Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-1280/001-2019

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.08.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2020:LVwG.S.1280.001.2019

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin

Mag. Krausböck über die Beschwerde des A, nunmehr unvertreten, wohnhaft in der Slowakei, ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vom 26.09.2018, Zl. ***, betreffend Bestrafung nach dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), zu Recht:

1. Der Beschwerde wird im Sinne der Einschränkung des Beschwerdevorbringens vom 05.08.2020 zu Punkt 1. dahingehend Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe von je 1.000 Euro, sohin insgesamt 4.000 Euro, (Ersatzfreiheitsstrafe je 24 Stunden – gesamt 96 Stunden) auf eine Gesamtstrafe in der Höhe von 1.000 Euro herabgesetzt wird und zu den Punkten 2. bis 5. die verhängte Geldstrafe von je 3.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe je 72 Stunden) auf je 2.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe je 60 Stunden) herabgesetzt werden.

2. Gemäß § 64 Abs 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird der Beitrag zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens in der Höhe von 900 Euro neu festgesetzt.

3. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Zahlungshinweis:

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 9.900 Euro und ist gemäß § 52 Abs 6 VwGVG iVm § 54b Abs 1 VStG binnen zwei Wochen einzuzahlen.

Entscheidungsgründe:

Mit dem Straferkenntnis vom 26.09.2018, Zl. ***, erkannte die Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha den Beschwerdeführer für schuldig, am 20.10.2017, um 09:54 Uhr (Kontrolle durch die BUAK), auf der Baustelle in ***, „EFH Neubau“ *** (vis a vis vom ***), als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma B s.r.o. mit dem Sitz in der Slowakei, ***, ***, als Arbeitgeber es zu verantworten zu haben, dass – wie anlässlich einer Kontrolle durch den Baustellenerheber der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse bei den erforderlichen Erhebungen auf der Baustelle in ***, Neubau eines Einfamilienhauses in ***, vis a vis vom ***, am 20.10.2017, um 09:54 Uhr, festgestellt worden sei – diese Gesellschaft als Arbeitgeber mit dem Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich, die Arbeitnehmer

1. C, geb. ***

2. D, geb. ***,

3. E, geb. ***

4. F, geb. ***

zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich auf die Baustelle (Arbeits-)

Einsatzort in ***, ***, entsandt zu haben (Verrichtung von Schalungsarbeiten für die Betondecke)

1.

und der Arbeitgeber die erforderlichen Unterlagen gemäß § 22 Abs. 1 LSD-BG trotz

schriftlicher Aufforderung der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vom

20.10. 2017 nicht übermittelt habe, obwohl die erforderlichen Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages (23.10.2017) abzusenden gewesen wären.

Mit Aufforderungsschreiben der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse – ausgehändigt dem Arbeitnehmer C, geb. ***, sei der Arbeitgeber aufgefordert worden, bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags (23.10.2017) die fehlenden Lohnunterlagen iSd § 22 Abs.1 LSD-BG für die entsandten Arbeitnehmer

• C, geb. ***

• D, geb. ***

• E, geb. ***

• F, geb. ***

zu übermitteln. Für die Lohnzettel/Lohnaufzeichnungen,

Lohnzahlungsnachweise/Banküberweisungsbelege und vollständigen

Arbeitszeitaufzeichnungen des aktuellen Lohnmonats Oktober 2017sei eine Frist bis zum 20. des Folgemonats eingeräumt worden.

Am 23.10.2017 erhielt die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse eine E-Mail von, worin er mitgeteilt habe, dass kein Auftragsschreiben vorgelegt werden könne, da der Auftrag mündlich erteilt worden sei. Zudem müssen die Arbeitsverträge noch übersetzt werden und er werde diese danach der BUAK zukommen lassen. Auch die Lohnzettel für Oktober 2017 können noch nicht vorgelegt werden.

Bis 21.02.2018 seien der BUAK keine Lohnunterlagen gemäß § 22 Abs.1 LSD-BG

Übermittelt worden.

2.

er haben als zur Vertretung nach außen befugtes Organ der Firma B s.r.o. mit dem Sitz in ***, ***, als Arbeitgeber, den Arbeitnehmer C, geb. ***, als Kömüves (dies bedeutet übersetzt Maurer) an der Baustelle beschäftigt, ohne ihm zumindest den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zu leisten.

