Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-1959/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.10.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2023:LVwG.AV.1959.001.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin HR Mag. Marihart über die Beschwerde der A (ZVR ***), in ***, ***, vertreten durch B Rechtsanwälte GmbH Co KG, in ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 25.04.2023, Zl. ***, betreffend Feststellung der Anwendbarkeit der Gewerbeordnung 1994, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben und der Spruch des angefochtenen Bescheides abgeändert, dass er wie folgt zu lauten hat:

„Es wird festgestellt, dass auf den Verein „A“, ZVR-Zahl *** am Standort ***, ***, die Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 nicht anzuwenden sind.“

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Baden (im Folgenden: belangte Behörde) vom 25.04.2023, Zl. ***, wurde festgestellt, dass auf den Verein „A“ (ZVR-Zahl ***) die Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 anzuwenden sind und für die ausgeübte Tätigkeit das Handelsgewerbe anzumelden ist.

Begründend führte die belangte Behörde zusammengefasst aus, dass gemäß § 1 Abs. 2 GewO 1994 eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt werde, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei mache es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

Gemäß § 1 Abs. 3 GewO 1994 liege eine Selbständigkeit im Sinne des Bundesgesetzes vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

Gemäß § 1 Abs. 6 GewO 1994 liege bei Vereinen gemäß dem Vereinsgesetz 1951 die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und diese Tätigkeit – sei es mittelbar oder unmittelbar – auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist. Übt ein Verein gemäß dem Vereinsgesetz 1951 eine Tätigkeit, die bei Vorliegen der Gewerbsmäßigkeit in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fiele, öfter als einmal in der Woche aus, so werde vermutet, dass die Absicht vorliegt, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. § 1 Abs. 6 sei geschaffen worden, weil nach der Meinung des Gesetzgebers in letzter Zeit immer mehr Vereine deswegen gegründet worden waren, um für die Vereinsmitglieder Tätigkeiten auszuüben, die den Gegenstand eines Gewerbes bilden. Da in solchen Fällen der Ertrag der Vereinstätigkeit den Mitgliedern nicht unmittelbar zufließt, sondern die Vereinstätigkeit den Mitgliedern dadurch Vorteile bringt, dass sie sich gegenüber der Inanspruchnahme vergleichbarer Gewerbebetriebe Kosten ersparen, musste das Merkmal der Ertragsabsicht bei Personenvereinigungen neu gefasst werden (OGH 15.9.1992, 4 Ob 71/92UWG).

Es sei unbestritten, dass die Merkmale der Regelmäßigkeit und der Ertragserzielungsabsicht vorliegen. Dies ergebe sich aus den schlüssigen Stellungnahmen der WK NÖ.

2. Zum Beschwerdevorbringen:

Die rechtfreundlich vertretene Beschwerdeführerin bringt mit Beschwerde vom 24.05.2023 im Wesentlichen vor, dass die belangte Behörde kein eigenes Ermittlungsverfahren durchgeführt habe, sondern sich ausschließlich auf zwei Stellungnahmen der WK NÖ stütze. Diese seien allerdings nicht geeignet gewesen, den Rechtsstandpunkt der belangten Behörde zu rechtfertigen.

Weiters habe sich die belangte Behörde nicht mit den beiden Schreiben der Beschwerdeführerin vom 17.12.2021 und vom 22.11.2022 auseinandergesetzt.

Hinsichtlich der im Schreiben vom 22.11.2022 gestellten Fragen seien die Fragen 3-8 bis heute unbeantwortet geblieben. Der Bescheid enthalte auch keine Feststellungen zu der Anzahl an vermittelten Hunden und zur Höhe des Kostenersatzes, der von der Behörde angenommen werde. Da unklar sei, von welchen Kosten und Kostenersätzen die Behörde ausgehe, sei unklar, wie die belangte Behörde zum Ergebnis komme, dass eine Ertragserzielungsabsicht vorliege.

Die Beschwerdeführerin verfüge über eine Genehmigung zur Haltung von Tieren im Rahmen einer sonstigen wirtschaftlichen Tätigkeit am Standort ***. Zweck sei der Tierschutz in jeder Form, so auch die Unterstützung von Tieren in Not, die Unterbringung dieser und die Vermittlung. Es liege ausschließlich ein gemeinnütziger Zweck vor und sei der Beschwerdeführer nicht auf Gewinn gerichtet. Es laufe auf eine Prüfung des Finanzamtes sei Jänner 2021, in der die Gemeinnützigkeit geprüft werde, dies sei aber für die Frage der Gewerbsmäßigkeit irrelevant.

Die Tätigkeit der Beschwerdeführerin bestehe ausschließlich in der Vermittlung von in Not befindlichen Tieren aus Rumänien an neue Besitzer in Österreich. Sie betreibe keine Hundepension oder Tierheim und werde auch keine Ausbildung für Hunde durchgeführt oder angeboten. Die Betreuung der Hunde erfolge während des Zeitraumes ab Ankunft in Österreich bis zur Übergabe an den Adoptanten, wobei dieser Zeitraum mindestens 48 Stunden betragen müsse. Nur für diesen Zeitraum halte die Beschwerdeführerin die Tiere am genannten Standort.

