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LVwG-S-2002/001-2019; LVwG-S-2003/001-2019; LVwG-S-2004/001-2019•LVwG N LVwG-S-2002/001-2019; LVwG-S-2003/001-2019; LVwG-S-2004/001-2019
LVwG-S-2002/001-2019; LVwG-S-2003/001-2019; LVwG-S-2004/001-2019State Administrative CourtMay 7, 2020
Arbeitsrecht; Lohn- und Sozialdumping; Verwaltungsstrafe; Entsendung; Lenker; Unterlagen; Sozialversicherung; Bereithaltepflicht;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Holz als Einzelrichterin über die Beschwerde des Herrn A, *** ***, Tschechische Republik, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 2.7.2019, Zl. ***, sowie gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 2.7.2019, Zl. ***, sowie gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 2.7.2019, ***, betreffend Bestrafungen nach dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), zu Recht:
I.Der Beschwerde gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 2.7.2019, ***, wird dahingehend Folge gegeben, dass der Spruch zu lauten hat wie folgt:
„Herr A, ***, ***, Tschechische Republik, hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer, und somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der B s.r.o. mit Sitz in ***, ***, Tschechische Republik, zu verantworten, dass dieses Unternehmen als Arbeitgeberin (§ 19 Abs. 1 LSD-BG), den Arbeitnehmer C, geb. ***, Staatsangehörigkeit Tschechische Republik, nach Österreich entsandt und am 10.1.2019 um 11:30 Uhr, im Gemeindegebiet ***, Autobahn ***, bei Strkm. ***, Verkehrskontrollplatz, als LKW-Lenker beschäftigt hat, und Lohnunterlagen, nämlich Arbeitsvertrag oder Dienstzettel, betreffend den entsandten Arbeitnehmer im Fahrzeug nicht bereits ab der Einreise in das Bundesgebiet im Fahrzeug bereitgehalten wurden und diese den Abgabenbehörden auch nicht unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form nicht zugänglich gemacht wurden, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, bei der Entsendung von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich nicht bereits ab der Einreise in das Bundesgebiet im Fahrzeug bereithält oder diese den Abgabenbehörden unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich macht, wobei der Arbeitsvertrag entweder in deutscher oder in englischer Sprache bereitzuhalten ist.
Herr A hat dadurch die Rechtsvorschrift des § 28 Z. 1 iVm § 22 Abs. 1 iVm § 22 Abs. 1a LSD-BG verletzt.
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Herrn A gemäß § 28 Z. 1 LSD-BG eine Geldstrafe in der Höhe von 500,-- Euro verhängt.
Der vorgeschriebene Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs. 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) beträgt € 50,--.“
II.Der Beschwerde gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 2.7.2019, Zl. ***, wird insofern stattgegeben, als die von der Behörde mit 1.000,00 Euro festgesetzte Geldstrafe auf den Betrag von 500,00 Euro herabgesetzt wird und die angedrohte Ersatzfreiheitsstrafe ersatzlos aufgehoben wird.
Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens werden mit 50,00 Euro neu festgesetzt.
III.Der Beschwerde gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 2.7.2019, ***, wird insofern stattgegeben, als die von der Behörde mit 1.000,00 Euro festgesetzte Geldstrafe auf den Betrag von 500,00 Euro herabgesetzt wird und die angedrohte Ersatzfreiheitsstrafe ersatzlos aufgehoben wird.
Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens werden mit 50,00 Euro neu festgesetzt.
IV.Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.
Rechtsgrundlagen:
§ 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG
§§ 19, 64 Abs. 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG
§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG
Zahlungshinweis:
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 1.650,-- Euro und ist gemäß § 52 Abs. 6 VwGVG iVm § 54b Abs. 1 VStG binnen zwei Wochen einzuzahlen.
Entscheidungsgründe:
1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:
Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 2.7.2019, Zl. ***, wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe am 10.01.2019, um 11:30 Uhr, Gemeindegebiet ***, Autobahn ***, bei Strkm. ***
Verkehrskontrollplatz, folgende Verwaltungsübertretung begangen:
„Sie haben es als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ
(Geschäftsführer) der Firma B s. r. o. mit Sitz in ***, ***, diese ist Arbeitgeber/in im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1, zu verantworten, dass unten angeführte Lohnunterlagen im Fahrzeug im Inland während der Dauer der Beschäftigung oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 19 Abs. 3 Z 6) nicht bereitgehalten und auch vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich gemacht wurden, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeits(Einsatz)ort nicht bereithält oder den Abgabenbehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort zum Zeitpunkt der Erhebung nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich macht, auch
wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat, wobei der Arbeitsvertrag entweder in deutscher oder in englischer Sprache
bereitzuhalten ist.
Arbeitnehmer/in: C, geb: ***, Staatsangehörigkeit: Tschechien“
Der Beschwerdeführer habe dadurch § 28 Z. 1 i.V.m. § 22 Abs. 1 LSD-BG verletzt.
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde dem Beschwerdeführer gegenüber eine Geldstrafe in Höhe von € 1.000,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 24 Stunden) gemäß § 28 LSD-BG verhängt, als Kostenbeitrag zum verwaltungsbehördlichen Verfahren wurden € 100,-- vorgeschrieben.
Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 2.7.2019, Zl. ***, wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe am 10.01.2019, um 11:30 Uhr, Gemeindegebiet ***, Autobahn ***, bei Strkm. ***
Verkehrskontrollplatz, folgende Verwaltungsübertretung begangen:
„Sie haben es als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ
(Geschäftsführer) der Firma B CZ s. r. o mit Sitz in ***, ***, diese ist Arbeitgeber, zu verantworten, dass folgende/r Arbeitnehmer
beschäftigt wurde/n und die Meldung über die Arbeitsaufnahme dieser Person/en vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle (ZKO) nicht vor
Arbeitsaufnahme erstattet wurde, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer als Arbeitgeber oder Überlasser im Sinne des § 19 Abs. 1 die Meldung entgegen § 19 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet.
