Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-VG-6/001-2017

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.03.2017
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2017:LVwG.VG.6.001.2017

Begründung

Der NB, ***, ***, vertreten durch Hintermeier Pfleger Brandstätter Hintermeier Rechtsanwälte, ***, *** (im Folgenden kurz AST für Antragsteller), hat betreffend die öffentliche Auftragsvergabe „Bauvorhaben Kinderzentrum am *** (Umbau im Bestand)“ der Marktgemeinde ***, vertreten durch die Eisenberger Herzog Rechtsanwalts GmbH, ***, ***, *** (im Folgenden kurz: AG für Antragsgegnerin), mit einem am 21.3.2017 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingelangten Schriftsatz die Anträge auf Nichtigerklärung der Ausschreibung von Bauleistungen am Bauvorhaben Kinderzentrum am *** sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der der AG für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Angebotsöffnung untersagt und die Angebotsfrist bis zur Entscheidung in der Hauptsache ausgesetzt werden mögen, gestellt. Weiters hat der AST beantragt, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge die AG zum Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr binnen 14 Tagen zu Handen der Rechtsvertreter verpflichten.

Das Landesverwaltungsgericht NÖ fasst durch den Richter Mag. Martin Allraun als Einzelrichter über diese Anträge den

BESCHLUSS:

1. Die Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der der AG für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Angebotsöffnung untersagt und

die Angebotsfrist bis zur Entscheidung in der Hauptsache ausgesetzt werden mögen und auf Nichtigerklärung der Ausschreibung von Bauleistungen am Bauvorhaben Kinderzentrum am *** (Umbau im Bestand), werden als unzulässig zurückgewiesen.

2. Der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr zu Handen der Rechtsvertreter des AST wird abgewiesen.

3. Der AST hat binnen 14 Tagen ab Zustellung dieser Entscheidung die Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweilige Verfügung in der Höhe von € 1.250,- zu bezahlen.

4. Die ordentliche Revision gegen diesen Beschluss ist nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 31 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)

§§ 4 Abs. 2, 5 Abs. 1, 11 Abs. 1, 2, 4 und 7, 13, 15, 17 Abs. 1 und Abs. 2, und 19 Abs. 1, 2, 3, 7, 9 und 10 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VNG)

§ 1 Abs. 1 Z 7 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung, LGBl. 7200/2-0

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (VwGG) iVm

Art. 133 Abs. 4 und 9 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)

Begründung:

Der AST beantragte mit einem am 21.3.2017 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingelangten Schriftsatz die Nichtigerklärung der dort so bezeichneten „Ausschreibung von Bauleistungen am Bauvorhaben Kinderzentrum am *** (Um-Neubau eines 6-gruppigen Kindergartens), offenes Verfahren im Unterschwellenbereich, Veröffentlichung am 8.3.2017; Ende der Angebotsfrist: 27.2.2017, 11:00 Uhr;“ und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der der AG für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Angebotsöffnung untersagt und die Angebotsfrist bis zur Entscheidung in der Hauptsache ausgesetzt werden mögen.

Weiters hat der AST beantragt, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge die AG zum Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr binnen 14 Tagen zu Handen der Rechtsvertreter verpflichten.

Begründend wurde in diesem Schriftsatz unter anderem ausgeführt wie folgt:

„1. Sachverhalt

Die Marktgemeinde *** hat mit Veröffentlichungsdatum 8.3.2017 ein

offenes Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich bekannt gemacht

(Veröffentlichung über die Plattform „auftrag.at zur Zahl ***). Das Ende der Angebotsfrist ist der 27.3.2017, 11:00 Uhr. Wir beabsichtigen uns an diesem

Vergabeverfahren als Bieter zu beteiligen und haben daher ein rechtliches Interesse

an der Gesetzeskonformität der Ausschreibungsunterlagen.

In den als Leistungsbeschreibungen für Los 1 bis Los 8 (Los 7 ist unterteilt in Heizung und Sanitär) bezeichneten Ausschreibungsunterlagen wird die zu erbringende Leistung nach Leistungs- und Funktionsanforderungen beschrieben. Dargestellt wird jeweils ein nach Funktionsanforderungen beschriebenes Ergebnis der Gesamtleistungen. Grundlage der Ausschreibung sind außerdem ein Einreichplan, Polierpläne, Detailpläne und Pläne für Heizung und Sanitär bzw. Elektrotechnik. Weitere Ausschreibungsbestandteile sind insbesondere spezielle

Angebotsbestimmungen in der Fassung zum 16.3.2017, eine Fragenbeantwortung

und Berichtigung vom 16.3.2017 und ein den Bietern vorgegebenes Angebotsschreiben samt Formblättern vom 7.3.2017. Der Bestbieter wird für jedes Los gesondert ermittelt. Im Ergebnis können sohin acht verschiedene Bieter

Auftragnehmer für dieses Bauprojekt sein. Die Angebotsöffnung erfolgt für sämtliche

Lose gleichzeitig.

Mit Schreiben vom 15.3.2017 haben wir den öffentlichen Auftraggeber darüber

informiert, dass wir ein Angebot abzugeben beabsichtigen, jedoch Teile der

Ausschreibungsbedingungen als rechtswidrig erachten. Der Auftraggeber hat

daraufhin einige Punkte der Ausschreibungsunterlagen abgeändert, nicht jedoch die

nunmehr bemängelten Punkte.

Mit Schlichtungsantrag vom 17.3.2017 haben wir uns an die niederösterreichische

Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge beim Amt der niederösterreichischen

Landesregierung gewandt. Diese hat angemerkt, dass unser Antrag rechtzeitig erfolgt ist, jedoch die Einleitung eines Schlichtungsverfahrens deshalb abgelehnt, da wir „offensichtlich kein Bieter“ seien.