Betreffend die Kosten werde ausgeführt, dass die Übernahmegebühr und alle sonstigen, den späteren Adoptanten verrechneten Beträge ausschließlich Ausgaben der Beschwerdeführerin im Rahmen der Tiervermittlung abdecken. Nur durch die Gegenüberstellung der Übernahmekosten mit den Kosten, die im Rahmen der Tätigkeit der Beschwerdeführerin entstehen, lasse sich die Ertragsabsicht prüfen. Die Kosten pro Tier würden sich durchschnittlich wie folgt zusammensetzen:

tierärztliche Beh. in Rumänien€ 81,30

Transport€ 145,50

Tierärztl. Untersuchung in Ö€ 22,82

Futter€ 83,20

Registrierung€ 18,00

Personalkosten€ 135,85

EDV€ 1,75

Kosten Betriebsstätte in Ö€ 71,75

Nebenk. Betriebsstätte in Ö€ 30,73

Kastration bei erwachsenen Tieren€ 125,00 / € 145,00

Die durchschnittlichen Kosten würden € 625,06 betragen, wobei hier pro Tier ein Verlust von durchschnittlich € 31,06 entstehe.

Es werde keine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt und lasse sich eine solche Annahme auch dem Bescheid der belangten Behörde nicht entnehmen, aus welchen Gründen eine Gewerbsmäßigkeit vorliegen solle. Ein Entgelt alleine führe noch nicht dazu, dass ein Ertrag oder wirtschaftlicher Erfolg herbeigeführt werden soll. Dies besonders, wenn dadurch nur die entstehenden Unkosten ganz oder zum Teil abgedeckt werden sollen. Wird von einem Vertragspartner lediglich der Ersatz der entstandenen Unkosten verlangt, liege keine Absicht vor, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Durch die Vermittlung von Hunden werde kein Gewinn oder wirtschaftlicher Vorteil erzielt.

3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt sowie dem ho. Gerichtsakt zur Zl. LVwG-AV-1959/001-2023. Weiters wurde auf der Internetseite der Beschwerdeführerin als auch auf „***“ recherchiert, wie viele Hunde und zu welchem Preis diese angeboten werden.

Am 28.09.2023 wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in der die Obfrau der Beschwerdeführerin sowie dessen rechtfreundliche Vertretung sowie der Kassier des Vereins erschienen sind. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 03.08.2023 ihre Abwesenheit von der Verhandlung bekannt gegeben und an der Verhandlung nicht teilgenommen. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte die Beschwerdeführerin die Einnahmen-Ausgaben-Rechnung aus dem Jahr 2022 vor. Die Beschwerdeführerin und der Kassier des Vereins, dieser als Zeuge, wurden in der Verhandlung einvernommen.

4. Feststellungen:

Frau C ist Obfrau des Vereins „A“ (ZVR ***) und hat am 02.07.2018 das „Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe“ sowie am selben Tag das Gewerbe „Ausbildung, Betreuung, Pflege und Vermietung von Tieren sowie die Beratung hinsichtlich artgerechter Haltung und Ernährung von Tieren mit Ausnahme der den Tierärzten vorbehaltenen diagnostischen und therapeutischen Tätigkeiten“ angemeldet. Das zuletzt genannte Gewerbe ist mit 07.11.2019, das erstgenannte Gewerbe mit 07.03.2022 gelöscht worden.

Die Beschwerdeführerin vermittelt rumänische Hunde nach Österreich, kümmert sich um den Transport der Tiere sowie deren Versorgung in Rumänien und Österreich, bis diese in Österreich vermittelt werden. Dafür verlangt die Beschwerdeführerin von den Käufern ein Entgelt. Dieses Entgelt variiert je nach Alter des Hundes. Der Verein verfolgt entsprechend seiner Satzung einen gemeinnützigen Zweck.

Am 27.07.2021 hat die WK NÖ eine Stellungnahme hinsichtlich einer notwendigen Anmeldung eines Gewerbes abgegeben.

Mit 27.07.2021 war zumindest ein Hund für € 644,00 auf der Internetplattform „“ von „A“ inseriert (-Code: ***). In der Beschreibung dieses Inserates werden folgende Kosten angeführt, die vom Käufer zu zahlen sind:

-Übernahmegebühr pro Hund € 295,

-Transportkosten € 135,

-Sterilisation Hündin € 145 und Kastration Rüden € 125,

-Welpenversorgung (Futter, Tests auf Pavo, Ekto und Endoparasiten etc.) € 95

-internationale Dokumente/Anmeldung Animaldata und Heimtierdatenbank/ärztliche Ausreiseuntersuchung/österr. ärztl. Einreiseuntersuchung € 69,

-zwingende Übernahme einer Namenspatenschaft von € 75, wenn Hunde noch keinen Namen haben.

Am 09.08.2021 erfolgte ein Schreiben der belangten Behörde, in der der Beschwerdeführer aufgefordert wurde das Handelsgewerbe anzumelden und gleichzeitig wurde die Stellungnahme der WK NÖ vom 27.07.2021 übermittelt.