Arbeitnehmer: C, geb. ***, Staatsangehörigkeit: Tschechien“
Der Beschwerdeführer habe dadurch § 26 Abs. 1 Zif. 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 und Abs. 2 LSD-BG verletzt. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde dem Beschwerdeführer gegenüber eine Geldstrafe in Höhe von € 1.000,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 24 Stunden) gemäß § 26 Abs. 1 LSD-BG verhängt, als Kostenbeitrag zum verwaltungsbehördlichen Verfahren wurden € 100,-- vorgeschrieben.
Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 2.7.2019,
Zl. ***, wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe am 10.01.2019, um 11:30 Uhr, Gemeindegebiet ***, Autobahn ***, bei Strkm. ***
Verkehrskontrollplatz, folgende Verwaltungsübertretung begangen:
„Sie haben es als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ
(Geschäftsführer) der Firma B s. r. o mit Sitz in ***, ***, diese ist Arbeitgeber/in mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft , zu verantworten, dass unten angeführte Unterlagen im Fahrzeug im Inland während des Entsendezeitraums nicht bereitgehalten und auch vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich gemacht wurden, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer die erforderlichen Unterlagen entgegen § 21 Abs. 1 oder Abs. 2 nicht bereithält oder den
Abgabenbehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich macht.
Gem. § 21 Abs. 1 Zif. 1 sind folgende Unterlagen bereitzuhalten: Unterlagen über die
Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EG) Nr. 1408/71, oder Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit), sofern für den entsandten Arbeitnehmer in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht. Kann der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Erhebung durch Nachweise in deutscher Sprache belegen, dass ihm die Erwirkung der Ausstellung dieser Dokumente durch den zuständigen Sozialversicherungsträger vor der Entsendung nicht möglich war, gleichwertige Unterlagen in deutscher Sprache (Antrag auf Ausstellung des Sozialversicherungsdokuments E 101 oder A 1, und Bestätigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers, das der Arbeitnehmer für die Dauer der Entsendung der ausländischen Sozialversicherung unterliegt).
Arbeitnehmer: C, geb. ***, tschechischer Staatsbürger.“
Der Beschwerdeführer habe dadurch § 26 Abs. 1 Zif. 3 i.V.m. § 21 Abs. 1 Zif. 1 LSD-BG verletzt. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde dem Beschwerdeführer gegenüber eine Geldstrafe in Höhe von € 1.000,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 24 Stunden) gemäß § 26 Abs. 1 LSD-BG verhängt, als Kostenbeitrag zum verwaltungsbehördlichen Verfahren wurden € 100,-- vorgeschrieben.
Begründend wurde in allen drei Straferkenntnissen ausgeführt, dass der strafbare Tatbestand durch die Sachverhaltsdarstellung der Finanzpolizei, an deren Richtigkeit die Behörde keinen Anlass hatte zu zweifeln sowie den Umstand, dass dieser trotz genauer Kenntnis der Ihnen zur Last gelegten Tat sowie der in Betracht kommenden Verwaltungsvorschrift von ihm unwidersprochen geblieben sei, als erwiesen anzusehen sei.
Dagegen erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde und führte darin im Wesentlichen aus, dass ihm der Fall des neuen Fahrers, Herrn C, sehr leidtue und er werde daraus für die Zukunft lernen. Er habe nach Erhalt der Aufforderungen zur Rechtfertigung diese in seiner Aktentasche abgelegt und habe dann vergessen, diese zu beantworten.
Herr C sei ein relativ junger Fahrer ohne viel Erfahrung, der noch nie im internationalen Verkehr gereist sei und erst am 1. November 2018 zum Unternehmen gekommen sei. Er habe einen Arbeitsvertrag gehabt, aber vielleicht habe er es nicht gewusst oder sei das Problem in der Sprachbarriere gewesen. Die Meldung an das ZKO sei tatsächlich am 14. Januar 2019 erfolgt, da sie zu diesem Zeitpunkt nur eine Bestätigung der CSSZ des A1-Formulars erhalten hatten, auf die sie immer warten müssten. Das Formular werde leider nicht sofort bestätigt. Sie müssten für die Antragstellung und auch die Abholung einen Termin bei der Behörde vereinbaren, dies könne auch zwei Monate dauern. Der Fahrer habe keine Lohnbestätigung mitgeführt, da er erst am 1. November 2018 zu ihnen gekommen sei. Er habe sein Auto für den ersten Monat abgeholt, habe ein wenig in der Werkstatt geholfen und als er im Dezember 2018 angefangen habe zu fahren, habe die Lohnbuchhalterin Anfang Januar 2019 die Löhne für Dezember 2019 noch nicht verarbeitet gehabt, sodass er keine Lohnbestätigung gehabt.
Dem Beschwerdeführer sei bewusst, dass Herr C nach dem Neujahr begonnen habe, außerhalb der Tschechischen Republik zu fahren und er auf die Bestätigung des A1-Formulars einschließlich der anschließenden Benachrichtigung des ZKO-Systems gewartet habe. Auf der anderen Seite müsse man sagen, dass das Unternehmen versuche, mit allen Dokumenten gewissenhaft umzugehen. Leider hätten sie Herrn C unter dem Druck der Umstände und des Fahrermangels aus der Tschechischen Republik hinausgeschickt, bevor alle Unterlagen zur Verfügung gestanden seien. Offensichtlich habe er jetzt alle Dokumente bei sich, siehe Anhänge.
Zur gleichen Zeit hätte es jedoch Anfang dieses Jahres öffentliche Medienberichte gegeben, dass im Herbst und Ende 2018 im Europäischen Parlament vereinbart worden sei, dass ab dem neuen Jahr 2019 die Mindestlohnmaßnahmen nicht für Fahrer gelten würden, die nicht in der sogenannten Kabotage fahren. Daher hatte
der Beschwerdeführer keine Angst mehr, Herrn C für eine einmalige Sendung nach Österreich zu schicken.
