Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-1227/001-2015

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.11.2015
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2015:LVwG.AV.1227.001.2015

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch seinen Vergabesenat 3 unter dem Vorsitz von HR Mag. Kuchar sowie HR Mag. Dr. Becksteiner als Berichterstatter und Mag. Marzi als weiteren Richter über den Antrag der ***, vertreten durch die *** in ***, , auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung (Untersagung der Zuschlagserteilung) in der Vergaberechtssache „, ***, *** – *** – Technik und maschinelle Ausrüstung inkl. Materiallieferungen“ (Öffentlicher Auftraggeber: Marktgemeinde ***, nunmehr vertreten durch die *** in ***, ***) wie folgt entschieden:

BESCHLUSS

1. Dem Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung wird Folge gegeben und der Marktgemeinde *** (vertreten durch die *** in ***, ) als Öffentlichem Auftraggeber im Vergabeverfahren „, ***, *** – *** – Technik und maschinelle Ausrüstung inkl. Materiallieferungen“ untersagt, auf die Dauer des beim Landesverwaltungsgericht NÖ anhängigen Nachprüfungsverfahrens, spätestens bis einschließlich ***, den Zuschlag bei sonstiger Nichtigkeit zu erteilen.

2. Gegen diesen Beschluss ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.Rechtsgrundlagen:

§§ 4 Abs. 2 Z 1, 7 Abs. 5, 13 und 17 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG)

Hinweis:

Die Entscheidung über den Ersatz der nachweislich entrichteten Pauschalgebühren ergeht mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung.

Entscheidungsgründe:

Die Marktgemeinde *** ist Öffentlicher Auftraggeber im Vergabeverfahren „***, ***, *** – *** – Technik und maschinelle Ausrüstung inkl. Materiallieferungen“. Die Bekanntmachung erfolgte am *** im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union zu ***.

Die Antragstellerin (***) ist Bieterin in diesem Vergabeverfahren und wurde mit Schreiben vom *** von der *** (vergebende Stelle für den Öffentlichen Auftraggeber) davon in Kenntnis gesetzt, dass das Angebot der Antragstellerin nicht zum Zuschlag gelangt. Das Angebot liege nicht an erster Stelle der Bieterreihung. Bestbieter sei die Firma *** in ***, ***, mit einer Angebotssumme von € 1,202.670,64 (exkl. Mehrwertsteuer).

Mit Schriftsatz vom ***, am selben Tag eingelangt beim Landesverwaltungsgericht NÖ, hat nunmehr die Antragstellerin einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom ***, Durchführung einer mündlichen Verhandlung, Akteneinsicht und Pauschalgebührenersatz sowie einen Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung (Untersagung der Zuschlagserteilung) eingebracht.

Begründet werden die Anträge im Wesentlichen damit, dass bei vergaberechtskonformer Vorgehensweise das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ausgeschieden hätte werden müssen. Entsprechend Punkt B 22.5 der Ausschreibungsbestimmungen hätten insbesondere die Kalkulationsformblätter K 3 und K 4 Bestandteil des Angebotes sein müssen und waren somit dem Angebot verpflichtend beizulegen. Laut Niederschrift über die Angebotsöffnung wäre dies nicht der Fall gewesen. Dieser Mangel beim Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei als unbehebbar zu qualifizieren. Ein allfällig behebbarer Mangel wäre nur dann gegeben, wenn die K-Blätter ein reines Hilfsmittel im Rahmen der Kalkulation darstellen würden und diese dem Auftraggeber als Hilfsmittel im Rahmen der Preisangemessenheitsprüfung dienen sollen. Im gegenständlichen Fall gehe die Bedeutung der K-Blätter aber über diese Funktion hinaus.

Bei vergaberechtskonformer Vorgehensweise wäre das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszuscheiden gewesen und die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Antragstellerin zu treffen gewesen. Weiters wird darauf hingewiesen, dass das gegenüber der Antragstellerin preislich günstigere Angebot des Bieters mit der fortlaufenden Nummer 4 laut Niederschrift über die Angebotsöffnung nicht für den Zuschlag in Betracht kommen kann, da dieser Bieter die geforderte Eignung, insbesondere die geforderte technische Leistungsfähigkeit nicht aufweise. Es wird daher davon ausgegangen, dass das Angebot dieses Bieters ebenfalls ausgeschieden wird bzw. auszuscheiden ist.