Mit Schreiben vom 17.12.2021 bezog der Beschwerdeführer Stellung zur fehlenden Gewinnerzielungsabsicht und schlüsselte die einzelnen Kosten pro Tier auf. Dementiert wird unter anderem auch die verpflichtende Namenspatenschaft.

Mit 29.09.2021 waren auf der Internetplattform „***“ von „A“ insgesamt 91 Hunde inseriert, welche alle zu einem Preis von je € 295,00 angeboten wurden.

Am 24.05.2022 erfolgte eine weitere Stellungnahme der WK NÖ in der kurz dargelegt wurde, dass das Handelsgewerbe anzumelden ist. Insgesamt wurden rund 140 Hunde am 24.05.2022 zur Vermittlung auf der Homepage von „A“ angeboten.

Es wurde am 31.08.2022 eine Saldenliste aus den Jahren 2020 und 2021 übermittelt sowie die Ergebnisse der Einnahmen-Ausgaben Rechnung aus den Jahren 2014 bis 2021.

Im Jahr 2020 erzielte die Beschwerdeführerin Einnahmen von € 399.514,92, aufgeteilt in € 339.366,00 für Hundevermittlung und € 60.148,92 Spenden. Ausgaben in der Höhe von € 316.529,23 (Futterkosten, Arztkosten, Lohnkosten, Strom, Miete, …) standen dem gegenüber. In Summe ergibt sich ein Gewinn von € 82.985,69.

Im Jahr 2021 wurden Einnahmen von € 354.327,44 (€ 272.932,00 Hundevermittlung und € 81.395,44 Spenden) erzielt. Dem stehen Ausgaben von € 362.626,26 gegenüber. In Summe ergibt sich daraus ein Verlust für das Jahr 2021 von € 8.298,82.

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 28.09.2023 legte die Beschwerdeführerin die Einnahmen-Ausgaben Rechnung aus den Jahren 2015 – 2022 (Beilage ./1) vor.

In den Jahren 2015 bis 2022 ergibt sich folgende Aufstellung:

„

Jahr

Ergebnis

Offene Verbindlichkeit

Ergebnisse mit offenen Verb.

2015

-€ 6.519,33

-€ 6.519,22

2016

-€ 39.289,27

-€ 39.289,27

2017

-€ 12.482,52

-€ 12.482,52

2018

€ 702,62

€ 702,62

2019

€ 5.530,68

€ 5.530,68

2020

€ 82.985,69

-€ 7.683,19

€ 75.302,50

2021

-€ 8.298,82

-€ 33.060,66

-€ 41.359,48

2022

-€ 65.259,19

€ 0,00

€ 0,00

TOTAL:

-€ 42.630,14

-€ 40.743,85

-€ 18.114,80

„

Am 22.11.2022 übermittelte der Beschwerdeführer ein Schreiben mit insgesamt 8 Fragen, die sich unter anderem mit der letzten Stellungnahme der WK NÖ auseinandersetzen.

Mit Bescheid vom 25.04.2023 wurde von der belangten Behörde festgestellt, dass für den Verein „A“ die Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 anzuwenden sind und für die ausgeübten Tätigkeiten das Handelsgewerbe anzumelden ist.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit 24.05.2023 rechtzeitig Beschwerde, welche von der belangten Behörde am 06.06.2023 dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich vorgelegt wurde.

Am 28.07.2023 wurden von der Beschwerdeführerin auf „“ insgesamt 19 Hunde mit einem Verkaufspreis zwischen € 300 und € 460 angeboten (Beilage ./2) sowie am 31.07.2023 auf der Internetseite von „A“ insgesamt 91 Hunde zur Vermittlung freigegeben, wobei kein Verkaufspreis ersichtlich war. Die Tiere, die derzeit auf der Homepage des Vereins bzw. auf „“ angeboten werden, werden nicht vom Verein verkauft, sondern für die derzeitigen Besitzer ins Internet gestellt, um diese für die Besitzer zu vermitteln. Ein Entgelt oder eine Vermittlungsgebühr bekommt der Verein für diese Leistung nicht.

Aus der Einnahmen-Ausgabenrechnung 2022 (Beilage ./1) geht hervor, dass Einnahmen von € 49.354,00, Ausgaben von € 114.613,19 gegenüberstehen. Dies ergibt einen Verlust von € - 65.259,19.

Als Kosten wurden in der Verhandlung folgende genannt:

• Welpe € 594,00;

• erwachsener Hund € 594,00 abzgl. € 95,00 für das Welpenprogramm, somit € 499;

• für einen Rüden kommen noch zusätzlich € 125,00 hinzu;

Der Gesamtpreis für einen erwachsenen Rüden beläuft sich daher auf € 624,00.

Die Kosten für einen Mittelmeerkrankheitstest belaufen sich auf € 59,00.

Die Übernahme der Namenspatenschaft erfolgte auf freiwilliger Basis und ist für die Käufer nicht verpflichtend.

In den Jahren 2020 und 2021 wurden zwischen 400 und 480 bzw. 220 bis 240 Hunde vermittelt.