Es habe viele Diskussionen zu diesem Thema gegeben, an denen der damalige Verkehrsminister und die Vertreter in der EU teilgenommen hätten. Die endgültige Abstimmung des Europäischen Parlaments habe zwar erst Anfang April 2019 stattgefunden, sei aber von allen bereits seit dem neuen Jahr 2019 für gültig befunden worden. Da es sich gegenständlich um eine einmalige Beförderung ohne Kabotageverdacht gehandelt habe, sei der Beschwerdeführer der Ansicht, dass die österreichische Verwaltung dies berücksichtigen und die Strafe verringern oder sogar aufheben könnte. B s.r.o. beschäftige in keiner Weise Fahrer auf österreichischem Hoheitsgebiet und missbrauche in keiner Weise das Steuer- oder Sozialsystem. Der Beschwerdeführer sei der Ansicht, dass die österreichischen Behörden im Moment die oben genannten Dokumente von Fahrern, die nicht ständig nach Österreich fahren, nicht mehr verlangt werden sollten.
Die gegenständliche Beschwerde wurde dem erkennenden Gericht samt den dazugehörigen Verwaltungsakten mit Schreiben vom 26.8.2019 zur Entscheidung vorgelegt und wurde zugleich auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung verzichtet.
Am 20.9.2019 erstattete das Finanzamt ***, Finanzpolizei Team ***, eine Stellungnahme in den gegenständlichen Strafverfahren und führte darin aus, dass unbestritten die Tatsache bleiben, dass der Beschwerdeführer erst auf Grund der Kontrolle durch die Finanzpolizei am 10.01.2019 auf die Bestimmungen des Lohn- und Sozialdumpingbekämpfungsgesetz (LSD-BG) in Österreich aufmerksam geworden sei. Weiters werde angemerkt, dass der Beschwerdeführer als Gewerbetreibender bei Arbeitsaufträgen in Österreich bzw. bei Transporten nach Österreich sich bei den zuständigen Behörden bezüglich der gesetzlichen Bestimmungen in Österreich zu informieren habe.
In seiner weiteren Stellungnahme vom 19.3.2020 brachte der Beschwerdeführer vor, er habe sich nicht über die Kontrolle beschweren wollen, sondern habe einige Fakten zusammengefasst, die seiner Meinung nach zu einer Verfahrenseinstellung führen müssten. Es dürfte mittlerweile überall bekannt sein, dass Fahrer, welche nicht in Kabotage fahren, wahrscheinlich irrtümlich in die EU-Richtlinien betreffend den Mindestlohn aufgenommen worden seien. Wenn die EU-Mitgliedstaaten diametral unterschiedliche Parameter betreffend Sozialversicherung und Lohnsteuern haben, so könnten sie nicht den gleichen Mindestlohn haben.
Laut einer Pressemitteilung habe das Europäische Parlament bereits Ende 2018 vereinbart, dass die Mindestlohnmaßnahmen für Fahrer, die nicht in Kabotage fahren, abgeschafft würden. Dies sei auch durch eine Pressemitteilung der tschechischen Nachrichtenagentur vom 4.4.2019 dokumentiert worden. Auf dieser Basis sei der Fahrer Herr C auf eine einmalige Fahrt nach *** geschickt worden, ohne Angst vor einer Kontrolle zu haben.
Trotzdem habe der Beschwerdeführer um die Ausstellung des A1-Formulars im Vorfeld angesucht. Am 22.1.2019 sei ein neuer Bericht zum Thema Mindestlohnmaßnahmen in der Tschechischen Republik veröffentlicht worden, in welcher sogar Beispiele für Transporte angeführt seien, bei welchen der Mindestlohn gelte und bei welchen nicht. Die EU-Richtlinie betreffend den Mindestlohn solle nicht für bilaterale Transporte und Transitverkehr gelten.
Der Beschwerdeführer ersuchte aus diesen Gründen um die Einstellung des Verfahrens und um Absehen von derart hohen Sanktionen. Die im LSD-BG vorgesehen Strafen seien für Transportunternehmen existenzbedrohend. Die Fahrer des Unternehmens würden nicht in Österreich leben und sich dort auch nicht für längere Zeit aufhalten. Sie würden auch einen gerechten Lohn sowie Diäten erhalten.
Zu der geplanten öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28.4.2020 (welche in der Folge abberaumt wurde), werde der Beschwerdeführer nicht kommen.
In einer weiteren Stellungnahme der Finanzbehörde vom 23.4.2020 wurde seitens dieser auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung verzichtet. Weiters verzichtete der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 30.4.2020 ebenfalls auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
Am 10.01.2019 wurde gegen 11.30 Uhr auf der Autobahn ***, StrKm *** am Verkehrskontrollplatz ***, Fahrtrichtung ***, eine Kontrolle nach dem LSD-BG (Transport) durch die Finanzpolizei FPT *** durchgeführt.
Dabei wurde ein LKW, zugelassen auf das tschechische Unternehmen B s.r.o., behördliches Kennzeichen ***, gelenkt von Herrn C, tschechischer Staatsbürger, geb. ***, angehalten und kontrolliert. Der Beschwerdeführer war zu diesem Zeitpunkt und ist nach wie vor handelsrechtlicher Geschäftsführer dieses Unternehmens. Die B s.r.o. hat den genannten Arbeitnehmer beschäftigt und als Lenker zur Durführung einer Lieferung nach Österreich entsandt.
Genannter legte ein CMR Frachtbrief vor, aus welchen der Auftraggeber, die Firma D s.r.o. mit Sitz in *** sowie der Empfänger, Firma E GesmbH mit Sitz in ***, ***, hervorgeht, sowie der Frächter, die Firma B s.r.o.. Anschließend erfolgte eine Lieferung von Österreich nach Tschechien, nämlich Beladung bei der F GmbH, ***, ***, und Entladung bei der G s.r.o., ***, ***.
Seitens der Kontrollorgane wurden die ZKO3-Entsendemeldung Transport, das A1 Versicherungsformular sowie Lohnunterlagen (Arbeitsvertrag) in deutscher oder englischer Sprache abverlangt. Herr C konnte keine dieser Unterlagen vorlegen oder unmittelbar vor Ort elektronisch zugänglich machen.
