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LVwG-AV-14/001-2023•LVwG N LVwG-AV-14/001-2023
LVwG-AV-14/001-2023State Administrative CourtNov 29, 2023
Gesundheitsrecht; COVID-19; Vergütung; Verdienstentgang; selbstständige Erwerbstätigkeit; Berechnungsmethode; Fortschreibungsquotient; Unternehmensneugründung;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch seinen Präsidenten Dr. Segalla als Einzelrichter über die Beschwerde des A, vertreten durch B, Steuerberatung in ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft St. Pölten vom 5. Dezember 2022, Zl. ***, betreffend Vergütung des Verdienstentgangs nach dem Epidemiegesetz 1950 (EpiG), zu Recht:
1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.
Rechtsgrundlagen:
§ 32 Epidemiegesetz 1950 – EpG
EpG 1950-Berechnungs-Verordnung in der Stammfassung BGBl II 329/2020
§§ 27 und 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG
§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG
Entscheidungsgründe:
1.1. Am 2. Februar 2022 stellte der nunmehrige Beschwerdeführer den Antrag auf Vergütung des durch seine behördliche Absonderung vom 28. November 2021 bis 8. Dezember 2021 entstandenen Verdienstentgangs gem. § 32 EpiG.
1.2. Mit dem nunmehr in Beschwerde gezogenen Bescheid wurde dieser Antrag als unbegründet abgewiesen. Begründend würde ausgeführt, aus der dem Antrag beigelegten Berechnung ergäbe sich ein negativer Verdienstentgang, wodurch kein Vergütungsanspruch – auch nicht für Steuerberatungskosten – entstünde. Da ein negativer Verdienstentgang einem positiven Verdienst gleichzuhalten sei, fehle es von vornherein an der Kausalität.
1.3. In der Beschwerde wurde vorgebracht, die Berechnung hätte mit dem „Umkehrquotienten“ durchgeführt werden müssen; eine neue Berechnung wurde beigelegt. Mit dem in dieser Berechnung verwendeten Kehrwert des ursprünglich beantragten Fortschreibungsquotienten von 1,92 (also Kehrwert von 0,52) errechnete sich weiterhin ein negativer Verdienstentgang.
1.4. In einer im Verfahrensverlauf abgegebenen Stellungnahme vom 28. September 2023 wurde eine weitere Berechnung durchgeführt. Nach dieser Berechnung wurde ein „negativer Kehrwert“ zum ursprünglich geltend gemachten Fortschreibungsquotienten von 1,92 (daher ein Kehrwert in Höhe von minus 0,52) angewendet, wodurch der errechnete Verdienstentgang erstmals positiv war.
1.5. Aufgrund eines Vorhaltes des Gerichtes, sowohl den Fortschreibungsquotienten von 1,92 zu plausibilisieren, als auch die Verwendung des negativen Kehrwerts zu begründen brachte der Beschwerdeführer vor, der Betrieb werde im Wege einer Einnahmen-Ausgaben-Rechnung geführt. Deshalb könne sich der EBITDA unabhängig von der Leistungserbringung über monatliche Zeiträume hinweg verschieben, da ein Kunde später zahlen könne oder ein Lieferant früher bedient würde.
Der „Deckungsbeitrag“ (gemeint wohl: EBITDA laut Berechnung) im Vorjahresreferenzzeitraum September-Oktober 2020 sei gegenüber jenem des Referenzzeitraumes des Absonderungsjahrs deshalb deutlich geringer, weil deutlich mehr Materialeinkauf stattgefunden habe. Würde man diesen herausrechnen, betrüge der Fortschreibungsquotient 0,80. Dieser sei jedoch ebenfalls nicht gerechtfertigt, da „die Berechnung für Einnahmen-Ausgaben-Rechner keine Grundlage in den tatsächlichen Verhältnissen“ fände. Da im SeptemberOktober 2020 auch mehr Umsatz (gemeint wohl im Vergleich zu September-Oktober 2021) gemacht wurde, könne nicht der gesamte Aufwand auf das Niveau 2021 gekürzt werden. Es wäre eventuell gerechtfertigt, „das Kleinwerkzeug und Verbrauchsmaterial zu kürzen“, wodurch der Fortschreibungsquotient dann 1,21 betrage.