Beweis:beizuschaffender Vergabeakt des öffentlichen Auftraggebers;

Bekanntmachung über www.auftrag.at, Zahl ***;

Schreiben vom 15.3.2017 an den öffentlichen AG, Beilage/A,

Schlichtungsantrag vom 17.3.2017, Beilage/B,

Schreiben der Schlichtungsstelle vom 20.3.2017, Beilage/C.

2. Anfechtungserklärung und Beschwerdepunkt

…

3. Zuständigkeit des niederösterreichischen Landesverwaltungsgerichtes

...

4. Interesse am Vertragsabschluss, Schaden

Unser Verein verfügt über eine Gewerbeberechtigung für Baumeistertätigkeiten, eine

Haftpflichtversicherung für diese Arbeiten und über mehrere Mitarbeiter, die im

Auftragsfalle zum Einsatz kommen könnten. Wir beabsichtigen uns an der gegenständlichen Ausschreibung zu beteiligen, jedoch nur unter der Voraussetzung,

dass eine rechtskonforme Ausschreibung erfolgt.

Der momentane Inhalt der Ausschreibungsunterlagen lässt eine Beteiligung unseres

Vereines am Vergabeverfahren nicht zu, da aufgrund der Bedingungen, die der

öffentliche Auftraggeber an die Bieter stellt, für uns mit der Teilnahme an diesem

Verfahren unkalkulierbare Risiken entstehen würden. Aufgrund der Rechtswidrigkeit

der Ausschreibungsunterlagen, auf welche in weiterer Folge noch einzugehen sein

wird, würde uns bei einer Abgabe eines verbindlichen Angebots ein erheblicher

Schaden drohen. Zum einen müssen wir damit rechnen, dass bei Legung eines

Bestgebots für Teile der Ausschreibung anderen Teile des Projektes, die gleichzeitig

vergeben werden, so ausgeführt werden, dass uns im Vergleich zum angebotenen und kalkulierten Pauschalpreis erhebliche Zusatzkosten entstehen. Außerdem droht uns ein Nachteil dadurch, dass der Auftraggeber die Ausschreibung nicht nach den

rechtlichen Vorgaben des BVergG für konstruktive Leistungsbeschreibungen erstellt

hat und darum eine Vergleichbarkeit der Angebote nicht sichergestellt wäre. In diesem Falle müssen wir befürchten, dass uns durch die Wahl eines anderen Bieters, obwohl wir tatsächlich das beste Angebot gelegt hätten, ein Nachteil besteht, der im

Nachhinein nicht mehr bekämpft werden könnte.

lm Hinblick darauf, dass wir uns am Verfahren nicht beteiligen können, droht uns ein

Entgang dieses Auftrages, wodurch wir erheblichen Schaden erleiden würden. Wir haben sohin ein rechtliches Interesse an der Durchführung dieses Nachprüfungsverfahrens. Wir haben auch ein Interesse an diesem Auftrag, weil wir für die Auslastung unseres Betriebes sorgen müssen und Interesse daran haben

notwendige Referenzen für weitere Tätigkeiten zu erhalten.“

Folgende Punkte der Ausschreibungsunterlagen wurden als rechtswidrig bezeichnet:

die Leistungsbeschreibung

Pauschalpreisvereinbarung

Leistungsverzeichnisse

Deckungsrücklass

Einbehalt Reparaturkostenanteil

Rechtswidrig seien sohin neben der Bestimmung eines Deckungsrücklass von 10%

sämtliche Leistungsverzeichnisse. Da nach Wegfall des Inhalts

Leistungsverzeichnisse im Hinblick auf die Leistungsbeschreibung kein Bestbieter

ermittelt werden könne, sei die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären.

Beantragt wurde daher, das Landesverwaltungsgericht möge

1. eine mündliche Verhandlung anberaumen

2. die Ausschreibung von Bauleistungen am Bauvorhaben Kinderzentrum am

*** (Um-Neubau eines 6-gruppigen Kindergartens),

Veröffentlichung am 8.3.207, für nichtig erklären

3. der Marktgemeinde *** den Ersatz der Pauschalgebühren

zuhanden der Rechtsvertreter des Antragstellers binnen 14 Tagen bei sonstiger

Exekution auferlegen.

Zum Antrag auf einstweilige Verfügung wurde ausgeführt wie folgt:

„III. Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:

Da meinem Nachprüfungsantrag keine aufschiebende Wirkung zukommt und die

Angebotsfrist bereits am 27.3.2017, 11:00 Uhr, endet, hätte der Auftraggeber ab

diesem Zeitpunkt die Möglichkeit, die Angebote zu öffnen, wodurch sich für uns eine

unmittelbar drohende Schädigung unserer Interessen ergibt. Nachdem die Angebote

geöffnet wurden, wäre eine Korrektur der Ausschreibungsbedingungen nicht mehr

möglich. Wir verweisen ausdrücklich auf unser obiges Vorbringen unter II.

Der vorläufigen Untersagung der Angebotsöffnung steht weder ein besonderes

öffentliches Interesse entgegen, noch überwiegen Interessen des Auftraggebers

gegenüber unseren Interessen. Sollte der Auftraggeber darauf hinweisen, dass er im

Hinblick auf einen engen zeitlichen Rahmen die Auftragsvergabe kurzfristig

durchführen muss, wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es Sache des

Auftraggebers ist, ausreichend Zeit für die Nachprüfung seiner Entscheidungen im

Rahmen eines Vergabeverfahrens vorzusehen. Der Vergaberechtsschutz kann nicht

dadurch unterwandert werden, dass sich der Auffraggeber auf eine Dringlichkeit beruft die aus seiner eigenen Terminplanung basiert.

