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Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-1374/001-2016

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 18.04.2017
ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2017:LVwG.AV.1374.001.2016

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Wimmer als Einzelrichter über die Beschwerde von Frau Mag. pharm. EN, ***, ***, vertreten durch die Hock und Partner Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wien-Umgebung vom 14.11.2016, Zl. WUA5S1324/001, mit welchem ein Antrag auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in *** mit dem Standort Gemeinde *** und der voraussichtlichen Betriebsstätte in ***, ***, abgewiesen wurde, zu Recht erkannt:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:§ 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wien-Umgebung vom 14.11.2016, Zl. WUA5S1324/001 wurde ein Antrag vom 11.12.2013 von Frau Mag. pharm. EN (in der Folge: „Beschwerdeführerin“), vertreten durch die Hock und Partner Rechtsanwälte GmbH, auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in *** mit dem Standort Gemeinde *** an der Betriebsstätte ***, ***, abgewiesen.

Die Konzessionswerberin hat mit Schreiben vom 11.12.2013 den verfahrensgegenständlichen Antrag gestellt.

Die Verlautbarung des Konzessionsansuchens erfolgte in den amtlichen Nachrichten des Landes Niederösterreich, Ausgabe Nr. *** vom ***.

Dagegen wurden Einsprüche von der Mag. pharm. RG KG, Konzessionär der AM Apotheke in ***, von Mag. pharm. GM, Konzessionärin der AK Apotheke in ***, von Mag. pharm. JB, Konzessionär der Apotheke SN in *** und von Mag. pharm. MP, Konzessionärin der Kurapotheke OB in *** erhoben.

Die österreichische Apothekerkammer hat zur Frage des Bedarfes an der neu zu errichtenden Apotheke ein Gutachten erstellt. In diesem Gutachten vom 21.09.2015, Zl 51/3/15, ist wie folgt ausgeführt:

„[…]

I. Grundlagen

Gemäß § 10 Abs. 1 ApG ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn in der Gemeinde des Standortes der geplanten öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat sowie Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

Gemäß § 10 Abs. 2 ApG besteht ein solcher Bedarf nicht, wenn

sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke beﬁndet und weniger als zwei Vertragsstellen nach ä 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, bestehen, oder

die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 Meter beträgt, oder

die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

Gemäß § 10 Abs. 3 ApG besteht ein Bedarf auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke eine ärztliche Hausapotheke und eine

Vertragsgruppenpraxis beﬁndet, die versorgungswirksam höchstens 1 1/2 besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z. 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.

Zu versorgende Personen sind primär die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der zu prüfenden öffentlichen Apotheke, die aufgrund der örtlichen Verhältnisse aus dieser öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden. Beträgt die ermittelte Zahl dieser ständigen Einwohner weniger als 5.500, so sind auch die aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen (§ 10 Abs. 5 ApG).

Bei der Gruppe der Zweitwohnungsbesitzer und der Pendler ist im konkreten Einzelfall festzustellen, in welchem Umfang durch sie der Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet wird, wobei lokalen, strukturellen und betrieblichen Gegebenheiten ein besonderes Augenmerk zuzuwenden ist.

II. Methode

Das gegenständliche Gutachten basiert hinsichtlich der ständigen Einwohner, die den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken im Falle der Neuerrichtung verbleiben, auf digitalen Landkarten von Österreich (GEO Atlas/StreetMap Address, Datenstand September 2014). Diese Karten sind aus den digitalen Straßendaten der Firma Teleatlas abgeleitet und um zusätzliche Inhalte (Einbahninformationen, Adressdaten, Landes-, Bezirks- und Gemeindegrenzen, Zählsprengelinformationen, Straßenkategorisierungen etc.) von Geomarketing angereichert und stehen in

allen - individuell wählbaren -Maßstäben zur Verfügung, sodass im Bedarfsfall Ausschnittsvergrößerungen zur exakten Dokumentation des ermittelten Versorgungspolygons möglich sind. Die Darstellung und die Ermittlung der jeweiligen Versorgungspolygone der einzelnen Apotheken erfolgt auf Basis einiger speziell für die Österreichische Apothekerkammer programmierten Tools des Programmpaketes ArcView Version 10.2.2. Dazu gehören unter anderem Funktionen, wie die automatische Ermittlung eines 500-Meter- bzw. 4-Kilometer-Polygons unter Berücksichtigung sämtlicher öffentlicher Fuß- bzw. Straßenverbindungen. Bei Entfernungen bis zu 500 Metern - ausgehend von der jeweils untersuchten Betriebsstätte - werden auch Fußwege programmtechnisch berücksichtigt. Bei größeren Entfernungen werden ausschließlich ganzjährig befahrbare Straßenverbindungen herangezogen. Weiters ermöglicht dieses Programm jede Art von Entfernungsmessungen und automatisierte Entfernungshalbierungen auf Basis individueller Routenwahl (über jede mögliche Straßenverbindung).

Die auf den Grundsätzen des Apothekengesetzes und der dazu ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erstellten Versorgungspolygone werden elektronisch an Statistik Austria übermittelt. Dort wird die Anzahl der in dem

jeweils so erstellten Polygon wohnenden Personen - getrennt nach Haupt- und Nebenwohnsitzen - erhoben und als

Gesamtzahl je Polygon rückübermittelt.

Die Einwohnerzahlen der Hauptwohnsitze entstammen der Statistik des Bevölkerungsstandes vorn Jänner 2015, die der Zweitwohnsitze entstammen dem Gebäude- und Wohnungsregister (GWR) vom Jänner 2015.

III. Befund

1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in ***

Nach den vorliegenden Unterlagen und ergänzenden Ermittlungen befindet sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen

nach § 342 Abs.1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.

2. Bestehende öffentliche Apotheke SN in ***

Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke SN in *** 4.399 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.

Hierbei wurden die 4.399 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 24. Juli 2015; vgl. Anlage 1) des roten Polygons (vgl. Anlagen 2 und 3) berücksichtigt.

Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.

Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke verbleibenden "ständigen Einwohner" 5.500 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender

Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erforderlich:

Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 1.127 Personen ihren Zweitwohnsitz (lt. Statistik Austria vom 24. Juli 2015; vgl. Anlage 1). Diese Personen sind je nach Inanspruchnahme des Zweitwohnsitzes aliquot zu berücksichtigen.

Die Ermittlung, in welchem Umfang durch die Gruppe der Zweitwohnungsbesitzer der Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet wird, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich (Einzelbefragungen).

Aus diesem Grund hat die Österreichische Apothekerkammer im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. VwGH, Zl. 2001/10/0105 vom 22. April 2002) eine Studie beim Fessel-GFK-Institut für Marktforschung

(siehe beiliegende Studie 02 /143.868) in Auftrag gegeben, die einerseits die durchschnittliche Nutzungsdauer von Zweitwohnsitzen - differenziert nach städtischen, ländlichen und Fremdenverkehrs-Gebieten - erhebt und andererseits feststellt, in welchem Ausmaß Zweitwohnungsbesitzer Apothekenleistungen in der dem Zweitwohnsitz nächstgelegenen Apotheke in Anspruch nehmen.

Diese Erhebung basiert auf einer Sekundäranalyse einer Studie, die das Fessel-GFK-Institut für Marktforschung bereits im Jahr 1997 im Auftrag der Österreichischen Apothekerkammer durchgeführt hat. Befragt wurden dabei insgesamt 4.000 Österreicherinnen und Österreicher ab 16 Jahre.

Für die Sekundäranalyse wurden zunächst die Gemeinden, in denen die Befragten mit Zweitwohnsitzen ihren Zweitwohnsitz haben, in vier Gruppen klassiﬁziert (anhand der Postleitzahlen):

Fremdenverkehrsgemeinden (Verhältnis Fremdennächtigungen pro Jahr zu Hauptwohnsitzen mindestens 10:1)

Wien

Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern (welche sich nicht in einem Umkreis von 2o Straßenkilometern um eine Gemeinde mit mehr als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen beﬁnden), exklusive Fremdenverkehrsgemeinden und

Gemeinden mit über 20.000 Einwohnern (Gemeinden mit mehr als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen bzw. Gemeinden mit weniger als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen, die in einem Straßenverbindungs-Umkreis von 20 km um solche Gemeinden gelegen sind), exklusive Wien und Fremdenverkehrsgemeinden

Nach diesen Segmentierungsmerkmalen wurde dann eine Verrechnung des Datenbestandes in Hinblick auf die Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes pro Jahr vorgenommen. Diese Datenanalyse hat das folgende Ergebnis erbracht.

