Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-VG-8/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.07.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2023:LVwG.VG.8.001.2023

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch seinen Vergabesenat 8 unter dem Senatsvorsitz von Mag. Victoria-Sophie Strasser, LL.M. sowie Mag. Wolfgang Warum als Berichterstatter und Mag. Herbert Hubmayr als Beisitzer sowie DI Katharina Fröch und DI Andreas Fischer als fachkundige Laienrichter über den mit Schriftsatz vom 17.07.2023 gestellten Antrag der C GmbH, ***, ***, auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung Nr. *** im Vergabeverfahren „Neubau Volksschule *** - Pfosten-Riegel-Glasfassade aus Holz-Alu sowie Fenster und Türen aus Aluminiumkonstruktion“ der öffentlichen Auftraggeberin Marktgemeinde ***, ***, *** (mitbeteiligte Partei: A GmbH, ***, ***), den folgenden

BESCHLUSS

1. Der Antrag der C GmbH vom 17.7.2023 wird gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG iVm. § 10 Abs. 2 Z 3 NÖ VGN als unzulässig zurückgewiesen.

2. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Begründung:

1. Verfahrensgang und entscheidungswesentliche Feststellungen:

1.1. Die Marktgemeinde *** (im Folgenden: Öffentliche Auftraggeberin) führt derzeit das Vergabeverfahren „Neubau Volksschule *** - Pfosten-Riegel-Glasfassade aus Holz-Alu sowie Fenster und Türen aus Aluminiumkonstruktion“ durch. Es handelt sich um ein offenes Verfahren betreffend Bauleistungen im Oberschwellenbereich.

1.2. Mit Schriftsatz vom 17.7.2023, eingelangt beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich am selben Tag, erhob die C GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) betreffend dieses Vergabeverfahren „Einspruch […] gegen den Vergabeentscheid Nr. ***“ mit der Begründung, dass gemäß § 915 ABGB bei einseitig verbindlichen Verträgen im Zweifel angenommen werde, dass sich der Verpflichtete eher die geringere als die schwerere Last auflegen wollte. Bei zweiseitig verbindlichen werde eine undeutliche Äußerung zum Nachteile desjenigen erklärt, der sich derselben bedient habe.

Beigelegt wurde dem Antrag die „Zuschlagsentscheidung und Ausscheidensmitteilung ***“, der unter anderem zu entnehmen ist wie folgt:

„[…]

Hiermit möchten wir Sie darüber informieren, dass der Zuschlag an A GmbH, zum Gesamtpreis von *** € erteilt werden soll.

Weiters geben wir bekannt, dass das Angebot Ihres Unternehmens ausgeschieden wird (siehe nachfolgende Begründung).

Begründung:

Die angebotene Ausführung als Aluminiumkonstruktion entspricht nicht der ausgeschriebenen Leistung. Eine Ausführung in Aluminium mit Holzoptik (gem. Aufklärungsschreiben) kann nicht als geringfügige gleichwertige technische Änderung betrachtet werden. Eine Vergleichbarkeit des Angebots mit den übrigen Bietern ist nicht gegeben.

[…]”

Ein Nachweis über die Entrichtung der Pauschalgebühr lag dem Antrag nicht bei.

1.3. Mit Schriftsätzen vom 17.7.2023 und 19.7.2023, zugestellt am jeweils selben Tag, wies das erkennende Gericht die Antragstellerin zum einen darauf hin, dass ihr Antrag mangelhaft ausgeführt worden sei, weshalb die Antragstellerin unter Anführung näher bezeichneter mangelhafter Punkte zur Verbesserung aufgefordert wurde.

Zum zweiten wurde die Antragstellerin darauf hingewiesen, dass für ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich betreffend Bauleistungen eine Pauschalgebühr in Höhe von € 5.000,- für den Erstantrag und zusätzlich € 4.000,- für einen allfälligen Zweitantrag zu entrichten seien. Dem Antrag vom 17.7.2023 sei kein Nachweis über die Entrichtung der gesetzlich vorgeschriebenen Pauschalgebühr beigelegt worden.

Es erfolgte die Aufforderung, bis Mittwoch, 19.7.2023, dem Gericht einen Nachweis über die Entrichtung der Pauschalgebühr vorzulegen.

1.4. Mit Schriftsatz vom 18.7.2023 übermittelte die Antragstellerin zum erteilten Verbesserungsauftrag eine Stellungnahme.

1.5. Festgestellt wird, dass bis 21.7.2023 weder ein Nachweis über die Entrichtung der Pauschalgebühr durch die Antragstellerin dem erkennenden Gericht vorgelegt, noch ein Eingang der Pauschalgebühr auf dem Bankkonto des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich verzeichnet wurde.