Die Auswirkungen der COVID-Erkrankung zeige sich im Falle des Mandanten an den Umsatzzahlen, der Umsatz nach Bankeingang sei im September-Oktober 2021 niedriger, weil einige Kunden erst im November-Dezember bezahlt hätten.
Zur Verwendung des negativen Kehrwertes sei anzumerken, dass durch das negative Ergebnis der Vorjahresperiode „bis Variante 5“ ein negativer Verkehrswert entstehen würde. Seiner Ansicht nach sei „Variante 7“ anzuwenden, was allerdings von der Behörde verwehrt worden sei.
2. Feststellungen und Beweiswürdigung:
2.1. Der Beschwerdeführer erzielte in den angegebenen Zeiträumen folgende Unternehmensergebnisse:
Absonderungs-periode Nov/Dez 2021
Vorjahres-periode
Nov/Dez 2021
Referenzzeit
raum
Sept/Okt 2021
Vorjahresreferenz-zeitraum
Sept/Okt 2020
Umsatzerlöse
EBITDA
2.2. Er war im Zeitraum vom 28. November 2021 bis 8. Dezember 2021 behördlich abgesondert.
2.3. Die Unternehmensergebnisse beruhen auf den glaubwürdigen Werten, die der Beschwerdeführer – steuerberaterlich bestätigt – seinem Antrag zu Grunde gelegt hat.
3.1. § 32 EpiG in der maßgeblichen Fassung BGBl I 90/2021 lautet:
„Vergütung für den Verdienstentgang.
§ 32. (1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit
1. sie gemäß §§ 7 oder 17 abgesondert worden sind, oder
[…]
und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.
(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfaßt ist.
(3) Die Vergütung für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, ist nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes, BGBl. Nr. 399/1974, zu bemessen. Die Arbeitgeber haben ihnen den gebührenden Vergütungsbetrag an den für die Zahlung des Entgelts im Betrieb üblichen Terminen auszuzahlen. Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund geht mit dem Zeitpunkt der Auszahlung auf den Arbeitgeber über. Der für die Zeit der Erwerbsbehinderung vom Arbeitgeber zu entrichtende Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung und der Zuschlag gemäß § 21 des Bauarbeiterurlaubsgesetzes 1972, BGBl. Nr. 414, ist vom Bund zu ersetzen.
(4) Für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen ist die Entschädigung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen.
(5) Auf den gebührenden Vergütungsbetrag sind Beträge anzurechnen, die dem Vergütungsberechtigten wegen einer solchen Erwerbsbehinderung nach sonstigen Vorschriften oder Vereinbarungen sowie aus einer anderweitigen während der Zeit der Erwerbsbehinderung aufgenommenen Erwerbstätigkeit zukommen.
(6) Der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister kann, wenn und soweit dies zur Gewährleistung einer einheitlichen Verwaltungsführung erforderlich ist, durch Verordnung nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs erlassen.
(7) Auf Grund dieser Bestimmung erlassene Bescheide, denen unrichtige Angaben eines Antragstellers über anspruchsbegründende Tatsachen zugrunde liegen, leiden an einem mit Nichtigkeit bedrohten Fehler im Sinne des § 68 Abs. 4 Z 4 AVG.“
3.2. Auf den vorliegenden Fall sind wegen § 7 Abs. 3 EpiG-Berechnungsverordnung in der Fassung BGBl II 151/2022 die Bestimmungen der Stammfassung, EpG 1950-Berechnungs-Verordnung, BGBl II 329/2020 anzuwenden. Diese lauten, soweit maßgeblich:
„Berechnung
§ 3.(1) Der Verdienstentgang entspricht dem Betrag, um den das Zieleinkommen das Ist-Einkommen übersteigt.
(2) Bei der Berechnung des Ist-Einkommens kann der Antragsteller die im Zusammenhang mit der Antragstellung angefallenen Steuerberater-, Wirtschaftsprüfer- oder Bilanzbuchhalterkosten bis zum Höchstbetrag von 1000 Euro in Abzug bringen. Dies gilt nicht, wenn ohne diesen Abzug kein positiver Verdienstentgang vorliegt.