Die durchschnittliche Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes (Mittelwerte der tagesgenauen Erhebung) pro Jahr beträgt

im Durchschnitt über alle Zweitwohnsitz-Gemeindetypen 47,1 Tage und im Detail

in Fremdenverkehrsgemeinden 38,9 Tage

in Wien 46,6 Tage

in Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern 47,9 Tage

in Gemeinden mit über 20.000 Einwohnern 51,3 Tage

Umgerechnet in Prozent beträgt die Nutzung von Zweitwohnsitzen in

Fremdenverkehrsgemeinden (Verhältnis Fremdennächtigungen pro Jahr zu Hauptwohnsitzen mindestens10:1) 10,7 %

Wien 12,8 %

14,1 %

Zusätzlich zur durchschnittlichen Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes ermöglicht die Sekundäranalyse aber auch Aussagen zur Häuﬁgkeit eines Apothekenbesuchs am Zweitwohnsitz. Die Nutzer von Zweitwohnsitzen besuchen im Schnitt 1,01 mal pro Jahr eine Apotheke an ihrem Zweitwohnsitz. Verglichen mit der - oben beschriebenen - Nutzungshäuﬁgkeit des Zweitwohnsitzes pro Jahr, erbringt das eine Nutzungswahrscheinlichkeit pro Aufenthaltstag von 0,0214.

Dieser Wert entspricht exakt der Apotheken-Nutzungswahrscheinlichkeit der Gesamtbevölkerung an ihrem Hauptwohnsitz. Dort liegt der Wert bei 0,021368.

Die 1.127 Personen mit Zweitwohnsitz des oben angeführten Versorgungsgebietes sind demnach zu 14,1 % (= 159 „Einwohnergleichwerte“) dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke SN in *** zuzurechnen.

Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen

Apotheke SN in *** stellt sich somit wie folgt dar:

Versorgungsgebiet

Versorgungspotential

rotes Polygon

ständige Einwohner

4. 399

Personen mit Zweitwohnsitz

(im o.a. Versorgungsgebiet)

Einwohnergleichwerte

159

Summe

4. 558

IV. Gutachten

1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in ***

Aufgrund des o.a. Befundes befand sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs.1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.

2. Bestehende öffentliche Apotheke SN in ***

Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche Apotheke SN in *** im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in *** weniger als 5.500 Personen aufgrund der örtlichen

Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 4.399 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygns sowie 159 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

V. Schlussbemerkungen

Zusammenfassend und abschließend ist festzustellen, dass aufgrund des Befundes und den daraus resultierenden gutachtlichen Erwägungen der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in ***

(***) nicht gegeben ist, da die Zahl der von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke SN in *** aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und unter 5.500 betragen wird.

Da sich das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke SN bei Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke verringert und unter 5.5oo betragen wird, konnte im konkreten Fall auf eine allfällige

Untersuchung der zukünftigen Versorgungspotentiale weiterer umliegender öffentlicher Apotheken verzichtet werden, da diese am Ergebnis des Gutachtens nichts abzuändern vermag.“

Dieses Gutachten wurde von sämtlichen Einspruchswerbern zusammengefasst zustimmend zur Kenntnis genommen.

Von der Beschwerdeführerin wurde am 22.10.2015 hierzu nachstehende Stellungnahme abgegeben:

„Stellungnahme:

1. Das Gutachten der Apothekerkammer vom 21.9.2015 ist insofern unrichtig, als es unvollständig geblieben ist. Es setzt sich insbesondere nicht auseinander mit den im Versorgungsgebiet Beschäftigten, mit den Einpendlern, der Frequenz des Fremdenverkehrs und der zu erwartenden Zukunftsentwicklung. Maßgebliche Versorgungspotentiale (Einwohnergleichwerte) blieben unberücksichtigt:

Zahl der Beschäftigten:

Im Versorgungsgebiet der Apotheke SN in *** sind 884

Personen in 115 Unternehmen beschäftigt. Der Branchenmix ist breit

gestreut und reicht von Transportunternehmen, Auto/Handel, Banken, EDV-

und Unternehmensberatung bis zu Dienstleistern des täglichen Bedarfs.

Aufgrund der aktiven Betriebsansiedlungspolitik der Gemeinde ***

und des Landes Niederösterreich bzw. der EcoPlus-Entwicklungsgesellschaft

ist in den nächsten 12 — 18 Monaten mit weiteren Unternehmenszuzügen

und sohin mit weiteren Beschäftigten zu rechnen.

Einpendler:

In der Gemeinde ***, die einen Großteil des Versorgungsgebiets

der Apotheke SN umfasst, gibt es 1.085 Einpendler.

Frequenz des Fremdenverkehrs:

Nicht berücksichtigt wurden im Gutachten die Nächtigungen, die im Sommer

2014 lt. Nächtigungsstatistik 1.839 Personen und im Winter 1.854 Personen ausmachten.

Diese Nächtigungsziffern sind nach § 10 Abs. 5 ApG zusätzlich zur statischen

Einwohnerzahl zu berücksichtigen, gleichgültig ob *** das Prädikat der Fremdenverkehrsgemeinde führt oder nicht.

Fremde suchen Apotheken nicht nur wegen rezeptpflichtiger Medikamente

auf, sondern auch wegen kosmetischer Artikel etc. Erfahrungsgemäß

vergessen Touristen oft, ihre Medikamente mitzunehmen oder müssen

fehlende Kosmetika und rezeptfreie Arzneimittel nachkaufen. Es kann daher

eine Schätzziffer zwischen mindestens 4% - 5% der fremden Unterkunftsbezieher angenommen werden.

Steigende Einwohnerzahlen:

Das Einzugsgebiet der Apotheke SN hatte in den letzten 3 Jahren

ein durchschnittliches Einwohnerwachstum von ca. 100 Personen pro Jahr,

die ÖROK rechnet in den nächsten Jahren mit einem deutlich zweistelligen

Bevölkerungswachstum in der Region.

In der Gemeinde *** siedeln sich weiterhin viele mittelständische

Familien an; aufgrund zahlreicher von der Gemeinde neu zugelassener

Bauparzellen z.B. im Gebiet ***, rund um den Teich („Wohnen am

Teich“) entstehen neue Einfamilienhäuser und kleinteilige Wohnsiedlungen.

Dabei ist jeweils von einer weiteren Einwohnerzahl von drei Personen je

Wohneinheit auszugehen.

Überregionaler Einzug von Konsumenten:

Der *** (= Nähe der Betriebsstätte des Neuansuchens) hat

aufgrund des Betriebstyps (großflächiger LEH mit deutlich in andere

Warenkategorien reichendem Zusatzsortiment) ein überregionales

Einzugsgebiet und zieht weit über die Gemeindegrenze *** hinweg

Konsumenten an.

Dieser Markt übt eine Sogwirkung auf die Umgebung mindestens im 4

Kilometerbereich aus und zieht zusätzlich Konsumenten auch von weiterher

als diesen Bereich an. Damit werden zweifellos auch die Apothekenbesuche

der umliegenden Apotheken steigen.

Es profitiert sohin der Gemeindekern von *** (und damit indirekt

die Apotheke SN).

(Quelle: Statistik Austria, ÖROK, WIGeoGIS, Gemeinde ***)

2. Die Antragstellerin legt in der Anlage eine Darstellung des

Versorgungsgebietes der SN Apotheke bei, sowie ein Schreiben der

WIGeoGIS, die bei richtiger Analyse zugrunde zu legen sind.

3. Der Befund und das Gutachten der österreichischen Apothekerkammer vom

21.9. 2015 sind daher unter Berücksichtigung der oben genannten

Einwohnergleichwerte zu überarbeiten.

4. Bei vollständiger und richtiger Befundaufnahme und daraus resultierenden

gutachterlichen Erwägungen wird bestätigt werden, dass der Bedarf an der

angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in ***

(***) gegeben ist, da die Zahl der von der

Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke SN in

*** aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der

Neuerrichtung nicht verringert und nicht unter 5.500 betragen wird.

5. Der Antrag auf Stattgebung des Bewilligungsansuchens wird daher wiederholt.

6. Falls dieses Vorbringen nicht ausreichend ist, die Bewilligung auszusprechen, wird vorsichtsweise

beantragt,

seitens der Behörde, Sachverständige aus dem Fachgebiet

Raumplanung/Betriebsansiedlung heranzuziehen die unter Bedachtnahme

auf § 10 ApG ein Gutachten über das Kundenpotential erstellen mögen.

