer selbständig erwerbstätigen Person oder Unternehmung. Abschreibungen auf Sachanlagen und immaterielles Vermögen, das Finanzergebnis sowie Erträge und Aufwendungen aus Ertragsteuern sind nicht Bestandteil dieser Ergebnisgröße.

Berechnungslogik des EBITDA für Rechnungslegungspflichtige im Sinne des Unternehmensgesetzbuchs (UGB)

Für der Rechnungslegungspflicht gemäß § 189 des Unternehmensgesetzbuches (UGB), dRGBl. S. 219/1897, zuletzt geändert durch Bundesgesetz BGBl. I Nr. 63/2019, unterliegende Antragsteller, die zugleich auch die ergänzenden für Kapitalgesellschaften anzuwendenden Vorschriften nach den §§ 221 bis 243d UGB zu beachten haben, setzt sich das EBITDA aus ausgewählten Bestandteilen der nach § 231 UGB aufzustellenden Gewinn- und Verlustrechnung zusammen.

Wird die Gewinn- und Verlustrechnung gemäß § 231 Abs. 2 UGB aufgestellt, ist folgende Berechnungslogik einzuhalten:

§ 231 Abs. 2 Z 9 (Zwischensumme aus Z 1 bis 8)

• § 231 Abs. 2 Z 7 (Abschreibungen)

= EBITDA

Wird die Gewinn- und Verlustrechnung gemäß § 231 Abs. 3 UGB aufgestellt, ist folgende Berechnungslogik einzuhalten:

§ 231 Abs. 3 Z 8 (Zwischensumme aus Z 1 bis Z 7)

• für das Sachanlagevermögen und immaterielle Vermögen angefallene Abschreibungen, soweit

diese als Aufwand in der Zwischensumme aus Z 1 bis Z 7 berücksichtigt wurden

= EBITDA

Für die nicht den ergänzenden von Kapitalgesellschaften einzuhaltenden Bestimmungen unterliegenden Rechnungslegungspflichtigen im Sinne des UGB hat die Berechnung des EBITDA in sinngemäßer Anwendung der oben dargestellten Berechnungslogik zu erfolgen.

Gleiches gilt für Antragsteller, die ihr Einkommen für steuerliche Zwecke nach § 4 Abs. 1 ermitteln.

Berechnungslogik des EBITDA für Einnahmen-Ausgaben-Rechner im Sinne des § 4 Abs. 3 Einkommensteuergesetz (EStG)

Antragsteller, die ihr Einkommen für steuerliche Zwecke mittels des Überschusses der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben ermitteln, können bei der Ermittlung des EBITDA nach den Grundsätzen des § 4 Abs. 3 EStG vorgehen. Vom Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben sind jedoch folgende Bestandteile auszunehmen und somit nicht Bestandteil des

EBITDA:

Abschreibungen für Abnutzung;

Geldflüsse aus Investitionstransaktionen (mit Ausnahme des Erwerbs geringwertiger

Wirtschaftsgüter);

Finanzierungstransaktionen (Zinsen und Tilgung für aufgenommene Darlehen);

Finanzinvestitionen (Zinsenzuflüsse, Dividenden, etc.);

Ertragssteuern.

5. Erwägungen:

5.1. Die Beschwerde ist begründet.

5.2. Nach § 32 Abs. 1 Z 1 EpiG ist Personen wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile (= „Verdienstentgang“) eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit sie gemäß §§ 7 oder 17 EpiG behördlich abgesondert worden sind. Gemäß § 32 Abs. 4 EpiG ist für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen die Entschädigung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen.

Gemäß § 32 Abs. 6 EpiG kann der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister durch Verordnung nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs erlassen. Die EpiG-Berechnungsverordnung BGBl. II Nr. 329/2020 stellt eine solche Verordnung dar, die vorliegend in der Fassung BGBl. II Nr. 151/2022 (Antragseinbringung nach dem 09.04.2022) anzuwenden ist.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 06.07.2023, Ro 2023/07/0002) liegt § 3 EpiG-BerechnungsVO eine Regel-Ausnahme-Systematik zugrunde, nach welcher die Berechnung des Verdienstentgangs vorzunehmen ist. Grundsätzlich wird für die Berechnung des Verdienstentgangs das Einkommen jener Kalendermonate des Vorjahres als Grundlage herangezogen, welche den Kalendermonaten entsprechen, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat (Vorjahresperiode). Das so ermittelte Einkommen ist sodann mit dem in § 4 EpiG-BerechnungsVO beschriebenen Fortschreibungsquotienten zu multiplizieren, um den Wert des Zieleinkommens (§ 2 Z 4 leg) zu ermitteln. Dem wird das Ist-Einkommen (§ 2 Z 3 leg.cit.), daher das reale Einkommen während jener Kalendermonate gegenübergestellt, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat. Der Differenzbetrag ist gemäß § 3 Abs. 1 EpiG-BerechnungsVO als Verdienstentgang zu ersetzen. Dabei entspricht die Berechnung des Verdienstentgangs gemäß § 3 Abs. 1 EpiG-BerechnungsVO den Varianten 1 bis 5. Der Verdienstentgang stellt sohin jenen Betrag dar, um den das Zieleinkommen das Ist-Einkommen übersteigt.

