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LVwG-M-72/001-2022•LVwG N LVwG-M-72/001-2022
LVwG-M-72/001-2022State Administrative CourtMar 20, 2023
Maßnahmenbeschwerde; Mobiltelefon; Sicherstellung; Zwang;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Ing. Mag. Andreas Ferschner als Einzelrichter über die Beschwerde des A, vertreten durch B Rae in ***, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Sicherstellung des Mobiltelefons, Marke Samsung, Type A40, IMEI-Nummer ***, am 18.11.2022 in der Polizeiinspektion ***, zu Recht erkannt:
1. Der Beschwerde wird Folge gegeben und es wird festgestellt, dass die Sicherstellung des Mobiltelefons des Beschwerdeführers nach § 110 Abs 3 lit. c und d StPO durch – der belangten Behörde Magistrat der Stadt Waidhofen an der Ybbs zurechenbare - Polizeibeamte der PI *** am 18.11.2022 in den Räumlichkeiten der Polizeiinspektion *** rechtswidrig war.
2. Gemäß § 35 Abs 2, 4 und 7 VwGVG in Verbindung mit § 1 Z 1 und Z 2 der VwG-Aufwandersatzverordnung, BGBl II Nr 2013/517, wird dem Antrag des Beschwerdeführers auf Ersatz seiner Aufwendungen Folge gegeben. Der Bund hat als Rechtsträger der belangten Behörde dem Beschwerdeführer als Ersatz für den Schriftsatzaufwand Euro 737,60 und als Ersatz für den Verhandlungsaufwand Euro 922,00 sowie die Eingabegebühr in Höhe von Euro 30,00, sohin gesamt Euro 1.689,60, binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Erkenntnisses zu ersetzen.
3. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Mit binnen der sechswöchigen Beschwerdefrist eingebrachtem Schriftsatz vom 20.12.2022 erhob der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer eine Maßnahmenbeschwerde gegen die Sicherstellung seines Mobiltelefons am 18.11.2022 durch Beamte der PI *** in den dortigen Räumlichkeiten.
Dazu brachte der Beschwerdeführer zusammengefasst vor, er habe sich am 18.11.2022 in den Räumlichkeiten der Polizeiinspektion *** eingefunden. Ein Polizeibeamter habe dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass er mehrerer Straftaten – nämlich nach § 207 Abs. 1, 212 Abs. 1 Z. 2, 208 Abs. 1, 212 Abs. 3 StGB – verdächtigt werde und es sei eine Beschuldigtenvernehmung durchgeführt worden.
Im Zuge der Beschuldigtenvernehmung habe der Polizeibeamte den Beschwerdeführer nach seinem Mobiltelefon gefragt und habe dessen Sicherstellung angekündigt. Der Beschwerdeführer habe sich damit nicht einverstanden gezeigt. Der Beschwerdeführer habe dann sein Mobiltelefon, es handle sich hierbei um ein Samsung A40, herausgegeben. Sämtliche Handlungen des Polizeibeamten seien ohne Anordnung der Staatsanwaltschaft erfolgt. Dies würden auch die Beschlüsse der Gerichte belegen, wonach das Mobiltelefon ohne Anordnung der Staatsanwaltschaft sichergestellt worden sei, und sei das Mobiltelefon nach dem Einschreiten des Beschwerdeführervertreters bei der Staatsanwaltschaft auch umgehend ausgefolgt worden.
Durch die Sicherstellung des Mobiltelefons der Marke Samsung, Modell A40 samt Simkarte ohne Anordnung der Staatsanwaltschaft und ohne Erlassung eines Bescheides oder Beschlusses sei der Beschwerdeführer in verfassungs- und einfachgesetzlich gewährleisteten Rechten verletzt worden.
Keiner der in § 110 Abs 3 Z 1 StPO angeführten Gründe für eine Sicherstellung durch die Kriminalpolizei ohne Anordnung der Staatsanwaltschaft liege vor. Ein Mobiltelefon der Marke A40 sei weder geringwertig noch leicht ersetzbar.