Die Gemeinde *** verfügt über zahlreiche bebaubare Grundstücke,

die auch in naher Zukunft genutzt werden und die Gemeinde stetig wachsen

lässt.“

Zu dieser Stellungnahme der Beschwerdeführerin nahm die österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) am 25.11.2015 wie folgt ergänzend Stellung:

„[…]

Beschäftigte

Betreffend die Berücksichtigung von weiteren zusätzlich zu versorgenden Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG ist auszuführen, dass der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 22. April 2015 (R0 2015/ 10 / 0004) die Studie „Nutzung von Apotheken durch Ambulanzpatienten - Erweitert Jänner 2013“ mit der Begründung verworfen hat, dass eine bloße Befragung von Personen keine geeignete Methode sei, um den zu ermittelnden durchschnittlichen Bedarf der Bevölkerung an Leistungen der öffentlichen Apotheken im Allgemeinen, an dem dann eine Inanspruchnahme im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG zu messen ist, zu erheben, sind dafür doch "alle verfügbaren Daten einzusetzen".

Da der Studie „Apothekennutzung in der Nähe des Arbeitsplatzes - Erweitert Jänner 2013“ dieselbe Methode wie der „Ambulanz-Studie“ zu Grunde liegt, besteht die Gefahr, dass auch diese Studie in der derzeitigen Form verworfen werde.

Aufgrund dieses Umstandes ist eine Anrechnung der Einwohnergleichwerte aus der Anzahl der Beschäftigten als zusätzlich zu versorgende Personen unterblieben.

Auch unter Zugrundelegung der von der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) bislang verwendeten Studie „Apothekennutzung in der Nähe des Arbeitsplatzes - Erweitert Jänner 2013“ würde die für die öffentliche Apotheke „SN“ in *** ausgewiesene Anzahl von Beschäftigten (=890‚ siehe Anlage 1 des Gutachtens vom 21.9.2015) nicht ausreichen, um das vom Apothekengesetz geforderte Versorgungspotential von 5.500 zu versorgenden Personen zu erreichen. Es fehlen 942

zu versorgende Personen. Unter Anwendung o.a. bislang verwendeten Studie ergäben sich aufgrund der 890 Beschäftigten jedoch nur 40 Einwohnergleichwerte. D.h. selbst bei einer „Verzwanzigfachung“ der aus Beschäftigten resultierenden Einwohnergleichwerte würde das Versorgungspotential weniger als 5.500 zu versorgende Personen betragen.

Einpendler

Tagespendler sind gemäß ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bei der Bedarfsermittlung im Verfahren zur Erteilung einer Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke nicht zu berücksichtigen (siehe VwGH-Erkenntnis vom 26. April 1999,21. 98/10/0426).

Fremdenverkehr

Hinsichtlich der Berücksichtigung des Fremdenverkehrs weist die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hin, wonach Fremdennächtigungen bei der Bedarfsbeurteilung grundsätzlich nicht heranzuziehen sind. Ausgenommen sind jene Fälle, in denen es sich um ausgesprochene Fremdenverkehrszentren handelt (vgl. VwGH—Erkenntnisse vom 17. Mai 1993, Zl. 92/10/0117 und 27. Juli 1994, Zl. 90/10/0102). Bei einer Nächtigungszahl von 3.147 (lt. Statistik Austria für das Jahr 2014) und einer Einwohnerzahl der Gemeinde von 4.986 kann hier wohl nicht von einem „ausgesprochenen Fremdenverkehrszentrum“ in Sinne des Apothekengesetzes gesprochen werden. Aus Sicht der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) war daher eine Berücksichtigung von Fremdennächtigungen nicht gerechtfertigt.

Steigende Einwohnerzahlen

Bei der Ermittlung der Mindestanzahl an zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 ApG kann sich die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) nur auf vorhandene Daten stützen. Deshalb werden die Einwohnerdaten von Statistik Austria herangezogen, welche auf dem zentralen Melderegister basieren.

Zukünftige Entwicklungen sind nur zu berücksichtigen, sofern ihre Auswirkungen mit

Sicherheit vorherzusehen sind. Demnach können Bauvorhaben berücksichtigt werden, wenn diese sich bereits in Errichtung beﬁnden. Die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) berücksichtigt in ihren Gutachten bereits in Errichtung beﬁndliche Wohneinheiten, dafür sind entsprechende Informationen im Verwaltungsakt bzw. entsprechende Unterlagen, die von den Verfahrensparteien beigebracht werden, erforderlich. Im gegenständlichen Fall waren dem von der Behörde übermittelten Verwaltungsakt keine diesbezüglichen Hinweise zu entnehmen.

Reine Bevölkerungsprognosen können von der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) in ihren Gutachten nicht berücksichtigt werden.

Bei einer Annahme von rd. 100 neuen Einwohnern pro Jahr, würde es fast 10 Jahre dauern, bis die vom Apothekengesetz geforderte Mindestanzahl von 5.500 zu versorgenden Personen für die Apotheke „SN“ in *** erreicht werden würde.

Überregionaler Einzug von Konsumenten

Der *** in *** beﬁndet sich an derselben Adresse wie das Ansuchen von Fr. Mag. pharm. EN. Warum Besucher dieses Marktes eine mehrere hundert Meter entfernte Apotheke aufsuchen sollen, wenn sich eine Apotheke direkt beim *** beﬁndet, kann von der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) nicht nachvollzogen werden. Zusätzlich zu versorgende Personen werden von der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) dann einer Apotheke zugerechnet, wenn sich der Bedarfserreger -

in diesem Fall der *** - im Versorgungsgebiet der betreffenden Apotheke beﬁndet. Dies ist hier nicht der Fall, eine Zurechnung ist daher nicht möglich.

Die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) hält daher ihr Gutachten vom 21. September 2015 weiterhin vollinhaltlich aufrecht und sieht den Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke von Fr. Mag. pharm. EN als nicht gegeben an.“

Während die Einspruchswerber diese ergänzende Stellungnahme wiederum zustimmend zur Kenntnis nahmen, erstattete die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 23.02.2016 nachstehende Stellungnahme:

„Die ergänzende Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer vom

25.11. 2015 ist nicht geeignet, das unvollständig gebliebene Gutachten vom

21.9. 2015 zu vervollständigen. Im Einzelnen:

1. Beschäftigte:

Die Österreichische Apothekerkammer hat die Anrechnung der

Einwohnergleichwerte aus der Anzahl der Beschäftigten als zusätzlich zu

versorgende Personen zu Unrecht unterlassen.

Die Österreichische Apothekerkammer rechtfertigt dieses Versäumnis mit der

völlig ungenügenden Begründung, der Verwaltungsgerichtshof könnte die

bislang verwendete Studie "Apothekennutzung in der Nähe des Arbeitsplatzes

— erweitert Jänner 2013" verwerfen, weil dieser mit Erkenntnis vom 22. April

2015 eine anderslautende Studie verworfen hat.

Die Nichtanrechnung der Einwohnergleichwerte aus der Anzahl der

Beschäftigten als zusätzlich zu versorgende Personen erfolgt im

gegenständlichen Fall sohin willkürlich. Die Berücksichtigung einer

willkürlichen Entscheidung bei Berechnung der Einwohnergleichwerte würde

die Nichtigkeit der Entscheidung der Behörde mit sich bringen.

Wie von der Österreichischen Apothekerkammer richtig angeführt, ergibt sich

anhand der bislang verwendeten Studie "Apothekennutzung in der Nähe des

Arbeitsplatzes - erweitert Jänner 2013" für die öffentliche Apotheke SN in *** bei 890 Beschäftigten 40 Einwohnergleichwerte.

Diese 40 Einwohnergleichwerte sind jedenfalls zu berücksichtigen,

anderenfalls eine Entscheidung dem grundrechtlichen Gleichheitssatz

widerspricht. Auch bisher wurden Einwohnergleichwerte für Beschäftigte bei

Bedarfsprüfungen berücksichtigt.

Im Rahmen der Bedarfsfeststellung müssen neu zu errichtende und

bestehende öffentliche Apotheken gleich behandelt werden.