Nur wenn der Verdienstentgang nach § 3 Abs. 1 EpiG-BerechnungsVO „mangels Einkommens während der Vorjahresperiode“ nicht ermittelt werden kann, ist gemäß § 3 Abs. 3 leg.cit. das Ersatzzieleinkommen (Variante 6) heranzuziehen. Dies trifft nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs jedenfalls auf Fälle zu, in denen eine selbständige Tätigkeit in der Vorjahresperiode noch gar nicht vorlag; zudem gilt dies – so der Verwaltungsgerichtshof – auch für Fälle, in denen in der Vorjahresperiode nicht für deren gesamte Dauer ein Einkommen erzielt werden konnte (vgl. VwGH 06.07.2023, Ro 2023/07/0002). Erst wenn auch ein solches Ersatzzieleinkommen nicht bestimmt werden kann, ist gemäß § 3 Abs. 4 leg.cit. das durch geeignete Unterlagen glaubhaft gemachte voraussichtliche wirtschaftliche Einkommen (Variante 7) heranzuziehen.

5.3. Im Lichte dieser Erwägungen gilt mit Blick auf die oben getroffenen Feststellungen, dass der Verdienstentgang des Beschwerdeführers gemäß § 3 Abs. 1 EpiG-BerechnungsVO ermittelt werden kann. Der Beschwerdeführer hat seine selbständige Tätigkeit während der Vorjahresperiode ausgeübt. Im Juni 2021 mussten Gastronomiebetriebe nicht aufgrund eines verhängten Lockdowns geschlossen bleiben. Die vom Beschwerdeführer im Antrag und in der Beschwerde ins Treffen geführten Einschränkungen (kürzere Öffnungszeiten, 3-G Regelung, Maskenpflicht, Mindestabstand, etc.) vermögen die Anwendbarkeit des § 3 Abs. 3 EpiG- BerechnungsVO nicht zu begründen, weil diese Bestimmung das Fehlen eines Einkommens während der Vorjahresperiode („mangels Einkommens während der Vorjahresperiode“) voraussetzt, im gegenständlichen Fall jedoch während der Vorjahresperiode ein Einkommen erzielt werden konnte. Damit ist der Verdienstentgang des Beschwerdeführers nach § 3 Abs. 1 iVm § 4 EpiG-BerechnungsVO zu ermitteln; eine Anwendung der Varianten 6 oder 7 kommt daher nicht in Betracht.

5.4. Zur Änderung der Berechnungsvariante im verwaltungsgerichtlichen Verfahren:

Dem verfahrenseinleitenden Antrag lag die Berechnung des Verdienstentgangs nach der – wie dargelegt unzulässigen – Berechnungsvariante 7 (§ 3 Abs. 4 EpiG-BerechnungsVO) zugrunde, deren Anwendung zunächst noch in der Beschwerde aufrechterhalten wurde. Wie dargelegt, entschied sich der Beschwerdeführer zuletzt für die Berechnung nach der in § 3 Abs. 1 iVm § 4 Abs. 3 EpiG-BerechnungsVO vorgesehenen Berechnungsvariante 4 und begehrt nunmehr eine Entschädigung von insgesamt € *** (einschließlich € *** Steuerberatungskosten).

Zu dieser Antragsänderung und dem damit verbundenen Wechsel in der Berechnungsmethode ist auszuführen, dass Sache des Antrags- und Beschwerdeverfahrens die Vergütung des Verdienstengangs des Beschwerdeführers infolge der bescheidmäßig verfügten Absonderung gemäß § 7 EpiG ist. Die Anwendung einer bestimmten Berechnungsvariante gemäß der EpiG-BerechnungsVO (Varianten 1 bis 7) stellt dabei ein rechnerisches Mittel zur Ermittlung des gebührenden Entschädigungsanspruches dar, vermag aus Sicht des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich aber nicht die Sache des Antrags- oder Beschwerdeverfahrens zu bestimmen.