Wir stellen daher den

Antrag,

Das LandesverwaItungsgericht Niederösterreich möge nach Verständigung des

Auftraggebers über diesen Antrag mittels einstweiliger Verfügung der Marktgemeinde

*** für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Angebotsöffnung

untersagen und die Angebotsfrist bis zur Entscheidung in der Hauptsache aussetzen.“

Diesem Schriftsatz beigelagt waren:

Schreiben des AST an die AG vom 15.3.2017 mit dem Ersuchen um Anpassung der Ausschreibungsbedingungen, Beilage ./A

Antrag an die NÖ Schlichtungsstelle vom 17.3.2017, Beilage ./B

Schreiben der NÖ Schlichtungsstelle vom 20.3.2017 an den AST, Beilage ./C

„Bestandsaufschlüsselung“ über eine Überweisung in der Höhe von € 2.500,- durch die Vertreter des AST an das erkennende Gericht vom 20.3.2017, Beilage ./D

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat mit Schriftsatz vom 21.3.2017 der AG den verfahrenseinleitenden Schriftsatz des AST samt Beilagen gemäß § 12 Abs. 4 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz zum Parteiengehör übermittelt.

Die AG hat mit Schriftsatz vom 22.3.2017 im Wesentlichen vorgebracht, dass zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 13 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz nur ein Unternehmer aktivlegitimiert sei, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 5 nicht offensichtlich fehlen. Der Antragsteller müsse somit Unternehmer sein und ein „Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrags“ behaupten und müsse ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden sein oder zu entstehen drohen.

Unternehmer seien gemäß § 2 Z 37 BVergG „Rechtsträger wie natürliche oder juristische Personen, öffentliche Einrichtungen oder Zusammenschlüsse dieser Personen und/oder Einrichtungen, eingetragene Personengesellschaften oder Arbeits-und Bietergemeinschaften, die auf dem Markt die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen anbieten.“ Dies treffe auf den AST nicht zu.

Beim antragstellenden NB handle sich um einen zu ZVR- Zahl *** im Vereinsregister eingetragenen Verein, der nur über eine Gewerbeberechtigung „Baumeister gemäß § 99 GewO 1994, im Standort eingeschränkt auf den Bürobetrieb“ (GISA-Zahl ***) verfüge.

Gemäß § 13 der Vereinssatzung des AST sei das Baumeistergewerbe des NB (neben der nach Ansicht der AG die Eignung bereits ausschließenden Einschränkung auf einen bloßen Bürobetrieb am Standort der Gewerbeberechtigung in ***, an dem der Antragsteller in *** ein Seminarhotel und Lehrbauhof betreibe) ausdrücklich auf jenen Zweck, der „für die Erreichung der beiden unter § 2 Punkt h.) und i.) angeführten Vereinszwecke erforderlich ist“, beschränkt.

Das Baumeistergewerbe des Antragstellers reduziere sich somit einzig und allein auf die „Förderung und Unterstützung des niederösterreichischen Baugewerbes, z.B. durch Bekämpfung bzw. Beeinspruchung diskriminierender und/oder unfairer Ausschreibungsbedingungen bei öffentlichen Ausschreibungen“ (§ 2 Punkt h.)) und die „Ausübung des Baumeistergewerbes im Nebenzweckprivileg, allerdings grundsätzlich nur insoweit, als es zur Unterstützung des unter Punkt h.) angeführten Zwecks erforderlich ist.“ ( § 2 Punkt i.))

Beim AST handle sich folglich um einen reinen Klagsverband zur Bekämpfung von Ausschreibungen und entgegen den Behauptungen des AST nicht um einen für eine Beteiligung als Bieter am gegenständlichen Vergabeverfahren oder gar Vertragsabschluss mit der AG in Frage kommenden, geeigneten Unternehmer.

Interesse des AST sei daher nicht die Beteiligung am Vergabeverfahren und ein Vertragsabschluss mit der AG, sondern einzig die Förderung und Unterstützung des niederösterreichischen Baugewerbes.

Verbänden wie dem AST komme jedoch gerade keine Antragslegitimation zu. Entsprechend habe auch die Schlichtungsstelle mitgeteilt, dass mangels Antragslegitimation des AST kein Schlichtungsverfahren durchgeführt werde.

Der Antrag sei daher schon mangels Antragslegitimation des AST unzulässig und zurückzuweisen.

Die Ausschreibung sei bereits am 8.3.2017 veröffentlicht worden und ab diesem Zeitpunkt seien die Ausschreibungsunterlagen allen interessierten Bietern elektronisch zum Download über die Plattform des Landes Niederösterreich zur Verfügung gestanden.

Der AST habe sich bislang weder auf der Plattform als Bieter registriert noch unter den in der Bekanntmachung angegebenen Kontaktdaten um Übersendung der Ausschreibungsunterlagen ersucht und biete schon nach seinem Vereinszweck keine Bauleistungen am Markt an.

Zu Angebotslegung geeignet seien zudem nur Unternehmer, die die in der Ausschreibung festgelegten Anforderungen an die Befugnis, berufliche Zuverlässigkeit und technische sowie finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zum Zeitpunkt des Ablaufs der Abgabefrist für die Angebote erfüllen, daher unter anderem über die erforderliche technische Leistungsfähigkeit für die ausgeschriebenen Leistungen über die gesamte Bauzeit verfügen und vergleichbare Arbeiten in den letzten 5 Jahren bereits durchgeführt haben. Die Eignungskriterien seien vom Antragsteller auch nicht bekämpft und somit bestandsfest geworden.

Seitens der Mitglieder des AST und auch von sonst keinem Interessenten der die Ausschreibungsunterlagen behoben habe, sei die Ausschreibung beanstandet worden, insbesondere kein Schlichtungs-bzw. Nachprüfungsantrag gestellt worden.

Beantragt wurde, sämtliche Anträge des AST zurück-, in eventu abzuweisen.