Die Sicherstellung verstoße somit gegen das subjektive Recht des Beschwerdeführers auf Einhaltung des Gesetzes, zudem liege ein Eingriff in den Schutz des Eigentums, in das Recht auf Privat- und Familienleben und in das Grundrecht auf Datenschutz vor.
Am 1.2.2023 fand vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, anlässlich derer der Beschwerdeführer sowie die Zeugen C, D, E, F einvernommen worden sind.
Der Beschwerdeführer ist Eigentümer eines Mobiltelefons, Marke Samsung A40, IMEI-Nummer *** (voll funktionsfähig), dessen Wert im Zeitpunkt der Abnahme bei ca. Euro 100,00 gelegen ist.
Am 18.11.2022 um ca. 11:15 Uhr fand sich der Beschwerdeführer in den Räumlichkeiten der PI *** für eine Beschuldigtenvernehmung ein. Es wurden dem Beschwerdeführer mehrere Sittlichkeitsdelikte mit Minderjährigen vorgeworfen. Zu Beginn der Vernehmung tätigte der Beschwerdeführer noch Angaben. Im Zuge der Vernehmung machte der Beschwerdeführer dann von seinem Recht, die Aussage zu verweigern Gebrauch. D teilte dann dem Beschwerdeführer mit, dass sein Mobiltelefon sichergestellt werde. Als Rechtsgrundlage führte sie im Sicherstellungsprotokoll § 110 Abs. 3 Z. 1 lit c und d StPO an.
Mittlerweile befindet sich das Mobiltelefon wieder beim Beschwerdeführer, da die Staatsanwaltschaft umgehend die Rückgabe anordnete.
Die Eigentumsverhältnisse am Mobiltelefon Samsung A40, IMEI-Nummer ***, ergeben sich aus der Aussage des Beschwerdeführers und waren unstrittig. Ebenso unstrittig war, dass das Mobiltelefon vorerst gemäß § 100 Abs. 3 Z. 1 lit. c und d StPO erfolgt ist. Die amtshandelnden Beamten gaben auch an, dass der Beschwerdeführer sein Mobiltelefon zwar freiwillig übergab, aber die Sicherstellung gegen den Willen des Beschwerdeführers erfolgte. Die im Protokoll vermerkte Freiwilligkeit bezog sich auf das kooperative Verhalten des Beschwerdeführers.
Zum Wert des Mobiltelefons: Dass im November 2022 Mobiltelefone der Marke Samsung Modell A40 grundsätzlich in einer Preisklasse waren, deren Wert bei ca. 100 Euro liegt, kann als allgemein bekannt angesehen werden. Zudem hat eine vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich im März 2023 durchgeführte Preisrecherche auf diversen Verkaufsplattformen (Willhaben, ebay) auch gezeigt, dass sowohl der Anschaffungswert (vgl Kaufangebot für ein Galaxy A40 als auch der Verkaufswert bei ca. 100 Euro liegt.
Die Feststellungen von Zeit, Ort und Ablauf der angefochtenen Amtshandlung folgen aus den weitgehend übereinstimmenden Aussagen des Beschwerdeführers und der Zeugen in der mündlichen Verhandlung, sodass keine Zweifel an deren Richtigkeit entstanden sind. Gegenstand der Beschuldigtenvernehmung war der Verdacht, dass der Beschwerdeführer mehrere – teils vor Jahren – Sittlichkeitsdelikte mit minderjährigen Personen unter sechzehn Jahren begangen haben soll.
Die Zeugin D hat insbesondere glaubwürdig ausgesagt, dass er das Handy auf Grundlage des § 110 Abs 3 Z 1 lit. c und d StPO aus Eigenem dem Beschwerdeführer zur Beweissicherung abgenommen und sichergestellt hat. Sie ging davon aus, dass es sich um keine freiwillige Herausgabe gehandelt hat. Aus der Aussage der Polizeibeamten folgt weiters, dass es eine Kontaktaufnahme mit dem Staatsanwalt gegeben hat. Dabei dürfte das Missverständnis entstanden sein, dass die Polizeibeamten davon ausgingen, dass eine mündliche Anordnung der Staatsanwaltschaft erfolgt ist und die Staatsanwaltschaft davon ausging, dass der Beschwerdeführer das Mobiltelefon freiwillig übergeben hat.
