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LVwG-AV-1070/001-2023•LVwG N LVwG-AV-1070/001-2023
LVwG-AV-1070/001-2023State Administrative CourtAug 2, 2023
Gesundheitsrecht; COVID-19; Vergütung; Verdienstentgang; Unselbstständig Erwerbstätiger; Durchschnittsprinzip; Überstunden; Sonderzahlung; Kollektivvertrag;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch die Richterin HR Dr. Hagmann über die Beschwerde der A GmbH Co KG, vertreten durch die B, C GmbH, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Krems an der Donau vom 22. Dezember 2022, ***, betreffend Vergütung des Verdienstentganges nach dem Epidemiegesetz 1950 (EpiG), zu Recht erkannt:
1. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 und 2 Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz – VwGVG dahingehend Folge gegeben, dass der Spruch des angefochtenen Bescheides wie folgt lautet:„Dem Antrag wird in Höhe von € *** stattgegeben.
Das Mehrbegehren von € *** wird abgewiesen.“
2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren
1.1. Mit Antrag vom 17.03.2022 begehrte die A GmbHCo KG die Vergütung des Verdienstentganges für den Dienstnehmer D für den Zeitraum der behördlich verfügten Absonderung von 25.01.2022 bis 04.02.2022 im Gesamtbetrag von € ***.
1.2. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde dem Antrag in Höhe von € *** stattgegeben, der darüber hinausgehende Betrag von € *** wurde abgewiesen.
Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, das regelmäßige Bruttoentgelt (inkl. regelmäßig anfallender Überstunden, Zulagen etc.) betrage für den ersten Monat der Absonderung gesamt € *** und für den zweiten Monat € ***. Die vergütungsfähigen jährlichen Sonderzahlungen würden gesamt € *** betragen. Die vergütungsfähige Bemessungsgrundlage zum Dienstgeberanteil der Sozialversicherung (17,53%) betrage für den ersten Monat der Absonderung € *** und für den zweiten Monat € ***. Die Bemessungsgrundlage zum Dienstgeberanteil in der Sozialversicherung betrage für Sonderzahlungen € ***.
1.3. In der fristgerecht erhobenen Beschwerde wurde zusammengefasst eingewendet, die Behörde habe die Berechnung nicht korrekt durchgeführt. Für die Zeit der Absonderung habe der Dienstnehmer Lohn und anteilige Sonderzahlungen iHv € *** sowie Ausfallsentgelt („Schnitte“) iHv € *** erhalten. Die darauf entfallenden Dienstgeberbeiträge zur Sozialversicherung (17,53%) würden € *** betragen. Der Vergütungsbetrag betrage daher € ***.Von der Behörde seien falsche Beträge errechnet worden. Auch die Höhe der berücksichtigten Sonderzahlungen sei falsch. Da der Arbeitnehmer im Kalenderjahr Krankenstand gehabt habe, für den der Anspruch auf Entgelt gegenüber dem Arbeitgeber schon erschöpft war, sei auch die ausgezahlte Sonderzahlung anteilig gekürzt worden. Außerdem fand im Laufe des Kalenderjahres eine Änderung der Wochenstunden statt. Der ausbezahlte Betrag von € *** setze sich aus einer Mischberechnung zusammen und könne nicht mit dem Teiler 365 dividiert werden. Aufgrund des Kollektivvertrages stehe dem Arbeitnehmer für Urlaubs- und Weihnachtsgeld jeweils ein Bruttolohn pro Kalenderjahr zu, wobei auch hier fixe Zulagen zu berücksichtigen seien. Im Zeitpunkt der Absonderung habe die Basis für die Sonderzahlung somit € *** (Lohn € *** + € *** Zulagen x 2) betragen, wie dies im Antrag berücksichtigt wurde.
2.1. Die Beschwerdeführerin ist eine im Firmenbuch zu Zl. FN *** eingetragene Gesellschaft und hat ihren Sitz in ***, ***. 2.2. D war aufgrund des Verdachtes einer COVID-19 Erkrankung beginnend mit 25.01.2022 bis 04.02.2022 behördlich abgesondert (Bescheid der belangten Behörde vom 25.01.2022). Er war Dienstnehmer der Beschwerdeführerin, die am 17.03.2022 einen Antrag auf Vergütung nach dem EpidemieG für die Entgeltfortzahlung im Absonderungszeitraum in Höhe von € *** einbrachte.
