Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-763/001-2014

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 04.12.2015
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2015:LVwG.AV.763.001.2014

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch die Richterin MMag. Dr. Cervenka-Ehrenstrasser über die Beschwerde des *** in ***, ***, vertreten durch ***, Rechtsanwältin in ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, Zl. ***, betreffend Feststellung über die Anwendbarkeit gewerberechtlicher Vorschriften zu Recht erkannt:

1. Gemäß § 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird die Beschwerde abgewiesen und der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert, dass der Antrag des *** zurückgewiesen wird.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

Mit Antrag vom ***, wiederholt durch Schriftsatz vom ***, *** und ***, begehrte der Beschwerdeführer die Feststellung, dass der *** am Standort in ***, ***, kein Gewerbe betreibt, da die Vereinsmitglieder keine vermögenswerten Vorteile durch den Vereinsbetrieb erlangen würden und auch die Tätigkeit des Vereins nicht darauf gerichtet sei, dass die Mitglieder einen solchen erlangen. Das Kriterium der Regelmäßigkeit sei daher nicht weiter zu prüfen. Das Gewerbe „Ausbildung,

Betreuung, Pflege und Vermietung von Tieren sowie Beratung hinsichtlich artgerechter Haltung und Ernährung von Tieren mit Ausnahme der den Tierärzten vorbehaltenen diagnostischen und therapeutischen Tätigkeiten oder ein anderes Gewerbe dürfe daher nicht angemeldet werden.

Mit dem angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, ***, wurde dieser Antrag abgewiesen.

Zur Begründung wurde im Hinblick auf die Zulässigkeit des Feststellungsantrages festgehalten, dass auch eine Verpflichtung Gegenstand eines Feststellungsbescheides iSd § 56 AVG sein könne. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Feststellung, „dass der Verein *** kein Gewerbe iSd GewO betreibt“ sei zwar nicht dahingehend formuliert, dass der Verein nicht verpflichtet sei, eine Gewerbeberechtigung zu erlangen, es könne diesem jedoch entnommen werden, dass der Verein einer Verpflichtung zur Anmeldung eines freien Gewerbes nicht nachkommen möchte, weshalb der Antrag als zulässig erachtet wurde.

Die belangte Behörde führte des Weiteren aus, dass der Verein im Sinne des § 1 Abs. 2 GewO sowohl selbständig als auch regelmäßig tätig sei. Hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin in Abrede gestellten Ertragsabsicht sei darauf hinzuweisen, dass die Vereinsmitglieder gegen Entrichtung des Mitgliedbeitrages die Möglichkeit hätten, ihre Pferde einzustellen, den Reitsport auszuüben sowie Futter und Streu zu beziehen. Diese Leistungen könnten mit der Gestion eines einschlägigen Gewerbebetriebes verglichen werden, da eine Vielzahl von Reitställen lediglich das Einstellen der Pferde gegen Entgelt anbieten oder mit den unterschiedlichsten Zusatzleistungen die Einstellungen ermöglichen würde. Die Beschwerdeführerin habe daher das Gewerbe „Ausbildung, Betreuung, Pflege und Vermietung von Tieren sowie die Beratung hinsichtlich artgerechter Haltung und Ernährung von Tieren mit Ausnahme der den Tierärzten vorbehaltenen diagnostischen und therapeutischen Tätigkeiten“ anzumelden.

Gegen diesen Bescheid hat der ***, vertreten durch ***, Rechtsanwältin in ***, ***, fristgerecht Beschwerde erhoben und im Wesentlichen vorgebracht, dass vom gesamten Erscheinungsbild des Vereins nicht auf einen Gewerbebetrieb geschlossen werden könne und es auch an der tatsächlichen Absicht, einen wirtschaftlichen Erfolg zu erzielen, fehle. Die Absicht des Vereins sei vielmehr auf die Verwirklichung des Vereinszieles, nämlich der Schaffung einer qualitativ hochwertigen Sportstätte, die durch hohen persönlichen Einsatz der Vereinsmitglieder dauerhaft erhalten werden könne und sowohl Mensch, als auch Tier einen Platz biete, wo man gerne lebt, arbeitet und sinnvoll seine Freizeit verbringt, gerichtet.

Es wurde beantragt, den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass festgestellt werde, dass der Verein *** kein Gewerbe iSd GewO betreibe, in eventu den Bescheid aufzuheben und zur neuerlichen Entscheidung an die Bezirkshauptmannschaft X zurückzuverweisen.

Mit Schreiben vom *** hat die Bezirkshauptmannschaft X die Beschwerde und den Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit dem Ersuchen um Entscheidung vorgelegt.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat hiezu wie folgt erwogen:

Gemäß § 17 VwGVG sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 BVG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles ... und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Folgende rechtliche Bestimmungen kommen zur Anwendung:

§ 56 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) lautet:

Der Erlassung eines Bescheides hat, wenn es sich nicht um eine Ladung (§ 19) oder einen Bescheid nach § 57 handelt, die Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes, soweit er nicht von vornherein klar gegeben ist, nach den §§ 37 und 39 voranzugehen.