Die Herausgabe des Mobiltelefons und dessen Sicherstellung ergeben sich aus der Aussage des Beschwerdeführers und der Zeugenaussage der Polizeibeamten sowie dem Sicherstellungsprotokoll vom 28.01.2020, GZ: ***.
Die relevanten Bestimmungen der Strafprozessordnung 1975 BGBl Nr 631/1975 (WV) in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl I Nr 113/2019 lauten:
㤠110
Sicherstellung
(1) Sicherstellung ist zulässig, wenn sie
2. zur Sicherung privatrechtlicher Ansprüche oder
3. zur Sicherung der Konfiskation (§ 19a StGB), des Verfalls (§ 20 StGB), des erweiterten Verfalls (§ 20b StGB), der Einziehung (§ 26 StGB) oder einer anderen gesetzlich vorgesehenen vermögensrechtlichen Anordnung erforderlich scheint.
(2) Sicherstellung ist von der Staatsanwaltschaft anzuordnen und von der Kriminalpolizei durchzuführen.
(3) Die Kriminalpolizei ist berechtigt, Gegenstände (§ 109 Z 1 lit a) von sich aus sicherzustellen,
a. in niemandes Verfügungsmacht stehen,
b. dem Opfer durch die Straftat entzogen wurden,
c. am Tatort aufgefunden wurden und zur Begehung der strafbaren Handlung verwendet oder dazu bestimmt worden sein könnten, oder
d. geringwertig oder vorübergehend leicht ersetzbar sind,
2. wenn ihr Besitz allgemein verboten ist (§ 445a Abs 1),
3. die im Rahmen einer Durchsuchung nach § 120 Abs 2 aufgefunden werden oder mit denen eine Person, die aus dem Grunde des § 170 Abs 1 Z 1 festgenommen wird, betreten wurde oder die im Rahmen ihrer Durchsuchung gemäß § 120 Abs 1 zweiter Satz aufgefunden werden, oder
4. in den Fällen des Artikels 18 der Verordnung (EU) Nr 608/2013 zur Durchsetzung der Rechte geistigen Eigentums durch die Zollbehörden und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr 1383/2003 des Rates, ABl Nr L 181 vom 29.06.2013 S 15.
(4) Die Sicherstellung von Gegenständen aus Beweisgründen (Abs 1 Z 1) ist nicht zulässig und jedenfalls auf Verlangen der betroffenen Person aufzuheben, soweit und sobald der Beweiszweck durch Bild-, Ton- oder sonstige Aufnahmen oder durch Kopien schriftlicher Aufzeichnungen oder automationsunterstützt verarbeiteter Daten erfüllt werden kann und nicht anzunehmen ist, dass die sichergestellten Gegenstände selbst oder die Originale der sichergestellten Informationen in der Hauptverhandlung in Augenschein zu nehmen sein werden.
§ 111
(1) Jede Person, die Gegenstände oder Vermögenswerte, die sichergestellt werden sollen, in ihrer Verfügungsmacht hat, ist verpflichtet (§ 93 Abs 2), diese auf Verlangen der Kriminalpolizei herauszugeben oder die Sicherstellung auf andere Weise zu ermöglichen. Diese Pflicht kann erforderlichenfalls auch mittels Durchsuchung von Personen oder Wohnungen erzwungen werden; dabei sind die §§ 119 bis 122 sinngemäß anzuwenden.
(2) Sollen auf Datenträgern gespeicherte Informationen sichergestellt werden, so hat jedermann Zugang zu diesen Informationen zu gewähren und auf Verlangen einen elektronischen Datenträger in einem allgemein gebräuchlichen Dateiformat auszufolgen oder herstellen zu lassen. Überdies hat er die Herstellung einer Sicherungskopie der auf den Datenträgern gespeicherten Informationen zu dulden.