Auf das Dienstverhältnis findet der Kollektivvertrag für Handelsarbeiterinnen/Handelsarbeiter ab 1.1.2022 Anwendung.
Folgende Werte waren (gleichlautend in den Monaten Jänner und Februar 2022) festzustellen und der Berechnung des Vergütungsbetrages zugrunde zu legen:Grundbezug€ ***Durchschnittliche Zulagen€ ***Regelmäßiges Entgelt € ***Weihnachtsremuneration € ***Urlaubszuschuss € ***
Der Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus dem Akteninhalt, darin enthalten der Absonderungsbescheid des Dienstnehmers vom 25.01.2022, Antrag auf Vergütung des Verdienstentganges, Lohnkonten 2021 und 2022, anzuwendender Kollektivvertrag, angefochtener Bescheid und Beschwerde. Die Feststellung des Grundbezuges konnte aufgrund des Akteninhaltes getroffen werden. Das Lohnkonto 2022 weist dazu einen Betrag von € *** aus. Gegenständlich wurden dem abgesonderten Dienstnehmer im Jahr 2021 Erschwernis- und Schmutzzulagen ausbezahlt. Dies erfolgte allerdings aufgrund von Änderungen des zustehenden Lohns und Krankenständen in jeweils unterschiedlicher Höhe. Die Feststellung der durchschnittlichen Zulagen ergibt sich aus der Summe der durchschnittlichen Schmutzzulage 2021 iHv € *** (€ ***/12 Monate) und der durchschnittlichen Erschwerniszulage 2021 iHv € *** (€ ***/12 Monate) in Höhe von € ***. Aus dem Vorbringen der Beschwerdeführerin ergibt sich, dass die aliquoten Sonderzahlungen bei der Änderungskündigung im Februar 2022 unter der Position „Quarantäneentgelte“ inkludiert sind. Daraus ist abzuleiten, dass dem Arbeitnehmer zumindest die nach dem Kollektivvertrag zustehende Sonderzahlung ausbezahlt wurde.Die Beschwerde richtet sich gegen die von der belangten Behörde angewendete Berechnung des Verdienstentganges. Ergänzende Sachverhaltsermittlungen waren daher nicht erforderlich.
Die maßgeblichen Bestimmungen des EpidemieG 1950 (EpiG) lauten (auszugsweise):
§ 32 samt Überschrift
§ 32. (1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit
und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.
(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfaßt ist.
(3) Die Vergütung für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, ist nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes, BGBl. Nr. 399/1974, zu bemessen. Die Arbeitgeber haben ihnen den gebührenden Vergütungsbetrag an den für die Zahlung des Entgelts im Betrieb üblichen Terminen auszuzahlen. Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund geht mit dem Zeitpunkt der Auszahlung auf den Arbeitgeber über. Der für die Zeit der Erwerbsbehinderung vom Arbeitgeber zu entrichtende Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung und der Zuschlag gemäß § 21 des Bauarbeiterurlaubsgesetzes 1972, BGBl. Nr. 414, ist vom Bund zu ersetzen.
(4) […]
(5) Auf den gebührenden Vergütungsbetrag sind Beträge anzurechnen, die dem Vergütungsberechtigten wegen einer solchen Erwerbsbehinderung nach sonstigen Vorschriften oder Vereinbarungen sowie aus einer anderweitigen während der Zeit der Erwerbsbehinderung aufgenommenen Erwerbstätigkeit zukommen.[…]““
Punkte D. und E. des Anhanges 1 des hier anzuwendenden Kollektivvertrages für Handelsarbeiter (Lohnordnung) lauten (auszugsweise):
„D. Weihnachtsremuneration
a) Alle Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer erhalten einmal im Kalenderjahr eine Weihnachtsremuneration. Diese beträgt bei vereinbarter wöchentlicher Entlohnung 4,33
Bruttowochenlöhne bzw. bei vereinbarter monatlicher Entlohnung 1 Bruttomonatslohn.
[…]
E. Urlaubsbeihilfe
a) Alle Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer erhalten einmal im Kalenderjahr eine Urlaubsbeihilfe.
Diese beträgt bei vereinbarter wöchentlicher Entlohnung 4,33 Bruttowochenlöhne bzw. bei
vereinbarter monatlicher Entlohnung 1 Bruttomonatslohn.