Beigelegt wurde diesem Schriftsatz der AG:

./1 Vereinsregisterauszug des AST vom 22.3.2017;

./2 GISA-Auszug des AST vom 22.3.2017;

./3 Schreiben der Schlichtungsstelle vom 21.03.2017;

./4 Bekanntmachungsausschreibung Generalplanerleistungen vom 02.12.2016;

./5 Grundbuchsauszug Bauliegenschaft;

Weiters wurden seitens der AG unter anderem die Ausschreibungsunterlagen und eine Interessentenliste übermittelt.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat am 27.3.2017 eine öffentliche mündliche Verhandlung unter Beiziehung der Parteien des Nachprüfungsverfahrens und deren Vertreter sowie zur Einvernahme des Zeugen DI ATM durchgeführt.

Vom Verhandlungsleiter wurde der Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 22.3.2017 zusammengefasst den Vertretern des AST zur Kenntnis gebracht.

Ergänzend dazu führte die Vertreterin der AG aus, dass der Verfassungsgerichtshof schon mit Beschluss vom 28.02.2012 zur Zl. B1741/10 ausgesprochen habe, dass Vereine, deren Vereinszweck keiner im Sinne des § 2 Z. 37 Bundesvergabegesetzes sei, nicht antragslegitimiert im Vergabeverfahren seien.

Der Vertreter des Antragstellers replizierte darauf, dass der gegenständliche Verein einen Lehrbetrieb führe, bei dem drei Personen, glaublich Poliere, sowie mehrere Büroangestellte beschäftigt seien. Bislang seien keine Bauleistungen im Umfang, wie im gegenständlichen, durchgeführt worden.

Es bestehe jedoch die Absicht, solche Aufträge in Zukunft anzunehmen und wäre der Verein im Stande, mit seinen Lehrlingen derartige Bauaufträge auszuführen.

In den letzten fünf Jahren seien bisher keine Leistungen im ausgeschriebenen Umfang erbracht worden.

Es sei bisher kein Angebot abgegeben worden, da aufgrund der Rechtswidrigkeit der Ausschreibung ein wirtschaftlicher Nachteil entstehen würde.

Über Befragen durch den Verhandlungsleiter gab der Vertreter des Antragstellers an, dass für den theoretischen Fall, dass der Nachprüfungsantrag abgewiesen würde, mit dem gegenständlichen Inhalt der Vergabebedingungen kein verbindliches Angebot gelegt werden würde.

Bislang seien auch keine Mitbeteiligten gefunden worden, die sich im Rahmen einer Bietergemeinschaft am Verfahren beteiligen würden.

Die Ausschreibungsunterlagen seien dem AST über ein Bieternetzwerk zur Verfügung gestellt worden.

Von wem genau, habe der Vertreter des AG nicht sagen können.

Auf die Frage des Verhandlungsleiters, wie aufgrund der Bestimmungen in der Satzung des Vereines eine Beteiligung am Markt rechtskonform möglich sei, gab der Vertreter des AG an:

„Der Vereinszweck gebietet, dass eine Teilnahme an Vergabeverfahren stattfindet, um die Rechtswidrigkeit solcher Vergabeverfahren auch bekämpfen zu können.

Es ist jedoch auch im Rahmen des weiteren Zweckes des Vereines, nämlich der Lehrlingsausbildung beabsichtigt sich, sich in Zukunft an Vergabeverfahren zu beteiligen. Bisher hat sich der Verein noch nie an einem Vergabeverfahren beteiligt.“

Ergänzend wurde noch ausgeführt, dass das Interesse an der gegenständlichen Ausschreibung durch das Schreiben vom 15.03.2017des AST an die vergebende Stelle bekundet worden sei.

Zum Vorbringen der AG wurde noch ergänzend ausgeführt, dass der behauptete Zeitdruck durch die befristete Förderzusage nicht zu Lasten der Rechte des AST gehen könne, da im Rahmen der Ausschreibung die Zeit für die Durchführung eines Vergabeverfahrens hätte kalkuliert werden müssen.

Von der Vertreterin der AG wurde dazu noch ergänzend ausgeführt, dass nicht bestritten worden sei, dass im Rahmen des weiteren Vereinszweckes durch den Antragsteller ein Lehrbauhof betrieben werde. Zweck sei jedoch die Ausbildung von Lehrlingen und nicht das Auftreten als Bieter am Markt unter Heranziehung dieser Lehrlinge.

Es wurde darauf hingewiesen, dass das gegenständliche Volumen der Ausschreibung 1,7 Millionen Euro betrage und alleine für das Gewerk Baumeisterleistungen auch Dachdecker-, Schwarzdecker- und Spenglerarbeiten umfasst seien, welche von der Gewerbeberechtigung der Antragstellerin nicht umfasst seien.

Darüber hinaus könne ein Bauvorhaben dieses Umfanges nicht im Rahmen des Nebenzweckprivilegs erfüllt werden.

Dazu führte der Vertreter des AST aus, dass auch zu vermuten sei, dass andere Bieter nicht den vollen Berechtigungsumfang für sämtliche Gewerke erfüllen und im Rahmen von Bietergemeinschaften oder durch Vergabe von Subaufträgen diese zu erfüllen gedenken würden, darüber hinaus sei beabsichtigt am gegenständlichen Vergabeverfahren durch Bildung einer Bietergemeinschaft teilzunehmen.

Der Zeuge, Herr Dipl.-Ing. ATM, gab nach Wahrheitserinnerung und Belehrung über die Folgen einer falschen Zeugenaussage an wie folgt:

„Es ist richtig, dass ich Geschäftsführer des Vereins NB bin.

Der Verein NB hat verschiedenste Aufgaben.

Der Verband betreibt in *** einen Lehrbauhof bei dem ich seit April 2014 der Leiter bin. Dort werden Lehrlinge ausgebildet.

Es gibt auch im Rahmen der Bildungsakademie Aufgaben im Bereich der Erwachsenenbildung.