Der Verein hatte bis November 2021 eine Tierpflegerin in Vollzeit, eine Vermittlungsdame bis September 2021 in Teilzeit sowie eine Putzkraft bis April 2022 geringfügig angestellt.

Die Einnahmen aus der Vermittlung der Hunde sowie die Spenden- und Mitgliedsbeiträge werden für den Verein – im konkreten für die Versorgung, Pflege, Transport, Vermittlung und Instandhaltung der für die Hunde maßgeblichen Räumlichkeiten sowie die Instandhaltung der notwendigen Räumlichkeiten für die Aufrechterhaltung des Vereinsbetriebes – verwendet. Sowohl die Obfrau als auch der Kassier erlangten aus der Vereinstätigkeit keinen wirtschaftlichen Vorteil.

5. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zum Behördenverfahren sind aus dem vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde zu entnehmen.

Aus dem Vereinsregisterauszug ergibt sich, dass Frau C die Obfrau des Vereins ist und Herr D der Kassier. Dass der Verein einen gemeinnützigen Zweck verfolgt ergibt sich einerseits aus dessen Satzung und andererseits aus der tatsächlich ausgeübten Vereinstätigkeit (wie Versorgung, Pflege und Vermittlung von in Not geratenen Hunden).

Die Feststellungen hinsichtlich der Vermittlung der Hunde und der Höhe der Kosten, die von den potentiellen Käufern getragen werden müssen, ergeben sich einerseits aus dem „***“-Inserat als auch aus den Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Beschwerde sowie in der öffentlichen mündlichen Verhandlung. In der mündlichen Verhandlung konnte die Beschwerdeführerin glaubhaft darlegen, dass die Namenspatenschaft nicht verpflichtend zu übernehmen ist, sondern auf freiwilliger Basis erfolgt.

Die Feststellungen der Einnahmen und Ausgaben der Beschwerdeführerin beruhen auf den Angaben der Beschwerdeführerin und des Kassiers, insbesondere auf die vorgelegten Saldenlisten. Die einzelnen Posten konnten in der Verhandlung nachvollziehbar erläutert werden und waren für das erkennende Gericht glaubhaft. Der Kassier des Vereins ist in seinem Beruf Selbständig tätig und vermittelte einen kompetenten Eindruck, da er auf die in der mündlichen Verhandlung gestellten Fragen eingehen konnte und die einzelnen Posten in den Einnahmen-Ausgaben-Rechnungen aus den Jahren 2020 und 2021 auch ausführlich erklären konnte.

Anhaltspunkte die an der Richtigkeit der Einnahmen-Ausgaben-Rechnung aus den Jahren 2020 und 2021 zweifeln lassen, sind keine aufgekommen. Der im Jahr 2020 erzielte Gewinn war auf die Covid-19-Pandemie zurückzuführen und dem Umstand geschuldet, dass eine enorm hohe Nachfrage an Hunden war. Die Beschwerdeführerin führte nachvollziehbar aus, dass üblicherweise viele laufende Kosten (Futter, Unterbringung, Medizin) in Rumänien anfallen. Aufgrund der Covid-19-Pandemie wurden die in Rumänien untergebrachten Hunde allerdings schneller als gewöhnlich vermittelt. Dadurch seien die gewöhnlich anfallenden Kosten in Rumänien gering gewesen und von den Übernahmekosten, die seitens der Käufer bezahlt werden, überrollt worden. Für das erkennende Gericht waren die Ausführungen und Erklärungen hinsichtlich des Gewinn im Jahr 2020 glaubhaft dargelegt worden und spiegelt sich diese Erklärung auch in der Einnahmen-Ausgaben Rechnung wider. Einzig am Beginn der Covid-19-Pandemie im Jahr 2020 erzielte der Verein einen hohen Gewinn. In der Regel erzielte der Verein aber in den anderen Jahren einen Verlust oder konnte annähernd kostendeckend wirtschaften.

Die Anzahl an vermittelten Hunden ergibt sich aus den Ausführungen der Beschwerdeführerin und des Zeugen. Diese Aussagen über die Anzahl der vermittelten Tiere stimmten im Wesentlichen überein, sodass diese glaubhaft waren. Es ergibt sich aus der Zusammenschau der Anzahl an vermittelten Hunde und den Einnahmen aus der Hundevermittlung, dass der durchschnittliche Erlös pro Hund im Großen und Ganzen mit den durchschnittlichen Kosten pro Tier übereinstimmen, sodass die in der Verhandlung angegeben durchschnittlichen Kosten pro Tier glaubwürdig waren.

Dass die derzeit auf „***“ und auf der Homepage des Vereins angebotenen Tiere nicht vom Verein selbst vermittelt werden, sondern lediglich für die derzeitigen Hundebesitzer ins Internet gestellt wurden, geht aus den Ausführungen der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung hervor. Diese waren insgesamt nachvollziehbar und glaubhaft. Auch aus der Einnahmen-Ausgaben Rechnung 2022 ist ersichtlich, dass, mit Ausnahme von € 700,00, keine Einnahmen aus der Vermittlung von Hunden vorliegen.