[…]“
5.1. Wie festgestellt, war der Dienstnehmer im Zeitraum 25.01.2022 bis 04.02.2022 auf Grundlage des § 7 EpiG behördlich abgesondert. Durch diese Behinderung des Erwerbes entstand ein Verdienstentgang. Die Beschwerdeführerin zahlte dem Dienstnehmer den ihm für Jänner und Februar 2022 jeweils zustehenden Monatslohn aus, weshalb der Anspruch auf Vergütung auf ihn als Arbeitgeber übergegangen ist (vgl § 32 Abs3 dritter Satz EpiG). Der Antrag auf Vergütung erweist sich daher als zulässig.5.2. Gemäß § 3 Abs 3 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) gilt als regelmäßiges Entgelt (im Sinne des § 2 Abs 2 EFZG) das Entgelt, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre (vgl VwGH, 84/08/0043, VwSlg 11388 A). Der in diesem Zusammenhang heranzuziehende Entgeltbegriff ist weit auszulegen. Unter ihm ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung jede Art von Leistung zu verstehen, die dem Arbeitnehmer für die zur Verfügungstellung seiner Arbeitskraft gewährt wird. Es kommt auf die Funktion der jeweiligen Leistung als Abgeltung der Arbeitsleistung, nicht aber auf die Bezeichnung, die steuer- oder die sozialrechtliche Beurteilung an. Vom Entgeltbegriff sind daher auch Akkordlöhne und Prämien, Zuschläge, Zulagen (ohne Aufwandersatzcharakter), Provisionen, Sonderzahlungen, Entfernungszulagen und Gewinnbeteiligungen oder anstelle einer Ist-Gehaltserhöhung vereinbarte Mitarbeiterbeteiligungen erfasst, nicht aber echte Aufwandsentschädigungen, Trinkgelder sowie Sozialleistungen des Arbeitgebers, auch wenn sie regelmäßig geleistet werden (vgl VwGH, Ra 2021/09/0094, mHa OGH 9 ObA 121/10z).
Sonderzahlungen sind eine Form aperiodischen Entgelts, dh mit abweichenden Fälligkeitsterminen; sie sollen die Tag für Tag geleistete Arbeit abgelten, werden daher als Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeit geleistet (vgl OGH 9 ObA 82/13v). Dem EpiG lässt sich eine Norm des Inhalts, dass derartige Sonderzahlungen nur dann zu vergüten seien, wenn die Absonderung in einen Monat (oder anderen Abrechnungszeitraum) fällt, in dem Sonderzahlungen ausbezahlt werden, nicht entnehmen. Eine derartige Sichtweise ist schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil Sonderzahlungen als aperiodisches Entgelt gerade nicht das Entgelt für die nur im Auszahlungsmonat geleistete Arbeit darstellen, sodass eine auf die Tage der Absonderung umgelegte Berücksichtigung des gesamten Auszahlungsbetrages an Sonderzahlungen im Auszahlungsmonat zu einer Überbemessung des Vergütungsbetrages führen würde (vgl VwGH Ra 2021/09/0189).
5.3. Zu den Zulagen:Im Sinne des Ausfallsprinzips sind diese variablen regelmäßigen Entgeltbestandteile in jener Höhe zu gewähren, die gebührt hätte, wenn die Dienstverhinderung (hier: behördliche Absonderung) nicht eingetreten wäre (vgl VwGH Ra 2021/09/0094).
Die nach dem Ausfallsprinzip zu beurteilende Frage, ob Arbeiten, für die dies nicht im Vorhinein feststeht, in der Ausfallszeit zu erbringen gewesen wären, ist im Zweifel – in Anlehnung an die Regelung für Leistungslöhne – danach zu prüfen, ob in den letzten dreizehn Wochen (das entspricht in etwa 3 Monaten) ihre Regelmäßigkeit bejaht werden kann; ist dies der Fall, so ist bei Entgeltschwankungen - vorbehaltlich anderer bindender Regelungen (wie KollV) - ein Durchschnittsentgelt zu berechnen ("Durchschnittsprinzip"). Sofern sich allerdings der Zeitraum aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles für die Beurteilung der Regelmäßigkeit von Entgeltbestandteilen nicht als ausreichend erweisen sollte, ist ein dem Gedanken der Kontinuität des Entgelts besser entsprechender längerer Zeitraum heranzuziehen (vgl VwGH 88/08/0239).