Seit November 2016 bin ich Geschäftsführer des NB.

Weiterer Vereinszweck ist auch noch die Unterstützung der Mitglieder.

Die Unterstützung der Mitglieder des Vereins liegt in erster Linie in der Ausbildung von Lehrlingen, aber auch in der Erwachsenenbildung. Es ist aber auch der Vereinszweck, in Vergabeverfahren unfaire Ausschreibungsbestimmungen und –bedingungen zu bekämpfen.

Es ist auch geplant, mit anderen Unternehmen bzw. Mitgliedern unseres Vereines Bietergemeinschaften zu gründen und an Vergabeverfahren teilzunehmen.

Es sind beim NB im Bereich der Bautätigkeit drei Werkmeister beschäftigt.

Darüber hinaus noch diverses Büropersonal und meine Person als Geschäftsführer.

Die Lehrlinge sind bei uns im ersten Ausbildungsjahr drei Wochen, im zweiten Ausbildungsjahr zwei Wochen und im letzten Ausbildungsjahr nur eine Woche.

Bisher wurden auch schon Bauleistungen durch den Verband erbracht, jedoch nicht im Rahmen der Ausübung der Gewerbeberechtigung. Dies erfolgte zum Beispiel am ***, wo auch die Lehrlinge zum Teil schlafen.

Der Verein selber hat bisher keine Bauleistungen im ausgeschriebenen Umfang absolviert. Im Rahmen von Bietergemeinschaften wäre das aber auch nicht notwendig.“

Der Zeuge wies ergänzend darauf hin, dass zum Beispiel auch außerhalb des Betriebes, nämlich beim Tor zur Stadt *** oder bei der Kapelle *** und weiteren kleinen Gebäuden, Bauleistungen in geringem Ausmaß, nämlich in Form von Sanierungsarbeiten, durchgeführt worden seien.

Die Leistungen für die Lehrlinge seien dabei nicht verrechnet worden, sondern nur das dazu verwendete Material, wenn das nicht ohnehin zur Verfügung gestellt worden sei.

Bis dato sei der Verein noch nicht als Bieter am Markt aufgetreten. Dazu gebe es erst seit jetzt die Möglichkeit.

Über Befragen durch den Verhandlungsleiter in Hinblick auf die statutenmäßige Beschränkung der Ausübung der Gewerbeberechtigung auf die Bekämpfung von unfairen Ausschreibungsbedingungen gab der Zeuge an:

„Im Moment ist es so, dass die Ausübung des Baumeistergewerbes eingeschränkt ist auf den Zweck bzw. auf die Erforderlichkeit zur Bekämpfung von Ausschreibungen.

Wenn gar kein Ausschreibungsverfahren durchgeführt wird oder geführt werden muss, dann erfolgt auch keine Ausübung des Baumeistergewerbes.“

Über Befragen durch die Vertreterin der Antragsgegnerin gab der Zeuge an: „Der Auftrag hätte im Rahmen einer Bietergemeinschaft mit anderen Unternehmen erbracht werden sollen. Mit welchen konkret Gespräche geführt wurden, will ich jetzt nicht sagen.“

Über Befragen durch den Vertreter des Antragstellers gab der Zeuge an:

„Ich wurde schon darauf aufmerksam gemacht, dass es notwendig ist, sich als Bieter im Verfahren zu beteiligten, um eine Ausschreibung bekämpfen zu können.

Es macht ja auch Sinn, sich an solchen Verfahren zu beteiligen, da ich mit sinkenden Lehrlingszahlen zu kämpfen habe und auch die Ausbilder entsprechend auslasten muss.

Auch wenn der Verein nicht gewinnorientiert ist, ist eine Beteiligung am Verfahren erforderlich, um die Kosten zu decken.“

Über Befragen durch den Verhandlungsleiter, wie die Kosten bisher gedeckt wurden, wenn noch nie eine Beteiligung an einem Verfahren durchgeführt wurde, gab der Zeuge an:

„Der Verein hat sich bisher finanziert durch die Durchführung von Seminaren in der Erwachsenenbildung, durch die Ausbildungsumlage sowie durch Mitgliedsbeiträge.“

Über weiteres Befragen durch die Vertreterin der AG und unter Hinweis auf den nicht bekämpften Bauzeitplan und den daraus resultierenden Erfordernisse gab der Zeuge an:

„Auch wenn die Lehrlinge nur wenige Zeit, nämlich wochenweise bei uns sind, wäre eine solche Bauleistung nur im Rahmen einer Bietergemeinschaft zu erbringen.

Ein Werkmeister ist dann für die Baustelle abgestellt und sind nach Absprache kleinere Tätigkeiten durch die Lehrlinge zu erbringen.“

Über weiteres Befragen durch den Verhandlungsleiter gab der Zeuge an:

„Im Rahmen dieser Bietergemeinschaft ist natürlich auch die Ausbildung ein wesentlicher Aspekt neben den anderen, wie zum Beispiel die Auslastung des Betriebes und auch die Erwirtschaftung von Mitteln zur Erhaltung des Betriebes sowie weiters auch noch die Erlangung von Referenzaufträgen für etwaige weitere Bewerbungen.“

Über weiteres Befragen durch den Vertreter der Gemeinde *** gab der Zeuge an: „Die Lehrlinge benötigen zur Tätigkeit auf der Baustelle immer einen Werkmeister, dies entspricht aus meiner Sicht auch den sonstigen Gegebenheiten auf einer Baustelle, wo entsprechende Gruppen unter Leitung eines Poliers arbeiten.

Die Bieter, mit denen wir in Gesprächen waren, sind sowohl aus der Nähe zum Ort der Bauleistung, als auch aus der weiteren Umgebung.