Im Rahmen der gegenständlichen Kontrolle wurde festgestellt, dass für den Arbeitnehmer C durch das Unternehmen Sozialversicherungsunterlagen iSd § 21 Abs. 1 LSD-BG weder bereitgehalten wurden noch elektronisch zugänglich gemacht wurden. Auch wurden nicht gleichwertige Unterlagen in deutscher Sprache (Antrag auf Ausstellung des Sozialversicherungsdokuments E 101 oder A 1, und Bestätigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers, dass der Arbeitnehmer für die Dauer der Entsendung der ausländischen Sozialversicherung unterliegt) bereitgehalten. Es wurde im Rahmen der Kontrolle festgestellt, dass durch das Unternehmen Lohnunterlagen, nämlich Arbeitsvertrag oder Dienstzettel, nicht bereitgehalten wurden. Weiters wurde im Rahmen der Kontrolle festgestellt, dass durch das Unternehmen keine Meldung an die ZKO (Zentrale Koordinationsstelle im BMF) iSd § 19 LSD-BG erfolgte.
Seitens der Kontrollorgane wurde Herrn C ein Personenblatt in seiner Landessprache ausgehändigt. Herr C gab auf dem eigenhändig ausgefüllten Personenblatt an, dass er bei der Firma B s.r.o. beschäftigt ist, er von Montag bis Freitag arbeitet und für seine Tätigkeit pro Monat 15.000,-- KC (tschechische Krone) auf sein Konto überwiesen bekommt.
Seitens der Finanzbehörde wurde am 10.01.2019 im Zuge der Amtshandlung ein E-Mail an das Unternehmen B s.r.o. übermittelt und eine ZKO3T Entsendemeldung, A1 Versicherungsformular sowie ein Arbeitsvertrag in deutscher oder englischer Sprache abverlangt. Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung sowie Arbeitszeitaufzeichnungen für den mobilen Arbeitnehmer im Transportbereich wurden seitens der Abgabenbehörde nicht abverlangt.
Am 14.01.2019 Iangte ein E-Mail vom Unternehmen B s.r.o. bei der Finanzpolizei ein. Dem E-Mail wurden die angeforderten Dokumente beigelegt und somit nachträglich übermittelt.
Die getroffenen Feststellungen gründen sich auf den vorgelegten Akten der belangten Behörde und insbesondere die Anzeige seitens der Finanzpolizei und sind im Wesentlichen unbestritten. Sofern in der Beschwerde vorgebracht wurde, dass der Lenker den Arbeitsvertrag dabeigehabt hätte, so war dieser jedenfalls nicht in den Unterlagen enthalten, welche seitens des Fahrers den Kontrollorganen übergeben wurden und besteht kein Anlass, am Anzeigeninhalt zu zweifeln und ist auch nicht davon auszugehen, dass dieser unvollständig ist. Weiters steht dieses Vorbringen im Widerspruch zu den sonstigen Angaben des Beschwerdeführers, wonach er nach den vorgelegten Presseberichten keine Sorge gehabt hätte den betreffenden Fahrer nach Österreich zu entsenden, da nach seiner rechtlichen Auffassung die Bereithaltung der verfahrensgegenständlichen Unterlagen unionsrechtlich nicht geboten sei. Aus der ZKO3T-Meldung ergibt sich, dass diese erst am 14.1.2019 erstattet wurde. Insbesondere ergibt sich aus der Aufforderung der Finanzpolizei vom 10.1.2019, dass lediglich Sozialversicherungsunterlagen, eine ZKO3-Meldung sowie der Arbeitsvertrag in deutscher oder englischer Sprache abverlangt wurden. Seitens des BF wurden Unterlagen vorgelegt, aus welchen hervorgeht, dass am 10.1.2019 ein weiterer Transport von Österreich nach Tschechien erfolgte und waren daher die entsprechenden Feststellungen zu treffen.
A.Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG
§ 38. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes – FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
§ 44. (1) Das Verwaltungsgericht hat eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
[…]
(5) Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden. […]
§ 50. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden. […]
B.Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG
§ 5. (1) Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. […]
§ 9. (1) Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. […]
(7) Juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften sowie die in Abs. 3 genannten natürlichen Personen haften für die über die zur Vertretung nach außen Berufenen oder über einen verantwortlichen Beauftragten verhängten Geldstrafen, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.
§ 19. (1) Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
§ 45.
(1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn
die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet;
der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen;
Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen;
die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;
die Strafverfolgung nicht möglich ist;
die Strafverfolgung einen Aufwand verursachen würde, der gemessen an der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat unverhältnismäßig wäre.
Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.
C.Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG)
§ 19. (1) Arbeitgeber und Überlasser mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft haben die Beschäftigung von nach Österreich entsandten Arbeitnehmern und nach Österreich überlassenen Arbeitskräften zu melden. Die Meldung hat für jede Entsendung oder Überlassung gesondert zu erfolgen. Nachträgliche Änderungen bei den Angaben gemäß Abs. 3 oder Abs. 4 sind unverzüglich zu melden. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Meldepflichten nach diesem Absatz und den Abs. 2 und 3 als Arbeitgeber.
(2) Die Entsendung oder Überlassung im Sinne des Abs. 1 ist vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle zu melden. Im Fall von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich ist die Meldung vor der Einreise in das Bundesgebiet zu erstatten. Die Meldung hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen. Arbeitgeber haben im Fall einer Entsendung der Ansprechperson nach § 23 oder, sofern nur ein Arbeitnehmer entsandt wird, diesem die Meldung in Abschrift auszuhändigen oder in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen.
§ 21. (1) Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft haben folgende Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort im Inland während des Entsendezeitraums bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen:
1. Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, oder Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit), sofern für den entsandten Arbeitnehmer in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht; kann der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Erhebung durch Nachweise in deutscher Sprache belegen, dass ihm die Erwirkung der Ausstellung dieser Dokumente durch den zuständigen Sozialversicherungsträger vor der Entsendung nicht möglich war, sind gleichwertige Unterlagen in deutscher Sprache (Antrag auf Ausstellung des Sozialversicherungsdokuments E 101 oder A 1, und Bestätigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers, dass der Arbeitnehmer für die Dauer der Entsendung der ausländischen Sozialversicherung unterliegt) bereitzuhalten;
3. die behördliche Genehmigung der Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers gemäß § 19 Abs. 3 Z 11 oder Abs. 7 Z 8, sofern eine solche erforderlich ist. […]
§ 22. (1) Arbeitgeber im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1 haben während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 19 Abs. 3 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat. Der Arbeitsvertrag ist entweder in deutscher oder in englischer Sprache bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber. § 21 Abs. 2 findet sinngemäß Anwendung. […]
§ 26. (1) Wer als Arbeitgeber oder Überlasser im Sinne des § 19 Abs. 1
1. die Meldung oder die Meldung über nachträgliche Änderungen bei den Angaben (Änderungsmeldung) entgegen § 19 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet oder
2. in der Meldung oder Änderungsmeldung vorsätzlich unrichtige Angaben erstattet oder
3. die erforderlichen Unterlagen entgegen § 21 Abs. 1 oder Abs. 2 nicht bereithält oder den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich macht,
begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Wiederholungsfall von 2.000 Euro bis 20.000 Euro zu bestrafen.
