Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-2127/001-2015

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 15.02.2017
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2017:LVwG.S.2127.001.2015

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch den Einzelrichter Dr. Schwarzmann nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Beschwerde von TM, vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 26.6.2015, BNS2-V-15 25768/5, betreffend Übertretung des Glücksspielgesetzes, zu Recht erkannt:

1. Der Beschwerde wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstraverfahren eingestellt.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 38, § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§ 9 Abs. 1, § 44a Z. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG

§ 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 - VwGG

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Baden (im folgenden: „belangte Behörde“) wurde über den Beschwerdeführer wegen einer Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG eine Geldstrafe in Höhe von 60.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 336 Stunden) verhängt, weil er am 30.4.2015 im „TW“, ***, ***, „als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der CG EU sro mit Sitz in (SK) ***, ***, zwei Gerät“, aufgestellt seit 26.3.2013, auf eigene Gefahr und Risiko betrieben und damit Glücksspiele mit dem Vorsatz veranstaltet hat, fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung dieser vom Inland aus verbotenen Ausspielungen zu erzielen.

In seiner rechtzeitig dagegen erhobenen Beschwerde beantragte der Beschwerdeführerin die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verfahrens im Wesentlichen mit folgender Begründung: Unrichtig sei, dass verbotene Ausspielungen zugänglich gemacht worden seien. „Glücksspiele iSd GSpg“ seien „keine angeboten worden“. Die Tatanlastung sei unschlüssig und genüge nicht den Konkretisierungserfordernissen nach § 44a VStG. So wäre in den Tatvorwurf ein Spielablauf der angeblichen Glücksspiele mitaufzunehmen gewesen, der inhaltsleere Verweis auf „Ausspielungen“ genüge nicht. Zudem bleibe unklar, worin das unternehmerische Zugänglichmachen gelegen haben soll. Die verhängte Strafe sei überhöht. Eine verwaltungsbehördliche Zuständigkeit sei aktenkundig nicht gegeben. Mit einem Straferkenntnis werde in unvertretbarer Rechtsansicht gegen das unionsrechtlich begründete Anwendungsverbot der §§ 52 bis 54 GSpG verstoßen, da das im GSpG verankerte Monopolsystem unionsrechtswidrig sei. In subjektiver Hinsicht läge jedenfalls der Schuldausschließungsgrund nach § 5 Abs. 2 VStG vor, da der Beschuldigte aufgrund der einhelligen Lehrmeinung und Gutachten sowie einer Vielzahl an (verwaltungs)gerichtlichen Judikaten zum unionsrechtlichen Anwendungsverbot darauf vertrauen hätte dürfen, dass sein Verhalten nicht rechtswidrig sei.

Die belangte Behörde hat ihren Akt mit der Beschwerde dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich vorgelegt. Die Abgabenbehörde brachte eine Stellungnahme zur Beschwerde ein, in der sie deren Abweisung beantragte.

In das gegenständliche Verfahren ist die Zeit von 12.7.2016 (siehe die Kundmachung des Bundeskanzlers über den Beschluss des VfGH gemäß § 86a VfGG, BGBl. I Nr. 57/2016) bis 3.11.2016 (siehe die Kundmachung des Bundeskanzlers über das Erkenntnis des VfGH gemäß § 86a VfGG, BGBl. I Nr. 91/2016, vom 3.11.2016) ex lege (siehe § 34 Abs. 2 Z. 2 VwGVG in Verbindung mit § 86a VfGG) nicht einzurechnen (vgl. die Materialien zu § 34 VwGVG, NR GP XXIV RV 2009).

Am 20.1.2017 hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Beschwerdeführer und ein Vertreter der belangten Behörde trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen sind.