Herr C, geb. *** sei zumindest am 20.10.2017 zu einem Bruttostundenlohn von 4,87 Euro beschäftigt worden.

Der Kollektivvertrag für die Bauindustrie 2016 sehe für angelernte Bauarbeiter einen

Bruttostundenlohn von € 14,61 (unter Berücksichtigung des Weihnachtsgeldes) vor. Dies ergibt eine Unterentlohnung von 66,67 %.

3.

er habe als zur Vertretung nach außen befugtes Organ der Firma B s.r.o. mit dem Sitz in ***, ***, als Arbeitgeber, den Arbeitnehmer D, geb. ***, als Kömüves (dies bedeutet übersetzt Maurer) an der Baustelle beschäftigt, ohne ihm zumindest den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zu leisten.

Herr D, geb. *** sei zumindest am 20.10.2017 zu einem

Bruttostundenlohn von 4,87 Euro beschäftigt worden.

Der Kollektivvertrag für die Bauindustrie 2016 sehe für angelernte Bauarbeiter einen

Bruttostundenlohn von € 13,22 vor. Dies ergibt eine Unterentlohnung von 66,67 %.

4.

er habe als zur Vertretung nach außen befugtes Organ der Firma B s.r.o. mit dem Sitz in ***, ***, als Arbeitgeber, den Arbeitnehmer F, geb. ***, als Tesar bzw. Murar (dies bedeutet übersetzt Zimmermann und Maurer) an der Baustelle beschäftigt, ohne ihm zumindest den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zu leisten. Herr F, geb. *** sei zumindest am 20.10.2017 zu einem Bruttostundenlohn von 4,87 Euro beschäftigt worden.

Der Kollektivvertrag für die Bauindustrie 2016 sehe für angelernte Bauarbeiter einen

Bruttostundenlohn von € 13,22 vor. Dies ergibt eine Unterentlohnung von 63,16 %.

5.

er habe als zur Vertretung nach außen befugtes Organ der Firma B s.r.o. mit dem Sitz in ***, ***, als Arbeitgeber, den Arbeitnehmer E, geb. ***, als Murar bzw. Pomocnik (dies bedeutet übersetzt Maurer und Hilfsarbeiter) an der Baustelle beschäftigt, ohne ihm zumindest den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zu leisten. Herr E, geb. *** sei zumindest am 20.10.2017 zu einem Bruttostundenlohn von 3,23 Euro beschäftigt worden.

Der Kollektivvertrag für die Bauindustrie 2016 sehe für Hilfsarbeiter einen

Bruttostundenlohn von € 11,78 vor. Dies ergibt eine Unterentlohnung von 72,58 %.

Die Verwaltungsstrafbehörde legte dem Beschwerdeführer zu Punkt 1. die Übertretung der §§ 27 Abs 1 iVm 15 Abs 2 LSD-BG und zu den Punkten 2. bis 5. die Übertretungen der §§ 15 Abs 1 iVm 29 Abs 1 LSD-BG zur Last und verhängte zu Punkt 1. gemäß § 27 Abs 1 LSD-BG eine Geldstrafe in der Höhe von 4.000 Euro (1.000 Euro pro Arbeitnehmer (Ersatzfreiheitsstrafe 96 Stunden (24 Stunden pro Arbeitnehmer)) und zu den Punkten 2. bis 5. gemäß § 29 Abs 1 LSD-BG eine Geldstrafe in der Höhe von je 3.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe je 72).

Dagegen hat die bevollmächtigte G Rechtsanwälte GmbH Beschwerde erhoben. Den Antrag auf Behebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu die Strafe auf ein tat- und schuldangemessenes Maß herabzusetzen begründet der Rechtsvertreter im Wesentlichen damit, dass das gegenständliche Straferkenntnis nicht rechtmäßig zugestellt worden sei, da eine Übersetzung des Straferkenntnisses, die verpflichtend vorgesehen sei, nicht vorgenommen worden sei. Des Weiteren sei der Arbeitnehmer F nicht Arbeitnehmer des Beschwerdeführers und seines Unternehmens gewesen, sondern selbständig tätig gewesen.

Im Übrigen habe die belangte Behörde gemäß § 29 Abs 3 LSD-BG dem Beschwerdeführer keine Frist zur Nachzahlung des Entgeltes eingeräumt, damit rechtswidrig gehandelt.