Sie sind jedoch nicht alle aus dem Bezirk.“

Von der Vertreterin der AG wurde abschließend vorgebracht, dass durch die Dringlichkeit des gegenständlichen Bauvorhabens die Interessensabwägung zu ihren Gunsten jedenfalls ergehen müsse. Darüber hinaus sei die Ausübung des gegenständlichen Rechtsmittels beinahe als rechtsmissbräuchlich zu bezeichnen, insbesondere auch unter dem Blickwinkel, dass keines der bisher hundert Unternehmen, die die Unterlagen angefordert hätten, die Ausschreibung bisher bekämpft habe.

Darüber hinaus wurde auf das bisherige Vorbringen verwiesen und wurden die Anträge aufrechterhalten.

Vom Vertreter des AST wurde abschließend vorgebracht, dass eine Beteiligung am gegenständlichen Vergabeverfahren jedenfalls geplant und die Bildung einer Bietergemeinschaft dazu auf jeden Fall zulässig und nach den Vereinsstatuten auch geboten sei.

Der Ausschluss des AST allein aufgrund eines Vereinszweckes wäre jedenfalls unzulässig im Sinne der Vergabegesetze.

Ansonsten wurde auf das bisherige Vorbringen verwiesen und wurden die Anträge aufrechterhalten.

Auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens wird folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt als erwiesen festgestellt:

Die Marktgemeinde *** beabsichtigt mit dem gegenständlichen Vergabeverfahren die Beschaffung von Bauleistungen im Zusammenhang mit dem Umbau des von der Gemeinde gekauften ehemaligen „***“ durch Schaffung von 6 Kindergartengruppen samt Nebenräumen und durch räumliche Qualitätsverbesserungen und die Erreichung der Barrierefreiheit nach den Bestimmungen des NÖ Kindergartengesetzes 2006.

Die Vergabe der ausgeschriebenen Leistungen erfolgt nach den für die Vergabe von Bauaufträgen im Unterschwellenbereich geltenden Bestimmungen des BVergG. Die Vergabe erfolgt nach dem Bestbieterprinzip in 8 Losen im Wege eines beschleunigten offenen Verfahrens nach vorheriger Vorinformation. Die Veröffentlichung der Bekanntmachung auf der Vergabeplattform des Landes NÖ erfolgte am 8.3.2017. Das in der Ausschreibung festgesetzte Ende der Angebotsfrist ist der 27.3.2017, 11:30 Uhr.

Die gegenständlichen Anträge wurden mit einem, am 21.3.2017 beim LVwG NÖ eingelangten Schriftsatz gestellt.

Der AST hat eine Pauschalgebühr in der Höhe von € 2.500,- entrichtet.

Der Auftragswert der gegenständlichen Ausschreibung beträgt für alle acht Lose insgesamt *** Euro.

Laut Punkt 4.5 der gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen „Technische Leistungsfähigkeit“ kommen für die Vergabe der Arbeiten nur Unternehmen in Betracht, die gewährleisten, dass über sie über die erforderliche technische Leistungsfähigkeit für die ausgeschriebenen Leistungen über die gesamte Bauzeit verfügen und vergleichbare Arbeiten in den letzten 5 Jahren bereits durchgeführt haben.

Bis dato wurden die Angebote nicht geöffnet und wurde die Ausschreibung nicht widerrufen.

Beim AST handelt es sich um einen im Vereinsregister unter der ZVR-Zahl *** eingetragenen Verein mit Sitz in ***, ***.

Geschäftsführer des Vereins ist Herr Dipl.-Ing. ATM.

§ 2 der Vereinsstatuten lautet:

„Zweck des Vereins, dessen Tätigkeit gemeinnützig und nicht auf Gewinn gerichtet ist, ist

a.)Förderung des Berufsnachwuchses und andere Berufsangehöriger der

niederösterreichischen Baugewerbe durch Lehrveranstaltungen und

berufsbegleitende Aus- und Weiterbildung

b.)Unterstützung bedürftiger Mitglieder bzw. ehemaliger Mitglieder

c.)Betreibung eines Lehrbauhofes zur Lehrlingsausbildung

d.)Beitreibung der Bauakademie zur Aus- Und Weiterbildung am Bau und der

Erwachsenenbildung

e.)Veröffentlichungen in Zeitschriften und Broschüren

f.)Förderung des Qualitätsgedanken durch Beratung, Ausbildung und Weiterbildung, Schulung, sowie Öffentlichkeitsarbeit, zum besseren Zugang des Baugewerbes zum Qualitätszertifikat, sowie Beteiligung an Institutionen, die diesen Zweck verfolgen.

g.)Vermietung und Verpachtung.

h.)Förderung und Unterstützung des niederösterreichischen Baugewerbes. z.B. durch Bekämpfung bzw. Beeinspruchung diskriminierender und / oder unfairer

Ausschreibungsbedingungen bei öffentlichen Ausschreibungen.

i.)Ausübung des Baumeistergewerbes im Nebenzweckprivileg, allerdings grundsätzlich nur insoweit, als es zur Unterstützung des unter Punkt h.) angeführten Zwecks erforderlich ist, erforderlich ist.“

Der AST ist Inhaber einer Gewerbeberechtigung „Baumeister gemäß § 99 GewO 1994, im Standort eingeschränkt auf den Bürobetrieb“.

Standort der Gewerbeberechtigung ist in ***, ***.

Gewerberechtlicher Geschäftsführer ist Herr Dipl.-Ing. ATM.

Der AST hat sich weder auf der Vergabeplattform des Landes NÖ registriert noch die Ausschreibungsunterlagen bei den in der Bekanntmachung angegebenen Kontaktdaten angefordert.

Wie genau der AST in den Besitz der Ausschreibungsunterlagen gekommen ist, ist nicht feststellbar.