DB von der Finanzpolizei gab als Zeuge vernommen u.a. an, dass er als Einsatzleiter im Rahmen der Kontrolle am 30.4.2015 im TW in *** zwei baugleiche spielbereite Glücksspielgeräte Mainvision, die potenziellen Spielern zur Verfügung standen und denen virtuelle Walzenspiele gespielt werden konnten, vorgefunden habe. Aus der Niederschrift mit MW, der Lokalbetreiberin, und auch von späteren Kontrollen wisse er, dass sie pro Monat eine Raummiete von 500 Euro für den Raum, in dem die Geräte aufgestellt seien, von TM erhalte. Sie habe eine „Nutzungs- und Servicevereinbarung“ mit der CG EU s.r.o. übergeben, wonach sie dieser ab 26.6.2013 auf unbestimmte Zeit eine 10 m2 große Stellfläche zur Aufstellung von Terminals bereitstelle und das Nutzungsentgelt 416,66 Euro netto pro Monat (inkl. Reinigung, Beaufsichtigung, Energieverbrauch und Internetanschluss) betrage. Er habe mit Herrn TM, dem Geschäftsführer der CG EU s.r.o., telefoniert, und dieser habe dabei gesagt, dass er die Geräte hingebracht habe und seine Firma die Aufstellerin sei. Frau MW sage immer, dass sie mit den Geräten nichts zu tun habe, zumal das Cashcenter die Auszahlung selbständig vornehme, und dass sie immer Herrn TM rufe, wenn sie etwas brauche. Er habe auf Grund dessen und weil sie während der Kontrolle mit Herrn TM telefoniert habe und auf Grund der Nutzungs- und Servicevereinbarung die CG EU s.r.o. als Veranstalterin ermittelt.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat über die Beschwerde wie folgt erwogen:

Die Beschwerde rügt u.a., dass die Tatanlastung nicht den Konkretisierungserfordernissen nach § 44a VStG genüge. Gemäß § 44a Z. 1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Nach dieser Vorschrift ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass einerseits die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale möglich wird und andererseits die Identität der Tat.

Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. § 44a Z. 1 VStG erfordert unter anderem nicht nur, dass im Spruch des Bescheides gegebenenfalls auch die im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG maßgebliche juristische Person oder Personengesellschaft genannt wird, zu deren Vertretung nach außen der Beschuldigte berufen ist. Wird ein Täter als verantwortliches Organ einer juristischen Person bestraft, so verlangt § 44a Z. 1 VStG weiters, dass im Spruch des Straferkenntnisses die Art der Organfunktion, der zufolge der Täter zur Vertretung nach außen berufen ist, eindeutig angeführt wird (vgl. VwGH vom 23.10.2013, 2013/03/0098, und vom 8.9.2011, 2011/03/0130). Im Spruch des bekämpften Straferkenntnisses wird dem Verantwortlichem des dort genannten Unternehmens zur Last gelegt, das GSpG übertreten zu haben. Die belangte Behörde hat es aber unterlassen, die Art der Organfunktion des Beschwerdeführers anzuführen, sodass die von ihr gewählte Formulierung nicht zum Ausdruck bringt, aus welcher Stellung des Beschwerdeführers zu diesem Unternehmen sich dessen Verantwortlichkeit im Sinne des § 9 VStG ergeben soll (vgl. VwGH vom 17.5.1991, 89/06/0093). Daran ändert nichts, dass der Zeuge den Beschwerdeführer in der Verhandlung als Geschäftsführer bezeichnet hat. Da die Organfunktion auch nicht in einer rechtzeitigen Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2 VStG) angelastet wurde (in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 15.5.2015 ist wörtlich derselbe Sachverhalt angelastet wie im Spruch des nun angefochtenen Straferkenntnisses, und auch in den dem Rechtsvertreter von der belangten Behörde übermittelten Aktenkopien findet sich keinerlei Hinweis auf die Organfunktion) und mittlerweile bereits Verfolgungsverjährung eingetreten ist (§ 31 Abs. 1 VStG), ist dem erkennenden Gericht eine diesbezügliche Spruchkorrektur verwehrt und war spruchgemäß zu entscheiden.

Da der Beschwerde Folge gegeben wurde, waren Kosten des Beschwerdeverfahrens gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG nicht aufzuerlegen.

Die Revision ist unzulässig, da sie nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, und die höchstgerichtliche Rechtsprechung ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.