Die Beschwerdeführerin machte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung einen kompetenten Eindruck und konnte die gestellten Fragen eingehend beantworten und nachvollziehbar darstellen, wie sich die Vermittlung vom Beginn bis zum Schluss gestaltet. Tiefergehende Fragen hinsichtlich gewisser Posten der Einnahmen-Ausgaben-Rechnung aus den Jahren 2020 und 2021 konnte sie zwar nicht immer zur Gänze beantworten, doch konnte sie glaubhaft darlegen, dass dafür der Kassier zuständig sei. Es war erkennbar, dass die Beschwerdeführerin die Tätigkeit für den Verein aus Leidenschaft zu den Tieren erbringt und dieser Tätigkeit ehrenamtlich nachgeht. Dass sie keinen wirtschaftlichen Vorteil aus der Tätigkeit für den Verein zieht, konnte sie ebenso glaubhaft vermitteln.

Der Kassier konnte in der Verhandlung die tiefergehenden Fragen hinsichtlich gewisser Posten der Einnahmen-Ausgaben-Rechnung 2020 und 2021 vollständig und glaubwürdig beantworten, sodass für das erkennende Gericht der Eindruck entstand, dass er sich eingehend mit den Einnahmen und Ausgaben des Vereins beschäftigt. Es ist kein Zweifel an der Ehrenamtlichkeit des Kassiers aufgekommen und steht auch für ihn das Wohl der Hunde im Vordergrund.

Die Beschwerdeführerin und der Kassier konnten weiters glaubhaft und nachvollziehbar darlegen, dass die Einnahmen des Vereins zur Gänze für die Vereinstätigkeit, wie Versorgung, Pflege und Transport der Hunde, für die notwendigen Angestellten des Vereins als auch für Reparaturarbeiten an Zäunen und Unterkünften der Hunde verwendet werden.

6. Rechtslage:

Die maßgeblichen Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994 idF BGBl. I Nr. 75/2023 lauten:

§ 1 GewO:

(1) Dieses Bundesgesetz gilt, soweit nicht die §§ 2 bis 4 anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten.

(2) Eine Tätigkeit wird gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

(3) Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

(4) Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten. Die Veröffentlichung über eine den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit in Registern gilt nicht als Ausübung, wenn die Veröffentlichung auf Grund von gesetzlichen Verpflichtungen erfolgt.

(5) Die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, liegt auch dann vor, wenn der Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil den Mitgliedern einer Personenvereinigung zufließen soll.

(6) Bei Vereinen gemäß dem Vereinsgesetz 1951 liegt die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und diese Tätigkeit – sei es mittelbar oder unmittelbar – auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist. Übt ein Verein gemäß dem Vereinsgesetz 1951 eine Tätigkeit, die bei Vorliegen der Gewerbsmäßigkeit in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fiele, öfter als einmal in der Woche aus, so wird vermutet, daß die Absicht vorliegt, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen

7. Erwägungen:

Entsprechend § 1 GewO 1994 kann der Gewerbeordnung, vorbehaltlich der taxativen Aufzählung in den §§ 2 bis 4 GewO, nur unterliegen, wer eine gesetzlich nicht verbotene Tätigkeit gewerbsmäßig ausübt.

Das Tatbestandsmerkmal der gewerbsmäßig ausgeübten Tätigkeit wird in den Abs. 2 bis 6 konkretisiert. Ganz allgemein kommen danach nur solche Tätigkeiten in Betracht, die in einer Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr in Form der Produktion von Gütern, des Handels oder der Erbringung von Dienstleistungen bestehen (Müller in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO § 1; VwGH 20.10.1999, 99/04/0122).

Die Beschwerdeführerin beteiligt sich zweifelsfrei am allgemeinen Wirtschaftsverkehr durch die Vermittlung von Hunden, da sie die Tiere gegenüber der breiten Öffentlichkeit durch das Auftreten im Internet anbietet.

Gemäß Abs. 2 leg. cit. wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

Der Gewerbsmäßigkeitsbegriff der GewO ist dabei autonom zu interpretieren, er ist also nicht ident mit gleichen oder ähnlichen Bezeichnungen anderer Gesetze (zur Unterscheidung von abgaben- und gewerberechtlichen Begrifflichkeiten etwa VwGH 24.5.1993, 92/15/0029).

Die Selbständigkeit iSd Abs. 3 leg. cit. wird durch zwei Merkmale charakterisiert. Einerseits setzt die Selbständigkeit voraus, dass dem Gewerbetreibenden die unternehmerische Entscheidungsfreiheit zukommt, wonach ein Wirtschaftstreibender betriebliche Entscheidungen im Wesentlichen auf Grund eigener Willensentscheidungen trifft und damit unabhängig vom Einfluss Dritter einen Entschluss zu treffen berechtigt ist. Andererseits bedeutet Selbständigkeit, die Ausübung der Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr (G/S/W, § 1 Rz 10; UVS Tir 20.1.2009, 2008/K5/0062-7). Der Wirtschaftstreibende trägt daher das Unternehmensrisiko. Dabei gilt, dass beide Merkmale (wenn auch in unterschiedlichem Maße) gleichzeitig vorliegen müssen, damit Selbständigkeit iSd GewO bejaht werden kann: Denn die GewO geht davon aus, dass unternehmerische Risikotragung durch unternehmerisches Handeln beeinflussbar ist. Insofern führt die reine Risikotragung noch nicht zur Selbständigkeit (Potacs, Gewerbebegriff 538; s zur gewerberechtlichen Beurteilung von stillen Gesellschaftern unten Rz 16), umgekehrt gilt das gleiche, wenn zwar betriebliche Gestaltungsfreiheit, aber keine Risikotragung vorliegt (Müller in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO § 1 Rz 12).