Es wurde auch keine Bietergemeinschaft mit Bauunternehmern gegründet und wurden auch nicht konkrete, auf den gegenständlichen Auftrag bezogene Verhandlungen über die Gründung einer Bietergemeinschaft geführt.

Der AST hat bis dato noch nie an einem Vergabeverfahren teilgenommen oder Bauaufträge, wie den gegenständlichen, ausgeführt. Bis dato ist der Verein noch nicht als Bieter am Markt aufgetreten.

Bis dato hat der AST nur kleinere Bauleistungen (z.B. Sanierung von kleinen Kapellen) im Rahmen der Lehrlingsausbildung erbracht.

Beim AST sind drei Werkmeister beschäftigt und einige Personen als Büromitarbeiter beschäftigt.

Der AST betreibt einen Lehrbauhof zur Lehrlingsausbildung. Lehrlinge sind im ersten Ausbildungsjahr für 3 Wochen, im zweiten für 2 Wochen und im dritten für eine Woche zur Ausbildung.

Der AST hat mit Schriftsatz vom 17.3.2017 einen Antrag auf Einleitung eines Schlichtungsverfahrens an die Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge des Landes NÖ gestellt.

Mit Schreiben vom 20.3.2017 hat die Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge des Landes NÖ dem AST mitgeteilt, dass eine Antragslegitimation nach dem BVergG 2006 i.d.g.F. i.V. mit NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz einem Unternehmer zukomme, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrages behauptet, soferne ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entsteht oder zu entstehen droht.

Gem. § 11 Abs. 4 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz können Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungsunterlagen - wie im hg.Fall - bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist eingebracht werden.

Die Antragstellung sei somit zwar fristgerecht erfolgt, da der NB jedoch im gg. Verfahren offensichtlich kein Bieter sei, fehle es an der Antragslegitimation.

Der Schlichtungsantrag könne daher von der Schlichtungsstelle nicht weiter berücksichtigt werden. Die Schlichtungsstelle führe kein Schlichtungsverfahren durch (§ 3 Abs 2 Z 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz).

Beweiswürdigend ist zum festgestellten Sachverhalt auszuführen, dass dieser unbestritten ist und sich darüber hinaus eindeutig aus dem Aktinhalt, dem Vorbringen der Parteien und ihrer Vertreter sowie des Zeugen in der mündlichen Verhandlung ergibt.

Die zur Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes maßgeblichen Bestimmungen lauten:

§ 4 Abs. 2 NÖ VNG lautet:

„Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (§ 13) sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte (§ 15).“

Gemäß § 5 Abs. 1 NÖ VNG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. In einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind, nachzuprüfen.

§ 11 Abs. 1, 2, 4 und 7 NÖ VNG lautet:

„(1) Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Absendung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.

(2) Bei der Durchführung eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich verkürzt sich die Frist – außer im Fall der Anfechtung einer gemäß den §§ 55 Abs. 5 oder 219 Abs. 5 des Bundesvergabegesetzes 2006, BGBl. I Nr. 17 in der Fassung BGBl. I Nr. 128/2013, freiwillig bekannt gemachten Entscheidung – auf sieben Tage.

(3) …

(4) Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen sowie der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages können über die in Abs. 1 und 2 genannten Zeiträume hinaus bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist, der Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten oder der Teilnahmefrist eingebracht werden, sofern diese Frist mehr als 17 Tage beträgt. Wenn die Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen bzw. die Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages auf brieflichem Weg übermittelt werden, tritt die Verlängerung der Nachprüfungsfrist erst ein, wenn die Angebotsfrist, die Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten oder die Teilnahmefrist mehr als 22 Tage beträgt.

(5) …

(6)…

(7) Die Zeit, in der ein Schlichtungsverfahren anhängig ist, wird in die Fristen gemäß Abs. 1 bis 6 nicht eingerechnet.“

§ 13 Abs. 1 NÖ VNG lautet:

„Auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 5 nicht offensichtlich fehlen, hat das Landesverwaltungsgericht durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.“

§ 1 Abs. 1 Z 7 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung, LGBl. 7200/2-0

§ 15 Abs. 1 NÖ VNG lautet:

„Das Landesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller in dem von ihm nach § 9 Abs.1 Z. 5 geltend gemachten Recht verletzt und

2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.“

§ 19 Abs. 1, 2, 3, 9 und 10 lautet:

„(1) Der Antragsteller hat eine Pauschalgebühr zu entrichten für:

• den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung (§ 5 Abs. 1),

• den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens (§ 6 Abs. 1) sowie

• den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen

Verfügung (§ 13).

(2) Die Landesregierung hat die Höhe der gemäß Abs. 1 zu entrichtenden Gebühren unter Bedachtnahme auf den durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwand, den für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen und die in den Vorschriften des Bundes im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) enthaltenen Abstufungen mit Verordnung festzusetzen.

(3) Für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

…

(7) Die Gebühr ist bei Antragstellung zu entrichten. Bieter- und Arbeitsgemeinschaften haben die Gebühr nur einmal zu entrichten.

(9) Ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und

2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.

(10) Über den Gebührenersatz entscheidet das Landesverwaltungsgericht.“

Gemäß § 1 Z 7 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung beträgt die vom Antragsteller für den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung, den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens bzw. den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entrichtende Pauschalgebühr bei sonstigen Verfahren im Unterschwellenbereich betreffend Bauaufträge € 2.500,–.

Das Landesverwaltungsgericht NÖ hat erwogen wie folgt:

Nach § 320 BVergG, der inhaltlich § 5 NÖ VNG gleicht, kann ein Unternehmer bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern

1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und

2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Durch die Erfüllung dieser Voraussetzungen sollen sogenannte „Popularanträge“ ausgeschlossen werden.

Das Nachprüfungsverfahren dient nämliche der Durchsetzung subjektiver Rechte der Bewerber und nicht der Kontrolle der objektiven Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens.