In diesem Sinne ist auch auf § 49 Abs. 5 EpiG 1950 idF BGBl. I Nr. 21/2022 zu verweisen, wonach fristgerecht eingebrachte Anträge auf Vergütung während eines anhängigen Verfahrens auch nach Ablauf der Frist zur Geltendmachung von Ansprüchen auf Grundlage einer nach § 32 Abs. 6 EpiG erlassenen Verordnung der Höhe nach ausgedehnt werden dürfen. Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber folglich eine Änderung des Antrages (Ausdehnung des Vergütungsbetrages) beim Verfahren zur Vergütung selbständig Erwerbstätiger ausdrücklich zulassen (vgl. 1353 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XXVII. GP, S.1 f.). Dies impliziert gleichzeitig, dass auch eine Änderung der Berechnungsvariante nach dem Ablauf der Antragsfrist zulässig sein muss. Denn oftmals führt erst eine im laufenden Verfahren getroffene Änderung der Berechnungsvariante – etwa, weil die ursprünglich gewählte nicht korrekt war – zur Errechnung des Verdienstentgangs in einer anderen Höhe. Würde man die Änderung der Berechnungsvariante als unzulässige (wesentliche) Änderung des Vergütungsantrages qualifizieren, so würde dies auch dem Zweck des § 49 Abs. 5 EpiG zuwiderlaufen.

Die Wahl einer anderen Berechnungsvariante erweist sich daher – entsprechend der Antragsmodifikation des Beschwerdeführers vom 05. September 2023 unter Anwendung der Berechnungsvariante 4 gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 4 Abs. 3 EpiG – auch nach Ablauf der materiell-rechtlichen Frist zur Stellung von Vergütungsanträgen im Beschwerdeverfahren als zulässig (vgl. auch LVwG NÖ 04.08.2023, LVwG-AV-120/001-2023; LVwG NÖ 13.07.2023, LVwG-AV-1194/001-2023).

5.5. Zur Anwendung der Berechnungsvariante 4:

Das System der EpiG-BerechnungsVO sieht – wie dargelegt – in § 3 verschiedene Berechnungsmethoden des Verdienstentganges vor. Zwischen einigen von ihnen besteht bei Erfüllung der Voraussetzungen ein echtes Wahlrecht, während andere einander ausschließen.

Die Berechnungsvariante 4 erweist sich zur Ermittlung der Höhe des dem Beschwerdeführer gebührenden Entschädigungsanspruches als zulässig:

5.5.1. Zu den Berechnungsgrundlagen:

Beim Ist-Einkommen handelt es sich nach der Legaldefinition des § 2 Z 3 EpiG- BerechnungsVO um das Einkommen während jener Kalendermonate, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat. Im gegenständlichen Fall ist dies der EBITDA im Monat Juni 2022, da der Beschwerdeführer nur in diesem Monat abgesondert war. Wie festgestellt, beträgt das Ist-Einkommen € ***. Darüber hinaus können gemäß § 3 Abs. 2 EpiG-BerechnungsVO noch die im Zusammenhang mit der Antragstellung angefallenen Steuerberatungskosten bis zu € *** vom Ist-Einkommen in Abzug gebracht werden. Dies gilt nicht, wenn ohne diesen Abzug kein positiver Verdienstentgang vorliegt. Gegenständlich wurden angefallene Steuerberatungskosten in Höhe von € *** geltend gemacht.

Als Zieleinkommen definiert § 2 Z 4 EpiG-BerechnungsVO das mit dem Fortschreibungsquotienten multiplizierte Einkommen während der Vorjahresperiode. Bei der Vorjahresperiode handelt es sich nach Z 5 leg.cit. um jene Kalendermonate des vorangegangenen Kalenderjahres, die den Kalendermonaten entsprechen, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat. Im konkreten Fall entspricht das Einkommen während der Vorjahresperiode dem EBITDA im Monat Juni 2021 in Höhe von € ***.