Im gegenständlichen Fall ist hinsichtlich des Merkmales der Selbständigkeit auszuführen, dass die Beschwerdeführerin ihre Tätigkeit selbständig iSd Abs. 3 leg. cit. ausübt, da sie selbst darüber entscheidet welche Tiere aufgenommen werden, wohin sie vermittelt werden und um welchen Preis die Tiere abgegeben werden. Sie trifft daher unabhängig vom Einfluss Dritter ihre unternehmerischen Entscheidungen und trägt letztendlich, auch durch den Einsatz ihres eigenen Vermögens, das Unternehmensrisiko.

Im Sinne des Abs. 2 bedarf es für das Vorliegen einer gewerblichen Tätigkeit dem Vorliegen einer Regelmäßigkeit. Die Tätigkeit muss daher auf eine gewisse Dauer ausgeübt werden oder zumindest darauf angelegt sein. Nur insofern verfestigte Tätigkeiten, die mit einer gewissen Nachhaltigkeit fortdauernd ausgeübt werden oder entsprechend angelegt sind, können die ordnungspolitischen Ziele der GewO gefährden und den Verwaltungsaufwand gewerbebehördlicher Kontrolle rechtfertigen (Potacs, Gewerbebegriff 538; zur allgemeinen Wortbedeutung von »regelmäßig«: G/S/W, § 1 Rz 12 mit Verweis auf Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache3 [1999], Stichwort »regelmäßig«: »zeitlich stets gleiche Wiederkehr, gleichmäßige Aufeinanderfolge.«).

Auf den Umfang, in dem eine den Gegenstand eines Gewerbes bildende Tätigkeit ausgeübt wird, kommt es nicht an. Dass etwa bloß »merkliche Umsätze« aus der ausgeübten Tätigkeit erzielt werden, besagt daher nichts über deren gewerbsmäßige Ausübung (VwGH 18.5.2005, 2005/04/0070; für die Ausnahme von Bagatell- und Gelegenheitsgeschäften: Binder, Wirtschaftsrecht, Rz 1749).

Der Tatbestand des Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs 4 zweiter Satz ist nach stRsp dann erfüllt, wenn einer an einen größeren Kreis von Personen gerichteten Ankündigung die Eignung zukommt, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter den Wortlaut der Ankündigung fallende gewerbliche Tätigkeit entfaltet wird (ua VwGH 10.6.1992, 92/04/0044).

Die Regelmäßigkeit ist im konkreten Fall unzweifelhaft gegeben, da die Beschwerdeführerin zumindest über mehrere Monate hinweg Hunde auf ihrer Internetseite und auf „***“ angeboten hat. Ihre Tätigkeit hat sie daher über längere Zeit iSd Abs .4 und gegenüber einem größeren Personenkreis, da im Internet angeboten, ausgeübt.

Der § 1 Abs. 2 bestimmt in seinem HS 1 und HS 2 die Ertragserzielungsabsicht näher, wobei der Abs. 5 (Personenvereinigungen) und Abs. 6 (Vereine) weitere Festlegungen enthalten. Entsprechend dem Abs. 2 HS 1 leg. cit. muss die Absicht darauf gerichtet sein, einen „Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil“ zu erzielen. Maßgeblich ist jedoch nicht die innere Einstellung, sondern sind die äußeren Umstände bzw. Verhaltensweisen, aus denen nach allgemeiner Lebenserfahrung eine Ertragsabsicht abzuleiten ist oder eben nicht (VwGH 31.05.2012, 2010/06/0207). Die Beurteilung, ob der festgestellte Sachverhalt diesem Kriterium unterstellt ist, bildet die Beurteilung einer Rechtsfrage, die nicht der Gewährung von Parteiengehör unterliegt (VwGH 28.05.1991, 90/04/0153). Der Wortlaut des Abs. 2 legt eine weite Auslegung der Ertragserzielungsabsicht nahe. Damit ist jede wirtschaftlich positive Wirkung, aber auch sonstige den Geschäftszielen dienliche positive Effekte, wie die Festigung bestehender Geschäftsverbindungen, gemeint. Die Erzielung eines unmittelbaren Ertrages ist für den Begriff der Gewerbsmäßigkeit kein essentielles Erfordernis. Abs. 2 S 1 bestimmt ausdrücklich, dass es auf die Zweckwidmung eines Ertrages oder wirtschaftlichen Vorteils nicht ankommt. Die Zweckneutralität bewirkt, dass der Ertrag bzw. wirtschaftliche Vorteil keineswegs unbedingt zum eigenen Nutzen, sondern auch spezifisch fremdnützig (z.B. für karitative, soziale oder wissenschaftliche) Zwecke verwendet werden kann (Stolzlechner et al., GewO4 §1 Rz 14).