Die Antragslegitimation setzt daher ein reelles wirtschaftluches Interesse am Vertragsabschluss voraus, das vom Antragssteller plausibel darzulegen ist. Es sind jene Anträge unzulässig, die offenkundig ohne jeden subjektiv-vergaberechtlichen Bezug des Antragstellers zu einem Vergabeverfahren gestellt werden.

Das Nachprüfungsverfahren soll der Durchsetzung subjektiver Interessen und daraus resultierender Teilnahmerechte des Bieters dienen, nicht aber der objektiven Rechtmäßigkeit von Vergabeverfahren (VfGH 10.12.2001, B 405/99, VfGH25.2.2002, B 357/00, VfGH 28.02.2012, B1741/10).

Wie sich aus den Satzungen des AST eindeutig ergibt, liegt der Vereinszweck hauptsächlich in der Lehrlings- und Erwachsenenausbildung.

Der Verein ist bis dato noch nicht als Bieter am Markt aufgetreten, hat noch nie an einem Vergabeverfahren teilgenommen und Bauleistungen nur im kleinen Rahmen in Zusammenhang mit der Lehrlingsausbildung erbracht, wobei die Leistung der Lehrlinge dabei nicht einmal abgegolten wurde.

Die Vereinsstatuten selbst gestatten die Ausübung des Baumeistergewerbes nur dann, wenn ein Vergabeverfahren beeinsprucht bzw. bekämpft werden soll.

Ein unternehmerisches Auftreten am Markt ist somit nicht zulässig und, entgegen dem Vorbringen des AST auch nicht beabsichtigt. Zweck des Vereins ist somit die Sicherung der objektiven Rechtmäßigkeit von Vergabeverfahren entsprechend der zitierten Judikatur.

Dies geht auch aus der Aussage des Geschäftsführer des AST als Zeuge hervor, der ausgesagt hat, dass das Baumeistergewerbe nicht ausgeübt wird, wenn gar kein Ausschreibungsverfahren durchgeführt wird oder durchgeführt werden muss.

Es ist ganz offensichtlich, dass sich der Verein nur zur Antragsstellung in Nachprüfungsverfahren auf seine Gewerbeberechtigung beruft.

Dazu kommt noch, dass lediglich drei Werkmeister beim AST beschäftigt sind und ansonsten nur Lehrlinge zur Ausführung von Bauleistungen in Frage kommen, die einen Auftrag im gegenständlichen Umfang gar nicht bewerkstelligen könnten.

Dass kein subjektives Interesse am Vertragsabschluss besteht, zeigt auch, dass die Ausschreibungsunterlagen nicht selbst durch den AST angefordert wurden und sich dieser auch nicht auf der Vergabeplattform des Landes NÖ registriert hat. Die Unterlagen sind dem AST in nicht näher ausgeführter Weise durch ein Bieternetzwerk zugekommen.

Dies spricht nicht für eine bewusste Entscheidung, sich am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligen zu wollen.

Auch das Aufforderungsschreiben des AST an die AG zur Änderung der Ausschreibung ändert nichts an dem Gesamtbild, da auch dieses nur der Wahrung der objektiven Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens und das darin behauptete Interesse am Vertragsabschluss lediglich einer allfälligen Beteiligung an einem Nachprüfungsverfahren dienen soll.

Wenn der AST vorbringt, dass die Beteiligung am Verfahren durch Bildung einer Bietergemeinschaft möglich wäre, so ist dem entgegen zu halten, dass bis dato keine gegründet wurde und nicht einmal konkrete Verhandlungen über die Bildung einer solchen geführt wurden. Dies ist aus der Weigerung des Zeugen und Geschäftsführers des AST zu schließen, der keine Unternehmen nennen wollte, mit denen eine Bietergemeinschaft geplant ist.

Da erkennende Gericht ging jedenfalls aufgrund des erzielten Beweisergebnisses davon aus, dass konkrete Pläne hierfür nicht existieren.

Da die Anträge des AST auf Nichtigerklärung der Ausschreibung und auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur der Gewährleistung der objektiven Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens dienen sollen, mangelt es dem AST an der Aktivlegitimation, weshalb beide Anträge als unzulässig zurückzuweisen waren.

Die Antragslegitimation ist aber auch deshalb zu verneinen, da der AST die technische Leistungsfähigkeit nicht erfüllt.

Die bestandsfest gewordene Ausschreibungsbestimmung 4.5 der Ausschreibungsunterlagen verlangt unter anderem, dass für die Vergabe der Arbeiten nur Unternehmen in Betracht kommen, die vergleichbare Arbeiten in den letzten 5 Jahren bereits durchgeführt haben.

Aus dem Vorbringen des AST und seines Geschäftsführers geht hervor, dass diese Bedingung durch den AST nicht erfüllt wird.

Dafür, dass diese Arbeiten an Subunternehmer vergeben werden sollen bzw. dass eine Bietergemeinschaft gegründet werden soll, gibt es keine konkreten Hinweise, sondern nur unsubstantiierte Behauptungen.

Die Beteiligung an der gegenständlichen Vergabe durch Subunternehmer würde auch dem Vereinszweck widersprechen, da in diesem die Ausbildung im Vordergrund steht und die Ausführung der Arbeiten im gegenständlichen Umfang durch ein Subunternehmen auch nicht mehr vom Nebenzweckprivileg umfasst ist.

Die Abweisung des Antrages auf Kostenersatz gründet sich auf die zitierte Gesetzesbestimmung.

Da der AST bei der Antragstellung nur die Pauschalgebühr in der Höhe von € 2.500,- für den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung gemäß § 1 Z 7 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung, nicht aber die Pauschalgebühr in der Höhe von 50% dieser Summe für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichtet hat, war dieser gemäß Spruchpunkt 3. dieser Entscheidung dazu zu verpflichten.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.