(3) Personen, die nicht selbst der Tat beschuldigt sind, sind auf ihren Antrag die angemessenen und ortsüblichen Kosten zu ersetzen, die ihr durch die Trennung von Urkunden oder sonstigen beweiserheblichen Gegenständen von anderen oder durch die Ausfolgung von Kopien notwendigerweise entstanden sind.
(4) In jedem Fall ist der von der Sicherstellung betroffenen Person sogleich oder längstens binnen 24 Stunden eine Bestätigung über die Sicherstellung auszufolgen oder zuzustellen und sie über das Recht, Einspruch zu erheben (§ 106) und eine gerichtliche Entscheidung über die Aufhebung oder Fortsetzung der Sicherstellung zu beantragen (§ 115), zu informieren. Von einer Sicherstellung zur Sicherung einer Entscheidung über privatrechtliche Ansprüche (§ 110 Abs 1 Z 2) ist, soweit möglich, auch das Opfer zu verständigen.
§ 113
(1) Die Sicherstellung endet,
1. wenn die Kriminalpolizei sie aufhebt (Abs 2),
2. wenn die Staatsanwaltschaft die Aufhebung anordnet (Abs 3),
3. wenn das Gericht die Beschlagnahme anordnet.
(2) Die Kriminalpolizei hat der Staatsanwaltschaft über jede Sicherstellung unverzüglich, längstens jedoch binnen 14 Tagen zu berichten (§ 100 Abs 2 Z 2), soweit sie eine Sicherstellung nach § 110 Abs 3 nicht zuvor wegen Fehlens oder Wegfalls der Voraussetzungen aufhebt. Dieser Bericht kann jedoch mit dem nächstfolgenden verbunden werden, wenn dadurch keine wesentlichen Interessen des Verfahrens oder von Personen beeinträchtigt werden und die sichergestellten Gegenstände geringwertig sind, sich in niemandes Verfügungsmacht befinden oder ihr Besitz allgemein verboten ist (§ 445a Abs 1). Im Fall des § 110 Abs 3 Z 4 hat die Kriminalpolizei nach den Bestimmungen der §§ 3, 4 und 6 des Produktpirateriegesetzes 2004, BGBl I Nr 56/2004, vorzugehen.
(3) Die Staatsanwaltschaft hat im Fall einer Sicherstellung nach § 109 Z 1 lit b sogleich bei Gericht die Beschlagnahme zu beantragen oder, wenn deren Voraussetzungen nicht vorliegen oder weggefallen sind, die Aufhebung der Sicherstellung anzuordnen.
(4) Im Fall einer Sicherstellung von Gegenständen (§ 109 Z 1 lit a) findet eine Beschlagnahme auch auf Antrag nicht statt, wenn sich die Sicherstellung auf Gegenstände im Sinne des § 110 Abs 3 Z 1 lit a und d oder Z 2 bezieht oder der Sicherungszweck durch andere behördliche Maßnahmen erfüllt werden kann. In diesen Fällen hat die Staatsanwaltschaft die erforderlichen Verfügungen über die sichergestellten Gegenstände und ihre weitere Verwahrung zu treffen und gegebenenfalls die Sicherstellung aufzuheben.
§ 115
(1) Beschlagnahme ist zulässig, wenn die sichergestellten Gegenstände voraussichtlich
1. im weiteren Verfahren als Beweismittel erforderlich sein werden,
2. privatrechtlichen Ansprüchen unterliegen oder
3. dazu dienen werden, eine gerichtliche Entscheidung auf Konfiskation (§ 19a StGB), auf Verfall (§ 20 StGB), auf erweiterten Verfall (§ 20b StGB), auf Einziehung (§ 26 StGB) oder eine andere gesetzlich vorgesehene vermögensrechtliche Anordnung zu sichern.