Die Entgeltlichkeit alleine bedeutet hingegen nicht zwingend, dass die Absicht vorliegt, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Dies wird insbesondere dann nicht vorliegen, wenn durch das Entgelt nur die – damit in Zusammenhang stehenden – Unkosten ganz oder lediglich zum Teil gedeckt werden sollen. Ob die dieser Absicht der Kostendeckung dienende Gebarung eine kaufmännische ist, ist in diesem Zusammenhang bedeutungslos (VwGH 06.02.1990, 89/04/0186).

Bei organisierten Einrichtungen bzw. sonstigen Unternehmungen, die ihrer Zweckwidmung nach auf Gemeinwohlverwirklichung bzw. Gemeinnützigkeit ausgerichtet sind und die allenfalls Kostendeckung, keinesfalls jedoch eine Gewinnerzielung anstreben, fehlt die Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Selbst wenn im Rahmen derartiger Einrichtungen bzw. Unternehmungen den Gegenstand eines Gewerbes bildende Tätigkeiten durchgeführt werden, wird im Hinblick auf die fehlende Ertragsabsicht ein Gewerbe iSd § 1 Abs. 2 nicht ausgeübt (Stolzlechner et al., GewO4 §1 Rz 15). Tätigkeiten, bei denen auf Dauer und absichtlich lediglich die damit verbundenen Unkosten hereingebracht werden sollen, die somit auch langfristig nicht auf Erzielung wirtschaftlicher Vorteile ausgerichtet sind, fehlt das Kriterium der Ertragserzielungsabsicht (Stolzlechner et al., GewO4 §1 Rz 16).

Bei der Beurteilung der Frage, ob die von einem Verein entfaltete Tätigkeit der GewO unterliegt, kommt es nicht darauf an, inwieweit der Verein nach dem VerG und seinen Statuten befugt ist, Tätigkeiten in der Absicht auszuüben, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, sondern darauf, inwieweit eine solche Absicht tatsächlich besteht (vgl. VwGH 29.05.1990, 88/04/0352; 19.05.1992, 92/04/0065). Ist die Gebarung eines nach dem VereinsG konstituierten Vereines mit dem Bemühen verbunden, Auslagen gering zu halten oder unter Umständen zu vermeiden, und im Übrigen dahin ausgerichtet, Einnahmen durch Leistungen der Mitglieder oder durch Spenden lediglich in der Höhe der aus der Verwirklichung der ideellen Vereinszwecke zwangsläufig erwachsenden Auslagen zu erzielen, so handelt es sich um ein Bestreben, welches von der Absicht, "einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen" , zu unterscheiden ist (VwGH 19.05.1992, 92/04/0065; Hinweis E 22.2.1980, 278/78, VwSlg 10048 A/1980). Entscheidend ist daher, ob jene Vereinstätigkeit, in deren Rahmen Einkünfte erzielt werden, in der Absicht betrieben wird, einen mit dieser Tätigkeit im Zusammenhang stehenden Aufwand übersteigenden Ertrag zu erzielen. Auch für die Tätigkeit von Vereinen gilt, dass eine Ertragsabsicht nicht vorliegt, wenn durch ein gefordertes Entgelt lediglich die entstehenden Unkosten ganz oder zum Teil gedeckt werden sollen (siehe auch Stolzlechner et al., GewO4 §1 Rz 17 f mWn).

Für die Beurteilung der Frage, ob es einer Tätigkeit an der Ertragsabsicht mangelt, sind den Einnahmen aus einer Tätigkeit lediglich die durch diese Tätigkeit verursachten, d.h. also die konnexen Kosten gegenüberzustellen.

Auch wenn der Wortlaut des Abs. 2 eine weite Auslegung der Ertragserzielungsabsicht nahelegt, so bedeutet die Entgeltlichkeit nicht zwangsläufig auch, die Absicht zu haben einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Der Verein verfolgt entsprechend seiner Satzung einen gemeinnützigen Zweck, der unter anderem in der Unterstützung von Tieren in Not, die Unterbringung und die Vermittlung liegt sowie die Sicherung des Artenschutzes und der Verbesserung der Mensch-Tier-Beziehung umfasst. An der Gemeinnützigkeit des Vereins sind in der öffentlichen mündlichen Verhandlung keine Zweifel aufgekommen. Der Verein erzielt durch Mitgliedsbeiträge, Spenden und Vermittlungsgebühren Einnahmen, doch war aus den vorgelegten Unterlagen dem erkennenden Gericht erkennbar, dass durch diese Einnahmen lediglich die entstehenden Unkosten zum Teil gedeckt werden bzw. allenfalls eine Kostendeckung vorliegt. Die Absicht einen Gewinn oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen konnte nicht erkannt werden. Es ist auch langfristig nicht von einer Erzielung eines Ertrages oder eines wirtschaftlichen Vorteiles auszugehen. Beim Gewinn im Jahr 2020 handelt es sich um einen nicht vorhersehbaren und nicht kalkulierten Gewinn. Dieser war der enorm hohen Nachfrage an Hunden zu Beginn der Covid-19-Pandemie geschuldet.