2. Einpendler:

Die Österreichische Apothekerkammer vermeint, dass Pendler bei der

Bedarfsermittlung im Verfahren zur Erteilung der Konzession für eine neu zu

errichtende öffentliche Apotheke nicht zu berücksichtigen sind und verweist

dazu auf eine Entscheidung aus dem Jahr 1999.

Richtig ist jedoch, dass nach der ständigen Judikatur des

Verwaltungsgerichtshofs Pendler zu berücksichtigen sind. Es ist im konkreten

Einzelfall festzustellen, in welchem Umfang durch Pendler der Bedarf an einer

öffentlichen Apotheke mitbegründet wird, wobei lokalen, strukturellen und

betrieblichen Gegebenheiten ein besonderes Augenmerk zuzuwenden ist

(Apothekengesetz/Apothekerkammergesetz, Stand 01.06.2012, Seite 49).

Es ist mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass die

Pendler Apothekenleistungen der in *** befindlichen öffentlichen SN Apotheke in Anspruch nehmen. Die österreichische

Apothekerkammer hat sich mit diesem Einzelfall nicht auseinandergesetzt,

die Nichtberücksichtigung der Einpendler ist daher rechtswidrig.

1085 Einpendler sind jedenfalls zu berücksichtigen.

3. Fremdenverkehr:

Hinsichtlich der zu Unrecht vorgenommenen Nichtberücksichtigung des

Fremdenverkehrs durch die Österreichische Apothekerkammer verweist diese

darauf, dass es sich beim gegenständlichen Gebiet nicht um ein

Fremdenverkehrszentrum handelt.

Die Antragstellerin wiederholt diesbezüglich ihre Stellungnahme vom

22.10.2015. Es geht nicht darum, ob eine Gemeinde das Prädikat

"Fremdenverkehrsgemeinde" führt oder nicht. Es geht vielmehr darum, ob

eine maßgebliche Zahl von Fremden in der jeweiligen Gemeinde nächtigt.

Laut Statistik sind dies im Sommer 2014, 1839 Personen und im Winter 1854

Personen. Diese Nächtigungsziffern sind jedenfalls ausreichend, um gemäß

§ 10 Abs. 5 ApoG Berücksichtigung finden zu müssen.

Die Österreichische Apothekerkammer versäumt auch diesfalls eine

Einzelfallprüfung vorzunehmen, in welchem Ausmaß diese Fremden im

Hinblick auf ihre Aufenthaltsdauer und ihre besonderen Lebensgewohnheiten

eine Arzneimittelversorgung in Anspruch nähmen.

Nachstehende Beherbergungsbetriebe sind in nächster Nähe zur öffentlichen

SN Apotheke in *** gelegen:

Gästehaus ***—MM

***;

***

***;

Gästehaus JR

***;

Gästehaus ZW

***;

AB

***;

Pension ST

***.

Aus der Beherbergung von Fremden in den genannten Beherbergungsbetrieben erfährt die öffentliche SN Apotheke zusätzlich zu berücksichtigendes Versorgungspotential. Die Apothekerkammer hat diese Berücksichtigung rechtswidrig unterlassen.

4. Steigende Einwohnerzahlen:

Die Österreichische Apothekerkammer vermeint, sich hinsichtlich der zu

berücksichtigenden Einwohnerzahlen auf die bereits überholte Statistik

Austria beziehen zu können. Dies ist unrichtig.

Die Marktgemeinde *** hat der Antragstellerin mit beiliegendem

Schreiben bestätigt, über 5064 Hauptwohnsitze und 899 Nebenwohnsitze zu

verfügen.

Weiters, dass sich an der *** ein großes Siedlungsgebiet

beﬁndet, dass derzeit erst zu einem Viertel ausgebaut ist. Auf dieser Fläche

entstehen noch zusätzlich ca. 110 Wohneinheiten, wobei pro Wohneinheit mit

einer Einwohnerzahl von durchschnittlich drei Personen zu rechnen ist. Mit der

Fertigstellung des Siedlungsgebietes ist bis 2019 zu rechnen. Diese

Entwicklungen sind mit Sicherheit vorherzusehen und daher jedenfalls zu

berücksichtigen.

Die Annahme unrichtiger Einwohnerzahlen, wie von der Österreichischen

Apothekerkammer angenommen, ist rechtswidrig.

5. Überregionaler Einzug von Konsumenten:

Nicht nachvollziehbar ist, weshalb die Österreichische Apothekerkammer

vermeint, dass der Bedarfserreger *** bei der gegenständlichen

Bedarfsprüfung unbedeutend sein soll. Im Gegenteil:

Es ist geradezu selbstverständlich, dass Besucher des *** auch

sonstige Bedürfnisse, wie jene der Arzneimittelversorgung im umliegenden

Umfeld erledigen werden. Die Existenzfähigkeit der bestehenden öffentlichen

SN Apotheke, die sich im Versorgungsgebiet in ***

befindet, kann ohne weiteres angenommen werden.

Der *** als Bedarfserreger entfaltet eine überregionale Sogwirkung,

die gerade nicht nur ständige Einwohner aus *** anzieht. Diese

Sogwirkung bringt Kunden aus entfernten Gebieten nach ***,

woraus sich ein zu berücksichtigendes zusätzliches Versorgungspotential

ergibt.

Der Mittelwert für die Kundenfrequenz im *** *** beträgt

41. 000 Kunden pro Monat. Dieser Wert entspricht etwa 1600—1700 Kunden

pro Tag. (Dies laut Auskunft der *** AG). Daraus ergibt sich

eine Jahresbesucherzahl von etwa 500.000 Personen, etwa 2500

Einwohnergleichwerte sind sohin zu berücksichtigen.

Die Sogwirkung dieses Bedarfserregers lässt jedenfalls erwarten, dass

Kunden dieses Marktes auch ihre Arzneimittelversorgung im

Versorgungsgebiet der öffentlichen SN Apotheke in ***

vornehmen werden. Eine Zurechnung dieser Kunden ist bei der

Bedarfsbeurteilung daher unabdingbar.

Der öffentlichen SN Apotheke verbleibt jedenfalls ein Kundenpotential von zumindest 5.500 Personen.

6. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass auch das ergänzende

Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 25.11.2015

unvollständig, unrichtig und gleichheitswidrig ist. Es ist unter

Berücksichtigung der oben genannten Einwohnerzahlen und

Einwohnergleichwerte zu überarbeiten.

7. Der Antrag auf Stattgebung des Bewilligungsansuchens wird wiederholt

8. Falls dieses Vorbringen nicht hinreicht, um die Bewilligung auszusprechen,

wird vorsichtsweise

beantragt,

eine Besucherinnenzählung hinsichtlich der Apothekennutzung der

öffentlichen SN Apotheke durch Besucher des ***, sowie

eine Betriebsstättenzählung hinsichtlich der nicht in *** ansässigen

berücksichtigungswürdigen Beschäftigten und die Ermittlung der

Einwohnergleichwerte aus den Fremdnächtigungen in ***.“

Der Stellungnahme beigelegt war ein Schreiben der Marktgemeinde *** vom 04.02.2016, wonach der Bürgermeister der Marktgemeinde bestätigt, dass mit 03.02.2016 in *** 5.064 Hauptwohnsitzer und 899 Nebenwohnsitzer gemeldet sind. An der *** befände sich ein größeres Siedlungsgebiet, das derzeit zu einem Viertel ausgebaut sei. Auf dieser Fläche würden noch zusätzliche ca. 110 Wohneinheiten entstehen, wobei pro Wohneinheit eine Einwohnerzahl von durchschnittlich 3 Personen anzunehmen sei. Der Bau der Wohneinheiten erfolge laufend und mit einer Fertigstellung des gesamten Siedlungsgebietes sei bis 2019 zu rechnen. Weiters würden einige Häuser auf Gemeindegrund der Stadt *** in engem Verbund mit dem Siedlungsgebiet der Gemeinde *** stehen. Hierbei handelt es sich um 26 Wohnobjekte, wobei diese wieder mit einer Bewohnerzahl von 3 Personen anzunehmen seien.

Schließlich wurde von der Bezirkshauptmannschaft Wien-Umgebung der nunmehr bekämpfte Bescheid erlassen. Begründend führte die Bezirkshauptmannschaft insbesondere wie folgt aus:

„[….]

Die Behörde ist bei ihrer Entscheidung von folgenden Erwägungen ausqeqanqen:

Die Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke ist an das Vorliegen der im Gesetz genannten persönlichen

(§ 3 Apothekengesetz) und sachlichen (§ 10 Apothekengesetz) Voraussetzungen

gebunden.