(2) Wer als Beschäftiger im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung die erforderlichen Unterlagen entgegen § 21 Abs. 3 nicht bereithält oder zugänglich macht, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5.000 Euro, im Wiederholungsfall von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu bestrafen.
§ 28. Wer als
1. Arbeitgeber entgegen § 22 Abs. 1 oder Abs. 1a die Lohnunterlagen nicht bereithält, oder
2. Überlasser im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung nach Österreich entgegen § 22 Abs. 2 die Lohnunterlagen dem Beschäftiger nicht nachweislich bereitstellt, oder
3. Beschäftiger im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung entgegen § 22 Abs. 2 die Lohnunterlagen nicht bereithält
begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall von 4 000 Euro bis 50 000 Euro zu bestrafen.
Zur Anwendbarkeit des LSD-BG auf vorliegenden Sachverhalt:
Das LSD-BG gilt gemäß dessen § 1 Abs. 1 Z 1 für Arbeitsverhältnisse, die auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen, und – unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis sonst anzuwendenden Rechts – für aus der Europäischen Union zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandte Arbeitnehmer (Abs. 4). Unterliegt eine Entsendung von Arbeitnehmern nach Österreich dem LSD BG, kommen die darin festgelegten Rechte und Pflichten, wie insbesondere die Meldepflicht von Arbeitgebern vor der Einreise des Arbeitnehmers nach Österreich gemäß § 19 leg.cit. und die Bereithaltung der Meldeunterlagen, Sozialversicherungsunterlagen, behördlichen Genehmigungen und Lohnunterlagen gemäß §§ 21 und 22 leg.cit. zur Anwendung.
§ 1 Abs. 5 LSD-BG regelt Ausnahmen vom Anwendungsbereich des LSD-BG für Fälle, in denen Arbeitnehmer ausschließlich zur Erbringung bestimmter Arbeiten von geringem Umfang und kurzer Dauer nach Österreich entsandt werden. Für den Transportbereich sieht § 1 Abs. 5 Z 7 LSD-BG vor, dass die Tätigkeit insbesondere als mobiler Arbeitnehmer in der grenzüberschreitenden Güter- und Personenbeförderung, sofern die Arbeitsleistung ausschließlich im Rahmen des Transitverkehrs erbracht wird und nicht der gewöhnliche Arbeitsort in Österreich liegt, vom Anwendungsbereich des LSD-BG ausgenommen ist. In diesem Ausnahmefall kommen sohin auch die im LSD-BG vorgesehenen Pflichten für Arbeitnehmer, insbesondere gemäß §§ 19 und 22 leg.cit., nicht zur Anwendung.
Im Hinblick auf die oben getroffenen Feststellungen ist das LSD-BG auf vorliegenden Sachverhalt, nämlich die Entsendung des Lkw-Fahrers durch die Gesellschaft mit Sitz in Tschechien als dessen Arbeitgeberin im Rahmen des Güterverkehrs zum Zweck einer Warenlieferung von Tschechien (Beladung des Lkw) nach Österreich (Entladung des Lkw) sowie anschließende Beladung in Österreich und Entladung in Tschechien, anzuwenden (vgl. § 1 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 4 leg.cit.). Auch ist die in § 1 Abs. 5 Z 7 leg.cit. für den Transportbereich für mobile Arbeitnehmer vorgesehene Ausnahme nicht erfüllt, weil es sich gegenständlich nicht bloß um einen Transitverkehr gehandelt hat.
Insofern der Beschwerdeführer Medienberichte über eine Entschließung des Europäischen Parlaments vom 4.4.2019, Zl. P8_TA PROV(2019)0339, anspricht, ist ihm beizupflichten, dass derzeit ein Rechtssetzungsverfahren zur Änderung des Entsenderechts für den Straßenverkehrssektor anhängig ist (nämlich zum Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Richtlinie zur Änderung der Richtlinie 2006/22/EG bezüglich der Durchsetzungsanforderungen und zur Festlegung spezifischer Regeln im Zusammenhang mit der Richtlinie 96/71/EG und der Richtlinie 2014/67/EU für die Entsendung von Kraftfahrern im Straßenverkehrssektor, COM [2017] 278). Grundsätzlich ist es derzeit vorgesehen (laut Standpunkt des Rates der Europäischen Union vom 8.4.2020, ST 5112 2020 REV 1), dass ein Fahrer nicht als entsandt im Sinne der Richtlinie 96/71/EG gelten soll, wenn er bilaterale Beförderungen durchführt. Aus diesem für die erst zu verabschiedende Richtlinie eingenommenen Standpunkt kann jedoch – entgegen dem Beschwerdevorbringen – nicht geschlossen werden, dass gemäß der Entsenderichtlinie 96/71/EG in ihrer derzeit – wie auch zum angelasteten Tatzeitpunkt – geltenden Fassung bilaterale Beförderungen im Transportbereich vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie bereits ausgenommen wären.
Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Entsendung gemäß Art. 1 Abs. 3 lit. a der Entsenderichtlinie 96/71/EG, nämlich das Bestehen eines grenzüberschreitenden Dienstleistungsvertrags zwischen dem die Dienstleistung erbringenden ausländischen Unternehmen und dem im Inland tätigen Dienstleistungsempfänger sowie das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer für die Dauer der Entsendung, gegenständlich vorliegen. Somit kommen die Bestimmungen des LSD-BG im gegenständlichen Fall zur Anwendung.