Nach der Lohnordnung in Anhang 1 des Kollektivvertrages für Handelsarbeiterinnen/Handelsarbeiter (Punkt „B.“) besteht neben dem Grundbezug – bei Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen – ein Anspruch auf regelmäßige Zulagen (Schmutz- und Erschwerniszulage). Sie stehen als prozentueller Anteil von der Höhe des Grundbezuges zu.
Gegenständlich wurden dem abgesonderten Dienstnehmer im Jahr 2021 in acht Monaten Erschwernis- und Schmutzzulagen ausbezahlt, wobei die Höhe aufgrund von Änderungen des zustehenden Lohns und Krankenständen schwankend war. Wegen dieser Schwankungen sind diese Zulagen bei der Ermittlung des regelmäßigen Entgelts anhand eines Durchschnittprinzips zu ermitteln. Aufgrund der hier gegebenen starken Schwankungen ist der „3-Monatsschnitt“ für die Berechnung jedoch nicht sachgerecht, und es war daher entsprechend den Umständen des Einzelfalles iSd dargestellten Judikatur ein längerer Zeitraum von 12 Monaten heranzuziehen.
Sofern die Beschwerdeführerin die Leistung von regelmäßigen Überstunden ins Treffen führt, geht aus dem Vergleich zum Jahr 2021 hervor, dass lediglich in den Monaten Jänner bis März 2021 Mehrarbeit geleistet wurde, weshalb von einer zu berücksichtigenden Regelmäßigkeit von Mehrarbeit nicht auszugehen ist. 5.5. Zu den Sonderzahlungen:
In der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wurde die Bemessungsgrundlage für Weihnachtsremuneration und Urlaubsbeihilfe bei Handelsarbeitern klargestellt (vgl VwGH 97/08/0439). Demnach sind Sonderzahlungen vom Bruttomonatslohn, dh nach dem in der Normalarbeitszeit tatsächlich verdienten Entgelt, zu zahlen. Der VwGH legt den Begriff „Bruttomonatslohn“ weit aus und zählt einzelvertraglich gewährte (zB Leistungs-) Prämien und Zulagen dazu. Überstundenentgelte sind allerdings nicht Teil der Bemessungsgrundlage. Nach der Judikatur sind daher weder Überstundenpauschale noch Entgelte für regelmäßig geleistete Überstunden bei der Berechnung der Sonderzahlungen zu berücksichtigen.
Gegenständlich ist demnach Basis für die Berechnung der zu vergütenden Sonderzahlungen der Grundbezug inklusive der nach diesem Kollektivvertrag regelmäßig zustehenden Zulagen (Schmutz- und Erschwerniszulage). Entgelte für regelmäßig geleistete Überstunden sind nicht zu berücksichtigen. Eine Berechnung der zu vergütenden Sonderzahlungen nach den Vorgaben des hier anzuwendenden Kollektivertrages kann daher ohne Weiteres erfolgen.
Der Anspruch auf Vergütung der Sonderzahlungen ist zweifach begrenzt: einerseits mit der Höhe der zustehenden Sonderzahlung nach dem anzuwendenden Kollektivvertrag, und andererseits mit der Höhe der tatsächlich ausbezahlten Sonderzahlungen. Indem von geleisteten Sonderzahlungen in kollektivvertraglicher Höhe auszugehen ist, ist die Höhe der tatsächlich ausbezahlten, in der Position „Quarantäneentgelte“ inkludierten Beträge nicht weiter verfahrensrelevant.
6. Berechnung des Vergütungsbetrages
6.1. Aus den gesetzlichen Bestimmungen und den Leitlinien der Rechtsprechung ergibt sich nun folgende Berechnung des Verdienstentganges:
Jänner 2022Februar 2022
Fortlaufendes Entgelt1)€ ***€ ***Dienstgeberanteil SV2)€ *** € ***Sonderzahlung (SZ)3)€ *** € ***Dienstgeberanteil SV (SZ)4)€ *** € ***Gesamt € *** € ***Vergütungsbetrag gesamt: € ***
6.2. Gegenständlich ergab die Berechnung einen Vergütungsbetrag in Höhe von € ***. Der Beschwerde war daher in diesem Umfang Folge zu geben. Das Mehrbegehren in Höhe von € *** war daher abzuweisen.
7. Zur Nichtdurchführung einer Verhandlung
Von der Durchführung einer – im Übrigen nicht beantragten – mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, da sich der Sachverhalt als hinreichend geklärt erwiesen hat.
8. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der oben zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. des Verfassungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
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