Das Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen der Konzessionsweberin zur Erlangung der Berechtigung zum selbständigen Betrieb einer öffentlichen Apotheke ist aufgrund der vorgelegten Urkunden ausreichend nachgewiesen.

Hinsichtlich des Bedarfes an einer neuen öffentlichen Apotheke bestimmt

§10 Apothekengesetz:

Gem. § 10 Abs. 1 Ieg.cit. ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche

Apotheke zu erteilen, wenn

1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

Gem. § 10 Abs 2 Ieg.cit. besteht ein Bedarf nicht, wenn

1. sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach ä 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder

3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird.

Gem. § 10 Abs 3 Apothekengesetz besteht ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht

genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke

1. eine ärztliche Hausapotheke und

2. eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens eineinhalb besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.

Gem. § 10 Abs. 4 Apothekengesetz sind zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

Gem. § 10 Abs. 5 leg.cit. sind, wenn die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des

Abs. 4 weniger als 5 500 beträgt, die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten.

Im Hinblick auf obige Sachverhaltsfeststellungen und der schlüssigen Ausführungen des Gutachtens der Apothekerkammer gelangte die Behörde zu folgender Beurteilung:

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.“

Gegen diesen Bescheid wurde fristgerecht von der Beschwerdeführerin Beschwerde erhoben. Im Detail wird wie folgt vorgebracht:

„[…]

(1)Der angefochtene Bescheid leidet an Rechtswidrigkeit seines Inhalts. Als Folge eines gravierenden Rechtsirrtums der Behörde unterblieben die Ermittlungen zu wesentlichen Sachverhaltselementen.

(2)Der angefochtene Bescheid ist daher rechtswidrig infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Im Einzelnen:

(3)An zentraler Stelle der Begründung der Behörde steht deren Rechtsansicht,

dass der Bedarf an einer neuen öffentlichen Apotheke deswegen nicht

gegeben sei, weil die Anzahl der weiterhin von der bestehenden öffentlichen

SN Apotheke in *** zu versorgenden Personen sich infolge

der Neuerrichtung verringern und voraussichtlich in Zukunft weniger als 5500

Personen betragen werde. Damit orientiert sich die Behörde erster Instanz am

Wortlaut des § 10 Abs. 2 ApG.

(4)Die Behörde missachtet dabei die Judikatur des Europäischen Gerichtshofs zur

Bedarfsprüfung (siehe Beschluss 30.6.2016, C—634/15, aufgrund

Vorabentscheidungsersuchen des Landes Oberösterreich), die aus grundrechtlichen und aus europarechtlichen Gründen wegen ihres Charakters

als Einschränkung der Erwerbsausübungsfreiheit bekämpft wurde. Laut dieser

Rechtsprechung des EuGH darf die starre Grenze von 5500 Personen nicht in

jener Form angewendet werden, wie es die Behörde in dem angefochtenen

Bescheid ausführte. § 10 Abs. 2 steht in Widerspruch zu Art. 49 AEUV. Die

prognostizierte Anzahl der von einer bestehenden Apotheke zu versorgenden

Personen darf nicht als strenge Untergrenze interpretiert werden, maßgeblich

sind laut dieser Judikatur die Verhältnisse des Einzelfalls insgesamt.

(5)Das Ausschlusskriterium des § 10 Abs. 2 ApG führt daher nach dieser

Judikatur nicht zu einer Abweisung eines Neuansuchens, sondern stellt nur

eines von mehreren Kriterien zur Prüfung eines Bedarfs dar, dessen

Bedeutung im Einzelfall zu gewichten ist.

"Nach alledem ist auf die Vorlagenfrage zu antworten, dass das Urteil vom 13. Februar 2014, Sokoll-Seebacher (C-367/12, EUR:C:2014:68)‚ so zu verstehen ist, dass das in der im Ausgangsverfahren fraglichen

nationalen Regelung festgelegte Kriterium einer starren Grenze der Zahl der „weiterhin zu versorgenden Personen “ bei der Prüfung des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke allgemein in keiner konkreten Situation, die einer Prüfung unterzogen wird, Anwendung finden darf. "

"Das Urteil vom 13. Februar 2014, Soko/l-Seebacher (C-367/12,

EU:C:2014:68), ist so zu verstehen, dass das in der im

Ausgangsverfahren fraglichen nationalen Regelung festgelegte Kriterium einer starren Grenze der Zahl der„ weiterhin zu versorgenden Personen „bei der Prüfung des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke allgemein in keiner konkreten Situation, die einer Prüfung unterzogen wird, Anwendung finden darf"

(6)Besondere Beachtung verdient im vorliegenden Fall der Umstand, dass die

Verringerung unter diese zu Unrecht als Untergrenze qualifizierte

Personenanzahl nur für die bestehende öffentliche Apotheke SN

ermittelt wurde.

(7)Dasselbe gilt für das von der Behörde erster Instanz aufgrund des Gutachtens

ebenso hervor gehobene Kriterium der Berechnung der Versorgungslage in

einem Umkreis von 4 Straßenkilometer. Warum es genau vier

Straßenkilometer sein sollen, wenn doch nach der zitierten Judikatur des

EuGH der Sachverhalt in jeder Richtung, im Einzelfall zu überprüfen ist, ist vor

dem Hintergrund dieser schon mehrfach erwähnten Judikatur nicht

nachvollziehbar. Gerade in einem städtischen bzw. stadtnahen Gebiet wie in

*** steht die Heranziehung von Straßenkilometern zu der Judikatur

des EuGH, die starre Kriterien ablehnt, in Widerspruch.

(8)Die Behörde hat es als Folge ihrer Rechtsansicht unterlassen, zu dem

Vorbringen im Antrag und zu dem Vorbringen in der Stellungnahme über die

tatsächliche Versorgungslage Ermittlungen aufzunehmen und die Bedenken

der Antragstellerin gegen das Gutachten der Apothekerkammer in

tatsächlicher Hinsicht zu überprüfen. In der Stellungnahme vom 23.2.2016

wurde ausführlich Bezug genommen auf die Anzahl der Beschäftigten, die

Anzahl der Einpendler, die Bedeutung des Fremdenverkehrs, den Umstand

steigender Einwohnerzahlen und den überregionalen Einzug von

Konsumenten.

(9)Alle diese Einzelfall—Kriterien wurden von der Behörde in ihrer das Ansuchen

abweisenden Stellungnahme nicht entsprechend der Judikatur des EuGH

berücksichtigt.

(10)Die unrichtige Rechtsansicht der Behörde, dass es einzig und allein auf die

starren Ausschlusskriterien des Apothekengesetzes, hier § 10 Abs. 2 ApG,

ankommt, ist daher in rechtlicher Hinsicht vor diesem Hintergrund verfehlt.

[…]“

Beantragt wurde den angefochtenen Bescheid im Sinne der Stattgebung des Konzessionsansuchens der Antragstellerin abzuändern, in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Verwaltungssache zur Verfahrensergänzung an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen.

Die Bezirkshauptmannschaft Wien-Umgebung legte am 27.12.2016 den behördlichen Verfahrensakt mit Ersuchen um Entscheidung über die Beschwerde vor. Auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde ausdrücklich verzichtet.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich stellt fest:

Bei Erteilung der beantragten Konzession an die Beschwerdeführerin würden der bestehenden öffentlichen Apotheke SN in *** weniger als 5.500 Personen auf Grund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen verbleiben.

Rechtliche Erwägungen:

§ 28 Abs. 1 und 2 VwGVG bestimmt Folgendes:

(1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

§ 51 Abs. 1 und Abs. 3 Apothekengesetz bestimmt Folgendes:

(1) Über Anträge auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke entscheidet die Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Verwaltungsgebiet der Standort der Apotheke in Aussicht genommen ist.

(3) Gegen eine Entscheidung der Bezirksverwaltungsbehörde, mit welcher die Konzession zum selbständigen Betriebe einer öffentlichen Apotheke verweigert wird, steht dem Antragsteller, gegen die Erteilung der Konzession aber denjenigen Inhabern öffentlicher Apotheken und gemäß § 29 Abs. 3 und 4 betroffenen Ärzten, welche gemäß § 48 Abs. 2 rechtzeitig einen Einspruch erhoben haben, die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Landes zu.