§ 348 Abs. 1 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) lautet:

Wird eine Gewerbeanmeldung erstattet oder um die Genehmigung einer gewerblichen Betriebsanlage angesucht oder bei der Behörde die Feststellung beantragt, ob die Genehmigungspflicht einer Anlage im Sinne des § 74 gegeben ist, bestehen aber Zweifel, ob auf die betreffende Tätigkeit die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes anzuwenden sind, so hat die Behörde über diese Frage zu entscheiden. Dies gilt auch für den Fall, wenn in einem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 366 Zweifel bestehen, ob auf die betreffende Tätigkeit die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes anwendbar sind.

Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung zur Zulässigkeit von Feststellungsbescheiden sind die Verwaltungsbehörden berechtigt, aus einem im privaten oder im öffentlichen Interesse begründeten Anlass auch ohne ausdrückliche Ermächtigung Recht(sverhältnisse) bescheidförmig festzustellen, sofern dadurch nicht den im einzelnen Fall maßgeblichen Rechtsvorschriften widersprochen würde, also die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG § 56 Rz 73 ff; VwGH 1.7.1992, 92/01/0043; VwSlg 13.732A/1192 verst. Sen.; VwGH 23.4.1996, 93/05/0238). Liegt demnach – wie im vorliegenden Beschwerdefall – eine lex specialis vor, ist nach dieser alleine die Zulässigkeit des Feststellungsantrages zu beurteilen. Im Beschwerdefall ist dies § 348 GewO 1994.

In einem Verfahren nach § 348 GewO ist die Frage zu beantworten, ob auf eine bestimmte Tätigkeit die Bestimmungen der GewO anzuwenden sind (VwGH 28.9.2011, 2007/04/0114). Voraussetzung für eine behördliche Feststellung gem. § 348 Abs. 1 GewO ist, dass in einem anderen Verfahren, nämlich entweder in einem Anmeldungsverfahren (§§ 339, 340), in einem Betriebsanlagen-Genehmigungsverfahren (§§ 353 ff) oder in einem Verfahren betreffend Feststellung, ob die Genehmigungspflicht einer gewerblichen Betriebsanlage (§ 74) gegeben ist, bei der jeweils zur Entscheidung zuständigen Behörde Zweifel bestehen, „ob auf die betreffende Tätigkeit die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes anzuwenden sind“ (vgl Grabler/Stolzlechner/ Wendl, Kommentar zur GewO, 20113, § 348 Rz 5).

Daraus lässt sich ableiten, dass der „Zweifel“, ob auf die betreffende Tätigkeit die Bestimmungen der GewO anzuwenden sind, bei der Behörde, bei der die Gewerbeanmeldung erstattet wird, bestehen muss (vgl. Paliege-Barfuß, GewO (2013), Anm. 3 zu § 348).

Mangels einer im Gesetz vorgesehenen Antragslegitimation beteiligter Personen ist das Verfahren nach § 348 Abs. 1 GewO nicht auf Antrag, sondern unter den dort normierten Voraussetzungen nur von Amts wegen durchzuführen (vgl. VwgH 23.04.1996, 95/04/0168; 17.09.2010, 2008/04/0165). Den Materialen zu § 348 GewO ist zu entnehmen, dass die Möglichkeit, auf Antrag einer Partei ein Feststellungsverfahren über die Anwendbarkeit gewerberechtlicher Vorschriften einzuleiten, nicht vorgesehen ist (vgl. Materialien zu § 348 GewO 1973 (395 BlgNR 13. GP S 254) und VwGH 17.9.2010, 2008/04/0165). Der diesbezügliche Antrag der Beschwerdeführerin ist daher zurückzuweisen (vgl. VwGH 17.9.2010, 2008/04/0165).

Im vorliegenden Fall wurde bei der belangten Behörde weder eine Gewerbeanmeldung erstattet bzw. um die Genehmigung einer gewerblichen Betriebsanlage angesucht, noch die Feststellung beantragt, ob die Genehmigungspflicht einer Anlage im Sinne des § 74 GewO gegeben ist, sodass die Voraussetzungen für eine amtswegige Entscheidung nicht vorliegen.

Ein Rechtsanspruch auf bescheidmäßige Feststellung, dass der *** kein Gewerbe betreibt, kommt der Beschwerdeführerin daher nicht zu (vgl. VwGH 17.9.2010, 2008/04/0165).

Bei Beantwortung der Frage, ob ein Verein iSd Vereinsgesetzes 2002 einen Betrieb „gewerbsmäßig“, also insbesondere in Ertragsabsicht, führt, bestehen in aller Regel keine Zweifel, dass auf die betreffende Tätigkeit eines Vereins die GewO 1994 anzuwenden ist. Fraglich ist in diesen Fällen zumeist, ob eine „Ertragsabsicht“ gegeben ist. Die Frage der Gewerbsmäßigkeit eines Vereins ist folglich nicht im Rahmen eines Verfahrens gemäß § 348 Abs. 1 GewO, sondern allenfalls in einem einzuleitenden Verwaltungsstrafverfahren zu prüfen (vgl. Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur GewO, 20113, § 348 Rz 5).

Da die belangte Behörde sohin bei ihrer Sachentscheidung die Zulässigkeit des Begehrens bejaht und damit die Rechtslage verkannt hat, war der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG dahingehend abzuändern, dass der Antrag der Beschwerdeführerin vom ***, wiederholt durch Schriftsatz vom ***, *** und ***, zurückzuweisen war.

Die öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG entfallen, da der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag zurückzuweisen ist.

Zur Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.