Darüber hinaus verweist der Beschwerdeführer unter Vorlage der Einkommenssteuererklärung 2017 auf die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers hin und den Umstand, dass der Beschwerdeführer von Jänner bis Dezember 2018 insgesamt einen Bruttolohn in der Höhe von 576 Euro erzielt habe und verweist auf die Unterhaltsverpflichtung für eine minderjährige Tochter.

Mit Schriftsatz vom 14.07.2020 hat der Rechtsvertreter die G Rechtsanwälte GmbH das Landesverwaltungsgericht von der Beendigung des Vollmachtsverhältnisses in Kenntnis gesetzt.

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 05.08.2020 hat der Beschwerdeführer die Beschwerde auf die Strafhöhe eingeschränkt, darauf hingewiesen, dass er kein weiteres Mal in Österreich einer Arbeit nachgehen werde und von der Rechtslage keine Kenntnis hatte, vom Auftraggeber dazu falsch informiert worden sei.

Ein Vertreter der Verfahrenspartei BUAK war bei der Verhandlung unentschuldigt nicht anwesend.

In der Stellungnahme vom 10.07.2019 verweist die BUAK auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, die sehr hohe Unterentlohnung und den Umstand, dass keine strafmildernde Nachzahlung erfolgt sei und die Zuständigkeit der zur Strafbemessung durch die erkennende Behörde.

Zur Strafbemessung durch die Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha ist auszuführen wie folgt:

Gemäß § 19 VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des rechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Darüber hinaus sind Erschwerungs- und Milderungsgründe, das Ausmaß des Verschuldens sowie die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Durch die vom Beschwerdeführer unter Punkt 1. verletzte Rechtsnorm soll sichergestellt werden, dass sämtliche Aufzeichnungen zur Kontrolle der Einhaltung des Mindestlohnes und der geleisteten Arbeitsstunden, der Einhaltung der Arbeitszeiten und des Arbeitsruhegesetzes an den Baustellen aufliegen und dort kontrolliert werden können. Durch das Nichtvorhandensein der bezugnehmenden Unterlagen im Zuge der Kontrolle am 20.10.2017 durch die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse hat der Beschwerdeführer den Schutzzweck der Norm verletzt und zudem eine Einsicht in die vollständigen Unterlagen dadurch vereitelt, da er auch der Aufforderung zur Vorlage der Unterlagen durch die BUAK nicht nachgekommen ist. In diesem Sinne hat der Beschwerdeführer eine Beeinträchtigung des geschützten Rechtsgutes in mittlerer Intensität zu verantworten.

Durch die vom Beschwerdeführer zu den Punkten 2. bis 5. verletzte Norm soll sichergestellt werden, dass jeder Arbeitnehmer in Österreich den ihm kollektivvertraglich zugesicherten Mindestlohn erhält und eine Unterwanderung des Arbeitsmarktes in Österreich verhindert wird.

Durch die Missachtung gegenständlicher Rechtsnorm und die Auszahlung des Lohnes weit unter dem Mindestlohn hat der Beschwerdeführer eine Beeinträchtigung des geschützten Rechtsgutes in hoher Intensität zu den Punkten 2.-5. zu verantworten.

Das Verschulden des Beschwerdeführers zu den ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen ist iSd § 5 Abs 1 zweiter Halbsatz VStG als fährlässig zu beurteilen zumal er mit seinem Vorbringen die Schuldlosigkeit an den ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen nicht glaubhaft darzulegen vermochte.

Eine Vorstrafenabfrage durch die Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha ergab, dass zur Person des Beschwerdeführers keine verwaltungsbehördlichen Vormerkungen aufliegen.

Als mildernd war daher die bisherige Unbescholtenheit, als erschwerend demgegenüber bei der Strafbemessung kein Umstand zu werten.