§ 10 Apothekengesetz bestimmt Folgendes:

(1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

1. sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

(3) Ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke

1. eine ärztliche Hausapotheke und

(3a) In einem Zeitraum, während dessen ein Gesamtvertrag gemäß § 341 ASVG nicht besteht, besteht ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 dann nicht, wenn in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke weniger als zwei Ärzte für Allgemeinmedizin zum Zeitpunkt der Antragstellung ihren ständigen Berufssitz haben und sich dort eine ärztliche Hausapotheke befindet.

(3b) Bei der Prüfung gemäß Abs. 2 Z 1 sind bloß vorübergehende Vertragsstellen, die einmalig und auf höchstens 3 Jahre befristet sind, nicht zu berücksichtigen.

(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5 500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten.

(6) Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.

(6a) Die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß Abs. 2 Z 3 ist zu unterschreiten, wenn es auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken geboten ist.

(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.

(8) Als bestehende Apotheken im Sinne des Abs. 2 Z 2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung BGBl. I Nr. 53/1998 rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke.

In *** haben mehrere praktische Ärzte ihren ständigen Berufssitz. Eine ärztliche Hausapotheke besteht in *** nicht. Die nächste öffentliche Apotheke ist mehr als 500 m entfernt. Die Abs. 3, 3a, 3b und 6 des § 10 Apothekengesetz sind daher nicht anwendbar. Zu prüfen war daher insbesondere, ob die negative Voraussetzung des § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz betreffend die bereits bestehende Apotheke in *** (Apotheke SN) vorliegt.

§ 48 Apothekengesetz bestimmt Folgendes:

(1)Längstens innerhalb 14 Tagen nach Einlangen eines Gesuches um die Bewilligung zum Betriebe einer neu zu errichtenden Apotheke hat die Bezirksverwaltungsbehörde, falls das Gesuch nicht im Sinne der Bestimmungen des vorhergehenden Paragraphen ohne weiteres Verfahren abgewiesen worden ist, die Bewerbung unter Anführung des Namens, der Berufsstellung und des Wohnortes des Gesuchstellers und des für die Apotheke in Aussicht genommenen Standortes auf Kosten des Gesuchstellers in der für amtliche Bekanntmachungen bestimmten Zeitung zu verlautbaren.

(2) In diese Verlautbarung ist eine Bestimmung aufzunehmen, dass die Inhaber öffentlicher Apotheken sowie gemäß § 29 Abs. 3 und 4 betroffene Ärzte, welche den Bedarf an der neuen öffentlichen Apotheke als nicht gegeben erachten, etwaige Einsprüche gegen die Neuerrichtung innerhalb längstens sechs Wochen, vom Tage der Verlautbarung an gerechnet, bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bezirk der Standort der neuen öffentlichen Apotheke in Aussicht genommen ist, geltend machen können, dass später einlangende Einsprüche aber nicht in Betracht gezogen werden.

(3) Gleichzeitig mit der Verlautbarung der Kundmachung in der amtlichen Zeitung hat die Bezirksverwaltungsbehörde eine Ausfertigung der Kundmachung der zuständigen Standesvertretung der Apotheker und der Ärztekammer zu übermitteln.

Innerhalb der Einspruchsfrist wurden wie oben dargelegt Einsprüche erhoben.

Zur Berechnung der Polygone im Allgemeinen:

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. u.a. VwGH 11.6.2001, Zl. 2000/10/0166; VwGH 18.2.2002, Zl. 2000/10/0022; VwGH 14.5.2002, Zl. 2001/10/0135; VwGH 27.6.2002, Zl. 2001/10/0040) hat sich die gemäß § 10 Apothekengesetz durchzuführende Bedarfsprüfung auf eine - auf entsprechende Ermittlungsergebnisse gestützte - prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotenziale zu den beteiligten Apotheken zu gründen. Die Behörde hat somit festzustellen, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 km um die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke(n) nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf auf Grund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich weiterhin aus der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) decken werden. Diese unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie an Hand der Straßenentfernungen zu der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen. Ergibt sich für eine bestehende öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4 km-Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird. Wohnt die zu versorgende Bevölkerung im 4-km-Umkreis zweier (oder mehrerer) Apotheken, so ist für die Zuordnung des Kundenpotenzials zur einen oder anderen Apotheke nach dem Kriterium der örtlichen Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs. 4 Apothekengesetz in erster Linie die leichtere Erreichbarkeit ausschlaggebend, wobei es vor allem auf die zurückzulegende Entfernung unter Berücksichtigung der vorhandenen Verkehrsmöglichkeiten ankommt. Die Zuordnung der Wohnbevölkerung zu den in Betracht kommenden Apotheken hat sich im Überschneidungsbereich der 4-km-Polygone an einer gedachten, nach den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit zu ziehenden örtlichen Trennlinie zu orientieren.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die leichtere Erreichbarkeit im Allgemeinen auf Grund der Erreichbarkeit mit privaten Kraftfahrzeugen und nicht mit öffentlichen Verkehrsmittel zu beurteilen (vgl. VwGH vom 26.09.1993, Zl. 92/10/0459 und die dort zitierte Vorjudikatur, sowie VwGH vom 19.03.2002, Zl. 2001/10/0069, VwGH vom 26.03.2007, Zl. 2005/10/0123). Auch die Erreichbarkeit mit öffentlichen Verkehrsmitteln in Folge der Lage der Haltestellen hat der VwGH für die Bedarfsfrage als ohne Bedeutung erklärt, da für die Beurteilung die Erreichbarkeit mit Kraftfahrzeugen zu Grund zu legen ist (vgl. z.B. VwGH vom 29.11.1993, 92/10/0110, VwGH vom 20.12.1993, 92/10/0359, VwGH vom 26.09.1994, Zl. 92/10/0459).

Gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz ist zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden Apotheke ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Diese hat für die Erstattung derartiger Gutachten grundsätzlich auf Basis der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein Programm zur Gestaltung von Versorgungspolygonen entwickelt.

In ihrem Gutachten vom 21. September 2015 hat die Österreichische Apothekerkammer ausführlich die Methode für die Ermittlung von Versorgungspolygonen grundsätzlich dargestellt.

Die Behörde ist im Apothekenkonzessionsverfahren durch § 10 Apothekengesetz vor die Aufgabe gestellt, eine Prognoseentscheidung über das voraussichtliche Kundenverhalten zu treffen, die sich an den in § 10 Abs. 4 und Abs. 5 Apotheken-gesetz normierten objektiven Umständen zu orientieren hat. Dabei kommt es auf das anhand von objektiven Umständen prognostizierte Kundenverhalten an; persönliche Präferenzen für das Aufsuchen einer bestimmten Apotheke können sinnvollerweise als Basis einer Langzeitprognose nicht berücksichtigt werden. Erhebungen bei den Inhabern bestehender Apotheken über die Zusammensetzung des jeweiligen Kundenkreises sind somit nicht geboten. Es ist somit nicht entscheidend, ob in der Vergangenheit Personen, die im Rahmen der an objektiven Gegebenheiten orientierten Prognose nicht dem Versorgungspotential einer bestehenden Apotheke zuzurechnen sind, diese Apotheke mehr oder weniger häufig frequentiert haben (Hinweis VwGH 29.5.1995, 93/10/0056) (VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0070).

Bei der Bedarfsprüfung kommt es ausschließlich auf das nach objektiven Umständen zu prognostizierende Kundenverhalten an. Wo diese Personen bisher "tatsächlich ärztlich und medikamentös versorgt" wurden, ist nicht entscheidend (vgl. VwGH 21.5.2008, Zl. 2006/10/0254) (VwGH 31.7.2009, Zl. 2007/10/0287).

Zu Punkt 4 und 5 der Beschwerde – Judikatur des Europäischen Gerichtshofes:

Zwischenzeitig wurde § 10 Abs. 6a ApoG modifiziert. Die Gesetzesänderung beruht auf einem Initiativantrag, der folgende Begründung enthält:

Der EuGH hat mit seinem Beschluss vom 30. Juni 2016, Rs. C-634/15, Sokoll-Seebacher, in Präzisierung seines vorangegangenen Urteils festgestellt, dass es den nationalen Behörden im Rahmen des Bedarfsprüfungsverfahrens in jedem Einzelfall möglich sein muss, zu prüfen, ob besondere örtliche Verhältnisse ein Abgehen von der Grenze der 5.500 weiterhin zu versorgenden Personen im Sinne der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung gebieten. Daher ist § 10 Abs. 6a des Apothekengesetz entsprechend zu adaptieren.