Zum Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung wird vorgebracht, dass ohne Erlassung einer Einstweiligen Verfügung unumkehrbare Tatsachen geschaffen würden, die von der Antragstellerin mit den Mitteln des Bundesvergabegesetzes 2006 nicht mehr beseitigt werden könnten. Es würden keine besonderen Interessen des Öffentlichen Auftraggebers vorliegen bzw. ersichtlich sein, die gegen die Erlassung einer Einstweiligen Verfügung sprechen. Auch habe jeder umsichtige Öffentliche Auftraggeber bei der Gestaltung des Zeitplanes einen entsprechenden Zeitpolster für das Provisorialverfahren einzuplanen.

Die gestellten Anträge wurden noch am *** u.a. dem Öffentlichen Auftraggeber sowie der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mitgeteilt und eine Frist zur Abgabe einer allfälligen Stellungnahme bis *** (15.00 Uhr) eingeräumt. Innerhalb offener Frist hat der Öffentliche Auftraggeber dahingehend Stellung genommen, dass gegen die Erlassung einer Einstweiligen Verfügung keine Einwände erhoben werden.

Das Landesverwaltungsgericht NÖ hat wie folgt erwogen:

Gemäß § 4 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz obliegt die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich. Gemäß § 4 Abs. 2 Z 1 leg.cit. ist bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des Öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zur Erlassung Einstweiliger Verfügungen (§ 13) zuständig.

Bei der Marktgemeinde *** handelt es sich unzweifelhaft und unbestritten um einen Öffentlichen Auftraggeber.

Gemäß § 13 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 5 leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, das Landesverwaltungsgericht durch Einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß Abs. 5 leg.cit. hat vor der Erlassung einer Einstweiligen Verfügung das Landesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicher Weise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer Einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen.

Gemäß Abs. 6 leg.cit. können mit einer Einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Gemäß Abs. 7 leg.cit. ist in einer Einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die Einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit einer Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die Einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die Einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Frist fortbestehen.

Gemäß Abs. 8 leg.cit. sind Einstweilige Verfügungen sofort vollstreckbar.

Die in § 5 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz geforderten formalen Voraussetzungen liegen für den Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung vor und sind auch unbestritten.

Auch hat die Antragstellerin gemäß § 13 Abs. 2 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz in ihrem Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung das Vergabeverfahren sowie die gesondert anfechtbare Entscheidung der Öffentlichen Auftraggeberin bezeichnet, eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie das Vorliegen der in § 5 Abs. 1 leg.cit. genannten Voraussetzungen plausibel dargelegt, die behauptete Rechtswidrigkeit bezeichnet und auch die unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen dargelegt.

In materiell-rechtlicher Hinsicht sind im Rahmen der vorzunehmenden Interessensabwägung einerseits ein allfälliges besonderes Interesse an einer Fortführung des Vergabeverfahrens und andererseits die mögliche Schädigung der Antragstellerin in ihren wirtschaftlichen Interessen im Falle eines möglicher Weise rechtswidrigen Zuschlages zu beurteilen.

Durch den Öffentlichen Auftraggeber wurde nicht auf eine besondere Dringlichkeit hingewiesen und vielmehr sogar vorgebracht, dass gegen die Erlassung einer Einstweiligen Verfügung keine Einwände bestehen.

Im Rahmen des Verfahrens auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung (Provisorialverfahren) ist die Prüfung auf eine Grobprüfung dahingehend eingeschränkt, ob die von der Antragstellerin behaupteten Rechtsverletzungen und die damit verursachten möglichen Schädigungen zutreffen können bzw. denkmöglich sind. Eine detaillierte Prüfung kann im Provisorialverfahren nicht stattfinden, dies ist Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens.

Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass die durch das NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz für die Erlassung einer Einstweiligen Verfügung geforderten Voraussetzungen vorliegen und sich überdies der Öffentliche Auftraggeber nicht dagegen ausgesprochen hat, weshalb dem Antrag stattzugeben war.

Die Revision war nicht für zulässig zu erklären, da die gegenständliche Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abhängt. Insbesondere wird nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, ebenso wenig ist von fehlender oder divergierender Judikatur auszugehen. Es ist somit nur die außerordentliche Revision zulässig.