(2) Über die Beschlagnahme hat das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft oder einer von der Sicherstellung betroffenen Person unverzüglich zu entscheiden.
(3) § 110 Abs 4 gilt sinngemäß. Gegebenenfalls ist die Beschlagnahme auf die dort angeführten Aufnahmen und Kopien zu beschränken.
(4) Für eine Beschlagnahme durch Drittverbot und Veräußerungs- oder Belastungsverbot (§ 109 Z 2 lit b) gelten, sofern in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt wird, die Bestimmungen der Exekutionsordnung über einstweilige Verfügungen sinngemäß.
(5) In einem Beschluss, mit dem eine Beschlagnahme zur Sicherung einer gerichtlichen Entscheidung auf Verfall (§ 20 StGB) oder auf erweiterten Verfall (§ 20b StGB) bewilligt wird, ist ein Geldbetrag zu bestimmen, in dem die für verfallen zu erklärenden Vermögenswerte Deckung finden.
(6) Wenn und sobald die Voraussetzungen der Beschlagnahme nicht oder nicht mehr bestehen oder ein nach Abs 5 bestimmter Geldbetrag erlegt wird, hat die Staatsanwaltschaft, nach dem Einbringen der Anklage das Gericht, die Beschlagnahme aufzuheben.
A) Zur Zulässigkeit:
Die den Gegenstand der vorliegenden Maßnahmenbeschwerde bildende Sicherstellung eines Mobiltelefons nach § 110 Abs 3 Z 1 lit c und d StPO durch einen dem Magistrat der Stadt Waidhofen an der Ybbs zurechenbaren Polizeibeamten der Polizeiinspektion *** aus Eigenem fand am 18.11.2022 statt. Die dagegen am 20.12.2022 eingebrachte Beschwerde wurde fristgerecht - binnen der sechswöchigen Beschwerdefrist - erhoben.
Nach Art 130 Abs 1 Z 2 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit, nach Art 131 Abs 1 B-VG erkennen über Maßnahmenbeschwerden die Verwaltungsgerichte der Länder, im vorliegenden Fall das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.
Ein Verwaltungsakt in Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt liegt dann vor, wenn Verwaltungsorgane im Rahmen der Hoheitsverwaltung einseitig gegen individuell bestimmte Adressaten einen Befehl erteilen oder Zwang ausüben und damit unmittelbar - dh ohne vorangegangenen Bescheid - in subjektive Rechte des Betroffenen eingreifen. Das ist im Allgemeinen dann der Fall, wenn physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehls droht. Es muss ein Verhalten vorliegen, das als "Zwangsgewalt", zumindest aber als - spezifisch verstandene - Ausübung von "Befehlsgewalt" gedeutet werden kann (vgl VwGH 29.11.2018, Ra 2016/06/0124; VwGH 29.09.2009, 2008/18/0687, mwN).
§ 110 Abs 2 StPO normiert zur Sicherstellung, dass diese von der Staatsanwaltschaft anzuordnen und von der Kriminalpolizei durchzuführen ist. Gemäß § 110 Abs 3 StPO kann die Kriminalpolizei jedoch auch in Eigenkompetenz Sicherstellungen in taxativ aufgezählten Fällen vornehmen, unter anderem nach § 110 Abs 3 Z 1 lit c und d leg cit wenn die sichergestellten Objekte am Tatort aufgefunden wurden und zur Begehung der strafbaren Handlung verwendet oder dazu bestimmt worden sein könnten, oder es sich bei den sicherzustellenden Objekten um Gegenstände handelt, die geringwertig oder vorübergehend leicht ersetzbar, sind. Auf letztgenannte Bestimmung stützt sich die einschreitende Polizeibeamtin im gegenständlichen Fall und nahm die Sicherstellung des Mobiltelefons des Beschwerdeführers von sich aus vor. Eine Anordnung der Staatsanwaltschaft lag zu keinem Zeitpunkt vor, sodass der - auf Akte der Staatsanwaltschaft beschränkte - Rechtsbehelf des Einspruches wegen Rechtsverletzung gemäß § 106 Abs 1 StPO im gegenständlichen Fall dem Beschwerdeführer nicht offen gestanden ist (vgl VwGH 21.06.2018, Ro 2017/01/0006 mwH). Dies ergibt sich auch aus dem Beschluss des Landesgerichts *** zu GZ. *** vom 27.2.2023.