Infolge des EuGH-Urteils vom 13. Februar 2014, C-367/12 "Sokoll-Seebacher", war durch die Apothekengesetz-Novelle BGBl. I Nr. 30/2016 in § 10 ein neuer Abs. 6a eingefügt worden. Demnach ist die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 zu unterschreiten, wenn es "in ländlichen und abgelegenen Regionen" auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken dringend erforderlich ist.

Nun ist der EuGH in seinem Beschluss vom 30. Juni 2016, C-634/15 "Sokoll-Seebacher II - Naderhirn", zu dem Ergebnis gelangt, dass diese Novelle nicht ausreicht und die Anwendung einer "starren Grenze" der Zahl der von den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken "weiterhin zu versorgenden Personen" bei der Bedarfsprüfung für eine neue öffentliche Apotheke weiterhin in Widerspruch zu Art. 49 AEUV steht. Dies deshalb, weil diese starre Grenze die kohärente und systematische Erreichung des mit der Bedarfsprüfung angestrebten Hauptziels – nämlich eine sichere und qualitativ hochwertige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln – nicht gewährleistet. Die zuständigen nationalen Behörden haben auch nach der Novelle BGBl. I 30/2016 keine hinreichende Möglichkeit, von dieser Grenze abzuweichen, um örtliche Besonderheiten, d.h. im Endeffekt Besonderheiten der verschiedenen konkreten Situationen, wobei jede einzelne zu prüfen ist, zu berücksichtigen (EuGH 13. Februar 2014, C-367/12 Sokoll-Seebacher, Rn. 51; EuGH 30. Juni 2016, C-634/15 Sokoll-Seebacher II – Naderhirn, Rn. 34). Durch die Bezugnahme auf ländliche und abgelegene Regionen sowie auf Menschen mit eingeschränkter Mobilität im Urteil vom 13. Februar 2014 wollte der EuGH die Tragweite seiner Beurteilung der Kohärenz nicht auf diese Art von Regionen und auf diese Kategorie von Personen begrenzen (EuGH 30. Juni 2016, C-634/15, Rn. 32).

Im Hinblick auf den Beschluss des EuGH vom 30. Juni 2016 ist die im bisher geltenden § 10 Abs. 6a vorgenommene Einschränkung dieser Bestimmung auf ländliche und abgelegene Regionen unionsrechtswidrig.

In Umsetzung der EuGH-Entscheidungen wird § 10 Abs. 6a nunmehr dahin geändert, dass es der Behörde ganz generell möglich ist, das in § 10 Abs. 2 Z 3 normierte Mindestversorgungspotential von 5.500 von der bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgenden Personen zu unterschreiten, wenn aufgrund besonderer örtlicher Verhältnisse die Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung geboten ist. Es ist demnach von der Behörde im Einzelfall zu prüfen, ob besondere örtliche Verhältnisse vorliegen, die ein Unterschreiten der Grenze von 5.500 zu versorgenden Personen rechtfertigen.

Im Lichte der zitierten Entscheidungen des EuGH vom 13. Februar 2014 und vom 30. Juni 2016 ist vor allem zu prüfen, ob der Wohnbevölkerung im Versorgungsgebiet der beantragten neuen Apotheke die Dienstleistungen einer Apotheke in einer vernünftigen Erreichbarkeit zur Verfügung stehen und daher ein angemessener Zugang zu Apothekendienstleistungen sichergestellt ist.

Besondere örtliche Verhältnisse können beispielsweise in ländlichen und abgelegenen Regionen außerhalb der Versorgungsgebiete bestehender Apotheken, insbesondere für Menschen mit eingeschränkter Mobilität, vorliegen (EuGH 13. Februar 2014, C-367/12, Rn. 50), wobei der Europäische Gerichtshof diese beiden Fallgruppen ausdrücklich nur exemplarisch anführt (vgl. EuGH 30. Juni 2016, C634/15, Rn. 32). Bei der Beurteilung des Vorliegens besonderer örtlicher Verhältnisse, die eine Anwendung des § 10 Abs. 6a rechtfertigen, ist neben der Versorgung durch bestehende öffentliche Apotheken auch das Versorgungsangebot durch Filialapotheken und ärztliche Hausapotheken zu berücksichtigen.

Besondere örtliche Verhältnisse können aber beispielsweise auch dann vorliegen, wenn die neu zu errichtende öffentliche Apotheke in einem sich nachhaltig und stetig entwickelnden Siedlungsgebiet liegt, sich im näheren Umkreis größere medizinische Einrichtungen oder ein Krankenhaus mit mehreren Anstaltsambulatorien befinden, oder wenn es um die Versorgung an bedeutenden und stark frequentierten Verkehrsknotenpunkten, wie etwa an Flughäfen oder Hauptbahnhöfen geht.

Indikator für die Notwendigkeit einer verbesserten Arzneimittelversorgung der Bevölkerung ist insbesondere eine sonst nicht ausreichend rasche oder unzumutbare Erreichbarkeit unter Berücksichtigung der konkreten örtlichen Gegebenheiten und Verkehrsverhältnisse, die einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung entgegenstehen.

Um der Rechtsprechung des EuGH zu entsprechen, hat die Behörde jedenfalls in jedem einzelnen Fall zu prüfen, ob allenfalls besondere örtliche Verhältnisse im oben genannten Sinn vorliegen und ihre Entscheidung entsprechend zu begründen. Dazu ist festzuhalten, dass die angeführten Beispiele nur als solche zu verstehen sind, und die notwendige Einzelfallprüfung der besonderen örtlichen Verhältnisse auch andere Besonderheiten ergeben kann. Dabei können auch Überlegungen zu einer Abwägung zwischen dem Ausmaß des Vorteils einer neuen Apotheke und den aus der Neuerrichtung resultierenden Nachteilen für die Bevölkerung in den Versorgungsgebieten der bestehenden Apotheken eine Rolle spielen. Im Lichte der Rechtsprechung des EuGH geht es nämlich immer um eine Verbesserung der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung, wovon nicht gesprochen werden kann, wenn infolge der Neuerrichtung die von einer bestehenden Apotheke aus zu versorgende Personenzahl so erheblich reduziert wird, dass ein wirtschaftlicher Weiterbestand nicht möglich ist und bisher gut versorgte Personen ihren Zugang zur Arzneimittelversorgung verlieren.

Zu prüfen ist nun, ob der Wohnbevölkerung im Versorgungsgebiet der beantragten neuen Apotheke die Dienstleistungen einer Apotheke in einer vernünftigen Erreichbarkeit zur Verfügung stehen und daher ein angemessener Zugang zu Apothekendienstleistungen sichergestellt ist.

Dazu wurde vom erkennenden Gericht auf der Homepage der Österreichischen Apothekerkammer die nächstgelegenen Apotheken mit der Eingabe der Postleizahl „***“ als Suchkriterium abgefragt. Als nächste entfernte Apotheke wird in diesem Fall mit ca. 191 m Entfernung die SN Apotheke angeführt. Im Umkreis von ca. 5 km befinden sich demnach 5 Apotheken, im Umkreis von ca. 10 km sogar 42 (!) Apotheken.

Ähnlich ist das Ergebnis bei Abfrage mit den Kriterien Postleitzahl „“ und „“. Als nächste entfernte Apotheke wird in diesem Fall mit ca. 740 m Entfernung die SN Apotheke angeführt. Im Umkreis von ca. 5 km befinden sich demnach 3 Apotheken, im Umkreis von ca. 10 km wiederum 42 Apotheken.

Eine Versorgungslücke der Wohnbevölkerung im Versorgungsgebiet der beantragten Apotheke ist auf Grund der vorhandenen Versorgungsdichte somit nicht feststellbar.

Besondere örtliche Verhältnisse könnten aber beispielsweise auch dann vorliegen, wenn die neu zu errichtende öffentliche Apotheke in einem sich nachhaltig und stetig entwickelnden Siedlungsgebiet liegt. Ein nachhaltig wachsendes Siedlungsgebiet entsteht aktuell in der *** in ***.

Dabei ist jedoch eine Abwägung zwischen dem Ausmaß des Vorteils der neuen Apotheke und den aus der Neuerrichtung resultierenden Nachteilen für die Bevölkerung in den Versorgungsgebieten der bestehenden Apotheke vorzunehmen. Von einer Verbesserung der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung kann dann nicht mehr gesprochen werden, wenn infolge der Neuerrichtung die von der bestehenden SN Apotheke in *** zu versorgende Personenzahl so erheblich reduziert wird, dass ein wirtschaftlicher Weiterbestand nicht möglich ist und bisher gut versorgte Personen ihren Zugang zur Arzneimittelversorgung verlieren würden.