Gemäß § 19 Abs. 1 LSD-BG haben Arbeitgeber und Überlasser mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft die Beschäftigung von nach Österreich entsandten Arbeitnehmern und nach Österreich überlassenen Arbeitskräften zu melden. Die Meldung hat für jede Entsendung oder Überlassung gesondert zu erfolgen. Nachträgliche Änderungen bei den Angaben gemäß Abs. 3 oder Abs. 4 sind unverzüglich zu melden. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Meldepflichten nach diesem Absatz und den Abs. 2 und 3 als Arbeitgeber.
Gemäß § 19 Abs. 2 leg. cit. ist die Entsendung oder Überlassung im Sinne des Abs. 1 ist vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle zu melden. Im Fall von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich ist die Meldung vor der Einreise in das Bundesgebiet zu erstatten. Die Meldung hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen. Arbeitgeber haben im Fall einer Entsendung der Ansprechperson nach § 23 oder, sofern nur ein Arbeitnehmer entsandt wird, diesem die Meldung in Abschrift auszuhändigen oder in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen.
Wer gemäß § 26 Abs. 1 Z. 1 LSD-BG als Arbeitgeber oder Überlasser im Sinne des § 19 Abs. 1 die Meldung oder die Meldung über nachträgliche Änderungen bei den Angaben (Änderungsmeldung) entgegen § 19 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Wiederholungsfall von 2.000 Euro bis 20.000 Euro zu bestrafen.
Indem die B s.r.o. mit Sitz in ***, ***, Tschechische Republik, als Arbeitgeberin im Sinne des § 19 Abs. 1 LSD-BG, den Arbeitnehmer C, geb. ***, Staatsangehörigkeit: Tschechien, als LKW-Lenker nach Österreich entsandt hat und dieser am 10.01.2019, um 11:30 Uhr im Gemeindegebiet ***, Autobahn ***, bei Strkm. *** Verkehrskontrollpunkt angehalten wurde, ohne diese Beschäftigung vor der Einreise in das Bundesgebiet durch den entsandten Arbeitnehmer der Zentralen Koordinationsstelle gemeldet zu haben, und der Beschwerdeführer dafür als handelsrechtlicher Geschäftsführer verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist, hat der Beschwerdeführer die Verwaltungsübertretung gemäß § 26 Abs. 1 Z 1 iVm § 19 Abs. 1 und Abs. 2 LSD-BG in objektiver Hinsicht verwirklicht.
Gemäß § 22 Abs. 1 LSD-BG haben Arbeitgeber im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1 während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 19 Abs. 3 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat. Der Arbeitsvertrag ist entweder in deutscher oder in englischer Sprache bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber. § 21 Abs. 2 findet sinngemäß Anwendung.
Gemäß § 22 Abs. 1a LSD-BG sind bei der Entsendung von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich abweichend von Abs. 1 der Arbeitsvertrag oder Dienstzettel und Arbeitszeitaufzeichnungen (Aufzeichnungen im Sinne von Art. 36 der Verordnung (EU) Nr. 165/2014 über den Fahrtenschreiber im Straßenverkehr, ABl. Nr. L 60 vom 28.2.2014 S. 1) bereits ab der Einreise in das Bundesgebiet im Fahrzeug bereitzuhalten oder diese den Abgabenbehörden unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen. Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung sowie Arbeitszeitaufzeichnungen für den mobilen Arbeitnehmer im Transportbereich sind auf Verlangen der Abgabenbehörden für das Kalendermonat, in dem die Kontrolle stattgefunden hat, und für das diesem Kalendermonat vorangehende Kalendermonat, wenn der Arbeitnehmer im vorangehenden Kalendermonat in Österreich tätig war, innerhalb einer Frist von 14 Kalendertagen nach dem Ende des Kalendermonats, in dem die Kontrolle erfolgt ist, zu übermitteln. Langen die Lohnunterlagen nach dem zweiten Satz innerhalb dieser Frist bei der Abgabebehörde nicht oder nicht vollständig ein, gilt dies als Nichtbereithalten der Lohnunterlagen.
Gemäß § 28 Z. 1 LSD-BG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall von 4 000 Euro bis 50 000 Euro zu bestrafen, wer als Arbeitgeber entgegen § 22 Abs. 1 oder Abs. 1a die Lohnunterlagen nicht bereithält.
Indem die B s.r.o. mit Sitz in ***, ***, Tschechische Republik, als Arbeitgeberin im Sinne des § 19 Abs. 1 LSD-BG, den Arbeitnehmer C, geb. ***, Staatsangehörigkeit: Tschechien, als LKW-Lenker nach Österreich entsandt hat und dieser am 10.01.2019, um 11:30 Uhr im Gemeindegebiet ***, Autobahn ***, bei Strkm. *** Verkehrskontrollpunkt angehalten wurde und entgegen § 22 Abs. 1a LSD-BG Lohnunterlagen, nämlich den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel weder im Fahrzeug bereitgehalten noch diese den Abgabebehörden unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich gemacht wurden, hat der Beschuldigte den objektiven Tatbestand der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung verwirklicht.
Gemäß § 44a Z. 1 VStG war der Spruch der belangten Behörde insofern einzuschränken, als laut § 22 Abs. 1a LSD-BG bei der Entsendung von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich abweichend von Abs. 1 nur der Arbeitsvertrag oder Dienstzettel und Arbeitszeitaufzeichnungen (Aufzeichnungen im Sinne von Art. 36 der Verordnung (EU) Nr. 165/2014 über den Fahrtenschreiber im Straßenverkehr, ABl. Nr. L 60 vom 28.2.2014 S. 1) bereits ab der Einreise in das Bundesgebiet im Fahrzeug bereitzuhalten sind oder diese den Abgabenbehörden unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen sind. Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung sowie Arbeitszeitaufzeichnungen für den mobilen Arbeitnehmer im Transportbereich wurden seitens der Abgabenbehörde nicht abverlangt, auch lagen keine Hinweise vor, dass die Nichtbereithaltung von Arbeitsaufzeichnungen beanstandet worden wäre. Weiters war gemäß § 44a Z. 2 VStG die Strafnorm entsprechend zu präzisieren.