Der Fortschreibungsquotient dient gemäß § 4 Abs. 1 EpiG-BerechnungsVO der angemessenen Berücksichtigung der Entwicklung des wirtschaftlichen Ergebnisses im Vergleich zur Vorjahresperiode. Hierbei handelt es sich grundsätzlich um das Verhältnis des Einkommens im Referenzzeitraum zum Einkommen des Referenzzeitraumes im vorangegangenen Kalenderjahr. Der Referenzzeitraum umfasst gemäß § 4 Abs. 2 Z 1 EpiG-BerechnungsVO bei einer Erwerbsbehinderung von bis zu 10 Kalendertagen den letzten vollen, der Erwerbsbehinderung vorangegangenen Kalendermonat. Hierzu hat der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 05. September 2023 ausgeführt, dass die Berechnung nach dieser Variante 1, die nach der vorgelegten Berechnung zu einem Fortschreibungsquotienten von 1,42 führen würde, nicht aussagekräftig sei. Dazu ist anzumerken, dass das Einkommen in beiden Referenzzeiträumen (Mai 2021 und 2022) negativ war. Im Rahmen der Berechnung nach der Variante 1 bestimmt § 4 Abs. 1 EpiG-BerechnungsVO für den Fall eines negativen Einkommens in beiden Referenzzeiträumen, dass es sich beim Fortschreibungsquotienten um dessen Kehrwert handelt, der gegenständlich (aufgrund des im Vergleich zum Mai 2021 geringeren Einkommens im Mai 2022 und somit einer negativen Entwicklung) 0,71 betragen würde. Allerdings ist auch das Einkommen der Vorjahresperiode (Juni 2021) negativ. Multipliziert man einen negativen Wert mit einer Zahl, die kleiner als 1 ist, liegt das Ergebnis über dem ursprünglichen Wert, mit anderen Worten: das Minus wird kleiner, obwohl die Datengrundlage des Referenzzeitraums eine negative wirtschaftliche Entwicklung widerspiegelt. Daher erscheint auch für das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich die Heranziehung eines solcherart ermittelten Fortschreibungsquotienten als nicht zielführend.

5.5.2. Zur Höhe des Verdienstentgangs gemäß Berechnungsvariante 4:

Das erkennende Gericht sieht somit die Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 EpiG-BerechnungsVO (Variante 4) als erfüllt an, weil eine Ermittlung des Fortschreibungsquotienten anhand § 4 Abs. 1 EpiG-BerechnungsVO nach dem vorstehend Gesagten nicht zu einer angemessenen Berechnung des fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens führen würde. In der vom Beschwerdeführer vorgelegten Berechnung anhand der Variante 4 hat der Beschwerdeführer den Fortschreibungsquotienten anhand des Verbraucherpreisindex vom Monat Juni 2022 (111,5) im Vergleich zum Juni 2021 (102,6) mit 1,09 festgesetzt. Anhand des damit berechneten Zieleinkommens von € *** hat er unter Abzug des Ist-Einkommens von € *** einen vorläufigen Verdienstentgang von € *** errechnet. Dazu ist festzuhalten, dass der Heranziehung des Verbraucherpreisindex im Rahmen der angemessenen Festsetzung gemäß § 4 Abs. 3 EpiG-BerechnungsVO nicht entgegenzutreten ist (vgl. auch die Bestimmung des § 4 Abs. 4 EpiG-BerechnungsVO). Die durchschnittliche Veränderung des von der Bundesanstalt Statistik Österreich für die Dauer der Erwerbsbehinderung verlautbarten Verbraucherpreisindex (VPI von 111,5 für Juni 2022) gegenüber der verlautbarten Indexzahl für die Vorjahresperiode (VPI von 102,6 für Juni 2021) beträgt rund 1,09. Multipliziert man den diesbezüglich exakten Wert mit dem EBITDA der Vorjahresperiode ergibt sich ein Zieleinkommen von € ***. Da der Beschwerdeführer den gerundeten Wert von 1,087 als Fortschreibungsquotient herangezogen hat, kommt er auf ein geringfügig niedrigeres Zieleinkommen von € *** und wird folglich dieser dem beantragten Vergütungsbetrag zugrunde gelegte geringere Wert herangezogen, der bei Abzug des Ist-Einkommens den beantragten vorläufigen Verdienstentgang von € *** ergibt. Unter Berücksichtigung der geltend gemachten Steuerberaterkosten von € *** ergibt sich somit insgesamt der – entsprechend der Eingabe vom 05. September 2023 – nunmehr begehrte Verdienstentgang in Höhe von € ***.

5.6. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

6. Zur Nichtdurchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung:

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde von keiner Partei beantragt und konnte überdies gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG entfallen, da sich der Sachverhalt aufgrund der vorliegenden Aktenlage letztlich als geklärt erwiesen hat und auch keine Rechtsfrage zu lösen war, die – vor dem Hintergrund der zitierten Rechtsprechung – einer Erörterung in einer öffentlichen mündlichen Verhandlung bedurft hätte. Dem Entfall der öffentlichen mündlichen Verhandlung stehen weder Art. 6 EMRK noch Art. 47 GRC entgegen.

7. Zur Unzulässigkeit der Revision:

Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig, da die gegenständliche Entscheidung nicht von der zitierten einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht und sich überdies auf den eindeutigen und klaren Gesetzeswortlaut stützen kann (aus der ständigen Rechtsprechung zur Unzulässigkeit der Revisionen derartigen Fällen vgl. zB VwGH 29.07.2015, Ra 2015/07/0095).