Bei einem verbleibenden Versorgungspotential der bestehenden SN Apotheke von lediglich 4.558 Einwohnergleichwerten ist ein wirtschaftlicher Weiterbestand mehr als zweifelhaft, weshalb das Risiko einer Verschlechterung der Arzneimittelversorgung bisher gut versorgter Personen beträchtlich ist. Dieses Risiko einer Verschlechterung wiegt im konkreten Fall gewichtiger als der Vorteil einer neuen Apotheke.

Eine Unterschreitung der Zahl von 5.500 zu versorgenden Personen ist im Gegenstand daher nicht geboten.

Zu Punkt 6 der Beschwerde - Ermittlung nur des Versorgungspotentials der SN Apotheke:

Die Ermittlung des verbleibenden Versorgungspotentials weiterer Apotheken ist nicht erforderlich, da die verfahrensrelevante Feststellung, wonach bei Erteilung der beantragten Konzession an die Beschwerdeführerin einer bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 5.500 Personen auf Grund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen verbleiben würden, auf Basis des vorliegenden Ermittlungsergebnisses getroffen werden kann.

Zu Punkt 7 der Beschwerde – Versorgungslage in einem Umkreis von 4 Straßenkilometer:

Hierbei handelt es sich um eine vom Gesetzgeber gemäß § 10 Abs. 4 ApoG vorgegebene Distanz, die jedoch lediglich einen ersten Prüfschritt vorgibt. Wenn bereits auf Grund dieses Prüfschrittes feststeht, dass die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 zumindest 5 500 beträgt, sind keine weiteren Ermittlungen notwendig. Ansonsten sieht § 10 Abs. 5 ApoG vor, dass die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten sind. Von einem starren Kriterium kann somit keine Rede sein.

Zu Punkt 8 und 9 der Beschwerde – Beschäftigte, Einpendler, Fremdenverkehr, steigende Einwohnerzahl und überregionaler Einzug von Konsumenten:

§ 10 Abs. 5 Apothekengesetz sieht bei der Bedarfsbeurteilung nicht nur die Berücksichtigung von in Betrieben Beschäftigten, sondern auch die Berücksichtigung von "auf Grund der Beschäftigung" in diesem Gebiet zu versorgenden Personen vor. Die Bedarfsbegründung durch Personen, die auf Grund der Beschäftigung in diesem Gebiet die Versorgung durch die öffentliche Apotheke in Anspruch nehmen, ist aber ganz unabhängig davon, ob und gegebenenfalls in welchen Organisationseinheiten die Beschäftigung erfolgt. Ihre Berücksichtigung erfordert allerdings Feststellungen, ob und in welchem Umfang durch diese Personen ein Bedarf an der öffentlichen Apotheke mitbegründet wird. Auch in diesem Zusammenhang ist es zulässig, auf allgemeine für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse zurückzugreifen, wenn die erforderlichen Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind (VwGH 14.12.2007, Zl. 2005/10/0228). Nachdem auf Grund der aktuellen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auf keine allgemeine für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse zurückgegriffen werden kann (siehe dazu sinngemäß VwGH vom 22.4.2015, Ro 2015/10/0004), sind die erforderlichen Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich, weshalb kein quantifizierbares Versorgungspotential hinsichtlich der Beschäftigten feststellbar ist.

Tagespendler sind bei der Bedarfsermittlung im Verfahren zur Erteilung einer Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke nicht zu berücksichtigen (Hinweis VwGH 24.3.1992, 87/08/0089) (VwGH 26.4.1999, Zl. 98/10/0426). Einpendler können daher nur dann als zusätzlich zu versorgende Personen berücksichtigt werden, wenn es sich um Nichttagespendler handelt. Im konkreten Fall ist nicht mit angemessenem Aufwand feststellbar, wie viele der genannten insgesamt 1.085 Einpendler nicht bloß Tagespendler sind. Ein zusätzliches Versorgungspotential ist daher nicht quantifizierbar.

Zur Frage des Fremdenverkehrs judiziert der VwGH , dass gegen die Auffassung der belangten Behörde, ab jährlich zehn Fremdennächtigungen pro Einwohner einer Gemeinde erlange der Fremdenverkehr eine Bedeutung, die eine nähere Untersuchung, welche Auswirkungen damit auf den Bedarf nach Arzneimittelversorgung verbunden sind, angezeigt erscheinen lasse, keine Einwände bestehen. Da diesem "Faktor 10" aber lediglich der Charakter einer Richtschnur beigemessen wird, kommt es nicht entscheidend darauf an, ob er ein "belegter Schwellenwert" ist, ob er nur "um Haaresbreite" überschritten wird und dergleichen. Eine Berücksichtigung des durch den Fremdenverkehr hervorgerufenen Bedarfes erfordert ohnedies eine Feststellung der Gegebenheiten des konkreten Falles. Im Übrigen kann die BF nicht dadurch, dass sich die belangte Behörde veranlasst gesehen hat, diesen Bedarf zu ermitteln, in Rechten verletzt sein (VwGH 14.12.2007, Zl. 2005/10/0228). Im gegenständlichen Fall gibt es in der gesamten Gemeinde weniger Fremdennächtigungen als Einwohner mit Hauptwohnsitz, womit dem Fremdenverkehr in *** im Lichte der dargelegten Judikatur keine Bedeutung beizumessen und eine nähere Untersuchung, welche Auswirkungen damit auf den Bedarf nach Arzneimittelversorgung verbunden sind, auch nicht geboten ist. Ein konkret quantifizierbares zusätzliches Versorgungspotential lässt sich nicht feststellen.

Zum vorgebrachten Bevölkerungswachstum ist anzumerken, dass aus der Erteilung von Baubewilligungen im Einzugsgebiet einer neuen Apotheke allein kann noch nicht ohne weiteres abgeleitet werden kann, ob und in welchem Ausmaß sich die Bevölkerung des Einzugsgebietes in naher Zukunft ändern werde (VwGH 10.12.1982, Zl. 81/08/0197). Für die Feststellung der zu versorgenden Personen ist der Zeitpunkt der Bescheiderlassung maßgeblich (§ 56 AVG). Zukünftige Entwicklungen sind nur zu berücksichtigen, sofern ihre Auswirkungen mit Sicherheit vorherzusehen sind (z.B. in Errichtung begriffene Neubauten, nicht aber ein Flächenwidmungsplan)

Im Detail wurden von der Beschwerdeführerin neue Wohneinheiten im Bereich der *** angeführt. In diesem Zusammenhang ist auf das für die bestehende SN Apotheke von der Apothekerkammer erstellte Versorgungspolygon hinzuweisen, wonach dieser Straßenzug nicht dem Versorgungspotential dieser Apotheke zuzurechnen ist, da er sich näher zu der in Aussicht genommenen Betriebsstätte (***) befindet. Sämtliche vorgebrachte Wohneinheiten befinden sich östlich dieser in Aussicht genommenen Betriebsstätte, somit weiter von der bestehenden Apothekenbetriebsstätte der SN Apotheke entfernt als von der beantragten.

Ein quantifizierbares zusätzliches Versorgungspotential ist aus diesen Gründen auch nicht feststellbar.

Somit würden im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke von der bestehenden SN Apotheke (deutlich) weniger als 5.500 Personen auf Grund der örtlichen Verhältnisse zu versorgen sein, weshalb kein Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

Zur Nichtdurchführung einer mündlichen Verhandlung:

Von einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 VwGVG Abstand genommen werden, weil es im vorliegenden Fall nicht um Fragen der Beweiswürdigung oder strittige Tatsachenfeststellungen geht, sondern Verfahrensgegenstand nur die Lösung von Rechtsfragen ist, weshalb Art. 6 EMRK und Art. 47 der Grundrechtecharta der Europäischen Union dem Unterbleiben der mündlichen Verhandlung nicht entgegensteht (vgl. zur mit § 24 Abs. 4 VwGVG vergleichbaren Bestimmung des § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG das Erkenntnis des VwGH vom 29. April 2014, Zl. 2013/04/0157).

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

LVwG N LVwG-AV-1374/001-2016

Regest

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Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-1374/001-2016

Begründung

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