Gemäß § 21 Abs. 1 Z. 1 LSD-BG haben Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft haben folgende Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort im Inland während des Entsendezeitraums bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen:
Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, oder Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit), sofern für den entsandten Arbeitnehmer in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht; kann der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Erhebung durch Nachweise in deutscher Sprache belegen, dass ihm die Erwirkung der Ausstellung dieser Dokumente durch den zuständigen Sozialversicherungsträger vor der Entsendung nicht möglich war, sind gleichwertige Unterlagen in deutscher Sprache (Antrag auf Ausstellung des Sozialversicherungsdokuments E 101 oder A 1, und Bestätigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers, dass der Arbeitnehmer für die Dauer der Entsendung der ausländischen Sozialversicherung unterliegt) bereitzuhalten.
Gemäß § 26 Abs. 1 Z. 3 LSD-BG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Wiederholungsfall von 2.000 Euro bis 20.000 Euro zu bestrafen, wer als Arbeitgeber oder Überlasser im Sinne des § 19 Abs. 1 die erforderlichen Unterlagen entgegen § 21 Abs. 1 oder Abs. 2 nicht bereithält oder den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich macht.
Indem die B s.r.o. mit Sitz in ***, ***, Tschechische Republik, als Arbeitgeberin im Sinne des § 19 Abs. 1 LSD-BG, den Arbeitnehmer C, geb. ***, Staatsangehörigkeit: Tschechien, als LKW-Lenker nach Österreich entsandt hat und dieser am 10.01.2019, um 11:30 Uhr im Gemeindegebiet ***, Autobahn ***, bei Strkm. *** Verkehrskontrollpunkt beschäftigt wurde, jedoch die erforderlichen Unterlagen entgegen § 21 Abs. 1 Z 1 nicht bereitgehalten oder den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort unmittelbar in elektronischer Form zugänglich gemacht wurden, hat der Beschwerdeführer den objektiven Tatbestand der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung verwirklicht.
Selbst wenn die Erwirkung der Ausstellung dieser Dokumente durch den zuständigen Sozialversicherungsträger vor der Entsendung nicht möglich war, wären gleichwertige Unterlagen in deutscher Sprache (Antrag auf Ausstellung des Sozialversicherungsdokuments E 101 oder A 1, und Bestätigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers, dass der Arbeitnehmer für die Dauer der Entsendung der ausländischen Sozialversicherung unterliegt) bereitzuhalten gewesen. Jedoch wurden im gegenständlichen Fall der Antrag auf Ausstellung und die Bestätigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers auch nicht bereitgehalten.
Zur subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass es sich bei den gegenständlichen Verwaltungsübertretungen um Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG handelt. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Bei Ungehorsamsdelikten greift somit die Rechtsvermutung für das Verschulden des Täters. Es ist daher Sache des Beschuldigten, initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH vom 9.11.1989, 88/06/0165). Die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens ist dem Beschwerdeführer im konkreten Fall nicht gelungen.
Sofern der Beschwerdeführer sein mangelndes Verschulden auf die mediale Berichterstattung hinsichtlich der „Kabotagebestimmungen“ stützt, ist ihm entgegenzuhalten, dass er diesbezüglich keine Auskünfte bei den zuständigen Behörden eingeholt hat. Dem Beschwerdeführer ist als einem nach außen vertretungsbefugtem Organ eines Unternehmens eine entsprechend erhöhte Aufmerksamkeit und Sorgfalt zuzumuten. Der Beschwerdeführer hätte im Falle des Bestehens von Rechtsfragen über die Zulässigkeit seines Handelns bei den hierfür zuständigen Stellen vor der Entsendung von C Rechtsauskünfte einholen müssen. Bei Zweifel über den Inhalt einer Verwaltungsvorschrift ist ein Gewerbetreibender verpflichtet, bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; wenn er dies unterlässt, vermag ihn die fehlerhafte Gesetzesauslegung grundsätzlich nicht von seiner Schuld zu befreien (VwGH vom 28.2.2018, Ra 2018/04/0004). Besonders dann, wenn eine Partei der Ansicht ist, dass die maßgebliche Rechtslage komplex gewesen sei, ist sie jedenfalls verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen (VwGH vom 21.9.2018, Ra 2017/17/0933). Daher liegt auch kein entschuldbarer Rechtsirrtum gemäß § 5 Abs. 2 VStG vor.
Darüber hinaus hat der Beschwerdeführer im gesamten Verwaltungsstrafverfahren das Vorliegen eines wirksamen Kontrollsystems zum Tatzeitpunkt – ein solches könnte die Verneinung der Verwirklichung der subjektiven Tatseite zur Folge haben (vgl. VwGH 16.04.2019, Ra 2018/05/0163) – nicht dargelegt. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes muss ein Beschuldigter, damit ihn ein Kontrollsystem von seiner Verantwortung für die Verwaltungsübertretung befreien kann, konkret darlegen, welche Maßnahmen von ihm getroffen wurden, um entsprechende Verwaltungsübertretungen – im vorliegenden Fall die Verletzung von Melde- und Bereithaltepflichten nach dem LSD-BG – zu vermeiden (vgl. etwa VwGH 20.03.2018, Ra 2017/03/0092). Dabei reichen insbesondere Anweisungen an Mitarbeiter zur Einhaltung der in Frage stehenden Bestimmungen oder stichprobenartige Kontrollen nicht aus, um ein in diesem Sinne wirksames Kontrollsystem darzutun (vgl. VwGH 16.04.2019, Ra 2018/05/0163, VwGH 24.07.2012, 2009/03/0141).
Die Verwaltungsübertretungen sind dem Beschwerdeführer daher auch in subjektiver Hinsicht anzulasten.