(3) Kann der Verdienstentgang nach Abs. 1 mangels Einkommens während der Vorjahresperiode nicht ermittelt werden, so entspricht der Verdienstentgang dem Betrag, um den das Ersatzzieleinkommen das Ist-Einkommen übersteigt.
(4) Kann der Verdienstentgang nach Abs. 3 mangels ermittelbaren Ersatzzieleinkommens nicht bestimmt werden, so entspricht der Verdienstentgang dem Betrag, um den das durch geeignete Unterlagen glaubhaft gemachte voraussichtliche wirtschaftliche Einkommen während jener vollen Kalendermonate, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat, das Ist-Ein kommen während dieser Kalendermonate übersteigt.
(5) Bei der Berechnung des Verdienstentgangs anhand der vorstehenden Absätze sind Unterschiede, die sich aus einer abweichenden Tageszahl verglichener Kalendermonate ergeben, herauszurechnen.
§ 4. (1) Der Fortschreibungsquotient dient der angemessenen Berücksichtigung der Entwicklung des wirtschaftlichen Ergebnisses im Vergleich zur Vorjahresperiode. Hierbei handelt es sich um das Verhältnis des Einkommens im Referenzzeitraum zum Einkommen des Referenzzeitraumes im vorangegangenen Kalenderjahr. Bei der Ermittlung des Fortschreibungsquotienten sind Unterschiede, die sich aus einer abweichenden Tageszahl verglichener Kalendermonate ergeben, herauszurechnen.
(2) Der Referenzzeitraum umfasst
1. bei einer Erwerbsbehinderung von bis zu 30 Kalendertagen die zwei letzten vollen, der Erwerbsbehinderung vorangegangenen Kalendermonate;
2. bei einer Erwerbsbehinderung von 31 bis zu 60 Kalendertagen die vier letzten vollen, der Erwerbsbehinderung vorangegangenen Kalendermonate;
3. bei einer darüberhinausgehenden Erwerbsbehinderung einen angemessenen, nach vollen Kalendermonaten bestimmten Zeitraum, der jedoch nicht weniger als die vier letzten vollen, der Erwerbsbehinderung vorangegangenen Kalendermonate umfassen darf.
(3) Abweichend von Abs. 1 und 2 ist der Fortschreibungsquotient angemessen festzusetzen, wenn dieser nach Abs. 1 nicht ermittelt werden kann oder der Antragsteller glaubhaft macht, dass die Ermittlung anhand Abs. 1 aufgrund außergewöhnlicher, den Antragsteller individuell betreffender Umstände nicht zu einer angemessenen Berechnung des fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens führen würde. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn wesentliche Investitionen in das durch die Erwerbsbehinderung betroffene Unternehmen oder in den von der Erwerbsbehinderung betroffenenen Unternehmensteil getätigt oder das betroffene Unternehmen oder der betroffene Unternehmensteil wesentlich erweitert oder verändert wurde und dieser Umstand im Referenzzeitraum plangemäß noch nicht vollständig wirksam wurde.
(4) Abweichend von Abs. 1 bis 3 kann der Fortschreibungsquotient bei einem errechneten Zieleinkommen von höchstens 10 000 Euro auf Antrag anhand der durchschnittlichen Veränderung des von der Bundesanstalt Statistik Österreich für die Dauer der Erwerbsbehinderung verlautbarten Verbraucherpreisindex gegenüber der verlautbarten Indexzahl für die Vorjahresperiode festgesetzt werden.
4.1. Grundsätzlich sieht § 3 Abs. 1 EpG 1950-Berechnungs-Verordnung vor, dass der Verdienstentgang jenem Betrag entspricht, um den das Zieleinkommen – das mit dem Fortschreibungsquotienten multiplizierten Einkommen (EBITDA) der Vorjahresperiode (hier also: *** multipliziert mit 1,92, ergibt ***) – das Ist-Einkommen übersteigt.