Von dem Polizeibeamten wurde zwar im Zuge der Sicherstellung des Mobiltelefons keinerlei körperliche Gewalt ausgeübt oder angedroht, allerdings geht aus den Sachverhaltsfeststellungen eindeutig hervor, dass die Sicherstellung gegen den Willen des Beschwerdeführers erfolgte, der die freiwillige Herausgabe seines Mobiltelefons abgelehnt hatte.
Es handelte sich bei der Aufforderung, das Mobiltelefon herauszugeben, nicht um eine Einladung, deren Befolgung dem Beschwerdeführer offen gestanden wäre, sondern konnte der Beschwerdeführer im Rahmen der Amtshandlung auf der Polizeiinspektion im Zuge der Durchführung einer Beschuldigtenvernehmung, mit gutem Grund annehmen, dass ihm im Falle der Weigerung das Mobiltelefon zwangsweise abgenommen wird.
Es liegt daher eine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vor.
Die Beschwerde ist daher zulässig.
B) In der Sache:
§ 110 Abs 3 Z 1 lit c StPO ermächtigt die Kriminalpolizei Gegenstände von sich aus zur Sicherstellung von Gegenständen, die am Tatort aufgefunden wurden und zur Begehung der strafbaren Handlung verwendet oder dazu bestimmt worden sein könnten.
§ 110 Abs 3 Z 1 lit d StPO ermächtigt die Kriminalpolizei Gegenstände von sich aus zur Sicherstellung von Gegenständen, die geringwertig oder vorübergehend leicht ersetzbar sind.
Durch die Regelung des § 110 Abs 3 StPO sollte „einem dringenden Bedürfnis der Praxis“ entgegengekommen und in Anerkennung der eigenen Ermittlungskompetenz der Kriminalpolizei Ermittlungsmaßnahmen, die mit unwesentlichen Eingriffen in die Rechte Dritte verbunden sind und einer raschen und unkomplizierten Durchführung bedürfen, um die Ausforschung des Beschuldigten nicht wesentlich zu erschweren, in deren Eigenkompetenz übertragen werden (vgl EB zur RV 25 BlgNr 22. GP 118, 154). Als Beispiele zu den „geringwertigen Gegenständen“ wurden in den Erläuternden Bemerkungen Gegenstände des täglichen Bedarfs und Kleidung angeführt.
Voraussetzung für die Berechtigung der Kriminalpolizei, eine Sicherstellung nach § 110 Abs 3 Z 1 lit c StPO von sich aus vorzunehmen, ist, dass die sichergestellten Gegenstände am Tatort aufgefunden wurden und zur Begehung der strafbaren Handlung verwendet oder dazu bestimmt worden sein könnten. Im vorliegenden Fall ergibt sich kein Hinweis darauf, dass das Mobiltelefon des Beschwerdeführers am Tatort aufgefunden wurde, bzw. ist auszuschließen, dass die PI *** Tatort war. Aufgrund des in der Sicherstellung genannten Verdachts nach den § 207 Abs. 1 iVm § 212 Abs. 1 Z. 2 StGB und § 208 Abs. 1 iVm § 212 Abs. 3 StGB ergibt sich, dass die PI *** als Tatort auszuschließen war. Es lagen daher die Voraussetzungen für eine Sicherstellung gemäß § 110 Abs. 3 Z. 1 lit. c StPO nicht vor.