Gemäß § 27 Abs 1 LSD-BG begeht wer die erforderlichen Unterlagen entgegen den §§ 12 Abs. 1 Z 3 nicht übermittelt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1 000 Euro bis 10 000 Euro zu bestrafen. Ebenso ist zu bestrafen, wer entgegen den §§ 14 Abs. 2 oder 15 Abs. 2 die Unterlagen nicht übermittelt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 15.10.2019, Zl. Ra 2019/11/0033 bis 0034-6, im Hinblick auf das Urteil des EuGH in der Rs Maksimovic ausgeführt, dass eine unionsrechtskonforme Rechtslage – in Zusammenhang der Verhängung von Verwaltungsstrafen für das Nicht-Bereithalten von Lohnunterlagen, mit der die Verhängung von Verwaltungsstrafen für das Nicht- bzw. nicht fristgerechte Übermitteln von Unterlagen an die zuständigen Erhebungsorgane bzw. Behörden – im Wege der Verdrängung von nationalem Recht am ehesten dadurch hergestellt werden kann, dass keine Mindeststrafe zugrunde gelegt, keine Ersatzfreiheitsstrafe vorgeschrieben und insbesondere die Wortfolge „für jede/n Arbeitnehmer/in“ als verdrängt unangewendet zu bleiben hat, weil damit im Ergebnis dem sich aus dem Urteil des EuGH ergebenden Erfordernis einer Höchstgrenze für die Summe aller Geldstrafen bei Verstößen gegen die Bereitstellungspflicht betreffend mehrere Arbeitnehmer Rechnung getragen werden kann.

In seiner Entscheidung vom 02.06.2020, GZ Ro 2019/11/0009 führt der Verwaltungsgerichtshof weiters aus, dass eine Verletzung der Bereitstellungspflicht der erforderlichen Unterlagen hinsichtlich mehrerer Arbeitnehmer nur mehr eine einzige Strafe nach sich zieht, da dies zwingende Rechtsfolge des Erfordernisses ist, die Unionsrechtskonformität bei möglichst weitgehender Erhaltung des nationalen Rechts herzustellen (vgl. VwGH 15.10.2019, Ra 2019/11/0033 und 0034). Dies gilt auch für die Anwendung des vorliegend relevanten § 27 Abs. 1 LSD-BG 2016 (siehe hierzu VfGH 27.11.2019, E 2893-2896, mwN).

Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung ist vorliegend davon auszugehen, dass für die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verwaltungsübertretung zu Punkt 1.2. hinsichtlich des Schuldspruchs rechtskräftig zur Last gelegte Nicht- bzw. nicht fristgerechte Übermittlung beziehungsweise Bereithaltung näher genannter Unterlagen eine einzige, einheitliche Strafe zu verhängen ist, auszugehen und keine Ersatzfreiheitsstrafe zu für den Fall der Uneinbringlichkeit anzudrohen ist.

Gemäß § 29 Abs 1 LSD-BG begeht, wer als Arbeitgeber einen Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor. Entgeltzahlungen, die das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt übersteigen, sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen. Hinsichtlich von Sonderzahlungen für dem ASVG unterliegende Arbeitnehmer liegt eine Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer betroffen, beträgt die Geldstrafe für jeden Arbeitnehmer 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall 4 000 Euro bis 50 000 Euro. Ebenso ist zu bestrafen, wer als Auftraggeber im Sinne des § 14 Abs. 1 Z 3 einen Heimarbeiter beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz oder Verordnung gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten.

Zu den persönlichen Verhältnissen brachte der Beschwerdeführer im Zuge der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor, dass er zwischenzeitig handelsrechtlicher Geschäftsführer eines anderen Unternehmens sei und im Rahmen dieser Tätigkeit ein monatliches Einkommen in der Höhe von 1.200 bis 1.500 Euro netto beziehe und 100 % der Anteile dieses Unternehmens besitze. Belastet ist der Beschwerdeführer mit Verbindlichkeiten im Ausmaß von 45.000 Euro, die er in monatlichen Raten von 600 Euro zurückbezahle. Zu sorgen hat der Beschwerdeführer für eine 10-jährige Tochter.

Unter Berücksichtigung des Unrechtsgehaltes der Taten und den dargelegten Strafzumessungsgründen, insbesondere dem Umstand, dass der Beschwerdeführer als unbescholten zu gelten hat, der herrschenden Judikatur des EuGH im Zusammenhalt mit dem Verwaltungsgerichtshof und dem Umstand, dass der Beschwerdeführer durch die Erfahrungen in Österreich versichert nie wieder in Österreich arbeiten zu wollen, waren die über den Beschwerdeführer verhängten Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen schuld- und tatangemessen herabzusetzen.

Mit den verbleibenden Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen kann der Beschwerdeführer und Dritte von der neuerlichen Begehung der Tat abgehalten werden.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.