Nun kann, wenn das Einkommen der Vorjahresperiode negativ war, die Anwendung jeder Art von positivem Fortschreibungsquotienten nicht zu einem positiven Zieleinkommen führen, so dass die in der Stellungnahme vom 28. September 2023 angestellten alternativen Überlegungen zu einer Berechnung eines geringeren Quotienten – angesichts dessen, dass das Ist-Einkommen der Absonderungsperiode positiv ist – nicht zu einem anderen Ergebnis führen würden.
4.2. Die novellierte Fassung des § 4 Abs 1 EpG 1950-Berechnungs-Verordnung, BGBl II 151/2022, sähe für bestimmte Fälle die – vorliegend nicht explizit anwendbare – Verwendung des Kehrwerts des Fortschreibungsquotienten vor, nämlich dann, wenn die Einkommen entweder sowohl im Referenzzeitraum als auch im Referenzzeitraum des Vorjahres beide negativ sind, oder aber in keiner der beiden negativ ist, jedoch das Einkommen der Vorjahresperiode.
Letzterer Fall (Einkommen weder im Referenzzeitraum noch im Referenzzeitraum des Vorjahres negativ, jedoch in der Vorjahresperiode) würde zwar vorliegend anwendbar sein – EBITDA des Referenzzeitraumes und des Referenzeitraumes des Vorjahres sind beide positiv, das Einkommen des Vorjahreszeitraums jedoch negativ. Dieser Kehrwert des bekanntgegebenen Fortschreibungsquotienten beträgt 0,52; dessen Multiplikation mit dem (negativen) Einkommen der Vorjahresperiode führt aber wiederum zwangsläufig zu einem negativen Zieleinkommen. Angesichts des positiven Ist-Einkommens ergäbe sich wieder kein Verdienstentgang.
4.3. Der vom Beschwerdeführer in einer weiteren Berechnung verwendete negative Kehrwert des Fortschreibungsquotienten (-0,52) führt zwar mathematisch zu einem positiven Verdienstentgang (die Multiplikation des negativen Quotienten mit dem negativen Vorjahreseinkommen ergibt einen positiven Wert, der das Ist-Einkommen übersteigt), kann aber in der vorliegenden Konstellation nicht schon für sich tatsächlich zur Feststellung eines solchen Verdienstentgangs führen: Zwar erlaubt § 4 Abs. 3 EpG 1950-Berechnungs-Verordnung eine angemessene Festsetzung des Quotienten, wenn „der Antragsteller glaubhaft macht, dass die Ermittlung anhand Abs. 1 aufgrund außergewöhnlicher, den Antragsteller individuell betreffender Umstände nicht zu einer angemessenen Berechnung des fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens führen würde“, und „insbesondere“ für den Fall, „wenn wesentliche Investitionen in das durch die Erwerbsbehinderung betroffene Unternehmen oder in den von der Erwerbsbehinderung betroffenenen Unternehmensteil getätigt oder das betroffene Unternehmen oder der betroffene Unternehmensteil wesentlich erweitert oder verändert wurde und dieser Umstand im Referenzzeitraum plangemäß noch nicht vollständig wirksam wurde.“
4.4. Nun wurde ein Fall der Unternehmenserweiterung oder Investitionen nicht behauptet; es wurden – insbesondere in der Stellungnahme vom 28. September 2023 – aber auch keine anderen außergewöhnlichen Umstände glaubhaft gemacht: Soweit der Beschwerdeführer auf einen höheren Materialeinsatz (für Kleinwerkzeug, Reifen, Verbrauchmaterial und Spenglerleistungen) im Referenzzeitraum des Vorjahres oder auf zeitliche Unterschiede in der Rechnungslegung verweist, betrifft dies Umstände des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs und sind sie nicht als „außergewöhnlich“ zu werten. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass eine angemessene Festsetzung des Fortschreibungsquotienten außerhalb der in § 4 Abs. 3 EpG 1950Berechnungs-Verordnung nicht in Frage kommt (zuletzt VwGH, 12. Oktober 2023, Ro 2023/09/0006, Rn 32).