Voraussetzung für die Berechtigung der Kriminalpolizei, eine Sicherstellung nach § 110 Abs 3 Z 1 lit d StPO von sich aus vorzunehmen, ist also einerseits die Geringwertigkeit des sichergestellten Gegenstands. Diese Bestimmung ist ihrem offensichtlichen Ziel entsprechend, nämlich in unproblematischen Fällen für Verfahrensvereinfachung zu sorgen, eng auszulegen. Eine wörtliche Leseart würde zu weit gehen, würde eine solche doch die Leitungspflicht der Staatsanwaltschaft geradezu systemwidrig verkürzen (Tipold/Zerbes in Fuchs/Ratz, WK StPO § 110 (Stand 1.11.2015, rdb.at).
Der Oberste Gerichtshof judizierte zu dieser Bestimmung, Voraussetzung für die Berechtigung der Kriminalpolizei, eine Sicherstellung nach § 110 Abs 3 Z 1 lit d StPO von sich aus vorzunehmen, ist die - an § 141 StGB orientierte - Geringwertigkeit des sichergestellten Gegenstands. Für die Bildung des „geringen Werts“ im Sinne des § 141 StGB gibt es keine absoluten Grenzen, dieser ist nach den jeweiligen Umständen des Falles, allerdings unterhalb der maximalen Grenze von 100 Euro aufzufassen; starre Regeln lassen sich hierfür nicht aufstellen (vgl OGH 20.11.1975, 13 Os 125/75 ua, vom 01.04.2008, 11 Os 38/08k, oder vom 12.04.2005, 11 Os 140/04). Der Oberste Gerichtshof hat in seiner Rechtsprechung (zu § 141 StGB) betont, dass diese Wertgrenze (nunmehr Euro 100,00) nur soweit gilt, als die Empfindlichkeit des Schadens für das Opfer nicht eine andere Beurteilung nahelegt. Es sei sohin ein objektiv-individueller Maßstab anzulegen.
Wie oben im Sachverhalt und in der Beweiswürdigung ausgeführt, hat das gegenständliche Mobiltelefon im Zeitpunkt der Sicherstellung einen Wert von ca. Euro 100,00 gehabt und ist daher von keinem geringwertigen Gegenstand im Sinne des § 110 Abs 3 Z 1 lit d StPO auszugehen. Angemerkt wird, dass im Hinblick auf die Bedeutung des Mobiltelefons für einen Erwachsenen und der Einkommenssituation des Beschwerdeführers das voll funktionsfähige, Mobiltelefon für den Beschwerdeführer ohne Zweifel keinen geringen Wert im Sinne dieser Bestimmung verkörpert hat.
Es kann auch nicht erkannt werden, dass das sichergestellte Mobiltelefon „vorübergehend leicht ersetzbar“ ist, zumal, dieses erkennbar bereits aufgrund der Vielzahl der dort gespeicherten privaten Audiodateien, Bilder, Videos udgl integraler Bestandteil des Alltages ist und nicht bloß zu Zwecken der Telefonie Verwendung gefunden hat. Leicht ersetzbar ist ein Gegenstand nur, wenn sein Entzug als solches nicht ins Gewicht fällt; wenn seine Funktion auch durch einen anderen Gegenstand erfüllt werden kann.
Durch die gespeicherten, höchst persönlichen Daten wird das Mobiltelefon individualisiert und damit schwer ersetzbar.
Da sohin das sichergestellte Mobiltelefon weder geringwertig noch leicht ersetzbar war, lagen die gesetzlichen Voraussetzungen für die Sicherstellung des Mobiltelefons durch den Polizeibeamten von sich aus nach § 110 Abs 3 lit d StPO nicht vor.
Die Sicherstellung des Mobiltelefons des Beschwerdeführers war daher für rechtswidrig zu erklären. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Gemäß § 35 Abs 1 VwGVG, BGBl I Nr 33/2013, hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art 130 Abs 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.
Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.
Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden (vgl § 35 Abs 7 VwGVG)
Geltend gemacht hat der Beschwerdeführer an Kosten gemäß § 35 VwGVG Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand und die Eingabegebühr. Der Beschwerdeführer hat in der Sache obsiegt, sodass der Zuspruch der Kosten gemäß § 35 VwGVG in der beantragten Höhe erfolgt.
7. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
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