§ 26 Abs. 1 LSD-BG lautet wie folgt:
Wer als Arbeitgeber oder Überlasser im Sinne des § 19 Abs. 1
1. die Meldung oder die Meldung über nachträgliche Änderungen bei den Angaben (Änderungsmeldung) entgegen § 19 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet oder
2. in der Meldung oder Änderungsmeldung vorsätzlich unrichtige Angaben erstattet oder
3. die erforderlichen Unterlagen entgegen § 21 Abs. 1 oder Abs. 2 nicht bereithält oder den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich macht,
begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Wiederholungsfall von 2.000 Euro bis 20.000 Euro zu bestrafen.
§ 28 LSD-BG lautet wie folgt:
Wer als
1. Arbeitgeber entgegen § 22 Abs. 1 oder Abs. 1a die Lohnunterlagen nicht bereithält, oder
2. Überlasser im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung nach Österreich entgegen § 22 Abs. 2 die Lohnunterlagen dem Beschäftiger nicht nachweislich bereitstellt, oder
3. Beschäftiger im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung entgegen § 22 Abs. 2 die Lohnunterlagen nicht bereithält
begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall von 4 000 Euro bis 50 000 Euro zu bestrafen.
Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Im Urteil des EuGH vom 12.9.2019 in den verbundenen Rechtssachen C‑64/18, C‑140/18, C‑146/18 und C‑148/18 (Maksimovic u.a.) wurde ausgesprochen, dass Art. 56 AEUV dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, die für den Fall der Nichteinhaltung arbeitsrechtlicher Verpflichtungen in Bezug auf die Einholung verwaltungsbehördlicher Genehmigungen und auf die Bereithaltung von Lohnunterlagen die Verhängung von Geldstrafen vorsieht, die einen im Vorhinein festgelegten Betrag nicht unterschreiten dürfen, die für jeden betreffenden Arbeitnehmer kumulativ und ohne Beschränkung verhängt werden, zu denen im Fall der Abweisung einer gegen den Strafbescheid erhobenen Beschwerde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 20 % der verhängten Strafe hinzutritt und die im Fall der Uneinbringlichkeit in Ersatzfreiheitsstrafen umgewandelt werden.
Im Sinne der darauf aufbauenden Judikatur des VwGH vom 15.10.2019, Zl. Ra 2019/11/0033 bis 0034-6, und des VfGH vom 27.11.2019 zu E 2893-2896/2019-10, ist bei einer Verletzung der verfahrensgegenständlichen Normen des § 26 Abs. 1 Z 3 iVm § 21 Abs. 1 Z 1 LSD-BG, § 26 Abs. 1 Z 1 iVm § 19 Abs. 1 und Abs. 2 LSD-BG und § 28 Z. 1 iVm § 22 Abs. 1 LSD-BG unabhängig von der Zahl der Arbeitnehmer eine Gesamtstrafe zu verhängen, keine Ersatzfreiheitsstrafe zu verhängen und keine Mindestgeldstrafe der Bestrafung zugrunde zu legen (in diesem Sinne vgl. auch LVwG NÖ 19.02.2020, LVwG-S-2180/001-2019; LVwG NÖ 23.3.2020, LVwG-S-1952/001-2019 sowie LVwG Tirol 07.02.2020, LVwG-2020/25/0002-4).
Im gegenständlichen Fall liegen somit Höchststrafsätze in Höhe von jeweils bis zu € 10.000 für die drei nach unterschiedlichen Normen zu ahndenden Verwaltungsübertretungen gemäß § 26 Abs. 1 Z. 3 LSD-BG, § 26 Abs. 1 Z. 1 LSD-BG und § 28 Z. 1 LSD-BG vor.
Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes kann keinesfalls als geringfügig angesehen werden. Der Schutz der Arbeitnehmer sowie der Wirtschaft vor Lohn- und Sozialdumping und der damit im Zusammenhang stehenden Wettbewerbsverzerrung ist von besonders großen öffentlichen Interesse. Durch das nicht Bereithalten der Unterlagen wurde der Schutzzweck der übertretenen Bestimmungen erheblich verletzt.
Strafmildernd waren die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit zum Tatzeitpunkt sowie die Nachreichung der beanstandeten Unterlagen (siehe dazu abermals VwGH vom 15.10.2019, Ra 2019/11/0033) zu werten. Erschwerungsgründe lagen nicht vor.
Unter Berücksichtigung der Strafzumessungsgründe des § 19 VStG erweisen sich die über den Beschuldigten nunmehr vom erkennenden Gericht verhängten bzw. herabgesetzten Geldstrafen insbesondere unter Berücksichtigung der angenommenen persönlichen Verhältnisse (Einkommen € 1.600,-- monatlich, kein Vermögen, keine Schulden, keine Sorgepflichten) wegen der besonderen Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, und des Verschuldens als tat-, täter- und schuldangemessen, liegen doch die Strafen auch im unteren Bereich des Strafrahmens bezogen auf eine erstmalige Tatbegehung.
Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG hat die Behörde (bzw. das Verwaltungsgericht) von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde den Beschuldigten im Falle der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten. Da im gegenständlichen Fall die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes nicht gering war und auch das Verschulden nicht als gering zu werten ist, kam die Erteilung einer Ermahnung nicht in Betracht.
Gemäß § 64 Abs. 1 VStG ist in jedem Straferkenntnis auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat. Gemäß Abs. 2 leg. cit. ist dieser Betrag für das Verfahren I. Instanz mit 10 % der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit € 10,-- zu bemessen. Somit war der spruchgemäße Kostenbeitrag festzusetzen.
Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 5 VwGVG unterbleiben.
5.7. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung einerseits nicht von der oben zitierten und einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, und sich andererseits auf den eindeutigen und klaren Gesetzeswortlaut stützen kann (vgl. aus der stRsp zur Unzulässigkeit der Revision in derartigen Fällen zB VwGH vom 15.12.2016, Ra 2016/18/0343). Bei der Strafbemessung handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, die nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorgenommen wurde. Das Ermessen wurde im Sinn des Gesetzes geübt, sodass auch diesbezüglich keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vorliegt, zumal der Verwaltungsgerichtshof (bloß) zu prüfen hat, ob die verhängte Strafe unter Bedachtnahme auf die Strafbemessungsgründe vertretbar erscheint (vgl. zB VwGH vom 23.02.2017, Ra 2017/09/0004).
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