Darüber hinaus ist aber das Vorbringen von vornherein nicht geeignet, einen Verdienstentgang darzutun, betrifft es doch, wie ausgeführt, den Referenzzeitraum des Vorjahres – wo das EBITDA ohnehin positiv ausfiel – aber nicht den Vorjahreszeitraum zum Absonderungszeitraum, in dem ein negatives EBITDA erwirtschaftet wurde.
4.5. Soweit der Beschwerdeführer vermeint, auf ihn müsste die „Variante 7“ (§ 3 Abs. 4 EpG 1950-Berechnungs-Verordnung laut Handbuch des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz zum EpG-Berechnungstool, https://www.sozialministerium.at/dam/jcr:2a288dea-0254-44e7-b2b1-f5890ba20055/EPIG_Berechnungstool.pdf) angewendet werden, ist ihm entgegenzuhalten, dass diese Bestimmung für jene Fälle gedacht ist, in dem weder in der Vorjahresperiode noch im Kalendermonat vor jenem Monat, in dem die Absonderung begonnen hat, ein Einkommen bestanden hat (wie sich aus der Formulierung „mangels Einkommen“ in § 3 Abs. 3 und den Verweis auf Abs. 3 in Abs. 4 ergibt), dh insbesondere für Unternehmensneugründungen. Im vorliegenden Fall ist aber unstrittig, dass in der Vorjahresperiode ein Einkommen bestand, weshalb schon § 3 Abs. 3 und in Folge dessen auch Abs. 4 nicht zur Anwendung gelangen kann.
4.6. Der Beschwerdeführer führt aus, die Auswirkungen der COVID-Erkrankung zeige sich im Falle des Mandanten an den Umsatzzahlen, der Umsatz nach Bankeingang sei im September-Oktober 2021 niedriger, weil einige Kunden erst im November-Dezember bezahlt hätten (gemeint wohl: die Kunden haben erst nach Ende der Absonderung, also Jänner-Februar des Folgejahres bezahlt, weshalb der Umsatz im Zeitraum November-Dezember 2021 niedriger gewesen sei). Diesbezüglich muss aber auf die eindeutigen Regelungen in § 2 Z 3 und 5 EpG 1950-Berechnungs-Verordnung bezüglich der zu vergleichenden Zeiträume verwiesen werden. Darüber hinaus wurde seitens des Beschwerdeführer auch nichts vorgebracht, um seine Behauptung zu substantiieren; vielmehr bleibt sein Vorbringen auf „Vermutungsebene“.
4.7. Dass der pauschalierte Ersatz des Verdienstentganges gem. § 3 Abs. 6 der EpiG-Berechnungsverordnung idF BGBl II 151/2022 mangels Anwendbarkeit der Novelle nicht in Betracht kommt, hat der Beschwerdeführer im Verfahren selbst eingeräumt.
4.8. Letztlich ist davon auszugehen, dass auch kein Fall vorliegt, in dem ein höheres Ist-Einkommen tatsächlich zu erwarten gewesen wäre (dazu siehe VwGH, 12. Oktober 2023, Ro 2023/09/0006, Rn 33). Dafür spricht insbesondere ein Vergleich der Umsatzzahlen im Absonderungszeitraum, im Vorjahreszeitraum und in den beiden Referenzzeiträumen: Diese liegen im Absonderungszeitraum im Vergleich zu den anderen Zeiträumen im obersten Bereich. Auch die Aufwendungen erweisen sich – bezieht man ein, dass zu Jahresende Sonderzahlungen anfallen – nicht als so außergewöhnlich hoch, dass ein höheres EBITDA zu erwarten gewesen wäre.
4.9. Schlussendlich ist der belangten Behörde daher beizupflichten, dass ein Verdienstentgang iSd der Bestimmungen des EpiG und der EpG 1950BerechnungsVerordnung nicht stattgefunden hat und daher auch keine Entschädigung ausbezahlt werden kann.
5. Zur Nichtdurchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung:
Da – soweit substantiiertes Vorbringen erstattet wurde – der erwiesene Sachverhalt auf Basis der Angaben des Beschwerdeführers festgestellt wurde und nicht strittig war, konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gem. § 24 VwGVG entfallen.
6. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
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