2. Beweiswürdigung:

Das erkennende Gericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den insoweit unbedenklichen Gerichtsakt, LVwG-VG-8/001-2023, darin inliegend insbesondere der Antrag vom 17.7.2023, der Verbesserungsauftrag vom 17.7.2023 bzw. 19.7.2023 sowie die von der Antragstellerin dazu abgegebene Stellungnahme vom 18.7.2023.

3. Rechtslage:

3.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetzes (NÖ VNG) lauten auszugsweise:

(1) Die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens obliegt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

[…]

(1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, kann die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. In einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind, nachzuprüfen.

[…]

(1) Ein Antrag auf Nachprüfung (§ 6 Abs. 1) hat jedenfalls zu enthalten:

(2) Der Antrag ist in folgenden Fällen unzulässig:

[…]

(1) Der Antragsteller hat eine Pauschalgebühr zu entrichten für:

(2) Die Landesregierung hat die Höhe der gemäß Abs. 1 zu entrichtenden Gebühren unter Bedachtnahme auf den durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwand, den für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen und die in den Vorschriften des Bundes im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) enthaltenen Abstufungen mit Verordnung festzusetzen.

(3) […]

(4) Hat ein Antragsteller zum selben Vergabeverfahren bereits einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens oder einen Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens eingebracht, so ist von diesem Antragsteller für jeden weiteren Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens oder für jeden weiteren Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens eine Gebühr in Höhe von 80 % der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

[…]“

3.2. § 1 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung (NÖ Vergabe-PauschGebV) lautet auszugsweise:

(1) Die vom Antragsteller für den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung, den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens bzw. den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entrichtende Pauschalgebühr beträgt bei

1.

• 10. […]

11.

Verfahren betreffend Bauaufträge im Oberschwellenbereich

€ 5.000,--

[…]“

4. Erwägungen:

4.1. Die Marktgemeinde *** führt als öffentliche Auftraggeberin derzeit ein Vergabeverfahren betreffend Bauleistungen im Oberschwellenbereich durch. Gemäß § 21 Abs. 1 NÖ VNG hat ein Antragsteller unter anderem für einen Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung im Sinne des § 6 Abs. 1 NÖ VNG eine Pauschalgebühr zu entrichten. Die konkrete Höhe richtet sich nach den Bestimmungen der NÖ Vergabe-PauschGebV, wobei für das gegenständliche Vergabeverfahren die Bestimmung des § 1 Abs. 1 Z 11 leg. cit. („Verfahren betreffend Bauaufträge im Oberschwellenbereich“) maßgeblich ist.

Zum genannten Vergabeverfahren brachte die Antragstellerin den verfahrensgegenständlichen Nachprüfungsantrag vom 17.7.2023 (§ 6 Abs. 1 NÖ VNG) ein. Dieser erwies sich zwar als mangelhaft, weil er nicht alle in § 10 Abs. 1 NÖ VNG geforderten Angaben enthielt, weshalb die Antragstellerin zur Verbesserung ihres Antrages aufgefordert wurde. Dennoch war dem Antrag eindeutig zu entnehmen, dass die Antragstellerin damit die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung eines öffentlichen Auftraggebers in einem Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit (s. § 6 Abs. 1 NÖ VNG) begehrt.

4.2. Gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 NÖ VNG ist ein Antrag auf Nachprüfung unzulässig, wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung die Pauschalgebühr gemäß § 21 NÖ VNG nicht ordnungsgemäß entrichtet wurde. Die Antragstellerin legte ihrem Nachprüfungsantrag vom 17.7.2023 keinen Nachweis über die Entrichtung der geforderten Pauschalgebühr bei. Aus diesem Grund wurde die Antragstellerin mit Schreiben vom 17.7.2023 bzw. 19.7.2023 unter anderem aufgefordert, die Pauschalgebühr zu entrichten und dem erkennenden Gericht bis 19.7.2023 einen Nachweis darüber vorzulegen.

4.3. Die Antragstellerin legte bis dato weder den geforderten Nachweis dem Gericht vor, noch wurde ein Eingang der zu entrichtenden Pauschalgebühr beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich verzeichnet, weshalb sich der Antrag vom 17.7.2023 gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 NÖ VNG als unzulässig erweist. Er war deshalb als unzulässig zurückzuweisen. Auf die Frage, ob die Antragstellerin der aufgetragenen inhaltlichen Verbesserung ihres Antrages ordnungsgemäß nachgekommen ist, brauchte somit nicht mehr eingegangen werden.

5. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Die Entscheidung orientiert sich am eindeutigen Gesetzeswortlaut.