Gemäß § 1 Abs. 6 GewO 1994 liegt neben den weiterhin anwendbaren Abs. 2 und 5, die Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und diese Tätigkeit – sei es mittelbar oder unmittelbar – auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist. Abs. 6 ist daher als lex specialis ausschließlich für Vereine zu sehen. Hintergrund für diese Regelung war, dass immer mehr Vereine gegründet worden sind, um für ihre Vereinsmitglieder Tätigkeiten auszuüben, die den Gegenstand eines Gewerbes bilden und in solchen Fällen die Vereinstätigkeit den Mitgliedern Vorteile bringt, die sie bei der Inanspruchnahme vergleichbarer Gewerbebetriebe nicht hätten (Müller in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO § 1 Rz 25).

Bei der Beurteilung der Frage, ob die Tätigkeit des Vereins das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist, kommt es nicht auf dessen gesamte Aktivitäten, sondern – nach der insoweit eindeutigen Absicht des Gesetzgebers („wie sich der Verein hinsichtlich der üblicherweise von Gewerbebetrieben ausgeübten Tätigkeiten dem Publikum gegenüber präsentiert“; AB 1988) – nur auf das Bild an, das in der Öffentlichkeit entsteht (Stolzlechner et al., GewO4 §1 Rz 42; sieh auch Müller in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO § 1 Rz 25).

Aufgrund des Auftritts der Beschwerdeführerin in der Öffentlichkeit durch Inserate auf „***“ und ihrer Homepage, wird der Tatbestand „Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes“ grundsätzlich erfüllt, da für die Öffentlichkeit das Bild eines einschlägigen Gewerbebetriebes (Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe) vorliegt.

Als weitere Voraussetzung für das Vorliegen einer Ertragserzielungsabsicht oder dem Ziel einen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen gilt, dass die Tätigkeit mittelbar oder unmittelbar auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist. Entsprechend den obigen Feststellungen ist, nicht zuletzt aufgrund der öffentlichen mündlichen Verhandlung, hervorgekommen, dass weder der Obfrau des Vereins, noch dem Kassier ein wirtschaftlicher Vorteil durch die Vereinstätigkeiten erwächst. Beide üben ihre Tätigkeiten für den Verein aus ideellen Gesichtspunkten aus. Auch den übrigen Mitgliedern des Vereins, die mit ihren Mitgliedsbeiträgen den Verein unterstützen, wird kein vermögensrechtlicher Vorteil aufgrund der Vereinstätigkeiten zuteil.

Der Verein ist von vornherein so angelegt, dass er nur durch den Empfang von Spenden, Mitgliedsbeiträgen und Vermittlungsgebühren seine Funktionsfähigkeit aufrechterhalten kann. In Fällen, in denen der vom Verein eingerichtete Betrieb schon von seiner Konzeption her eine sich wirtschaftlich nicht selbsttragende Einheit ist, ist die Erlangung einer Gewerbeberechtigung nicht erforderlich (vgl. Müller in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO § 1 Rz 25).

Dies trifft hier zu, da ein Überleben des Vereins nur unter Heranziehung der Vermittlungsgebühren nicht möglich wäre und ist daher schon aufgrund seiner Konzeption her eine sich wirtschaftlich nicht selbsttragende Einheit.

Die belangte Behörde stützte sich bei der Prüfung der Regelmäßigkeit und der Ertragserzielungsabsicht zur Gänze auf die Stellungnahmen der Wirtschaftskammer Niederösterreich ohne weitere Ermittlungsmaßnahmen zu setzen. Diese Stellungnahmen vom 27.07.2021 sowie vom 24.05.2022 waren weder geeignet eine konkrete Ertragserzielungsabsicht, noch einen mittelbaren oder unmittelbaren vermögensrechtlichen Vorteil für die Vereinsmitglieder iSd § 2 Abs. 6 GewO 1994, festzustellen, da sich diese nur unzureichend bis gar nicht mit der Kostenstruktur des Vereins, der Einnahmen-Ausgaben-Rechnung und den Vereinsmitgliedern befassten, sondern sich lediglich auf die Nachschau auf „***“ und die Homepage des Vereins beschränkten. Eine weitergehende Prüfung der Wirtschaftskammer Niederösterreich, dass die ausgeübten Tätigkeiten des Vereins mittelbar oder unmittelbar auf die Erlangung sonstiger wirtschaftlicher Vorteile für Vereinsmitglieder gerichtet sind, fand nicht statt.

Entsprechend der oben ausführlich zitierten Judikatur und Lehre war nicht von einer gewerblichen Tätigkeit, die der GewO 1994 unterliegt, auszugehen und daher spruchgemäß zu entscheiden.

8. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der ausführlich zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.